Introduccion Al Analisis Del Derecho NINO Parte 1

8/17/2019 Introduccion Al Analisis Del Derecho NINO Parte 1

http://slidepdf.com/reader/full/introduccion-al-analisis-del-derecho-nino-parte-1 1/258

Introducción al análisis del derecho

Nino Carlos Santiago

ADVERTENCIA

Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de introducción alderecho, que se publicó en cuatro pequeos !ol"#enes entre $%&' ( $%&) porla #is#a editorial* +i pri#era intención ue corregir #u( poco de esa anterioredición, no porque no hubiera ca#biado de idea sobre puntos i#portantes o nocre(era que algunas cosas se pueden e-poner #e.or que co#o all/ lo hago,sino porque, entre otras ra0ones, #e parec/a que #i otro (o #ás .u!enil 1( tal!e0 #ás sensato2 que escribió Notas ten/a derecho a contar con su propio libro,

que e-prese algunas con!icciones ( entusias#os que el tie#po ha idoalterando* Sin e#bargo, no pude contener#e de abusar del irritante pri!ilegioque nuestro (o presente tiene respecto del pasado 1( del uturo2 (, al 3nal,introdu.e en esta edición #ás ca#bios que los que hab/a pre!istooriginaria#ente* 4a introducción es nue!a* El cap/tulo I ha surido unasubstancial #odi3cación al incluir un trata#iento dierente de la contro!ersia5iusnaturalis#o6positi!is#o .ur/dico5, contro!ersia que ahora considero #ucho#enos trascendente de lo que antes pensaba* El cap/tulo II casi no ha sido#odi3cado* En ca#bio, el cap/tulo III es, en gran parte, nue!o7 el trata#ientodel te#a de la !alide0 es bastante #ás co#ple.o que en la edición anterior,pero #e parece que la relati!a si#plicidad de la e-posición que all/ hac/a eraengaosa, porque hab/a distinciones rele!antes que no to#aba

su3ciente#ente en cuenta* 4os cap/tulos IV, V ( VI han surido relati!a#entepocas #odi3caciones, aunque en el "lti#o de ellos se ha producido uni#portante ca#bio de 8nasis acerca de la actibilidad de una ciencia delderecho 1que re9e.a, debo conesar, #i creciente inco#odidad ante latenacidad de algunos .uristas ( 3lósoos del derecho por hacer de la teor/a

.ur/dica una Ciencia



VIII

ADVERTENCIA

:con #a("scula: #ientras se despreocupan de algunas tareas #ástrascendentes que los .uristas tradicional#ente han encarado2* El cap/tulo VII

es co#pleta#ente nue!o7 con 8l trat8 de atenuar lo que considero que era la#ás gra!e de3ciencia de la edición anterior :que está, por otra parte,bastante generali0ada en el #edio ius3losó3co continental europeo, pero no enel anglosa.ón (, #ucho #enos, en el nortea#ericano: ( que consist/a ene!itar la consideración de proble#as !alorati!os relacionados con el derecho1el hecho de que este cap/tulo pretenda e-plorar territorios teóricos que no hansido su3ciente#ente !isitados por nuestros proesores de derecho, incluidoeste autor, e-plica su carácter #ás bien tentati!o ( el hecho de que se sugierauna e-tensa, aunque cierta#ente inco#pleta, bibliogra/a co#ple#entariasobre el te#a2* Creo que esta nue!a !ersión proporciona, en or#a#oderada#ente satisactoria, el baga.e conceptual básico con que debe contarquien se disponga a encarar el estudio del contenido ( unciona#iento de un

cierto siste#a .ur/dico* Tal !e0 el proesor a cargo del curso de Introducción alderecho indicará que se prescinda de estudiar algunos pasa.es, ( la tipogra/a#ás pequea de algunos párraos está destinada a ser!ir de gu/a en estesentido* ;a( #uchas or#as de encarar una introducción al estudio delderecho7 8sta es una introducción 3losó3ca ( no histórica o enciclop8dica* Estoquiere decir que este libro ta#bi8n puede !erse co#o una introducción a la3loso/a del derecho ( podr/a ser, e!entual#ente, e#pleado en la #ateria encuestión, a#pliando algunos puntos rele!antes 1se espera que la bibliogra/asugerida sir!a de a(uda para ello2* Esta edición tiene el agregado de preguntas( e.ercicios que se plantean al 3nal de cada cap/tulo7 8stos están dirigidos aconcentrar la atención de los estudiantes sobre algunas cuestionesi#portantes, a esti#ular su .uicio cr/tico ( a a(udarlos a ad!ertir la necesidad

de dar ra0ones en apo(o de la posición adoptada* 4as preguntas ( e.erciciosplanteados tienen di!ersos grados de co#ple.idad ( es con!eniente que elproesor haga una selección seg"n el ni!el del curso7 para tranquilidad de losestudiantes, tengo que conesar que no s8 có#o contestar algunas de esaspreguntas* ;a( #ucha gente a cu(a in9uencia debo atribuir lo que derescatable tenga este libro* ;aciendo una selección #u( econó#ica debo#encionar que co#enc8 a ensear Introducción al



ADVERTENCIA

I<

derecho con =ulio C* Cueto R"a, de quien aprend/, entre #uchas otras cosas,que el estudiante debe ser desengaado lo #ás pronto posible de su esperan0a

de contar con una serie de ór#ulas que resuel!an de #odo de3niti!o (conclu(ente todas las di3cultades* El pro!echo intelectual que pude haberobtenido reali0ando tareas docentes ( de in!estigación .unto a gente co#o

=orge A* >acqu8, Eugenio >ul(gin, ?enaro R* Carrió ( Ernesto @* ?ar0ón Vald8sdebe resultar ob!io a quienes están interesados en saberlo* ero debo unreconoci#iento especial a Carlos E* Alchourrón, quien ha le/do los originales deesta !ersión ( #e ha hecho obser!aciones que, co#o sie#pre, ponen de#ani3esto tanto la agude0a de su inteligencia co#o su actitud abierta a ladiscusión cr/tica* Ta#bi8n #e han hecho !aliosas sugerencias Blga >ruera,Rolando Chirico, Ricardo ?uibourg ( +arcela Bló0aga* Debo e-presar,3nal#ente, #i agradeci#iento por la or#a ad#irable en que han cu#plidotareas de edición ( #ecanogra3ado, a las seoras E!a Dietrich ( 4iliana near*

CAR4BS SANTIA?B NIBNDICE ?ENERA4 Ad!ertenciaINTRBDCCIFN

VII

E4 CBNTE<TB DE4 DEREC;B $CAT4B RI+ERB

4A DE@INICIFN DE DEREC;B $* G* 4a El a2 b2 c2 d2 '* El a2 b2 pregunta 5Hqu8 esel derecho5 iusnaturalis#o ( el positi!is#o .ur/dico El escepticis#o 8tico Elpositi!is#o ideológico El or#alis#o .ur/dico El positi!is#o #etodológico o

conceptual planteo del realis#o .ur/dico El escepticis#o ante las nor#asE-a#en cr/tico del realis#o* El papel de las nor#as .ur/dicas reguntas (e.ercicios 6ICAT4B II

E4 CBNCETB DE NBR+A =RDICA $* G* El lengua.e prescripti!o 4as nor#as enla teor/a de !on Jright K' K&



<II

NDICE

?ENERA4

a2 Caracteri0ación general $2 4as reglas de3nitorias o deter#inati!as G2 4asdirecti!as o reglas t8cnicas '2 rescripciones $2 Nor#as ideales G2 Costu#bres'2 Nor#as #orales b2 4as nor#as prescripti!as ( sus ele#entos $2 Carácter G2Contenido '2 4a condición de aplicación "2 Autoridad )2 Su.eto nor#ati!o K2 4aocasión &2 4a pro#ulgación L2 4a sanción '* 4a teor/a de Melsen respecto de lasnor#as .ur/dicas * * * a2 4as nor#as .ur/dicas co#o .uicios de 5deber ser5 * * b24a estructura de las nor#as .ur/dicas c2 Clases de nor#as .ur/dicas d2 El casode las nor#as que no disponen sanciones * * * e2 Nor#a .ur/dica ( proposiciónnor#ati!a * Cr/ticas a la concepción de Melsen sobre la estructura de lasnor#as .ur/dicas $2 Reglas pri#arias G2 Reglas secundarias a2 Reglas dereconoci#iento b2 Reglas de ca#bio c2 Reglas de ad.udicación )* Sobre lae-istencia de las nor#as .ur/dicas reguntas ( e.ercicios 6II

CAT4B

III

E4 SISTE+A =RDICB $* 4os rasgos distinti!os de los siste#as .ur/dicos $O$ a24os siste#as .ur/dicos co#o siste#as nor#ati!os * $OG b2 4os siste#as .ur/dicosco#o siste#as coacti!os * * * $OG c2 4os siste#as .ur/dicos co#o siste#asinstitucionali0ados $O)



NDICE

?ENERA4

<III

d2 4os órganos pri#arios de los siste#as .ur/dicos * * * * e2 4a obligación de losórganos pri#arios de aplicar nor#as ( la regla de reconoci#iento de ;art G*Criterios de pertenencia ( de indi!iduali0ación a2 4a pertenencia al siste#a denor#as deri!adas ** b2 4a pertenencia al siste#a de nor#as no deri!adas*Dierentes criterios de indi!iduali0ación $2 El criterio territorial G2 El criterio delorigen en cierto legislador '2 El criterio de la nor#a unda#ental 2 El criteriobasado en la regla de reconoci#iento )2 El criterio basado en el reconoci#ientode los órganos pri#arios '* 4a !alide0 ( la e-istencia del derecho a2 Dierentessentidos de 5!alide05 K2 4os conceptos nor#ati!o ( descripti!os de !alide0 * * c2El concepto de !alide0 de Melsen d2 4a e-istencia de las nor#as co#o conceptodescripti!o * 4a relación de un siste#a .ur/dico con el derecho internacional )*El ca#bio regular de la base de un siste#a .ur/dico * * * * K* 4a estructura de los

siste#as .ur/dicos ( los procedi#ientos de creación de nor#as a2 4as uentesdel derecho b2 El orden .erárquico de las nor#as que integran un siste#a

.ur/dico reguntas ( e.ercicios 6III

CAT4B

IV

4BS CBNCETBS >PSICBS DE4 DEREC;B $* G* Introducción* 4a teor/a de losconceptos .ur/dicos básicos El concepto de sanción a2 4a coerción es distinti!ade la acti!idad de sancionar K2 4a sanción tiene por ob.eto pri!ar a otro de

alg"n bien c2 4a sanción se e.erce por una autoridad co#petente d2 4a sanciónes consecuencia de una conducta El concepto de acto anti.ur/dico 1delito2 a2 4ade3nición de Melsen'



<IV

NDICE

?ENERA4

b2 4a de3nición de 5delito5 en la dog#ática penal c2 Co#paración entre lade3nición de 5delito5 or#ulada por la dog#ática ( la de Melsen * El conceptode responsabilidad a2 Dierentes sentidos de 5responsabilidad5 K2 Clases deresponsabilidad )* El concepto de deber .ur/dico K* El concepto de derechosub.eti!o a2 4os derechos sub.eti!os en general $2 5Derecho5 co#o equi!alentea 5no prohibido5 * G2 5Derecho5 co#o equi!alente a autori0ación * * * * '25Derecho5 co#o correlato de una obligación acti!a 2 5Derecho5 co#o correlatode una obligación pasi!a )2 5Derecho5 co#o acción procesal K2 Derechopol/tico b2 El derecho de propiedad en particular &* Capacidad .ur/dica (co#petencia o2 Capacidad b2 Co#petencia L* El concepto de persona .ur/dica$2 Teor/as 5negati!as5 G2 Teor/as 5realistas5 '2 4a teor/a 5de la 3cción5 *2 4ateor/a de Melsen )2 El enoque #ás plausibleQ la persona .ur/dica corno una

construcción lógica reguntas ( e.ercicios 6IV

CAT4B V

4A INTERRETACIFN DE 4AS NBR+AS =RDICAS $* Introducción G* Algunosaspectos del lengua.e que habla#os a2 4as palabras ( su relación con larealidad b2 El signi3cado de las palabras c2 4as oraciones ( las proposiciones '*4os proble#as de interpretación del lengua.e .ur/dico * * a2 A#bigedades



NDICE

?ENERA4

<V

K2 I#precisiones GK c2 4a carga e#oti!a del lengua.e GK% d2 4a uer0a de lasoraciones , G&O e2 Di3cultades en la pro#ulgación de las nor#as G&$ * 4osdeectos lógicos de los siste#as .ur/dicos G&G a2 4as contradicciones entrenor#as .ur/dicas G&G b2 4a redundancia nor#ati!a G&% c2 4as lagunas delderecho GL$ d2 4a inoperancia de ciertas nor#as .ur/dicas GL% )* 4ainterpretación del derecho .urisprudencial G%G K* 4a interpretación de lasnor#as .ur/dicas ( la ad#inistración de .usticia G%) &* Derecho, ad#inistraciónde .usticia ( ca#bios sociales * G%% reguntas ( e.ercicios 6 V 'O&

CAT4B

VI

4A CIENCIA DE4 DEREC;B $* Algunos #odelos posibles de ciencia del derechoG* 4a dog#ática .ur/dica a2 4a adhesión dog#ática al derecho positi!o b2 El#odelo dog#ático del legislador racional c2 Btras t8cnicas dog#áticas para

.usti3car soluciones originales '* H;acia una nue!a 5ciencia5 del derechoreguntas ( e.ercicios 6 VI

CAT4B

VII

4A VA4BRACIFN +BRA4 DE4 DEREC;B $* Introducción ')' G* Teor/as acerca del

signi3cado de los conceptos ( .uicios #orales 1#eta68tica2 ')) a2 4as teor/asdescripti!istas ')) $2 Ei naturalis#o ')K G2 El no6naturalis#o ')% b2 4asteor/as no6descripti!istas 'K' $2 El e#oti!is#o 'K' G2 El prescripti!is#o 'K&



<VI

NDICE

?ENERA4

c2 Btras posiciones '&$ $2 4a teor/a del 5punto de !ista #oral5 '&$ G2 4a teor/adel 5ob.eto de la #oralidad5 '& d2 na bre!e nota sobre el relati!is#o ( elescepticis#o 8tico '&K '* Algunas teor/as de .usticia ( #oralidad social 18ticanor#ati!a2 'LG a2 Teor/as teleológicas 'L' $2 Santo To#ás ( la perección delho#bre 'L' G2 El utilitaris#o ( la elicidad general '%$ b2 Teor/as deontológicasOG $2 Mant ( el reino de los 3nes OG G2 Rals ( la posición originaria OL *4a !aloración #oral de algunas instituciones ( soluciones .ur/dicas en particular$K a2 4a unda#entación liberal de los derechos indi!iduales básicos $& b2 Elderecho co#o instru#ento para hacer eecti!a la #oralidad G' c2 4a

.usti3cación de la pena G& d2 El papel de los .ueces en una sociedadde#ocrática * 'G reguntas ( e.ercicios 6 VII '& >ibliogra/a /ndice sinóptico/ndice de te#as ( autores & )) K%



INTRBDCCIFN

E4 CBNTE<TB DE4 DEREC;B

El derecho, co#o el aire, está en todas partes* or e.e#plo, puede ser que ho(usted se ha(a contenido de e.ercitar su agradable !o0 ba.o la ducha,

recordando que !ecinos con poca sensibilidad art/stica podr/an hacer !alerciertas ordenan0as contra los ruidos #olestos7 segura#ente usted se habrá!estido al salir de su casa, porque entre otras ra0ones, usted sabe bien que ha(regulaciones .ur/dicas que desalientan una e-cesi!a ligere0a en el !estir7probable#ente usted ha(a celebrado un contrato tácito de transporte alascender a un ó#nibus p"blico o, si ha conducido su auto#ó!il, habrá seguido,o si#ulado seguir, algunas regla#entaciones ( habrá hecho uso de la acultad

.ur/dica de transitar por la !/a p"blica7 es casi seguro que usted debe habercelebrado ho( !arios contratos !erbales de co#pra!enta 1al adquirir, pore.e#plo, el periódico o cigarrillos2 ( de locación de obra 1al lle!ar, por e.e#plo,sus 0apatos a arreglar2 7 aunque usted no tenga un /sico i#ponente, ustedtiene alguna con3an0a en que probable#ente no será golpeado, insultado,

!e.ado o robado gracias a la 5cora0a5 nor#ati!a que le proporciona el derecho7la organi0ación donde usted traba.a o estudia 1es de esperar que usted no seaun #ie#bro de una asociación il/cita2 está segura#ente estructurada seg"nuna serie de disposiciones legales7 si usted tiene que hacer un trá#ite qui0á noad!ierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por nor#as

.ur/dicas* Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un d/anor#al7 piense en cuánto #ás en!uelto en el derecho estará usted cuandoparticipe de alg"n suceso trascendente, co#o casarse, ser de#andado

.udicial#ente*

$*

NIB*

Introducción



G

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DEREC;B

Esta o#nipresencia del derecho ( la circunstancia de que 8l se #ani3estaco#o una parte o aspecto de enó#enos co#ple.os hace que sea #u( di/cil

aislarlo conceptual#ente para e-plicar su estructura ( unciona#iento* Estentador buscar ese aisla#iento conceptual por el lado de la 3nalidad,preguntándonos cuál es el ob.eto caracteristico de esta !asta ( co#plicada#aquinaria social que lla#a#os 5derecho5* ero no es ácil encontrar unarespuesta a esta pregunta si nos nega#os a de.arnos lle!ar por la antas/a (e!ita#os las ór#ulas !acuas 1co#o 5el ob.eto del derecho es regular laconducta hu#ana52* or supuesto que cada uno de los actos que ponen en#o!i#iento esa #aquinaria tiene una intención de3nida de #u( distinta /ndole1o sea los propósitos di!ersos que #ue!en a los legisladores a dictar le(es, a lagente a celebrar contratos o a casarse, etc*2, pero es #ucho #enos ob!io queel con.unto del orden .ur/dico satisaga alg"n propósito de3nido de alguien* Enca#bio, parece #ás plausible sostener que, aunque el derecho no es el

producto de la persecución de cierta 3nalidad "nica ( general sino de di!ersospropósitos de alcance parcial que no son especial#ente distinti!os, sine#bargo el derecho cu#ple con ciertas unciones caracter/sticas, aunque nosea el propósito de nadie en particular el de satisacerlas* El derecho, co#o#uchas otras instituciones sociales, contribu(e a superar di3cultades queestán relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la !ida hu#ana* Esascircunstancias, que han sido !i!ida#ente sealadas por autores co#o ;obbes( "lti#a#ente por ;* 4* A* ;art, inclu(en la escase0 de recursos :que haceque no puedan satisacerse las necesidades ( deseos de todos:, la!ulnerabilidad de los seres hu#anos ante las agresiones de otros, la relati!asi#ilitud /sica e intelectual de los ho#bres :que hace que ninguno pueda, porseparado, do#inar al resto:, la relati!a alta de si#pat/a de los ho#bres hacia

las necesidades e intereses de los que están uera de su c/rculo de allegados,la li#itada racionalidad de los indi!iduos en la persecución de sus propiosintereses, el insu3ciente conoci#iento de los hechos, etc8tera* Estascircunstancias lle!an a los ho#bres, al #is#o tie#po, a entrar en con9ictounos con otros ( a buscar la cooperación de otros* 4as #is#as circunstanciasque generan con9ictos entre los indi!iduos son las que los #ue!en a colaborar#utua#ente




'

para eli#inar o reducir los actores que deter#inan el enrenta#iento ( li#itaralgunas de sus consecuencias #ás desastrosas* El derecho cu#ple la unción

de e!itar o resol!er algunos con9ictos entre los indi!iduos ( de pro!eer deciertos #edios para hacer posible la cooperación social* Esto no quiere decirque las unciones #encionadas est8n sie#pre en la #ente de todos los actoresen el proceso .ur/dico :#uchas !eces los propósitos que los #ue!en están#u( le.os de coincidir con estas unciones:, ni que todo siste#a .ur/dicocu#pla con estas unciones en or#a adecuada, ni que algunos aspectos de unsiste#a .ur/dico no puedan ser causa de nue!os con9ictos ( trabar lacooperación social, ni que no ha(a otras e-igencias que un orden .ur/dico debasatisacer para ser !alorado positi!a#ente* ero decir que el derechocontribu(e a superar algunos con9ictos ( a lograr cierto grado de cooperaciónsocial no es decir #ucho, puesto que, co#o se !erá, ta#bi8n se alega que la#oral cu#ple la #is#a unción de contrarrestar las circunstancias que lle!an a

los ho#bres a enrentarse entre s/ ( a no colaborar #utua#ente en el gradonecesario* 4o i#portante es deter#inar de qu8 or#a el derecho satisace esaunción* ;a( a pri#era !ista dos ele#entos que parecen ser caracter/sticos dela or#a en que el derecho consigue persuadir a los ho#bres de que adoptenco#porta#ientos no con9icti!os ( cooperati!os ( generar un siste#a dee-pectati!as que aciliten esos co#porta#ientosQ la autoridad ( la coacción* Enpri#er lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados deindicar cuáles son las conductas gen8ricas que se supone deseables ( deresol!er, en casos particulares, con9ictos que se ha(an generado por alta uoscuridad o por des!iación de aquellas directi!as generales* 4as reglas que losórganos .ur/dicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los ho#bres dereali0ar ciertas conductas 1co#o la de lasti#ar a otros2, co#o a pro#o!er

deter#inadas e-pectati!as a partir de la e.ecución de ciertos actos 1co#o lae-pectati!a de recibir una su#a de dinero si otro or#uló palabras quei#plican un co#pro#iso a tal eecto2* 4a autoridad de estas reglas generales (de las decisiones que ponen 3n a con9ictos particulares no dependen del todo,a dierencia de la de las reglas ( decisiones de /ndole #oral, de su calidadintr/nseca, sino, en gran #edida 1aunque no e-clusi!a#ente2 de la legiti#idadde los órganos en que se originan*




or supuesto que el grado en que se consiga obtener conor#idad con lasdirecti!as ( decisiones .ur/dicas, sobre la base de la legiti#idad de los órganos

que las dictaron, dependerá de hasta qu8 punto las concepciones #orales de lagente concurren en considerar leg/ti#os a tales órganos, ( en qu8 #edida lapoblación est8 dispuesta a obser!ar lo prescripto por autoridades queconsidera leg/ti#as* ara los subditos ( uncionarios que están as/ dispuestos,las ra0ones operati!as que los #ue!en a actuar seg"n lo prescripto sonra0ones #orales, ( el hecho de que ciertos órganos ha(an ordenado o decididoalguna cosa ( no otra es sólo una circunstancia que incide en laparticulari0ación de aquellas ra0ones #orales* ara estos subditos (uncionarios el derecho aparece co#o una e-tensión de su siste#a #oral7 lasnor#as .ur/dicas go0an de la #is#a !alide0 que las pautas #orales, (a que esa!alide0 deri!a, en realidad, de ciertos principios !alorati!os que otorganlegiti#idad a los órganos .ur/dicos en cuestión* ue este tipo de disposición se

d8 en buena parte de los subditos ( uncionarios de un orden .ur/dico es unacondición necesaria para que 8ste se #antenga ( alcance cierta estabilidad7 deah/ la preocupación aun por parte de los gobernantes #ás c/ nicos, de apelar alsentido de .usticia de la co#unidad en apo(o de su autoridad ( del contenidode sus #andatos* ero di/cil#ente un orden .ur/dico pueda #antenerse sólosobre la base de las creencias ( actitudes relacionadas con la legiti#idad #oralde sus disposiciones* ;a(, por cierto, en toda co#unidad un grado #enor o#a(or de di!ergencia #oral e ideológica que deter#ina que #uchos no tenganra0ones #orales para obedecer las prescripciones .ur/dicas7 por otro lado, esob!io que, #ientras los ho#bres sean co#o son, sie#pre habrá gente que noestá inclinada a obrar seg"n sus ra0ones #orales sino seg"n otro tipo dera0ones, co#o las de autointer8s* Esto hace necesario buscar la or#a de que

la obediencia a las prescripciones .ur/dicas sea en inter8s de quienes lasobser!an* ara que eso ocurra, aun en los casos en que la conducta prescriptasea, en s/ #is#a, contrar/a al autointer8s del agente, debe pro#eterse o bienuna reco#pensa para el caso de obediencia o bien un castigo para ladesobediencia 1por supuesto que la pro#esa debe cu#plirse para ser cre/ble2que co#pensen el inter8s por abstenerse de la acción indicada* or ra0onesprácticas, en la #a(or/a de los casos, aunque no en todos, se suele




)

preerir, en la b"squeda de conor#idad con las directi!as . "ricas, la t8cnicade #oti!ación a tra!8s del castigo #ás que a la que en!uel!e la pro#esa de

pre#ios* Esto i#plica recurrir a la coacción* El Estado, que detenta uncuasi#onopolio de la uer0a disponible en una sociedad, por un lado e#pleaesa uer0a para persuadir a la gente de actuar de #odo de satisacer 3nes (ob.eti!os establecidos por los órganos co#petentes, (, por otro lado pone esauer0a a disposición de los particulares para que hagan !aler los esque#as decooperación en que ha(an entrado !oluntaria#ente en persecución de sus3nes particulares* ;a(, entonces, directi!as .ur/dicas cu(a des!iación estáa#ena0ada con el e#pleo de la coacción estatal, ( ha( otras directi!as

.ur/dicas que es necesario satisacer si se quiere contar con la coacción estatalpara hacer eecti!o un arreglo pri!ado* En todo caso, la necesidad de e!itar ode contar con el respaldo de la coacción proporciona ra0ones prudenciales quepueden ser eecti!as cuando no lo son las ra0ones de /ndole #oral* ara los

que sólo tienen ra0ones prudenciales para obser!ar lo prescripto por elderecho, 8ste aparece #ás bien co#o una serie de reacciones probables deciertos uncionarios que, seg"n sea el caso, es preciso eludir o pro#o!er* Elderecho !igente tiene, de este #odo, que ser to#ado en cuenta, (a sea en!irtud de ra0ones #orales o prudenciales, en el ra0ona#iento práctico :o seael ra0ona#iento dirigido a elegir un curso de acción: de quienes sondestinatarios de sus directi!as* Entre esos destinatarios ha( un grupo deuncionarios :los .ueces: que ocupan, por !arias ra0ones, un lugar central enla co#prensión del enó#eno .ur/dico* 4os .ueces deben decidir, seg"n loestablecen ciertas nor#as del siste#a .ur/dico, si ciertas otras reglas sonaplicables a casos particulares que se les plantean para su resolución, ( debendisponer, en algunos casos, la e.ecución de las consecuencias que esas reglas

disponen* 4as decisiones de los casos planteados pueden ser .usti3cadasgeneral#ente, aunque, por ra0ones que luego !ere#os, no sie#pre, en lasreglas del siste#a .ur/dico* ero la decisión de aplicar tales reglas no puede ser

.usti3cada sobre la base de ellas #is#as, (a que las reglas .ur/dicas noproporcionan ra0ones para que ellas deban ser aplicadas* 4a decisión de aplicarel derecho puede estar #oti!ada por ra0ones prudenciales, pero es ob!io quelos .ueces no pueden .usti3car decisiones que aectan a terceras



K


personas en #eras consideraciones de autointeres* 4os .ueces, co#o todas lasde#ás personas #oral#ente responsables, no pueden eludir .usti3car, rente a

s/ #is#os ( ante los de#ás, sus decisiones sobre la base de ra0ones #orales*?eneral#ente habrá ra0ones #orales uertes que indican aplicar las nor#as deun siste#a .ur/dico !igente7 pero habrá casos e-cepcionales en que esasra0ones se !ean contrapesadas por ra0ones #orales que presionan endierente dirección* Esta situación ineludible de los .ueces hace que ellostiendan, #ás que otra gente, a !er el derecho co#o una prolongación deconcepciones #orales que consideran !álidas, ( a las nor#as .ur/dicas co#oaquellas nor#as que están #oral#ente .usti3cados en reconocer ( aplicar* Elpunto de !ista de los subditos ( de los .ueces rente al derecho contrastanotable#ente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de nor#as

.ur/dicas, sino de elaboradores de ellas* Desde esta perspecti!a el derechoaparece co#o un Ur*stru#ento, no del todo #aleable, para obtener eectos

sociales que se consideran deseables* Co#o (a !i#os, ese instru#entounciona principal#ente, aunque no e-clusi!a#ente, co#o una t8cnica de#oti!ación :co#o lo es ta#bi8n, por e.e#plo, la propaganda: que apelatanto a la conciencia de la gente co#o a su autointeres* Ta#bi8n el derechopuede interponer obstáculos /sisicos a ciertos co#porta#ientos, gracias a lainter!ención de uncionarios que, a su !e0, están #oti!ados por el derecho aactuar de cierta or#a* Co#o un instru#ento para obtener ca#bios sociales dedierente /ndole, el derecho es el re9e.o de ideolog/as ( esque#as !alorati!osdo#inantes ( recibe los e#bates de dierentes grupos de presión ( de distintascircunstancias sociales ( econó#icas* 4os eectos sociales que se persiguen atra!8s del derecho a !eces son directos :cuando la #era conor#idad con susnor#as constitu(e el eecto buscado:, ( otras !eces son indirectos : cuando

los eectos se producen a tra!8s de hábitos generados por el derecho, o de#edios que 8ste pro!ee, o de instituciones que 8l crea* 4a interpenetraciónentre el derecho ( cos#o!isiones do#inantes, concepciones 8ticas !igentes,circunstancias sociales ! econó#icas, presiones de dierentes grupos sociales,relaciones entre quienes controlan los distintos actores de produccióneconó#ica, etc*, hace que el derecho no pueda ser de.ado de lado por losestudiosos de la realidad social :co#o antropólogos, sociólogos, cient/3cospol/ticos: ( constitu(a #uchas !eces un espe.o en el




&

que se re9e.an los datos básicos de la sociedad que están interesados enanali0ar* Desde este punto de !ista, el derecho sólo cuenta en tanto se

tradu0ca en regularidades de co#porta#iento eecti!o ( en actitudes (e-pectati!as generali0adas que per#itan e-plicar dierentes enó#enossociales* No es, por cierto, lo que prescriben las nor#as .ur/dicas lo queinteresa, ni cuál es su .usti3cación, ni qu8 reacciones de los órganos .ur/dicoses posible predecir, sino cuáles son los actores que condicionan el dictado detales nor#as ( las reacciones en cuestión, có#o ellas son percibidas por laco#unidad ( cuáles son las transor#aciones sociales ( econó#icas que el5derecho en acción5 1seg"n la e-presión de Al Ross2 genera* El punto de !istade los abogados es radical#ente dierente del anterior* 4os abogados, co#odicen ;enr( ;art ! Sachs, son 5arquitectos de estructuras sociales5* Ellosdisean dierentes co#binaciones de conductas posibles dentro del #arco delorden .ur/dico* Esto se ad!ierte clara#ente en el rol del abogado de redactar

contratos, estatutos sociales, testa#entos, regla#entos, etc*7 all/ el abogadodebe pre!er cuáles son las posibles circunstancias sobre!inientes ( la e!entualconducta de dierentes actores, ( pro(ectar, con el trasondo del orden .ur/dicogeneral, un esque#a para encau0ar los eectos de esas circunstancias (acciones* Ta#bi8n se ad!ierte esta unción de arquitecto de estructuras deconducta en el papel del abogado de e!acuar consultas acerca de lasposibilidades de acción a que da lugar el derecho !igente, sea que lapreocupación del consultante por a!eriguar los 5topes5 .ur/dicos a losdierentes cursos de acción est8 #oti!ada por ra0ones prudenciales o porra0ones #orales* ero ta#bi8n esta unción de los abogados se pone de#ani3esto en su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste,unda#ental#ente, en presentar ante los .ueces el 5#undo posible5 #ás

a!orable a su representado que sea co#patible con las nor#as .ur/dicas!igentes ( con las pruebas acreditadas7 en este caso el diseo del abogado sepro(ecta no hacia el uturo sino hacia el pasado* En todos estos roles, elderecho se les aparece a los abogados co#o un #arco relati!a#ente 3.o, co#oun dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades deacción* 4as nor#as .ur/dicas son para el abogado algo parecido a lo que son lasle(es de la perspecti!a para un pintor o las le(es de la resistencia de los#ateriales para el ingeniero o el arquitectoQ constitu(en un l/#ite a lospro(ectos alternati!os que pueden ser



L


!iables ( una base con la que se puede contar para obtener ciertos eectosdeseados* Es #ateria de discusión cuál es la perspecti!a rente al derecho que

corresponde a los .uristas teóricos, ( si ellos cuentan con un punto de !istapeculiar o si reciben, de segunda #ano, la !isión del derecho que tienen los

.ueces, o los legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el 5ho#bre #alo5#o!ido sólo por ra0ones prudenciales* ;a( aspectos del derecho que se ponen#ás de relie!e desde cada una de estas perspecti!as, que parecen ser deinter8s para el .urista acad8#ico* or e.e#plo, 8l no puede desentenderse dedeter#inar cuál es el derecho en acción de cierta co#unidad, qu8 actoressociales han incidido en su conor#ación, cuál es su e3cacia co#o instru#entopara obtener los eectos perseguidos, cuál es la .usti3cación #oral de susdisposiciones ( qu8 alternati!as ser/an #ás satisactorias desde el punto de!ista !alorati!o, qu8 estructuras de relaciones .ur/dicas ( de decisiones

.udiciales posibles per#ite el derecho !igente rente a distintas circunstancias,

etc8tera* Es ob!io que la adopción de cada uno de estos puntos de !istadierentes rente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho quese e#plea, en el signi3cado ( unción del lengua.e que se utili0a para or#ularlos enunciados caracter/sticos del punto de !ista en cuestión, en la percepciónde las di3cultades ( posibilidades que orece la #anipulación del derecho, en ladeter#inación de qu8 or#a asu#e el conoci#iento del derecho, etc8tera En laelaboración que sigue tratare#os de #antener, en la #edida de lo posible,cierta distancia respecto de los dierentes puntos de !ista que se acaba de#encionar, planteándonos una serie de preguntas que son unda#entales parala co#prensión ( el #ane.o de la realidad .ur/dica desde cualquiera de esasperspecti!asQ HCó#o se e#plea ( có#o es con!eniente que se e#plee lae-presión 5derecho5 HA qu8 tipo de enó#enos hace reerencia HCó#o son

las 5unidades5 ele#entales que constitu(en un siste#a .ur/dico HCó#o seidenti3ca un siste#a .ur/dico e-istente, distingui8ndolo de siste#as nor#ati!osno .ur/dicos, de otros siste#as .ur/dicos ( de siste#as .ur/dicos no e-istentesHCuál es el alcance de los conceptos unda#entales con que se hace reerenciaa la realidad .ur/dica Hu8 di3cultades aparecen en la aplicación de nor#as

.ur/dicas generales a casos parti culares H;a( una 5ciencia5 espec/3ca paraconocer ( controlar




%

los enó#enos .ur/dicos HCuál es la relación entre los principios #orales queconsidera#os !álidos ( el orden .ur/dico HCó#o se deter#ina qu8 principios

#orales son !álidos HCuáles son esos principios HCuáles son susi#plicaciones para distintas instituciones .ur/dicas 4a tarea de contestar todasestas preguntas, ( #uchas otras relacionadas con ellas, no es cosa ácil7 perola tentati!a de hacerlo no puede de.ar de ser pro!echosa, porque e#pe0ar aco#prender la estructura, el unciona#iento ( las posibilidades deperecciona#iento de la #aquinaria .ur/dica, es una or#a de co#en0ar a!islu#brar la co#ple.a tra#a del te.ido social que en!uel!e la !ida hu#ana*



CAT4B RI+ERB

4A DE@INICIFN DE DEREC;B

$* 4a pregunta 5Hqu8 es el derecho5 Esta pregunta es, qui0á, la que #a(oresco0or ( desorientación pro!oca entre los .uristas* No de.a de ser

sorprendente que los estudiosos del derecho aparente#ente tengan lasdi3cultades que tienen ( disientan en la or#a en que lo hacen cuando seponen en la tarea de identi3car ( clasi3car los enó#eno a cu(o estudio handedicado toda su !ida ( que, por otra parte, no parecen ser nada #isteriosos nirequerir t8cnicas especiales de obser!ación* Segura#ente, ni los /sicos, ni losqu/#icos, ni los historiadores, etc*, tendr/an tantas di3cultades para de3nir elob.eto de su estudio co#o tienen los .uristas7 en la #a(or parte de los casosles bastar/a con sealarnos algunos ob.etos o enó#enos o darnos algunabre!e e-plicación para trans#itirnos una idea #ás o #enos precisa de lo queellos estudian* Si los .uristas no pueden resol!er la cuestión tan si#ple#ente,no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad proesional o a que elderecho sea tan e-traordinaria#ente co#ple.o, elusi!o ( !ariable que escape a

los #arcos de cualquier de3nición* +e a!enturo a adelantar la hipótesis de quelas di3cultades para de3nir 5derecho5 que enrentan algunos .uristas ( la genteen general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre larelación entre el lengua.e ( la realidad, que hace que no se tenga una ideaclara sobre los presupuestos, las t8cnicas ( las consecuencias que debentenerse en cuenta cuando se de3ne una e-presión ling/stica, en este caso5derecho5*



$G

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DE;EC;B

En el pensa#iento teórico, ( en el .ur/dico #ás que en ning"n otro, toda!/atiene alguna !igencia la concepción platónica respecto de la relación entre el

lengua.e ( la realidad* Se piensa que los conceptos re9e.an una presuntaesencia de las cosas ( que las palabras son !eh/culos de los conceptos* Estosupone que la relación entre los signi3cados de las e-presiones ling/sticas ( larealidad consiste en una cone-ión necesaria que los ho#bres no pueden crearo ca#biar sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de larealidad que deben, ineludible#ente, estar recogidos en nuestros conceptos*Esta concepción sostiene que ha( una sola de3nición !álida para una palabra,que esa de3nición se obtiene #ediante intuición intelectual de la naturale0aintr/nseca de los enó#enos denotados por la e-presión, ( que la tarea dede3nir un t8r#ino es, en consecuencia, descripti!a de ciertos hechos* ;er#annMantoroic0 se re3ere de este #odo a la concepción que esta#os co#entando,a la que deno#ina 5realis#o !erbal5Q

5+uchos siste#as 3losó3cosW :el platonis#o antiguo, el realis#o escolástico,el eno#enalis#o #oderno: se han basado en la creencia de X.ue cabeencontrar conceptos con carácter de !erdad esencial o de YnecesariedadY, porun procedi#iento de intuición intelectual o #/stica, (a que son ellos los "nicosconceptos de lo que pueda constituir la esencia in#utable de las cosas* Si estouera as/, si, por e.e#plo, e-istiera algo se#e.ante a la YesenciaY del derecho,deber/a entonces ad#itirse que entre las #uchas acepciones del t8r#inoYderechoY, el "nico signi3cado ( la "nica de3nición !erdaderos ser/an elsigni3cado que indicara dicha esencia ( la de3nición que encerrara estesigni3cado* or ello, casi toda la .urisprudencia #edie!al ( oriental, e incluso la#oderna, ha cre/do que entre el no#bre de una YcosaY 1es decir cualquierob.eto del pensa#iento2 ( la cosa no#brada e-iste un ne-o #eta/sico que

ser/a peligroso ( sacrilego desconocer* Esto #uestra que la .urisprudencia nose ha liberado toda!/a de la creencia antigua o, #e.or, prehistórica en la #agia! e r b a l * * * 5 1en 4a de3nición del derecho, p* '' ( '2*

A este enoque se opone una concepción 5con!encionalista5 acerca de larelación entre el lengua.e ( la realidad que es deendida por la lla#ada53loso/a anal/tica5* 4os 3lósoos anal/ticos suponen que la relación entre ellengua.e :que es un siste#a de s/#bolos: ( la realidad ha sido establecidaarbitraria#ente por los ho#bres (, aunque ha( un acuerdo consuetudinario enno#brar a ciertas cosas con deter#inados s/#bolos nadie está constreido, nipor ra0ones lógicas, ni por actores e#p/ricos a seguir los usos !igentes,pudiendo elegir




$'

cualquier s/#bolo para hacer reerencia a cualquier dase de cosas ( pudiendoor#ar las clases de cosas que le resulten con!enientes* ara el análisis

3losó3co las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la #edida en que losho#bres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra7decisión que, natural#ente, puede !ariar* Seg"n esta corriente depensa#iento, cuando nos enrenta#os con una palabra, por e.e#plo,5derecho5, tene#os que darle alg"n signi3cado si pretende#os describir losenó#enos denotados por ella, pues no es posible describir, por e.e#plo, elderecho argentino, sin saber lo que 5derecho5 signi3ca* or otra parte, sinper.uicio de que poda#os estipular un signi3cado original o #ás preciso para lapalabra que tene#os en !ista, es con!eniente in!estigar su signi3cado en ellengua.e ordinario co#o un #edio de descubrir distinciones conceptualesi#portantes, que presupone#os sin tener conciencia de ellas ( cu(o despreciopuede pro!ocar seudocuestiones 3losó3cas* De este #odo, la caracteri0ación

del concepto de derecho se despla0ará de la obscura ( !ana b"squeda de lanaturale0a o esencia del derecho a la in!estigación sobre los criterios !igentesen el uso co#"n para usar la palabra 5derecho57 ( si, prescindiendo de esteanálisis, o a tra!8s de 8l, llega#os a la conclusión de que nuestro siste#ateórico requiere estipular un signi3cado #ás preciso que el ordinario para5derecho5, la estipulación no estará guiada por un test de !erdad en relación ala captación de esencias #/sticas sino por criterios de utilidad teórica ( decon!eniencia para la co#unicación* Si bien esta concepción tiene cada !e0#ás !igencia en el pensa#iento 3losó3co, no es co#"n que los .uristas seadhieran a ella, lo que incide, en no poca #edida, en las di3cultades ( disputaspara de3nir 5derecho5* ;a( escritores que pretenden que sólo puede haber un"nico ( !erdadero concepto de derecho, ( se en0ar0an en gra!es #editaciones

sobre la esencia de aqu8l, sin prestar atención al uso ordinario de la e-presión( despreciando la estipulación de un signi3cado para la palabra que seateórica#ente ecundo* ;a( .uristas que no ad!ierten que una cosa es de3niruna palabra ( otra describir la realidad, ( nos hablan del concepto de derechoco#o si hubieran descubierto los aspectos #ás proundos de aqu8lla*



$

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DE>EC;B

Todo esto, por supuesto, es per.udicial para la identi3cación de los enó#enos .ur/dicos, ( pro!oca est8riles disputas ( di3cultades arti3ciales* ero el hecho

de ree#pla0ar la b"squeda de la 5!erdadera esencia del derecho5 por unain!estigación del uso de la palabra 5derecho5 en el lengua.e corriente ( en elde los .uristas, no garanti0a que !a(a#os a obtener una caracteri0ación delconcepto de derecho con per3les claros ( de3nidos, que satisaga ciertase-igencias de operati!idad teórica* Esto es as/ porque el uso co#"n delt8r#ino 5derecho5, co#o el de #uchas otras palabras, presenta ciertosincon!enientes que suelen generar una serie de equ/!ocos en las discusionesde los .uristas* 4a palabra 5derecho5 es a#bigua, ( para col#o tiene la peorespecie de a#bigedad, que es, no la #era sinoni#ia accidental 1co#o la de5banco52, sino la constituida por el hecho de tener !arios signi3cadosrelacionados estrecha#ente entre s/* Vea#os estas tres rasesQ 5El derechoargentino pre!8 la pena capital5* 5Tengo derecho a !estir#e co#o quiera5* 5El

derecho es una de las disciplinas teóricas #ás antiguas5* En la pri#era rase,5derecho5 hace reerencia a lo que, con #ás precisión, se lla#a 5derechoob.eti!o5, o sea un ordena#iento o siste#a de nor#as 1por e.e#plo uncon.unto de le(es, decretos, costu#bres, sentencias, etc8tera2* En la segunda,5derecho5 se usa co#o 5derecho sub.eti!o5, co#o acultad, atribución, per#iso,posibilidad, etc8tera* En la tercera rase, la palabra 5derecho5 se re3ere a lain!estigación, al estudio de la realidad .ur/dica que tiene co#o ob.eto elderecho en los dos sentidos anteriores 1Zqu8 la#entable que la #is#a palabrahaga reerencia tanto al ob.eto de estudio co#o al estudio del ob.eto[2* Engeneral, para e!itar conusiones, se con!iene en que 5derecho5 a secas denoteel ordena#iento .ur/dico ( que los de#ás sentidos sean #encionados con lase-presiones 5derecho sub.eti!o5 ( 5ciencia del derecho5* Sin e#bargo, #uchos

.uristas son !/cti#as de una conusión entre estos tres sentidos* Ta#bi8nresulta que la e-presión 5derecho5 es !aga* No es posible enunciar, teniendoen cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos loscasos en que la palabra se usa*




$)

Algunos han pensado, co#o !ere#os en el cap/tulo III, en la coacti!idad co#opropiedad que en el lengua.e corriente se e-ige en todos los casos de uso de

5derecho5* ero resulta que ha( sectores enteros de la realidad .ur/dica que nopresentan esta caracter/stica en or#a rele!ante 1por e.e#plo, la #a(or partedel Código Ci!il2* Btros han propuesto co#o cualidad necesaria del conceptode derecho que se trate de directi!as pro#ulgadas por una autoridad, pero hantenido que ol!idar las costu#bres .ur/dicas, (a que, e!idente#ente, nopresentan esta propiedad* ;a( quienes han elegido la propiedad de consistir enreglas generales co#o necesaria para el uso de 5derecho5 en todos los casos,pero bien pronto se enrentaron con las sentencias .udiciales que constitu(ennor#as particulares* No es nada e-trao que una palabra presente este tipo de!aguedad en el uso corriente* Sin e#bargo, a #uchos .uristas, i#buidos delesp/ritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, ( suponen que debenecesaria#ente haber algo oculto ( #isterioso que relaciona a todos los

enó#enos .ur/dicos entre s/, ( hacen esuer0os desesperados para encontrarlo,( or#ulan encantadoras antas/as para si#ular haberlo hallado* El hecho querecono0ca#os esta i#precisión de la palabra derecho en el lengua.e co#"n, noquiere decir que este#os a#arrados a ella ( no poda#os incorporar lae-presión 5derecho5 a un siste#a teórico sin esta !aguedad* Bb!ia#ente, enciertos conte-tos necesita#os asignar a la palabra 5derecho5 un signi3cado lo#enos !ago posible7 pero esto, natural#ente, nos obliga a estipular uncon.unto de propiedades co#o necesarias, aunque no lo sean estricta#ente enel uso co#"n, ( nos conduce a e-cluir de la denotación de 5derecho5 algunosenó#enos que usual#ente son no#brados con esta palabra* El "lti#oincon!eniente que presenta 5derecho5 en el lengua.e corriente es su cargae#oti!a* 4as palabras no sir!en sola#ente para reerirse a cosas o hechos (

para designar propiedades, sino que a !eces se usan ta#bi8n para e-presare#ociones ( pro!ocarlas en los de#ás* ;a( palabras que sólo tienen esta"lti#a unción 1co#o 5Za([5 ( 5Zhurra[527 otras tienen tanto signi3cadodescripti!o co#o e#oti!o 1por e.e#plo, 5de#ocracia5 ( 5bastardo52 ( otrastienen sólo signi3cado cognosciti!o 1co#o 5triángulo5 ( 5lapicera52*



$K


5Derecho5 es una palabra con signi3cado e#oti!o a!orable* No#brar con estapalabra un orden social i#plica condecorarlo con un rótulo honor/3co ( reunir

alrededor de 8l las actitudes de adhesión de la gente* Cuando una palabratiene carga e#oti!a, 8sta per.udica su signi3cado cognosciti!o* orque la gentee-tiende o restringe el uso del t8r#ino para abarcar con 8l o de.ar uera de sudenotación los enó#enos que aprecia o recha0a, seg"n sea el signi3cadoe#oti!o a!orable o desa!orable* Esto pro!oca una gran i#precisión en elca#po de reerencia de la e-presión, ( en el caso de 5derecho5 e-plica #uchasde las dierencias entre las de3niciones que sustentan los .uristas* Esto lo!ere#os ahora con #ás detalle, puesto que se relaciona con la !ie.a pol8#icaentre iusnaturalistas ( positi!istas acerca del concepto de derecho*

G*

El iusnaturalis#o ( el positi!is#o .ur/dico

arece ob!io que las connotaciones e#oti!as de la palabra 5derecho5 se debena que los enó#enos .ur/dicos están estrecha#ente relacionados con !alores#orales, en especial el de .usticia 1la gente tiende a asu#ir actitudese#ocionales toda !e0 que ha( cuestiones #orales en .uego2* Siendo esto as/,una a#plia corriente de pensa#iento sie#pre ha supuesto o propugnado quela relación entre el derecho ( la #oral debe necesaria#ente re9e.arse en elconcepto de derecho* Sin e#bargo, la idea de que ha( una relación esencialentre el derecho ( la #oral puede tener #uchas !ariantes ( no todas ellas sonrele!antes para la caracteri0ación del concepto de derecho* Con!iene#encionar algunas de las tesis #ás co#unes que sostienen que ha( una

cone-ión o asociación i#portante entre el derecho ( la #oralQ $2 4as nor#as detodo siste#a .ur/dico re9e.an de hecho los !alores ( aspiraciones #orales de laco#unidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa oindirecta#ente en el dictado de tales nor#as* G2 4as nor#as de un siste#a

.ur/dico deben a.ustarse a ciertos principios #orales ( de .usticia que sonu#!ersal#ente




$&

!álidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedaden que tales nor#as se aplican* '2 4as nor#as de un siste#a .ur/dico deben

reconocer ( hacer eecti!as las pautas #orales !igentes en la sociedad,cualquiera que sea la !alide0 de tales pautas desde el punto de !ista de una#oral cr/tica o ideal* 2 No es posible or#ular una distinción conceptualta.ante entre las nor#as .ur/dicas ( las nor#as #orales !igentes en unasociedad* )2 4os .ueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo nor#as

.ur/dicas sino ta#bi8n nor#as ( principios #orales* K2 4os .ueces deben recurrira nor#as ( principios #orales para resol!er cuestiones que no estánclara#ente resueltas por las nor#as .ur/dicas* &2 4os .ueces deben negarse aaplicar aquellas nor#as .ur/dicas que contradicen radical#ente principios#orales o de .usticia unda#entales* L2 Si una regla constitu(e una nor#a deun siste#a .ur/dico ella tiene uer0a obligatoria #oral, cualquiera que sea suorigen ( contenido, ( debe ser aplicada por los .ueces ( obedecida polla gente*

%2 4a ciencia .ur/dica debe encarar la tarea de or#ular principios de .usticiaaplicables a distintas situaciones .ur/dica#ente rele!antes ( e!aluar hasta qu8punto las nor#as .ur/dicas !igentes satisacen tales principios ( pueden serinterpretadas de #odo de conor#arse a sus e-igencias* $O2 ara identi3car aun siste#a nor#ati!o co#o un orden .ur/dico o a una regla co#o una nor#a

.ur/dica no basta !eri3car que el siste#a o la regla en cuestión satisacenciertas condiciones ácticas, sino que debe deter#inarse ade#ás suadecuación a principios #orales ( de .usticia7 un siste#a o una regla que no seadec"en a tales principios no pueden ser cali3cados de .ur/dicos* Estas di!ersastesis que sostienen que ha( una relación rele!ante entre derecho ( #oral son,en la #a(or/a de los casos, independientes entre s/ ( no sie#pre #utua#enteco#patibles* or otra parte, no todas ellas tienen el #is#o carácter lógico*

Algunas son de /ndole áctica ( pretenden describir lo que ocurre en

\] N I B *

Introducción



$L


la realidad7 otras son de tipo !alorati!o o nor#ati!o ( están dirigidas aestipular lo que debe o no debe hacerse7 por 3n, otras de las tesis

#encionadas son de /ndole conceptual ( !ersan acerca de la caracteri0ación ode3nición de ciertas nociones, co#o la de siste#a .ur/dico o nor#a .ur/dica* 4a!ie.a pol8#ica entre el iusnaturalis#o ( el positi!is#o .ur/dico gira alrededorde la relación entre derecho ( #oral* na descripción si#plista del contenidode esa pol8#ica dir/a que, #ientras que el iusnaturalis#o sostiene que ha(una cone-ión intr/nseca entre derecho ( #oral, el positi!is#o .ur/dico niega talcone-ión* ero acaba#os de !er que ha( #uchas or#as #u( dierentes desostener que ha( una !inculación i#portante entre derecho ( #oral* No puedepensarse que el iusnaturalis#o a3r#e las die0 tesis que se acaban de e-poner( el positi!is#o se oponga a todas ellas* HCuál es, entonces, la tesis acerca dela relación entre derecho ( #oral que el iusnaturalis#o de3ende ( que elpositi!is#o ataca ropongo, para intentar contestar a esta pregunta, que

asistita#os a una dra#ati0ación ideali0ada de una sentencia .udicial, inspiradaen los procesos .udiciales organi0ados por los Aliados, las naciones !encedorasde la segunda guerra #undial, para .u0gar a los .erarcas na0is que hab/anparticipado en dierentes hechos co#etidos durante el r8gi#en de ;itler 1talesco#o el e-ter#inio de grandes grupos hu#anos, torturas, pri!ación de lalibertad de gente inocente, deportaciones, e-peri#entaciones #8dicas sobreseres hu#anos !i!os, agresión in.usta contra otras naciones, etc8tera2* Estosprocesos orecieron la particularidad de rea!i!ar el debate entre el positi!is#o( el iusnaturalis#o ( de lla#ar la atención sobre el hecho de que la posiciónque se adoptara en ese debate podr/a tener consecuencias prácticas #u(signi3cati!as* or ra0ones de si#plicidad en la e-posición, lo que sigue serásólo una reconstrucción 3cticia de una sentencia .udicial que podr/a haber sido

dictada en uno de esos procesos7 no se pretende respetar la !erdad históricasobre los argu#entos real#ente aducidos por los .ueces en alguno de ellos enparticular7 cualquier parecido con la realidad será, pues, casi una coincidencia*5En la ciudad de Nure#berg, a los G) d/as de no!ie#bre de $%), se re"ne elSupre#o Tribunal de las @uer0as Aliadas para dictar sentencia en el procesoseguido a los detenidos aqu/ presentes, por la presunta co#isión de cr/#enescontra la hu#anidad ( cr/#enes de guerra* ;abiendo escuchado losargu#entos de la acusación ( de la deensa de los procesados ( habiendorecibido la prueba de cargo (




$%

descargo orecidas, los seores .ueces del tribunal se e-piden en los t8r#inossiguientesQ 5 E l seor .ue0 Se#pronio di.oQ YDistinguidos colegasQ Esta#os aqu/

reunidos para .u0gar a un con.unto de ho#bres que han participadoacti!a#ente en generar el que ue, sin duda alguna, el enó#eno social (pol/tico #ás aberrante de la historia de la hu#anidad* Tene#os testi#onios deotros hechos históricos, le.anos ( no tan le.anos, 1co#o las 5purgas5 en uno delos reg/#enes representados en este tribunal2, en que ciertos ho#brespro(ectaron destrucción, #uerte ( suri#iento sobre e-tensos gruposhu#anos* ero di/cil#ente podrá citarse un antecedente co#parable a loshechos que estos ho#bres sentados ho( en el banquillo han contribuido adesencadenar* ;an sido decenas de #illones de seres hu#anos ios que se han!isto aectados directa o indirecta#ente por las acciones cri#inales de estosotros indi!iduos* Inundidos de un #esianis#o !esánico, #o!idos por unaanática creencia en la superioridad de una cierta ra0a ( en el destino de

do#inación #undial de un deter#inado pueblo ( de su l/der, estos indi!iduoshan in9igido a sus cong8neres daos ( suri#ientos que ni siquiera ueroni#aginados por los escritores que e.ercitaron su antas/a para dar una !i!idapintura del Ycastigo eternoY* Estos ho#bres crearon un !erdadero in3erno en lae-tensa región del #undo donde sus ar#as se i#pusieron* >aste recordar unode los #"ltiples hechos que ueron probados en este largo procesoQ el delpedido por parte de un laboratorio de Yin!estigación cient/3caY de un n"#ero decadá!eres de lactantes para reali0ar un e-peri#ento que contribuir/a al a!ancede Yla nue!a ciencia ariaY, ( la consiguiente satisacción del pedido por parte dealgunos de los procesados, e-ter#inando a nios de #adres .ud/as internadasen uno de los ca#pos de concentración* Estos son los hechos que tene#os que

.u0gar ho(, decidiendo si corresponde o no, tal co#o lo pide la acusación, la

aplicación de una pena a los procesados por los cr/#enes que se han probadoante este tribunal* 4a deensa de algunos de los procesados no niega loshechos sobre los que !ersa la acusación, sino que i#pugna la cali3cación

.ur/dica que los har/a punibles* En s/ntesis, la deensa propone la tesis de queestos indi!iduos han co#etido actos que cualquiera que sea su !alor o dis!alor#oral, han sido perecta#ente leg/ti#os de acuerdo con el orden .ur/dico deltie#po ( lugar en que ueron reali0ados* 4os procesados, seg"n esa tesis, eranuncionarios estatales que obraban de plena conor#idad con nor#as .ur/dicas!igentes, dictadas por órganos leg/ti#os del Estado nacionalsocialista* No sóloestaban autori0ados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos,estaban legal#ente obligados a hacerlo* 4a deensa nos recuerda un principioele#ental de .usticia, que la ci!ili0ación que nosotros representa#os haaceptado desde hace largo tie#po ( que el propio r8gi#en na0i desconocióQese principio, or#ulado usual#ente con la e-presión latina nullu# cri#en,nulla poena sine lege prae!ia, prohibe i#poner una pena por un acto que noestaba prohibido por el derecho que era !álido en el #o#ento de co#eterse elacto* 4a deensa sostiene que si castigára#os a los procesados, estar/a#osinringiendo este principio liberal, puesto que los actos que .u0ga#os no eranpu6



GO


nibles seg"n el derecho que reg/a en el tie#po ( lugar de su e.ecución*Distinguidos colegasQ creo que uno de los ser!icios #ás i#portantes que este

tribunal puede prestar a la hu#anidad consiste en contribuir a desterrar de una!e0 para sie#pre la absurda ( atro0 concepción del derecho que encierra latesis de la deensa* Esta concepción sostiene que esta#os rente a un siste#a

.ur/dico cada !e0 que un grupo hu#ano logra i#poner cierto con.unto denor#as en deter#inada sociedad ( cuenta con la uer0a su3ciente parahacerlas cu#plir, cualquiera que sea el !alor #oral de tales nor#as* Esto hagenerado el obsceno le#a 54a le( es la le(5, q^/ ha ser!ido para .usti3car lasopresiones #ás aberrantes* Desde antiguo, pensadores su#a#ente l"cidoshan de#ostrado la alsedad de esta idea, con argu#entos contundentes* orenci#a de las nor#as dictadas por los ho#bres ha( un con.unto de principios#orales u#!ersal#ente !álidos e in#utables que establecen criterios de

.usticia ( derechos unda#entales /nsitos a la !erdadera naturale0a hu#ana*

Ellos inclu(en el derecho a la !ida, a la integridad /sica, a e-presar opinionespol/ticas, a e.ercer cultos religiosos, a no ser discri#inado por ra0ones de ra0a,etc*, a no ser coaccionado sin un debido proceso legal* Este con.unto deprincipios conor#an lo que se ha dado en lla#ar Yderecho naturalY* 4as nor#aspositi!as dictadas por los ho#bres sólo son derecho en la #edida que seconor#an al derecho natural ( no lo contradicen* Cuando enrenta#os unsiste#a de nor#as que está en oposición tan 9agrante con los principios delderecho natural co#o lo estu!o el ordena#iento na0i, cali3carlo de YderechoYi#plicar/a desnaturali0ar grotesca#ente ese sagrado no#bre* Hu8 dierenciaha( entre las nor#as de ese ordena#iento ( las de una organi0ación delicti!aco#o la #a3a, si no es que las pri#eras desconocen en or#a #ás radical a"nque las "lti#as principios de .usticia ( #oralidad unda#entales 4a posición

de la deensa i#plicar/a que los .ueces que .u0gan a los #ie#bros de unaorgani0ación delicti!a tendr/an que hacerlo de acuerdo con las reglas internasde esa organi0ación ( no de acuerdo con principios .ur/dicos !álidos* Siaceptára#os la tesis que se propone, tendr/a#os la situación ridicula de que,despu8s de haber !encido al #onstruoso r8gi#en na0i con Ysangre, sudor (lágri#asY, ter#inar/a#os aplicando las nor#as dictadas por ese #is#or8gi#en para absol!er a algunos de sus principales .erarcas7 los !encedores seso#eter/an a las nor#as de los !encidos* No siendo las regulaciones delr8gi#en na0i !erdaderas nor#as .ur/dicas, ellas son inoperantes para legiti#arlos actos e.ecutados de conor#idad con las #is#as* or el contrario, talesactos constitu(en !iolaciones groseras de las nor#as #ás ele#entales delderecho natural, que es un derecho que e-ist/a tanto en el tie#po en que talesactos ueron e.ecutados, co#o e-iste ahora ( e-istirá eterna#ente* Es as/ queresulta absurda la pretensión de la deensa de que condenar a los i#putadosi#plicar/a !iolar el principio Yno ha( pena sin le( pre!ia que prohiba el actoY7ha( una le( eterna que prohibe tales actos ( 8sta es la le( que aplicare#os siso#ete#os a los procesados a su .usto castigo* Voto, por lo tanto, por que secondene a los procesadosY*




G$

5 E l seor .ue0 Ca(o di.oQ YCo#parto las !aloraciones #orales que eldistinguido .ue0 preopinante ha hecho de los actos so#etidos a la

consideración de este tribunal supre#o* _o ta#bi8n considero que tales actosconstitu(en or#as e-tre#ada#ente aberrantes de co#porta#iento hu#ano,sin precedentes de igual #agnitud en el curso pre!io de la historia* Al or#ulareste .uicio no esto( opinando co#o .ue0 sino co#o ser hu#ano ( co#ociudadano de una nación ci!ili0ada que ha contribuido a erradicar el r8gi#enque hi0o posible esas atrocidades* 4a cuestión es si nos está per#itido, ennuestro carácter de .ueces, hacer !aler estos .uicios #orales para arribar a unadecisión en este proceso* 4os .uicios #orales, incluso los que acabo deor#ular, son relati!os ( sub.eti!os* 4os historiadores, sociólogos (antropólogos han #ostrado có#o han !ariado ( !ar/an las pautas #orales endistintas sociedades ( etapas históricas* 4o que un pueblo en cierta 8pocaconsidera #oral#ente abo#inable, otro pueblo, en 8poca o lugar dierentes, lo

.u0ga perecta#ente ra0onable ( leg/ti#o* Hode#os negar que el na0is#ogeneró una !erdadera concepción #oral en la que cre/an honesta#entegrandes #asas de la población en este pa/s No ha( ning"n procedi#ientoob.eti!o para de#ostrar la !alide0 de ciertos .uicios #orales ( la in!alide0 deotros* 4a idea de que e-iste un derecho natural in#utable ( uni!ersal (asequible a la ra0ón hu#ana es una !ana, aunque noble, ilusión* 4o de#uestrael contenido di!ergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a esepresunto derecho natural a la hora de hacer e-pl/citas sus nor#as* araalgunos el derecho natural consagra la #onarqu/a absoluta7 para otros, lade#ocracia popular* Seg"n algunos autores la propiedad pri!ada es unainstitución de derecho natural7 otros creen que el derecho natural sólo haceleg/ti#a la propiedad colecti!a de los recursos econó#icos* na de las

conquistas #ás nobles de la hu#anidad ha sido la adopción de la idea de quelos con9ictos sociales deben resol!erse, no seg"n el capricho de lasapreciaciones #orales de los que están encargados de .u0garlos, sino sobre labase de nor#as .ur/dicas establecidas7 es lo que se ha deno#inado 5el estadode derecho5* Esto hace posible el orden, la seguridad ( la certe0a en lasrelaciones sociales* El derecho de una co#unidad es un siste#a cu(os alcancespueden ser !eri3cados e#p/rica#ente, en or#a ob.eti!a ( conclu(ente, conindependencia de nuestras !aloraciones sub.eti!as* Cada !e0 que nosencontra#os rente a un con.unto de nor#as que establecen institucionesdistinti!as, co#o tribunales de .usticia, ( que son dictadas ( hechas eecti!aspor un grupo hu#ano que tiene el #onopolio de la uer0a en un territoriode3nido, esta#os ante un siste#a .ur/dico, que puede ser eecti!a#enteidenti3cado co#o tai cualesquiera que sean nuestros .uicios #orales acerca del!alor de sus disposiciones* El derecho se distingue del ordena#iento nor#ati!ode una organi0ación delicti!a, co#o el de la #a3a, no por la .usticia delcontenido de sus nor#as, sino por el hecho de estar respaldado por un aparatocoacti!o que se e.erce sobre una población de3nida ( un territorio deli#itado,sin entrar en co#petencia, en el #is#o á#bito, con un aparato que cuente conun poder superior o equi!alente* Si la #a3a lograra asu#ir el control eecti!o (estable





GG


sobre una porción de3nida de territorio ( población, las nor#as que dictaraconstituir/an un ordena#iento .ur/dico* Va de su(o que considero que, por las

#is#as ra0ones, el siste#a nor#ati!o !igente en la Ale#ania na0i ( en lospaises ocupados por sus tropas, era un siste#a .ur/dico, por #ás que elcontenido de sus disposiciones nos pare0ca aborrecible* uiero destacar queese siste#a ue reconocido internacional#ente, incluso por algunos denuestros pa/ses antes de que decidieran declarar la guerra al E.e 1no obstanteque #uchas de las nor#as que ob.eta#os estaban !igentes ( se hac/aneecti!as :dando lugar a algunas de las atrocidades que ho( .u0ga#os: en eltie#po que el siste#a era casi uni!ersal#ente reconocido2* or supuesto queha( una relación entre derecho ( #oral7 nadie duda de que un siste#a .ur/dicosuele re9e.ar de hecho las pautas ( aspiraciones #orales de la co#unidad o desus grupos do#inantes 1el siste#a na0i no ue una e-cepción a esto, puesre9e.ó la concepción #oral pre!aleciente en la sociedad ale#ana27 ta#poco

ha( dudas de que esto debe ser as/ para que el siste#a .ur/dico alcance ciertaestabilidad ( perdurabilidad* ero lo que cuestiono es que seaconceptual#ente necesario para cali3car a un siste#a de .ur/dico que 8lconcuerde con los principios #orales ( de .usticia que considera#os !álidos*Nosotros so#os .ueces, no pol/ticos ni #oralistas, ( co#o tales debe#os .u0garde acuerdo con nor#as .ur/dicas* Son las nor#as .ur/dicas, ( no nuestrascon!icciones #orales, las que establecen para nosotros la rontera entre loleg/ti#o ( lo ileg/ti#o, entre lo per#isible ( lo punible* 4a e-istencia de nor#as

.ur/dicas i#plica la obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben ( lalegiti#idad de los actos reali0ados de conor#idad con ellas* Es !erdad que noso#os nosotros .ueces del siste#a .ur/dico na0i :gracias a Dios, derogado parasie#pre: (, en consecuencia no esta#os so#etidos a sus nor#as* ero

cualquiera que sea la posición que adopte#os acerca del origen de nuestraco#petencia ( de las nor#as que esta#os obligados a aplicar, ter#inare#ospor reconocer la !alide0 de las neastas nor#as del r8gi#en na0i en el tie#po (lugar en el que tu!ieron !igencia* Si se di.era que constitui#os un tribunalinternacional so#etido a las nor#as del derecho de la co#unidad de nacionesdeber/a#os concluir que ese derecho inclu(e el lla#ado 5principio deeecti!idad5, que otorga !alide0 a todo siste#a nor#ati!o dictado por un podersoberano que e.erce en or#a estable el #onopolio de la uer0a en un ciertoterritorio* Si, en ca#bio, se sostu!iera que so#os .ueces de las naciones!encedoras que aplican las nor#as de su propio siste#a .ur/dico, e-tendidotransitoria#ente a este territorio, deber/a#os concluir que nuestrosrespecti!os ordena#ientos .ur/dicos inclu(en entre sus principiosunda#entales el de nullu# cri#en nulla poena sine lege prae!ia, que nosobliga a .u0gar los actos de acuerdo con las nor#as que reg/an en el tie#po (lugar en que ueron co#etidos, ( no de acuerdo con nor#as dictadasposterior#ente o para un á#bito territorial dierente* or cualquier ca#inollega#os, en nuestro carácter de .ueces de derecho, al reconoci#iento de la!alide0 de las nor#as del derecho na0i en el #o#ento ( en el á#bito territorialen que estos actos ueron reali0ados* No i#plica esto so6




G'

#eternos a las nor#as de los !encidos, sino que es la conclusión natural deaplicar nuestras propias nor#as .ur/dicas* Debe#os, pues, aceptar la tesis de la

deensa de que estos actos #oral#ente horrendos ueron .ur/dica#enteleg/ti#os ( no pueden ser penados* Estos indi!iduos sentados en el banquilloueron (a .u0gados contundente#ente por la opinión #oral de la hu#anidadci!ili0ada* No desnaturalice#os nuestros principios .ur/dicos para agregar a esacondena #oral una pena super9ua ( perniciosa 1cuid8#onos de sentar unprecedente susceptible de ser usado en el uturo con 3nes dierentes a los quenosotros persegui#os2* A la barbarie del na0is#o ( a su desprecio por elestado de derecho, oponga#os nuestro proundo respeto por las instituciones

.ur/dicas* Voto, pues, por que se absuel!a a los procesadosY* 5 E l seor .ue0 Ticio di.oQ Y4as opiniones de #is ilustrados colegas #e han su#ido en un estadode prounda perple.idad* Tengo conciencia de nuestra responsabilidad históricade sentar principios claros ( conclu(entes que e-presen la respuesta que el

#undo ci!ili0ado debe dar a hechos de barbarie co#o los que son .u0gados eneste proceso* Sin e#bargo, no he encontrado en los !otos de los .uecespreopinantes ele#entos de .uicio que per#itan or#ular tales principios* Sibien ha( #uchos aspectos de las opiniones que he#os escuchado con las queesto( plena#ente de acuerdo, ha( ta#bi8n en esas opiniones una serie deconusiones conceptuales ( algunos presupuestos !alorati!os di/cil#ente

.usti3cables* er#/tase#e co#en0ar por un punto que, si bien no esdirecta#ente rele!ante para el proble#a que tene#os que resol!er, hadese#peado un papel decisi!o en las opiniones de #is colegas* El .ue0Se#pronio ha sostenido que ha( ciertos principios #orales ( de .usticia queson uni!ersales ( eternos, asequibles a la ra0ón ( que deri!an de la 5!erdaderanaturale0a hu#ana5* or el contrario, el .ue0 Ca(o ha negado la e-istencia de

un derecho natural ( ha a3r#ado que los .uicios !alorati!os sonnecesaria#ente sub.eti!os ( relati!os, sin que ha(a procedi#ientos racionales( ob.eti!os para deter#inar su !alide0 o in!alide0* A#bas posiciones #eparecen insatisactorias* 4a pri#era no nos dice có#o se des#uestra lae-istencia de tales principios de derecho natural, có#o se seleccionan laspropiedades de los seres hu#anos que constitu(en su !erdadera esencia onaturale0a, có#o se produce la inerencia de principios nor#ati!os a partir deciertos presuntos datos acerca de la condición hu#ana7 no esto( con!encidode que sea posible inerir conclusiones acerca de lo que debe ser o debehacerse de pre#isas que no son en s/ #is#as nor#ati!as, sino que constitu(en

.uicios acerca de la con3guración de la realidad 1no resulta ácil descali3car laidea, sugerida por ;u#e, de que no es posible deri!ar el Ydeber serY del YserY2*or otra parte, la segunda posición, que sostiene que los .uicios !alorati!os sonsub.eti!os ( relati!os genera ta#bi8n dudas que no son áciles de erradicar*HSerá !erdad que cuando deci#os que algo es bueno o .usto nos li#ita#os adar rienda suelta a nuestras e#ociones, o quere#os decir si#ple#ente quenosotros, o nuestra sociedad piensa que es bueno o .usto, o que aproba#os elestado de cosas a que nos esta#os re3riendo Del hecho de que las



G


sociedades di3eran en sus .uicios !alorati!os, Hse in3ere que todos ellos seanigual#ente ra0onables ( !álidos HTiene sentido sostener que ni a los ho#bres

ni a las sociedades debe#os .u0garlos de acuerdo con los principios #oralesque nosotros sostene#os sino de acuerdo con los que ellos sustentan HNoi#plica esto la i#posibilidad de todo .uicio #oral respecto de la conducta a.ena1cuando el agente cree que está actuando #oral#ente2 HEs posible or#ular

.uicios #orales ( sostener al #is#o tie#po que .uicios #orales opuestos sonigual#ente !álidos Con3eso que #is dudas respecto de las dos posiciones #ecolocan en una situación incó#oda7 si bien no #e parecen con!incentes losprocedi#ientos que los 3lósoos #orales han propuesto hasta ahora para

.usti3car principios !alorati!os "lti#os, no encuentro satisactorio elescepticis#o 8tico undado en una concepción sub.eti!ista o relati!ista de los!alores* ero creo que pode#os de.ar esta cuestión a los 3lósoos :de quienesespero un progresi!o esclareci#iento de los proble#as conceptuales (

episte#ológicos que ella en!uel!e:, puesto que, en el ondo, no es rele!antepara encarar la discusión que aqu/ se ha planteado* Aun cuando adopte#osuna concepción esc8ptica en #ateria 8tica, no pode#os eludir la or#ulaciónde .uicios #orales7 ( si or#ula#os .uicios !alorati!os :co#o lo hace el .ue0Ca(o: adopta#os una posición #oral ( esta#os co#pro#etidos a actuar enconsecuencia* El proble#a 3losó3co en el que incursion8 sólo se presentar/a sialguien nos desa3ara a .usti3car los principios #orales "lti#os en los que tales

.uicios se basan7 pero, por suerte, tal proble#a no se plantea aqu/, (a quetodos los #ie#bros del tribunal coincidi#os en nuestras con!icciones #oralesunda#entales* 4a cuestión que se presenta en este proceso es, en ca#bio, si,co#o .ueces, pode#os hacer !aler tales con!icciones #orales para decidir estecaso, o si debe#os atenernos e-clusi!a#ente a la aplicación de principios (

nor#as .ur/dicas* ara el .ue0 Se#pronio no e-iste la dis(unti!a que acabo deplantear* ara 8l la identi3cación de las reglas .ur/dicas i#plica haberlas pasadopor el ceda0o de nuestras con!icciones #orales* n con.unto de regulacionesque contradice principios #orales ( de .usticia considerados !álidos noconstitu(e un siste#a .ur/dico* _o no esto( de acuerdo con esa posición (coincido en esto con la opinión del .ue0 Ca(o* Si no nos de.a#os seducir por lapretensión de encontrar la !erdadera esencia del derecho ( nos preocupa#os,en ca#bio, por deter#inar co#o la e-presión 5derecho5 es usada en ellengua.e corriente de legos ( .uristas, hallare#os, sin duda, que en #uchosconte-tos, ella es aplicada para deno#inar siste#as nor#ati!os que nosatisacen #/ni#as e-igencias de .usticia* No todo el que hable del Yderechona0iY se adhiere a la ideolog/a na0i, ( el propio .ue0 Se#pronio ha debidorecurrir a circunloquios arti3ciosos para hacer reerencia al con.unto de nor#asi#plantadas por el Tercer Reich, sin usar la e-presión YderechoY* Es di/cildeter#inar los alcances de3nidos del t8r#ino YderechoY 1o Ysiste#a .ur/dicoY2 enel lengua.e corriente7 ella es por cierto una e-presión #arcada#ente !aga* Sine#bargo, el .ue0 Ca(o no debe estar desenca#inado al presuponer que lápalabra se aplica a un con.unto de nor#as que son reconocidas, ( hechaseecti!as por




G)

quienes controlan el #onopolio de la coacción en un cierto territorio* Tales son,apro-i#ada#ente, las condiciones que to#a#os en cuenta para identi3car un

enó#eno co#o Yel derecho babilonioY o el Yderecho chinoY7 ellas soncondiciones pura#ente ácticas ( no inclu(en propiedades !alorati!as* Si nospregunta#os ahora, no có#o se usa eecti!a#ente el t8r#ino YderechoY, sinocó#o ser/a con!eniente que uera de3nido ( e#pleado en cierto conte-to, enpri#er lugar no !eo que ha(a otro tipo de ra0ones para preerir una de3nicióna otra que la claridad conceptual ( la con!eniencia para una co#unicación9uida que se obtendr/a si se e#plea la e-presión de acuerdo con la de3niciónelegida7 en segundo t8r#ino, no creo que ha(a ra0ones de esa /ndole que

.usti3quen apartarse del uso co#"n pre!aleciente* Esto #e lle!a a concluir queno pode#os negarnos a cali3car de Y.ur/dicoY el siste#a na0i* ero el .ue0Se#pronio podr/a decir que no se trata #era#ente de una cuestión depalabras7 co#o surge clara#ente del !oto del .ue0 Ca(o, el identi3car un

siste#a co#o derecho tendr/a consecuencias prácticas su#a#entei#portantes, puesto que i#plicar/a concluir que sus nor#as tienen o tu!ieron!alide0 o uer0a obligatoria, que los actos reali0ados de conor#idad con ellasueron leg/ti#os, ( que los .ueces esta#os obligados a reconocer tales nor#asen nuestras decisiones* Es aqu/ donde esto( en co#pleto desacuerdo con el

.ue0 Ca(o* l̀ nos dice que las nor#as de un siste#a .ur/dico son !álidas otienen uer0a obligatoria en el tie#po ( lugar en que ellas rigen, Hpero qu8quiere decir esto Si ello signi3ca que las nor#as .ur/dicas estipulan laobligación de reali0ar deter#inados actos, esto es ob!ia#ente cierto, pero noi#plica que debe#os real#ente reali0ar tales actos* Ta#bi8n la orden de unasaltante estipula la obligación de reali0ar un acto, pero esto no quiere decirque deba#os reali0ar ese acto, aunque no nos quede otro re#edio que

e.ecutarlo* Si se pretende sostener, en ca#bio, que ha( una obligación deobedecer las nor#as .ur/dicas :( no las órdenes de un asaltante:corresponde preguntarse de dónde surge esa obligación* No se puedecontestar que surge de otra nor#a .ur/dica, puesto que si as/ uera tendr/a#osque preguntarnos si esta#os obligados a obedecer esa otra nor#a .ur/dica7 enalg"n #o#ento se agotarán las nor#as .ur/dicas que estipulan la obligación deobedecer a otras nor#as .ur/dicas* 4a "nica respuesta posible es que laobligación de obedecer las nor#as .ur/dicas surge de otro tipo de nor#a, denor#as que son consideradas Yintr/nseca#ente obligatoriasY* Ahora bien, las"nicas nor#as de las que se puede predicar que son intr/nseca#enteobligatorias son las nor#as de una #oral cr/tica o ideal 1estas nor#as, adierencia de las nor#as .ur/dicas, sólo e-isten en tanto son !álidas uobligatorias2* En de3niti!a, entonces, cuando el .ue0 Ca(o sostiene que lasnor#as .ur/dicas son obligatorias está presuponiendo una nor#a o principio#oral que prescribe obedecer las disposiciones de todo siste#a .ur/dico* `l noes consecuente con su tesis de que se debe .u0gar teniendo en cuenta sólonor#as .ur/dicas ( no nuestras con!icciones #orales* El .ue0 Ca(o introduceencubierta#ente sus con!icciones #orales al postular que toda nor#a .ur/dicaes obligatoria ( debe ser reconocida por los .ueces* 4a obligatoriedad a la



GK


que alude es una obligatoriedad #oral* El que introdu0ca sus con!icciones#orales no es en s/ #is#o criticable :aunque s/ lo es el que lo haga

encubierta#ente: (a que toda decisión en una #ateria #oral#ente rele!antei#plica adoptar una posición #oral7 lo que ha( que deter#inar, en ca#bio, essi las con!icciones #orales del .ue0 Ca(o son aceptables* El principio #oral deque deben obedecerse ( aplicarse las nor#as .ur/dicas !igentes es un principioplausible, puesto que 8l está !inculado con !alores tales co#o la seguridad, elorden, la coordinación de acti!idades sociales, etc8tera* ero es absurdopretender que 8l sea el "nico principio #oral !álido* Ta#bi8n ha( otrosprincipios, co#o los que consagran el derecho a la !ida, a la integridad /sica, ala libertad, etc8tera* En ciertas circunstancias e-cepcionales, la !iolación deestos "lti#os principios, en que se incurrir/a si se obser!aran las reglas

.ur/dicas, ser/a tan radical ( grosera co#o para .usti3car apartarse del principio#oral que prescribe atenerse al derecho !igente* Tales circunstancias se dieron

durante el r8gi#en na0i, ( no puede dudarse que los uncionarios de eser8gi#en no pod/an .usti3car #oral#ente las atrocidades que e.ecutaron en el#ero hecho de estar ellas autori0adas o prescriptas por el derecho !igente* Es#ás, si un .ue0 ale#án de la 8poca hubiera sido lo su3ciente#ente te#erarioco#o para condenar a un uncionario por alguno de estos actos,desobedeciendo las nor#as .ur/dicas !igentes, su co#porta#iento hubieraestado plena#ente .usti3cado ( hubiera tenido enor#e #8rito #oral* Huededecirse lo contrario de una decisión análoga que adoptase este tribunalCierta#ente no* Tanto el principio de eecti!idad del derecho internacionalco#o el principio nulla poena sirte lege prae!ia del derecho interno de nuestrospa/ses son principios #u( respetables que re9e.an !alores #orales pri#arios,tales co#o la soberan/a de los Estados ( la seguridad indi!idual* Estos

principios deben ser obser!ados escrupulosa#ente en todas las actuacionesque no in!olucren una !erdadera catástroe para la sociedad* ero ning"n !alor#oral, por #ás i#portante que sea, es absoluto ( pre!alece sobre todos losde#ás !alores* Este tribunal tiene la i#periosa necesidad de rati3carcontundente#ente el !alor de la !ida, el de la integridad /sica, el de laintr/nseca igualdad de todos los seres hu#anos, etc8tera* ara ello no puedede.ar i#punes a los personeros de un r8gi#en que se burló brutal#ente deesos !alores, co#o nunca antes hab/a ocurrido* Esto i#plica de.ar de ladoprincipios .ur/dicos nor#al#ente !aliosos, co#o los que alega la deensa*Debe#os asu#ir plena#ente esta consecuencia desgraciada co#o un #al#enor* 4a solución del .ue0 Se#pronio no elude tal consecuencia, sino que lai#plica en or#a encubierta* El principio nulla poena sine lege e-ige, parapenar a alguien, que e-ista una le( .ur/dica positi!a que prohiba el acto7 talprincipio está precisa#ente dirigido contra la pretensión de unda#entar unapena en la !iolación de nor#as #orales 1que es lo que tanto el .ue0 Se#pronioco#o (o esta#os propugnando2* El curso elegido por #i distinguido colega essu#a#ente peligroso, pues si no se reconoce abierta#ente que se está!iolando un principio !alioso, no se de.a sentado con claridad en qu8circunstancias e-tre#as tal !iolación es per#isible, ( se abre la puerta a otras!iolaciones






G&

encubiertas #enos .usti3cables* condene a los procesadosY*5

Voto, en consecuencia, por que se

En este hipot8tico allo se contro!ierten sólo algunas de las tesis sobre larelación entre derecho ( #oral que antes se #encionaron* 4os .ueces dele.e#plo no discutieron la tesis áctica de que el derecho re9e.a las !aloracionessociales i#perantes ni la que e-presa :lo que es en realidad una proposicióntri!ial#ente !erdadera: que el derecho de.e a.ustarse a principios #orales (de .usticia !álidos para ser #oral#ente .usti3cado, ni ta#poco la tesis!alorati!a contro!ertible de que el derecho debe reconocer ( hacer eecti!oslos .uicios #orales de la co#unidad* No cuestionaron los .ueces inter!inientesen el allo transcripto, la posibilidad de distinguir conceptual#ente las nor#as

.ur/dicas positi!as de las nor#as #orales positi!as7 ni se e-pidieron acerca de

la tesis de que los .ueces suelen aplicar de hecho nor#as #orales en susdecisiones* En ca#bio, los .ueces del e.e#plo parecen adoptar posicionesdierentes en relación a la tesis de que los .ueces deben recurrir, en ciertoscasos, a principios #orales para .usti3car sus decisiones7 de que los .uecesdeben negarse a aplicar aquellas nor#as .ur/dicas que contradigan principios#orales7 de que toda nor#a .ur/dica, cualquiera que sea su origen ( contenido,tiene uer0a obligatoria ( debe ser obedecida, ( de que la identi3cación de unsiste#a .ur/dico requiere or#ular .uicios de !alor acerca de la .usticia (#oralidad de sus disposiciones* Son estas "lti#as tesis las que ueroncontro!ertidas en el allo transcripto :.unto con la de que la ciencia .ur/dicadebe ocuparse de or#ular !aloraciones sobre el derecho:, las que, de una uotra #anera, están in!olucradas en las discusiones entre iusnaturalistas (

positi!istas* ero esto sólo i#plica hacer una pri#era selección de los aspectosde la relación entre derecho ( #oral que pueden ser rele!antes para lacontro!ersia entre el positi!is#o .ur/dico ( el iusnaturalis#o* No sabe#os bientoda!/a có#o se sit"an los deensores de una ( otra concepción respecto decada una de tales tesis7 aun respecto de las tesis que son rele!antes para lacontro!ersia, sigue siendo also e ingenuo sostener que los iusnaturalistasapo(an todas ellas en tanto que los positi!istas las recha0an* Hu8 es lo quesostienen, pues el iusnaturalis#o ( el positi!is#o El iusnaturalis#o está #áso #enos 3el#ente representado por la posición del .ue0 Se#pronio* 4aconcepción iusnaturalis6



GL


ta puede caracteri0arse diciendo que ella consiste en sostener con.unta#enteestas dos tesisQ a2 na tesis de 3loso/a 8tica que sostiene que ha( principios

#orales ( de .usticia u#!ersal#ente !álidos ( asequibles a la ra0ón hu#ana*b2 na tesis acerca de la de3nición del concepto de derecho, seg"n la cual unsiste#a nor#ati!o o una nor#a no pueden ser cali3cados de 5.ur/dicos5 sicontradicen aquellos principios #orales o de .usticia* Si alquien recha0a algunade estas tesis, aun cuando acepte la otra 1suponiendo que ello sea posible2, noserá general#ente considerado un iusnaturalista* Si bien todos losiusnaturalistas coinciden substancial#ente en deender estas dos tesis,discrepan acerca del origen o unda#ento de los principios #orales ( de

.usticia que conor#an el lla#ado 5derecho natural5 ( acerca de cuáles sontales principios* El iusnaturalis#o teológico, cu(o #ás destacado representanteue Santo To#ás de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella partedel orden eterno del uni!erso originado en Dios que es asequible a la ra0ón

hu#ana* Ning"n orden positi!o tiene uer0a obligatoria si no concuerda con losprincipios de derecho natural* Seg"n V/ctor Cathrein, pro#inente 3lósooto#ista, el derecho natural encuentra su unda#ento pri#ario en su absolutanecesidad para la sociedad hu#ana* 5ara todo el que cree en Dios, está claroque no podr/a el Creador de.ar a los ho#bres sobre la tierra sin darles lo queles es u#!ersal#ente necesario para su conser!ación ( desarrollo5* Esederecho natural no sólo es un derecho que debe ser, sino un derecho!erdadero, !álido, e-istente* Ade#ás, el derecho natural es uni!ersal, aplicablea todos los ho#bres ( en todos los tie#pos, ( necesario, puesto que esin#utable* De acuerdo con este 3lósoo católico, el orden positi!o que no seadecu8 al derecho natural no tiene uer0a obligatoria de derecho* 5I#agine#osun tirano de la especie del pr/ncipe de Daho#8, que erige en nor#a su

crueldad ( su lasci!ia, ( que actual#ente orece hecato#bes de !/cti#ashu#anas a su capricho* H;e#os de dar el santo no#bre de derecho a esassanguinarias órdenes de un d8spota5*




G%

Seg"n esta concepción las le(es positi!as deben obtenerse por 5conclusión delderecho natural5 1co#o las que prohiben #at a r 2 , o deben tener la unción de

5deter#inación apro-i#ati!a5, precisando los postulados generales del derechonatural 1por e.e#plo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidadpara contratar2* 4as le(es positi!as deben tener ta#bi8n la unción de hacereecti!os, #ediante la coacción, los #andatos del derecho natural* 1Verta#bi8n, Cap* VII, p* 'L' ( ss*2 El iusnaturalis#o racionalista se originó en ellla#ado #o!i#iento ilu#inista que se e-tendió por Europa en los siglos -!n (<VIII, ( que ue e-puesto por 3lósoos co#o Spino0a, uendor, Jol (3nal#ente Mant* Seg"n esta concepción el derecho natural no deri!a de los#andatos de Dios sino de la naturale0a o estructura de la ra0ón hu#ana* 4os

.uristas racionalistas intentaron or#ular detallados siste#as de derechonatural, cu(as nor#as básicas, de las cuales se iner/an lógica#ente lasrestantes, constitu/an supuestos a-io#as autoe!identes para la ra0ón hu#ana,

co#parables a los a-io#as de los siste#as #ate#áticos* 4os presupuestos (#8todos del racionalis#o in9u(eron en la con3guración de la lla#ada5dog#ática .ur/dica5, que es la #odalidad de la ciencia del derecho quepre!alece en los pa/ses de tradición continental europea* Despu8s de este"lti#o #o!i#iento surgieron otras corrientes iusnaturalistas general#ente de/ndole encubierta 1(a que ueron, en general, reacias a asignarse a s/ #is#asese cali3cati!o2* 4a concepción historicista, de autores co#o Sa!ign( ( uchta,pretende inerir nor#as u#!ersal#ente !álidas a partir del desarrollo de lahistoria hu#ana* Se supone que la historia se #ue!e por una necesidad internaque la conduce hacia alg"n destino* El criterio para deter#inar lo bueno ( lo#alo lo constitu(e la dirección de la historia* Esta concepción pretende, pues,#ostrar que ciertas nor#as o !aloraciones deri!an de deter#inadas

descripciones o predicciones acerca de la realidad7 es decir que lo que debieraser se in3ere de lo que es o será* 4a #is#a pretensión se halla detrás de otracorriente iusnaturalista que se ha diundido en este siglo, sobre todo enAle#aniaQ la que se unda en la 5naturale0a de las cosas5* Esta concepción,deendida por autores co#o Diet0e, +aihoer ( Jel0el, sostiene, en general,que ciertos aspectos de la realidad poseen uer0a nor#ati!a, ( constitu(en unauente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positi!o*



'O


or e.e#plo, ;ans Jel0el a3r#a que, en realidad, e-isten ciertas estructurasontológicas, que deno#ina 5estructuras lógicoob.eti!as5, las que, seg"n 8l,

ponen l/#ites a la !oluntad del legislador* En especial, seala Jel0el que estasestructuras deter#inan un concepto 53nalista5 de acción hu#ana, que nopuede ser des!irtuado por el legislador, del que se inerir/an una serie desoluciones rele!antes para el derecho penal* A pesar de esta di!ersidad encuanto al origen de los principios del derecho natural ( en cuanto al contenidode dichos principios, el iusnaturalis#o puede ser caracteri0ado por su adhesióna las dos tesis #encionadas antes* +ucho #ás di/cil resulta, en ca#bio,caracteri0ar la concepción positi!ista del derecho* Esto es as/ porque lae-presión 5positi!is#o5 es #arcada#ente a#biguaQ ella hace reerencia aposiciones dierentes que a !eces nada tienen que !er entre s/7 que, en #uchoscasos, ueron e-pl/cita#ente recha0adas por algunos autores consideradospositi!istas, ( que, en otros, ueron sostenidas por .uristas positi!istas pero no

co#o parte esencial del positi!is#o por ellos deendido* Esta a#bigedad delrótulo de 5positi!ista5 se pone de #ani3esto si se pregunta cuál de los .uecesque han opinado en el allo transcripto e-presa #e.or la concepción positi!istadel derecho* Algunos dirán con3ada#ente que es el .ue0 Ca(o, #ientras queotros asegurarán con igual 3r#e0a que quien re9e.a la posición positi!ista es el

.ue0 Ticio, ( hasta habrá quienes sostengan que ninguno de los dos esreal#ente positi!ista* Algunas de las principales posiciones que se hanatribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positi!is#o son lassiguientesQ a2 El escepticis#o 8tico +uchos .uristas identi3can el positi!is#ocon la tesis de que no e-isten principios #orales ( de .usticia u#!ersal#ente!álidos ( cognoscibles por #edios racionales ( ob.eti!os* Esta tesis se oponedirecta#ente a la pri#era tesis del iusnaturalis#o7 co#o !i#os, esta posición

ue adoptada por el .ue0 Ca(o en el allo i#aginario que propusi#os* Sito#a#os en cuenta la obra de algunos pro#inentes pensadores positi!istas,co#o ;ans Melsen ( Al Ross, ad!ertire#os ácil#ente que esta tesis es, engeneral, decidida#ente deendida




'$

por ellos* >a.o la in9uencia de concepciones 3losó3cas e#piristas ( de lospostulados del lla#ado 5positi!is#o lógico5, originado en el C/rculo de Viena,

estos autores sostienen que los "nicos .uicios cu(a !erdad o alsedad esdecidible racional#ente son 1uera de los .uicios anal/ticos cu(a !erdad estádeter#inada por su estructura lógica2 los .uicios que tienen contenido e#p/rico*Seg"n 8stos ( otros autores, los enunciados #orales no satisacen estacondición ( no e-presan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan sercali3cadas de !erdaderas o alsas* 4os enunciados !alorati!os son, para ellos,sub.eti!os ( relati!os ( se li#itan a ser la e-presión de estados e#ocionales dequienes los or#ulan* Melsen a3r#a que, por e.e#plo, las de3niciones delconcepto de .usticia que se han propuesto son !acuas, ( que no puede ser deotra #anera, pues el concepto carece de contenido cognosciti!o7 la .usticia esun #ero 5ideal irracional5* 4os intentos de .usti3car racional#ente ciertosprincipios de .usticia suelen incurrir, seg"n este autor, en el !icio lógico de

pretender deri!ar .uicios de 5deber ser5, o nor#ati!os, de .uicios del 5ser5, odescripti!os* Sin e#bargo, no todos los positi!istas co#parten esta tesis de3loso/a 8tica* 4e.os de ello, pensadores co#o >entha# ( Austin, los quepueden ser considerados undadores del positi!is#o .ur/dico #oderno, cre/anen la posibilidad de .usti3car racional#ente un principio #oral u#!ersal#ente!álido del cual se deri!an todos los .uicios !alorati!osQ es el lla#ado 5principiode utilidad5, el cual sostiene, en substancia, que una conducta es #oral#entecorrecta cuando contribu(e a incre#entar la elicidad del #a(or n"#ero degente* Es #ás, estos autores sostu!ieron que este principio está enconsonancia con la naturale0a hu#ana, ( Austin, en particular, a3r#aba quederi!a, en "lti#a instancia, de la !oluntad di!ina* Aun un positi!istaconte#poráneo co#o ;* 4* A* ;art no es, de ning"n #odo, un esc8ptico en

#ateria 8tica, ( ha incursionado con lucide0 en la discusión de proble#as!alorati!os, co#o el de la .usti3cación de la pena, poniendo de #ani3esto queno presupone que tal tipo de discusión sea irracional e in!olucre un #erochoque de actitudes e#oti!as* De este #odo, no es correcto identi3car elpositi!is#o .ur/dico con el escepticis#o 8tico* Si algo ha( en co#"n en elpensa#iento de los #ás i#portantes representantes de la concepciónpositi!ista del derecho, ello no es la creencia de que los .ui6



'G


cios !alorati!os sean sub.eti!os ( relati!os* Aun en el caso de Melsen ( Ross sepuede a3r#ar que, si bien su escepticis#o 8tico les sir!e de apo(o, co#o

luego !ere#os, para deender su posición positi!ista, ellos no identi3can estaposición con el escepticis#o 8tico* or lo tanto, debe#os concluir que no esesencial a la posición positi!ista el recha0o de la pri#era tesis deliusnaturalis#o* 4a creencia de que ha( principios #orales ( de .usticiauni!ersal#ente !álidos ( racional#ente .usti3cables es perecta#enteco#patible con la concepción positi!ista del derecho 1aun cuando lospositi!istas se resistirán a cali3car tales principios de 5derecho natural5, parae!itar que se conunda su posición con la de los iusnaturalistas2* b2 Elpositi!is#o ideológico Se ha atribuido ta#bi8n al positi!is#o la tesis de quecualquiera que sea el contenido de las nor#as del derecho positi!o, 8ste tiene!alide0 o uer0a obligatoria ( sus disposiciones deben ser necesaria#enteobedecidas por la población ( aplicadas por los .ueces, haciendo caso o#iso de

sus escr"pulos #orales* Esta tesis es, en substancia, la que antes se hapresentado co#o tesis L acerca de la relación entre derecho ( #oral e i#plicala negación de la tesis &* ;a sido ta#bi8n deendida por el .ue0 Ca(o en el allotranscripto* Sin e#bargo, es #u( di/cil encontrar alg"n 3lósoo positi!istai#portante que se adhiera plena#ente a esta tesis* Si to#a#os en cuenta laobra de autores co#o >entha#, Austin, ;art, Ross ( >obbio, no hallare#osning"n ele#ento de .uicio en apo(o de esta tesis ( hasta a3r#acionese-pl/citas en contra de ella* El caso de Melsen, co#o !ere#os en seguida, es#ás co#plicado, porque su teor/a inclu(e ciertas postulaciones que pareceni#plicar la tesis que esta#os considerando, aunque creo que, en de3niti!a, esin.usto atribu/rsela* No obstante este hecho, es 8sta la posición que con #a(orrecuencia ha sido i#putada al positi!is#o por los autores iusnaturalistas, ( la

creencia de que los positi!istas se adhieren a esta idea está detrás de laacusación corriente de que la doctrina positi!ista sir!e para .usti3car cualquierr8gi#en de uer0a ( ha contribuido, en consecuencia, a




''

pro!eer un #arco teórico para legiti#ar un siste#a co#o el na0i o el so!i8tico*Norberto >obbio deno#ina la tesis que esta#os co#entando 5positi!is#o

ideológico5 ( la caracteri0a co#o la concepción que de3ende estasproposicionesQ5$2 El derecho positi!o, por el solo hecho de ser positi!o, esto es, de ser lae#anación de la !oluntad do#inante, es .usto7 o sea que el criterio para .u0garla .usticia o in.usticia de las le(es coincide perecta#ente con el que se adoptapara .u0gar su !alide0 o in!alide0* G2 El derecho co#o con.unto de reglasi#puestas por el poder que e.erce el #onopolio de la uer0a de unadeter#inada sociedad sir!e, con su #is#a e-istencia, independiente#ente del!alor #oral de sus reglas, para la obtención de ciertos 3nes deseables co#o elorden, la pa0, la certe0a (, en general, la .usticia legal5 1en El proble#a delpositi!is#o .ur/dico2*

or su parte, Al Ross lla#a a esta concepción 5seudopositi!is#o5 (, en Elconcepto de !alide0 ( otros ensa(os, dice lo siguienteQ5Es !erdad, sin e#bargo, ( habr/a que insistir en ello para e-plicar el#alentendido, que un n"#ero de autores, co#"n#ente consideradosYpositi!istasY, han sostenido el punto de !ista descripto por Verdross, de que elorden establecido es, co#o tal, acreedor de obediencia*** Esta clase de 3loso/a#oral tiene, hasta donde puedo !er, !arias uentes* na, pienso, se re#onta alas ensean0as de +art/n 4utero, que dio un nue!o alcance a las palabras deSan ablo, que toda autoridad estatal pro!iene de Dios* Btra puede hallarse enla 3loso/a de ;egel, condensada en el a#oso slogan Ylo que es real es !álido,( lo que es !álido es realY* Ta#bi8n concuerda con la ideolog/a delconser!adoris#oQ lo que tiene 8-ito está .usti3cado, porque Dios ha per#itido

que lo t e n g a * * * Esta es la actiud que se re!ela en el slogan ?eset0 ist?eset0 1* le( es la le(2, que signi3ca que cualquier orden .ur/dico es derecho(, co#o tal, cualquiera sea su esp/ritu ( sus tendencias, debe ser obedecido5*

Co#o se pone de #ani3esto a tra!8s de estas citas, la tesis que esta#osconsiderando no es de /ndole conceptual sino que in!olucra una posiciónideológica o #oral* Ella co#bina espuria#ente una de3nición de derecho ent8r#inos pura#ente ácticos, co#o la que los positi!istas propugnan 1pore.e#plo, 5el derecho es el con.unto de nor#as i#puestas por los que tienen el#onopolio de la uer0a en una sociedad52 con la idea iusnaturalista de que todanor#a .ur/dica tiene uer0a obligatoria #oral 1idea que es coherente con laposición iusnaturalista de que una regla no es .ur/dica si no satisace e-igencias#orales o de .usticia2*

'*

NIB*

Introducción



'


El positi!is#o ideológico pretende que los .ueces asu#an una posición#oral#ente neutra ( que se li#iten a decidir seg"n el derecho !igente* ero

esta pretensión es ilusoria* Si se de3ne el derecho en t8r#inos pura#enteácticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho !igente dispone sonreducibles a proposiciones acerca de hechos* Ahora bien, es un principio de lalógica del ra0ona#iento práctico 1el ra0ona#iento que conduce a la

.usti3cación de una acción o decisión2 que las proposiciones que describen#eros hechos no e-presan ra0ones operati!as para .usti3car acciones odecisiones* No se puede .usti3car una acción o decisión sola#ente sobre labase de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad* Debe recurrirse ade#ás, obien a deseos o intereses o bien a !aloraciones* Cuando se trata de una acción#oral#ente rele!ante, las ra0ones #orales e-clu(en las ra0ones prudencialesconstituidas por deseos o intereses, que (a no bastan para .usti3car la acción odecisión* 1No basta, por e.e#plo, para .usti3car #i decisión de pasar un tie#po

en B-ord, el que #encione el hecho de que es un lugar ideal para estudiar3loso/a7 tengo que acudir, ade#ás, a #i deseo o inter8s de estudiar 3loso/a :lo que general#ente está i#pl/cito cuando se hace el pri#er tipo de #ención:* ero si tengo, por e.e#plo, el deber de cuidar a un pariente ener#o ( el ir aB-ord i#pide cu#plir ese deber, no es ta#poco su3ciente para .usti3car #idecisión de pasar un tie#po en B-ord el que haga reerencia a un deseo ointer8s*2 Esto signi3ca que cuando un .ue0 pretende .usti3car su decisióndiciendoQ 5el derecho !igente dispone la solución que esto( adoptando5, siconsidera#os, co#o los positi!istas lo hacen, que esta proposición es#era#ente descripti!a de ciertos hechos ( no i#plica !aloraciones, debe#osconcluir que el .ue0 no ha conseguido .usti3car su decisión, a #enos que est8presuponiendo i#pl/cita#ente :co#o general#ente ocurre: un principio

#oral co#o el que dice 5debe obser!arse lo que dispone el derecho positi!o5*4os .ueces, co#o todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones #oralesen #aterias #oral#ente rele!antes* En de3niti!a, el positi!is#o ideológico esuna posición !alorati!a que sostiene que los .ueces deben tener en cuenta ensus decisiones un solo principio #oralQ el que prescribe obser!ar todo lo quedispone el derecho !igente* ero una !e0 que se ad!ierte esto, se ad!ierteta#bi8n la radical debilidad del positi!is#o ideológico* Co#o lo di.o el .ue0 Tirioen el allo que i#agina#os, ai




')

bien ese principio #oral parece estar, en general, .usti3cado 1ha( ra0ones deorden, seguridad ( certe0a en su apo(o2, 8l no es el "nico principio #oral

!álido, ni el "nico principio #oral que los .ueces deben to#ar en cuenta en susdecisiones* ;e#os dicho que los principales representantes del positi!is#oestán le.os de ser positi!istas en el sentido ideológico* Melsen es un casoespecial* Sostiene que las nor#as .ur/dicas e-isten en tanto ( en cuanto son!álidas o tienen uer0a obligatoria7 las nor#as se dan, no en el #undo de loshechos, de lo que 5es5, sino en el #undo de lo que 5debe ser5* 1Aunque seannecesarios ciertos hechos, co#o el que sean dictadas ( aplicadas, para quee-istan*2 En esto Melsen coincide con el iusnaturalis#o, pero co#o este autorpretende undar una ciencia .ur/dica !alorati!a#ente neutra, recha0a lapretensión iusnaturalista de que la !alide0 c uer0a obligatoria de las nor#as

.ur/dicas deri!a de su concordancia con principios #orales o de .usticia* araMelsen tal !alide0 o uer0a obligatoria deri!a, en ca#bio, de una nor#a no

positi!a, su a#osa nor#a básica, que dice que lo que un ordei7 coacti!o e3ca0dispone 5debe ser5* `sta no es para Melsen una nor#a #oral7 ella es un #eropresupuesto episte#ológico, una suerte de hipótesis de traba.o, de la ciencia

.ur/dica* Este presupuesto episte#ológico per#ite a los .uristas acceder, sinasu#ir un co#pro#iso #oral o ideológico, a la !erdadera realidad .ur/dica, que,co#o he#os dicho, está co#puesta, para Melsen, no por hechos, sino porentidades :las nor#as .ur/dicas: que pertenecen al #undo del 5deber ser5* Siun estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quiene.erce el poder debe ser obser!ada, no estará en condiciones de describir esaorden co#o una nor#a .ur/dica* Describir/a un #ero hecho, tal co#o lo hacen,por e.e#plo, los sociólogos* ero en ning"n #o#ento dice Melsen que los

.ueces tienen que aceptar en sus decisiones la nor#a básica que dice que debe

obser!arse lo que dispone un siste#a coacti!o e3ca0* `l sólo habla de laaceptación hipot8tica de la nor#a básica por parte de los .uristas teóricos, paradescribir :no para aplicar: el derecho* Melsen no niega que los .ueces puedende.ar de aplicar en sus decisiones nor#as .ur/dicas por ra0ones #orales* Estoper #ite sostener que, a pesar de las apariencias, ta#poco Melsen es 5unpositi!ista ideológico5* Melsen no a3r#a que e-iste una obligación #oral deobedecer o aplicar toda nor#a .ur/dica*



'K


c2 El or#alis#o

.ur/dico

Ta#bi8n se suele atribuir al positi!is#o una cierta concepción acerca de laestructura de todo orden .ur/dico* Seg"n esta concepción el derecho estáco#puesto e-clusi!a o predo#inante#ente por preceptos legislati!os, o seapor nor#as pro#ulgadas e-pl/cita ( deliberada#ente por órganoscentrali0ados, ( no, por e.e#plo, por nor#as consuetudinarias o

.urisprudenciales* Ta#bi8n sostiene esta concepción que el orden .ur/dico essie#pre co#pleto :o sea no tiene lagunas:, consistente :no presentacontradicciones:, preciso :sus nor#as no son ni !agas ni a#biguas* En su#a,el orden .ur/dico es un siste#a autosu3ciente para pro!eer una soluciónun/!oca para cualquier caso concebible* >obbio ha deno#inado esta

concepción 5positi!is#o teórico5, porque in!olucra una cierta teor/a acerca dela estructura de todo orden .ur/dico* Ta#bi8n se suele deno#inar talconcepción 5or#alis#o .ur/dico5* Este tipo de positi!is#o general#ente !aunido al positi!is#o ideológico que acaba#os de e-a#inar* Esto es as/ porque,por un lado, el positi!is#o ideológico de3ende, en general, la absolutasu#isión de los .ueces a los #andatos legislati!os :lo que presupone que elderecho está co#puesto sólo por le(es: (, por otro lado, el postulado delpositi!is#o ideológico, de que los .ueces deben decidir sie#pre seg"n nor#as

.ur/dicas ( no seg"n otro tipo de principios, presupone que las nor#as .ur/dicassie#pre orecen una solución un/!oca ( precisa para cualquier caso concebible7de lo contrario los .ueces tendr/an que recurrir, a !eces, a otro tipo de criteriosno .ur/dicos para .usti3car su decisión* Co#o !ere#os en otro lugar de esta

obra, esta concepción del derecho ha tenido una considerable in9uencia en laconor#ación del tipo de ciencia .ur/dica que se ha desarrollado en los pa/sesde la tradición continental europea :la lla#ada 5dog#ática .ur/dica5: (#uchos de los cultores de esta ciencia se adhieren i#pl/cita#ente a estaconcepción, incluso en casos en que tales .uristas #ani3estan seriusnaturalistas* Co#o en el caso de las tesis e-a#inadas precedente#ente,ta#poco es !erdad que los principales representantes del positi!is#o seadhieren a esta concepción del derecho* or lo contrario, tanto Melsen co#oRoss ( ;art sostienen clara#ente que un orden .ur/dico puede estar integradono sólo por nor#as legisla6




'&

das, sino ta#bi8n por nor#as consuetudinarias ( .urisprudenciales, ( no sepronuncian acerca de cuáles de estas nor#as tienen prioridad* or otra parte,

tanto Ross co#o ;art 1(, en la Argentina, autores co#o ?arrió, ( Alchourrón (>ul(gin2 han contribuido signi3cati!a#ente a esclarecer el tipo deindeter#inaciones que un orden .ur/dico puede presentar, tales co#o lagunas (contradicciones lógicas, ( !aguedad ( a#bigedad ling/sticas* Ellos han#ostrado que el derecho no es un siste#a autosu3ciente de soluciones, lo quehace que los .ueces no tengan #ás re#edio #uchas !eces que .usti3car susdecisiones recurriendo a principios o criterios no .ur/dicos* Melsen es ta#bi8nrespecto de este punto un caso especial* En sus obras #ás i#portantes esteautor sostu!o la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradiccioneslógicas, aunque, en ca#bio, s/ ad#itió la e-istencia de indeter#inacionesling/sticas, lo que hace, seg"n 8l, que el derecho presente a los .ueces no unasola solución sino !arias alternati!as* Sin e#bargo, aun con respecto a la tesis

de que el derecho es necesaria#ente co#pleto ( consistente, Melsen de ning"n#odo sugiere que esta tesis, sea rele!ante para su posición positi!ista* d2 Elpositi!is#o #etodológico o conceptual Si ninguna de las tesis anteriorescaracteri0a esencial#ente al positi!is#o deendido por autores co#o >entha#,Austin, ;art, Ross, Melsen, >obbio, etc*, Hcuál es la tesis en la que todos estosautores coinciden 4a respuesta es que ella consiste en la negación de la tesis$O que se #encionó al co#ien0o de esta sección, o sea consiste en la tesis deque el concepto de derecho no debe caracteri0arse seg"n propiedades!alorati!as sino to#ando en cuenta sólo propiedades descripti!as* Seg"n estatesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no i#plican .uiciosde !alor ( son !eri icables en relación a ciertos hechos obser!ablese#p/rica#ente* 4a idea de que el concepto de derecho debe caracteri0arse en

t8r#inos no !alorati!os ( haciendo alusión a propiedades ácticas es una #eratesis conceptual* Ella no i#plica ninguna posición !alorati!a acerca de có#odeben ser las nor#as .ur/dicas, ( cuál es la actitud que debe adoptarse rente aellas* Es per6



'L


ecta#ente coherente, seg"n esta posición, decir que cierto siste#a es unorden .ur/dico o que cierta regla es una nor#a .ur/dica, pero que son

de#asiado in.ustos co#o para ser obedecidos o aplicados* n positi!ista deesta persuasión puede decir, sin contradicción, que en deter#inados casos, los

.ueces están #oral#ente obligados a desconocer ciertas nor#as .ur/dicas, talco#o lo ha dicho el .ue0 Ticio en el allo que i#agina#os* Este tipo dea3r#ación no será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positi!istasideológicos7 un iusnaturalista dirá que si los .ueces están #oral#enteobligados a desconocer una nor#a, ella no es una nor#a .ur/dica7 un positi!istaideológico dirá, en ca#bio, que si una nor#a es una nor#a .ur/dica, los .uecesestán necesaria#ente obligados a aplicarla* ara distinguirlo del positi!is#oideológico ( del teórico, a este tipo de positi!is#o suele deno#inárselo5positi!is#o #etodológico5* ui0ás ser/a #ás claro a"n lla#arlo 5positi!is#oconceptual5, para indicar que su tesis distinti!a es una tesis acerca de la

de3nición del concepto de derecho* Esta tesis conceptual se opone a lasegunda tesis del iusnaturalis#o, que a3r#a que la identi3cación de un orden

.ur/dico o de una nor#a .ur/dica presupone .uicios !alorati!os acerca de laadecuación de ese orden a ciertos principios #orales o de .usticia* En ca#bio,el positi!is#o #etodológico o conceptual no se opone, co#o tal, a la pri#eratesis del iusnaturalis#o, que sostiene que ha( principios #orales ( de .usticiauni!ersal#ente !álidos ( .usti3cables racional#ente* Este tipo de positi!is#ono in!olucra una tesis de 3loso/a 8tica ( no i#plica necesaria#ente laadhesión a una posición esc8ptica respecto de la .usti3cación de los .uicios de!alor* En de3niti!a, la contro!ersia entre el iusnaturalis#o ( el positi!is#o queesta#os considerando se reduce a una #era cuestión de de3nición de5derecho5* HCó#o debe decidirse esa contro!ersia ara quienes subscriben

una concepción 5esencialista5 del lengua.e, se trata de captar cuál es la!erdadera esencia del derecho* ero los que adoptan esta concepción no nosorecen un procedi#iento intersub.eti!o para aprehender la esencia de unacosa, sino que reco#iendan, en "lti#a instancia, con3ar en cierta intuiciónintelectual que no es ob.eti!a#ente controlable* De este #odo, resulta di/cil!islu#brar có#o puede resol!erse esta contro!ersia en el #arco de unaconcepción esencialista* En ca#bio, seg"n la concepción 5con!encionalista5 del




'%

lengua.e, el signi3cado de una palabra está deter#inado por las reglascon!encionales que deter#inan las condiciones de uso de esa palabra* Si es

as/, una contro!ersia acerca del signi3cado de una e-presión ling/stica, talco#o 5derecho5, puede encararse en dos planos dierentes* El pri#ero consisteen a!eriguar có#o se usa eecti!a#ente en el lengua.e ordinario la palabra encuestión* No ha( duda de que, en #uchos conte-tos, la palabra 5derecho5 see#plea sin ninguna connotación !alorati!a 1aun cuando la palabra conser!e,co#o (a !i#os, cierta carga e#oti!a a!orable2* 4a rase 5el derecho - essu#a#ente in.usto5 no parece que sea autocontradictoria, tal co#o lo es, pore.e#plo, la rase 5este oro no es #etálico5* Sin e#bargo, es posible que, enciertos otros conte-tos, el t8r#ino 5derecho5 o el cali3cati!o 5.ur/dico5 see#pleen para hacer reerencia sólo a reglas que deben ser :desde el punto de!ista #oral: obser!adas ( aplicadas* Al 3n ( al cabo, ser/a irra0onable suponerque el iusnaturalis#o no ha tenido in9uencia en el lengua.e ordinario ( que la

palabra 5derecho5 nunca se e#plea co#o esta concepción propugna* Esposible que tanto el positi!is#o co#o el iusnaturalis#o ha(an logrado ciertogrado de autocon3r#ación, incidiendo en la generación de usos dierentes dela palabra 5derecho5 que concuerdan con las propuestas de una ( otraconcepción ( dando lugar a que esta palabra pade0ca de cierta a#bigedad enel lengua.e ordinario* +ientras que en el conte-to de estudios sociológicos,históricos, antropológicos, de derecho co#parado, no ha( duda de que lae-presión 5derecho5 se e#plea con el signi3cado que los positi!istas proponen,es probable que en el discurso de los .ueces ( abogados prácticos algunas!eces se use la e-presión de acuerdo con la concepción iusnaturalista, o seahaciendo alusión a nor#as que deben ser reconocidas ( obser!adas, quetienen necesaria#ente uer0a obligatoria #oral* Si esto uera as/, no se podr/a

decir que una de las dos concepciones en pugna :el positi!is#o o eliusnaturalis#o: es la "nica que describe correcta#ente el uso co#"n de lae-presión 5derecho5* na ( otra concepción parecen re9e.ar el uso de lae-presión en ciertos conte-tos, uso que ha sido deter#inado, en parte, por lain9uencia de la respecti!a concepción en tales conte-tos* Sin e#bargo, sepodr/a sostener que no tiene sentido reducir las posiciones iusnaturalista (positi!ista a #eras tesis le-icográ3cas aqerca de có#o se e#pleaeecti!a#ente la palabra 5derecho5



O

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DESEC;B

en el lengua.e espontáneo de legos ( teóricos* Tal !e0 estas posiciones !ersenacerca de có#o deber/a usarse esta e-presión ( no acerca de có#o se la

e#plea eecti!a#ente* Esto nos conduce al segundo plano en el que, seg"n laconcepción 5con!encionalista5 del lengua.e, puede encararse una discusiónsobre el signi3cado de una e-presión ling/stica* 4os positi!istas han or#ulado!arios argu#entos en a!or de de3nir la palabra 5derecho5 haciendo sóloalusión a propiedades descripti!as ( no !alorati!as* no de ellos, or#uladopor autores co#o Melsen ( Ross, es que es con!eniente de3nir 5derecho5 o5siste#a .ur/dico5 de #odo tal que estas e-presiones puedan ser usadas co#oco#ponente central del lengua.e de la ciencia .ur/dica, la que, co#o todaciencia, debe ser pura#ente descripti!a ( !alorati!a#ente neutra* naacti!idad teórica descripti!a necesita recurrir a t8r#inos cu(o signi3cado seae-clusi!a#ente descripti!o7 si e#plea e-presiones con connotaciones!alorati!as, los enunciados que or#ule no serán a-iológica#ente neutros* Sin

e#bargo, un iusnaturalista podr/a replicar, en pri#er lugar, que el t8r#ino5derecho5 no se e#plea sólo en el #arco de la ciencia .ur/dica sino ta#bi8n enacti!idades que son esencial#ente nor#ati!as ( no descripti!as, co#o laad#inistración de .usticia* En segundo t8r#ino, se podr/a sostener que escontro!ertible que la actual ciencia .ur/dica sea una acti!idad pura#entedescripti!a ( que es ta#bi8n discutible que ella deba serlo* Esto es lo que haceindirecta#ente rele!ante, para la discusión entre positi!istas ( iusnaturalistas,a la tesis %, #encionada al co#ien0o* En de3niti!a, este argu#ento depende,pues, de la cuestión acerca de la naturale0a ( alcances de la lla#ada 5ciencia

.ur/dica57 cuestión que será tratada en el cap/tulo VI* Btro argu#ento, ta#bi8ni#pl/cito en autores co#o Melsen ( Ross, es que, siendo los .uicios de !alorsub.eti!os ( relati!os, si se de3niera el concepto de derecho to#ando en

cuenta propiedades !alorati!as, este concepto se transor#ar/a ta#bi8n enuna noción sub.eti!a ( relati!a, que cada uno e#plear/a en or#a di!ergenteseg"n sus preerencias ( actitudes e#oti!as7 esto har/a i#posible unaco#unicación e3ca0 ( 9uida entre .uristas, abogados, .ueces, etc8tera* Elhecho de que Melsen ( Ross recurran a este argu#ento es lo que nos haper#itido decir que si bien el escepticis#o 8tico que ellos de3enden no seidenti3ca con su posición positi!ista, 8l les sir!e de apo(o para sostener tal




$

posición* ero, co#o he#os !isto, no todos los positi!istas son esc8pticos en#ateria 8tica, por lo cual no todos ellos pueden recurrir a este argu#ento para

deender una de3nición pura#ente descripti!a, que no to#e en cuentapropiedades !alorati!as, de la e-presión 5derecho5* n tercer argu#ento, quecasi todos los positi!istas e-ponen, alude a las !enta.as teóricas ( prácticasque se obtienen si se de3ne 5derecho5 de tal #odo que sea posible distinguircuidadosa#ente el derecho que 5es5 del derecho que 5debe ser5* nade3nición del tipo que el iusnaturalis#o propone hace i#posible esta distinciónpuesto que, seg"n 8l, nada 5es5 derecho, si no 5debe ser5 derecho* Esto i#plicaconundir la realidad con nuestros ideales, lo que obstaculi0a no sólo ladescripción de la realidad sino ta#bi8n la #is#a cr/tica de esa realidad seg"nnuestros ideales* ero un iusnaturalista podr/a replicar que su de3nición de5derecho5 per#ite hacer una distinción que es e-acta#ente paralela a la que elpositi!is#o propone ( que satisace los #is#os 3nesQ la distinción entre lo que

5es5 derecho ( lo que 5es considerado5 derecho 1por parte de cierta gente2*Cuando un positi!ista dice que algo 5es5 derecho, un iusnaturalista dir/a queeso 5es considerado5 derecho7 ( cuando un positi!ista a3r#a que algo 5deber/aser5 derecho, un iusnaturalista 1que co#parta sus con!icciones !alorati!as2dir/a que eso 5es5 derecho* Sin e#bargo, esta r8plica no es total#entecon!incente, (a que ha( ciertos incon!enientes que acarrea el de3nir cualquierconcepto #ediante propiedades !alorati!as o nor#ati!as* En pri#er lugar,aunque ha(a principios #orales o de .usticia de /ndole ob.eti!a, es un hechoob!io que la gente di3ere en la práctica acerca de cuáles son esos principios*or lo tanto, si se de3niera el concepto de derecho to#ando en cuentapropiedades !alorati!as, si para identi3car a un orden .ur/dico hubiera quedeter#inar su conor#idad con aquellos principios #orales ( de .usticia, la

gente dierir/a grande#ente en su identi3cación de los siste#as .ur/dicos* Estotraer/a gra!es proble#as para la co#unicación, principal#ente entre los

.uristas* En segundo lugar, ha( un cierto tipo de cr/tica !alorati!a de unindi!iduo, ob.eto o institución que presupone una co#paración con otros quepertenecen a la #is#a clase por co#partir con el pri#ero ciertas propiedadesácticas co#unes* Cuando uno dice que un ob.eto es un #al cuchillo, o que unapersona es un #al proesor, no dice que sea un #al ob.eto o una #ala perso6



G


na, sino que son #alos co#o cuchillo o co#o proesor* Si el #ero hecho de ser#alos los e-clu(era de la clase de los cuchillos o de los proesores, (a no

podr/a#os criticarlos por ser un cuchillo o un proesor que no satisacen lascondiciones para ser un buen e-ponente de su clase* 4o #is#o ocurre con elconcepto de derecho, si decidi8ra#os que 8ste sólo es aplicable a siste#asque son buenos o .ustos* No podr/a#os hacer co#paraciones entre un siste#a

.ur/dico bueno ( otro #alo, porque este "lti#o siste#a no ser/a un siste#a .ur/dico* De este #odo, obscurece#os los rasgos ácticos co#unes que tienentanto el uno co#o el otro siste#a ( de.a#os de percibir con claridad cuál es elpeculiar dis!alor que puede presentar un siste#a con esas propiedadesácticas* As/ co#o ha( ciertas de3ciencias espec/3cas que hacen que unapersona, que satisace las condiciones ácticas que nos per#iten lla#arlo5proesor5, sea un #al proesor 1( no, por e.e#plo, un #al ho#bre, o un #al#arido2, ha( ta#bi8n ciertas de3ciencias espec/3cas que hacen que un

siste#a nor#ati!o que re"ne las condiciones ácticas que nos per#itencali3carlo de 5derecho5, sea un derecho in.usto* El siste#a nor#ati!o i#puestoen la Ale#ania na0i nos choca co#o tan radical#ente in.usto, precisa#entepor haber sido un siste#a .ur/dico, o sea un siste#a que co#part/a ciertaspropiedades ácticas co#unes con otros siste#as .ur/dicos, co#o el argentino oel nortea#ericano* Si lo !i8ra#os, en ca#bio, no co#o un siste#a .ur/dico sinoco#o el orden nor#ati!o de una organi0ación delicti!a :co#o la #a3a: loseguir/a#os considerando aberrante pero de.ar/a#os de percibir clara#ente lahorrenda iniquidad in!olucrada en la i#plantación de un siste#a respaldadopor el #onopolio de la uer0a en un cierto territorio, constituido por le(es (aplicado por .ueces ( uncionarios, pero que, a dierencia de otros siste#as quere"nen estas #is#as propiedades, no estaba dirigido a garanti0ar a toda la

población condiciones de !ida ra0onable#ente seguras ( equitati!as, sino aasegurar el do#inio de cierta ra0a eli#inando a los 5seres ineriores5 ( a losdisidentes* or otra parte, los siste#as nor#ati!os que suelen deno#i narse5derecho5 en conte-tos descripti!os, presentan rasgos co#unes de /ndoleácta que son de tal rele!ancia para todo análisis social, co#o el que reali0ansociólogos, antropólogos, historiadores, etc*, que se hace necesario agruparlosconceptual#ente en una #is#a clase, distingui8ndolos de otros enó#enossociales* Si no pudi8ra#os utili0ar la palabra 5derecho5 para deno6



4A DE@INICIFN DE DE;EC;B

'

#inar todos los #ie#bros de esa clase, tendr/a#os que in!entar otra palabraque cu#pliera la #is#a unción* 1El iusnaturalis#o no podr/a oponerse a que

lla#ára#os, por e.e#plo, 59u-5, todo lo que los positi!istas lla#an 5derecho5*Hero por qu8 ser/a ad#isible ese uso a#plio del gra3s#o 59u-5 ( no ha deserlo el uso igual#ente a#plio del gra3s#o 5derecho52* El resultado de estadiscusión nos per#ite concluir que ha( ciertas ra0ones de peso en a!or de laposición adoptada por el positi!is#o #etodológico o conceptual respecto de lade3nición de 5derecho5, pero ta#bi8n nos per#ite ad!ertir que la elecciónentre esta posición ( la del iusnaturalis#o no i#plica to#ar partido acerca dealguna cuestión 3losó3ca prounda sino acerca de una #era cuestión !erbal*na contro!ersia acerca del signi3cado que tiene o que debe dársele a ciertapalabra :co#o lo es, en de3niti!a la contro!ersia entre el iusnaturalis#o ( elpositi!is#o conceptual: no representa 1una !e0 identi3cada co#o tal2 ning"nobstáculo insal!able para el progreso de las ideas* Aun si las partes no se

ponen de acuerdo 1(, al 3n ( al cabo, Hqui8n es uno para legislar có#o ciertapalabra debe ser usada por los de#ás2, ellas pueden entenderseperecta#ente si distinguen cuidadosa#ente el signi3cado dierente que cadaparte le asigna a la palabra ( si proceden a traducir lo que se dice en unlengua.e al lengua.e alternati!o* Co#o se ha sugerido antes, todo lo que sedice en el lengua.e positi!ista puede ser traducido al lengua.e iusnaturalista, (!ice!ersa 1aunque la traducción sea, en algunos casos, su#a#ente engorrosa2*En lo que sigue asu#ire#os la propuesta positi!ista de autores co#o >entha#,Austin, Ross, ;art ( :con ciertas sal!edades: Melsen, de de3nir 5derecho5co#o un siste#a nor#ati!o que presenta rasgos tácticos distinti!os, sin to#aren cuenta propiedades de /ndole !alorati!a* ero, antes de seguir e-plorandocó#o esta propuesta puede ser concretada en una de3nición #ás o #enos

esclarecedora ( operati!a, debe#os e-a#inar bre!e#ente otra propuesta quepretende lle!ar #ucho #ás le.os que los autores #encionados, el progra#apositi!ista de de3nir 5derecho5 en relación a ciertos hechos e#p/rica#enteobser!ables* El #o!i#iento deno#inado 5realis#o .ur/dico5 cuestiona laco#patibilidad de ese progra#a con la idea de caracteri0ar el concepto dederecho co#o un siste#a de nor#as*




'*

El planteo del realis#o .ur/dico

a2 El escepticis#o ante las nor#as Entre !arias otras, ha( una i#portantecorriente del pensa#iento .ur/dico que se ha desarrollado diná#ica#ente enlos Estados nidos ( los pa/ses escandina!os, con escritores tales co#o;ol#es, 4leell(n, @ran, Bli!ecrona, Illu#, etc*, que #uestran lo que se halla#ado 5una actitud esc8ptica ute las nor#as .ur/dicas5* Co#o dice ;* 4* A*;art 1en El concepto del derecho2, el escepticis#o rente a las nor#as es unaespecie de reacción e-tre#a contra una actitud opuestaQ el or#alis#o ante lasnor#as ( los conceptos .ur/dicos* En los pa/ses del deno#inado 5derechocontinental europeo5, @rancia, Ale#ania, Italia, Espaa, etc*, ( la #a(or partede Iberoa#8rica, predo#ina entre los .uristas un pronunciado or#alis#o ante

las nor#as* El hecho de contarse en estos pa/ses con una a#plia codi3cacióndel derecho, dio pie para que los .uristas asignaran a esos siste#as, ( a lasnor#as que los constitu(en, una serie de propiedades or#ales que no sie#pretienenQ precisión, uni!ocidad, coherencia, co#pletitud, etc8tera* 4a asignaciónde estas propiedades con un grado #a(or del que per#ite la realidad, se debe,entre otras cuestiones, a ciertas hipótesis i#pl/citas de la dog#áticacontinental sobre presuntas cualidades racionales del legislador* Co#o los

.uristas suponen que el legislador es racional, no pueden ad#itir, por e.e#plo,que dos de sus nor#as est8n en contradicción, ( si lo están, a3r#an que essólo una apariencia, pues in!estigando el !erdadero sentido de las nor#as encuestión podrá deter#inarse para cada una de ellas un á#bito de aplicaciónindependiente en el que no entre en con9icto con la otra* 4os .uristas del

lla#ado co##on la no tienen rente a s/ cuerpos codi3cados a los que prestaruna tal proesión de e* 4a #a(or parte de las nor#as que constitu(en, pore.e#plo, el derecho nortea#ericano, están originadas, no en el acto deliberadode un legislador, sino en los unda#entos de las decisiones .udiciales, en losprecedentes* Al no tener oportunidad de sub(ugarse con códigos conpretensión de ser encarnación de la 5ra0ón5, los .uristas de ese siste6




)

#a han ad!ertido, con #a(or claridad que sus colegas dog#áticos 1o sea los .uristas del siste#a continental europeo2, que las nor#as .ur/dicas están le.os

de tener las propiedades or#ales que se les suele asignar, (a sea que talesnor#as .ur/dicas est8n dictadas por un legislador, integrando un código o no, ose las in3era de los unda#entos de las decisiones .udiciales* or el solo hechode que al or#ular las nor#as .ur/dicas se debe recurrir a un lengua.e naturalco#o el castellano, las nor#as .ur/dicas adquieren toda la i#precisión dellengua.e ordinario* or #ás que el legislador, por e.e#plo, se esuerce ende3nir las palabras que usa en sus nor#as, sólo puede atenuar la !aguedad delas #is#as, pero no eli#inarla del todo, pues en su de3nición debe usarpalabras que ine!itable#ente tienen cierto grado de !aguedad* or otra parte,las nor#as .ur/dicas #ás i#portantes son generales* Cuando se or#ula unanor#a general, se tienen en cuenta ciertas propiedades rele!antes de lassituaciones consideradas co#o ob.eto de regulación* ero co#o los

legisladores no son o#niscientes, ob!ia#ente no pre!8n todas lasco#binaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el uturodistintos casos* De este #odo, quedan casos sin regular ( casos en los que sele da una solución dierente de la que se le hubiera asignado de haberlostenido presentes* Estas obser!aciones, ( otras que no es del caso sealar aqu/,han debilitado la con3an0a de #uchos .uristas en la certe0a que arecen lasnor#as .ur/dicas* ero una cuestión es decir que el derecho está integrado pornor#as .ur/dicas, pero que 8stas no tienen las !irtudes que el or#alis#o

.ur/dico les asigna, ( otra, #u( dierente, que el derecho no consiste enabsoluto en nor#as .ur/dicas* na gran !ertiente del realis#o nortea#ericano( algunos .uristas escandina!os dieron eecti!a#ente el segundo paso* Esa#osa la siguiente rase de 4leell(n 1The >ra#ble >ush2Q 54as reglas son

i#portantes en la #edida en que nos a(udan a predecir lo que harán los .ueces* Tal es toda su i#portancia, e-cepto co#o .uguetes !istosos5* Hor qu8dice 5predecir lo que harán los .ueces5 4a respuesta está dada por el hecho deque el realis#o, en t8r#inos generales, .usta#ente coloca a las prediccionessobre la acti!idad de los .ueces, en el lugar de las despla0adas nor#as

.ur/dicas* ui0ás ha(a pocos pasa.es que sinteticen #e.or el enoque



K


realista que 8ste, del c8lebre .ue0 ;ol#es 1en 4a senda del derecho2 Q5Si quer8is conocer el derecho ( nada #ás, #irad el proble#a con los o.os del

#al ho#bre, a quien sólo le i#portan las consecuencias #ateriales que graciasa ese conoci#iento puede predecir7 no con los del buen ho#bre que encuentrara0ones para su conducta dentro o uera del derecho en los #anda#ientos desu conciencia* To#ad por e.e#plo la pregunta unda#ental Hqu8 es el derechoEncontrar8is que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo quedeciden los tribunales de +assachusetts o de Inglaterra, que es un siste#a dela ra0ón, que es deducción a partir de principios de 8tica o a-io#asu#!ersal#ente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con lassentencias .udiciales* ero si acepta#os el punto de !ista de nuestro a#igo el#al ho#bre, !ere#os que a 8ste le i#portan un bledo los a-io#as odeducciones, pero en ca#bio le interesa saber qu8 es lo que en eecto han deresol!er probable#ente los tribunales de +assachusetts o de Inglaterra* _o

opino de #anera bastante parecida* Entiendo por YderechoY las proec/as acercade lo que los tribunales harán en concreto, nada #ás ni nada #enos*5

Estas palabras, a pesar de su estilo despreocupado, orecen un #aterial #u(!alioso para .u0gar el realis#o* b2 E-a#en cr/tico del realis#o* El papel de lasnor#as .ur/dicas En pri#er lugar, aparece en esta corriente una elogiableactitud cautelosa rente a las especulaciones que durante siglos han ocupado alos .uristas en la b"squeda de un siste#a de nor#as ( conceptos uni!ersales,in!ariables ( autoe!identes, que encarnen la !erdadera estructura de la ra0ónhu#ana* Seg"n los realistas, ha( que traer el derecho a la tierra ( construiruna ciencia del derecho que describa la realidad .ur/dica con proposicionese#p/rica#ente !eri3cables* Si busca#os hechos, Hqu8 #ás pode#os encontrar

que constitu(a el derecho que las decisiones .udiciales Se nos habla del puntode !ista del ho#bre #alo* Eecti!a#ente, un indi!iduo que "nica#ente sepreocupe por e!itar consecuencias desagradables, estará interesado sólo enque se le prediga qu8 actos puede reali0ar i#pune#ente ( cuálesprobable#ente serán ob.eto de castigo por parte de los .ueces* Sin e#bargo,tene#os derecho a preguntar, con ;art, qu8 pasa con el ho#bre bueno7 elho#bre que quiere cu#plir con su



4 A DE@INICIFN DE DEREC;B

&

deber independiente#ente de cuáles sean las consecuencias* El realis#o diráque este ho#bre está sólo interesado en una cuestión #oral ( que el derecho

no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe recurrir a su conciencia,co#o dice ;ol#es* El derecho sólo le per#ite predecir có#o se co#portaránlos tribunales, no cuáles son sus deberes o acultades* Debe#os seguirhaciendo preguntasQ cuando ;ol#es ( 4leell(n nos dicen que el derechoconsiste en un con.unto de proec/as sobre la conducta de los tribunales, Hencuál de sus dierentes sentidos usan la palabra derecho HSe re3eren a laciencia .ur/dica o al ob.eto de estudio de la #is#a arece e!idente, a pesar deque probable#ente estos autores no tienen clara conciencia de ello, que nosestán hablando de la ciencia del derecho* Son los .uristas ( los abogados losque, supuesta#ente, har/an proec/as sobre la conducta de los .ueces, ( no los#is#os .ueces ( los legisladores* or otra parte, si el derecho consistiera enproec/as sobre lo que harán los .ueces, no se entender/a bien en qu8 consiste

la ciencia .ur/dica7 segura#ente no en hacer proec/as sobre proec/as*Bb!ia#ente, ;ol#es ( 4leell(n están hablando de la ciencia .ur/dica, de laacti!idad de los .uristas ( abogados cuando están #etidos en la tarea deconocer el derecho* Entonces, toda!/a no sabe#os qu8 es el derecho, o sea elob.eto de estudio de la ciencia .ur/dica* 4a respuesta #ás sencilla es que, si laciencia del derecho consiste en predecir decisiones .udiciales, entonces elderecho no es #ás que un cierto con.unto de tales decisiones* Sin e#bargo,aqu/ cabe hacer otra preguntaQ H Có#o sabe#os qui8nes son los .ueces Elrealis#o no brinda una respuesta coherente a esta cuestión, ( parece quedaren pie la obser!ación de Melsen ( ;art, entre otros, de que, por lo #enos, estacorriente debe ad#itir la e-istencia de nor#as que dan co#petencia a ciertosindi!iduos para actuar co#o .ueces, (a que no ha( ninguna propiedad natural

que dierencie a los .ueces de quienes no lo son, sino que la distinción dependede que unos est8n autori0ados por ciertas nor#as ( los otros no* or otro lado,se nos habla de las conductas o las decisiones de los .ueces, Hpero qu8aspectos de tales conductas o decisiones le interesan a la ciencia .ur/dicaBb!ia#ente, los .ueces reali0an #uchos #o!i#ientos corporales, incluso encu#pli#iento de sus unciones, que son absoluta#ente irrele!antes para lain!es6



L


tigación .ur/dica* Cuando un .ue0 3r#a un papel escrito a #áquina, esto no leinteresa al cient/3co del derecho7 lo que le interesa es lo que ese papel dice* _

cuando nos pregunta#os qu8 di.o un .ue0, supone#os natural#ente que hareali0ado un deter#inado acto !erbal, pero centra#os nuestro inter8s en susigni3cado* n .ue0 pronuncia e-presiones co#o 5@ulano debe pagar elalquiler5, 5+engano debe ir a la cárcel5* Saber que el .ue0 pronunció ruidosse#e.antes es necesario, no porque este#os interesados en su acti!idad depronunciar esos ruidos, sino porque esta#os interesados en lo que ellossigni3can, ( el signi3cado de tales e-presiones es lo que suele lla#arse5nor#as .ur/dicas5* B sea que lo que se supone que los .uristas predicen no esqu8 actos !erbales !an a reali0ar los .ueces sino, a tra!8s de ellos, qu8 nor#as

.ur/dicas particulares !an a or#ular para resol!er un con9icto* Esto lle!a aad#itir la rele!ancia de tales nor#as particulares* Ade#ás, se da el hecho deque los .ueces, al or#ular sus nor#as, no proceden arbitraria#ente, sino que

siguen ciertas pautas generales* 4os #is#os .ueces dicen que ellos, en susdecisiones, aplican el derecho* Bb!ia#ente, si el derecho, co#o surge de lapri#era interpretación del realis#o que en seguida recha0a#os, consistiera enproec/as sobre la conducta de los .ueces, ser/a absurdo decir que los .uecesaplican el derecho, pues esto signi3car/a que tienen en cuenta para actuar unapredicción sobre có#o !an a hacerlo* Co#o di.i#os, los realistas no debenquerer decir que el derecho ob.eti!o consiste en proec/as sobre la acti!idad

.udicial, sino que consiste en decisiones .udiciales particulares7 pero los .ueces,cuando tienen que decidir un con9icto, no tienen en cuenta otras decisiones

.udiciales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las nor#as que siguieronotros .ueces para adoptar sus decisiones* Aun esto no se da en todos lossiste#as .ur/dicos7 por e.e#plo, en el nuestro los .ueces tienen en cuenta las

pautas dictadas e-pl/cita#ente por el legislador, sin prestar #ucha atención alas reglas que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros .ueces*Entonces, si ha( que ad#itir que los .ueces siguen ciertas nor#as generales,Hqu8 clase de nor#as son 8stas @8li- S* Coh8n 1en El #8todo uncional en elderecho2 responde de este #odo en no#bre del realis#oQ54a pregunta del tipo YHha( contrato puede recibir un segundo signi3cado,radical#ente distinto al anterior* Cuando el .ue0 se or6




%

#u/a esta pregunta al redactar una sentencia, no está tratando de predecir supropio co#porta#iento7 lo que está haciendo es plantearse, en or#a oscura,

el proble#a de si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos*Esta es, ineludible#ente, una cuestión 8tica* 4o que un .ue0 debe hacer en uncaso dado es un proble#a tan #oral co#o los proble#as de #oralidad que see-a#inan en las Yescuelas do#inicalesY*5

4legados a este punto, es del caso preguntarse si el realis#o no estáenrentado con un puro proble#a de palabras* orque resulta que reconoceque los .ueces siguen ciertas nor#as para adoptar sus decisiones, perosostiene que esas nor#as no son .ur/dicas sino que son #orales* ero, Hqu8incon!eniente ha( en el uso co#"n de los .uristas que lla#an 5.ur/dicas5 a lasnor#as que tienen en cuenta los .ueces en sus decisiones HNo es !álido,incluso, lla#ar 5.ur/dicas5 a tales nor#as precisa#ente por el hecho de ser

usadas por los .ueces co#o unda#ento de sus sentencias Este "lti#o criterioes seguido por un realista #oderado, Al Ross 1en Sobre el derecho ( la

.usticia2* Este 3lósoo escandina!o es un realista en cuanto caracteri0a elderecho sobre la base de la predicción de las decisiones .udiciales* ero sepreocupa por aclarar que esta caracteri0ación corresponde a la ciencia .ur/dica( no al ob.eto de estudio de la #is#a* or otra parte, anali0a qu8 aspectos delas decisiones .udiciales constitu(en el ob.eto de predicción por parte de los

.uristasQ lo que la ciencia del derecho predice es qu8 nor#as o directi!as !an aser usadas por los .ueces co#o unda#ento de sus sentencias* Enconsecuencia, Ross de3ne el derecho !igente, en el sentido de ordena#iento

.ur/dico, co#o el con.unto de directi!as que probable#ente los .ueces tendránen cuenta en la unda#entación de sus decisiones* De este #odo, el realis#o

de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de 4leell(n de que las nor#as noson #ás que .uguetes !istosos7 por el contrario, de3ne el derecho co#o uncon.unto de nor#as o directi!as* 4a dierencia que separa a Ross de lasposiciones no realistas no es, entonces, su escepticis#o absoluto ante lasnor#as, sino su criterio para deter#inar cuáles son las nor#as que integran uncierto siste#a .ur/dico* Seg"n el criterio de Ross, para que una nor#a integre elderecho !igente de un deter#inado pa/s, no ha( que !eri3car su !alide0 ouer0a obligatoria :nociones que ocupan un lugar central en la teor/atradicional ( que deben ser tratadas en otro lugar: sino la

*

NIB*

Introducción



)O


posibilidad de que sean aplicadas por los .ueces* Es decir, que las decisiones .udiciales no constitu(en el derecho sino que deter#inan qu8 nor#as integran

el derecho de un cierto pa/s* De este #odo, las corrientes realistas #ásra0onables no eli#inan las nor#as .ur/dicas del análisis .ur/dico sino queproponen criterios !eri3cables e#p/rica#ente para deter#inar cuándo lasnor#as integran un siste#a .ur/dico dado* B sea que tene#os nue!a#ente lasnor#as .ur/dicas en el centro de nuestro análisis* ero, Hqu8 es una nor#a

.ur/dica



RE?NTAS _ E=ERCICIBS I$*: Analice ( co#ente el siguiente párrao de un distinguido ci!ilista argentinoQ 5Noción !erdadera de derecho* El derecho es el orden social .usto* Tal es latesis de Renard a la que nosotros adheri#os* En eecto el derecho es la uer0ao es una regla que trasciende la !ida* No ha( otra alternati!a*** As/, pues, unorden social será .usto ( por lo tanto !erdadero derecho ( no re#edo de tal

cuando instaure una disciplina de la conducta hu#ana que to#e en cuenta alho#bre co#o real#ente e s * * * 5 14la#b/as, =orge =*, Tratado de derecho ci!il*arte general* >s* As*, $%K$, t* I* p* $L ( GO2* G*: Seale con un #is#o signolas rases en que la palabra 5derecho5 est8 usada con el #is#o sentidoQ a2 4aConstitución garanti0a el derecho de peticionar ante las autoridades* b2 Elderecho espaol estipulaba la pena de #uerte por garrote para algunos delitos*c2 El residente de la Nación tiene derecho a !etar una le( del Congreso* d2 Elderecho penal argentino se a.usta a ciertos principios liberales* e2 El derechorequiere de sus cultores una aguda capacidad anal/tica para percibir lasconsecuencias de las nor#as generales en situaciones particulares* 25Derecho5 se traduce en ale#án por Recht* g2 Dierentes circunstanciassocioeconó#icas pueden in9uir en la e!olución del derecho de un pa/s* h2 4a

carrera de derecho es #ás larga en la Argentina que en los Estados nidos* '*: I#agine una discusión !erbal pro!ocada por la !aguedad de la palabra5derecho5* *: E-plique las dierencias que ha( entre las siguientes tesisacerca de la relación entre derecho ( #oralQ a2 4as nor#as de todo siste#a

.ur/dico re9e.an de hecho los !alores ( aspiraciones #orales de la co#unidaden la cual rigen o de los grupos



)G


de poder que participan directa o indirecta#ente en el dictado de talesnor#as* b2 4as nor#as de un siste#a .ur/dico deben a.ustarse a ciertos

principios #orales ( de .usticia que son u#!ersal#ente !álidos conindependencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que talesnor#as se aplican* c2 4as nor#as de un siste#a .ur/dico deben reconocer (hacer eecti!as las pautas #orales !igentes en la sociedad, cualquiera que seala !alide0 de tales pautas desde el punto de !ista de una #oral cr/tica o ideal*na !e0 que ha(a e-plicado las dierencias entre estas tesis, diga cuál de ellasconsidera .usti3cada* )*: Indique si alguna de las tesis siguientes ueronsostenidas por algunos de los .ueces que dictaron el allo 3cticio que se dioco#o e.e#plo (, en caso de ser as/, por qui8nQ a2 Todo siste#a de nor#as queestá respaldado por el poder que e.erce el #onopolio de la uer0a en unasociedad es un siste#a .ur/dico* b2 Todo siste#a de nor#as que estárespaldado por el poder que e.erce el #onopolio de la uer0a en una sociedad

está #oral#ente .usti3cado ( debe ser obedecido* c2 Ning"n siste#a denor#as que no est8 #oral#ente .usti3cado es un siste#a .ur/dico* K*: HEsposible hablar de 5derecho na0i5 sin adherir a la ideolog/a na0i @unda#ente surespuesta* &*: Indique cuál de los .ueces del e.e#plo es un positi!ista5#etodológico5 o 5conceptual57 cuál es un positi!ista 5ideológico5, ( cuál es uniusnaturalista* L* : Indique cuál de las siguientes cr/ticas usuales al positi!is#oconsidera .usti3cada* Seale cuál es la especie de positi!is#o que se haceacreedora de la cr/tica en cuestiónQ a2 El positi!is#o conduce a legiti#arcualquier r8gi#en de uer0a, por in.usto ( autoritario que sea* K2 El positi!is#osupone que la tarea del .ue0 es #era#ente #ecánica ( se agota en ladeducción de soluciones para casos particulares a partir de nor#as .ur/dicasgenerales, sin to#ar en cuenta consideraciones !alorati!as, sociológicas,

etc8tera* c2 El positi!is#o i#plica una concepción nihilista en #ateria!alorati!a7 para 8l no ha( !alores absolutos (, en consecuencia, todo es#oral#ente per#isible7 de ah/ a propiciar el caos ( la corrupción de lascostu#bres ha( un solo paso* d2 El positi!is#o identi3ca el derecho con la le(,ol!idando el papel rele!ante que tienen en un orden .ur/dico las costu#bressociales, las pautas .urisprudenciales, las doctrinas de los .uristas* %*: HCuál delas tesis siguientes es atribuible al positi!is#o conceptual o #etodológicoQ a2El derecho natural no e-iste7 el "nico derecho e-istente es el positi!o*



RE?NTAS _ E=ERCICIBS : I

)'

K2 El creer en el derecho natural 1que cada uno puede interpretar a a su #odo2a!orece la anarqu/a ( la rebelión* c2 El derecho positi!o debe ser identi3cado

co#o tal con independencia de su presunta concordancia o discordancia con elderecho natural* d2 El derecho positi!o debe ser obser!ado ( aplicado conindependencia de su presunta concordancia o discordancia con el derechonatural* e2 4os .ueces nunca deben basar sus decisiones en el derecho natural*$O*: E-ponga las tesis que caracteri0an la posición iusnaturalista* HCuál es suopinión acerca de la posibilidad de .usti3car racional#ente las nor#as de underecho natural $$*: Analice la siguiente discusión 3cticia entre tres .uristasQA* Al leer una obra en la que curiosa#ente !i transcripta la discusión que!a#os a tener, #e lla#ó la atención que el autor presentara el e.e#plo de unallo en el que uno de los .ueces que lo subscribe se niega a aplicar una nor#aa pesar de reconocer que or#a parte de un siste#a .ur/dico !álido*Di/cil#ente cabr/a i#aginar una tesis #ás aberranteQ Si se de#uestra que una

nor#a pertenece a un orden .ur/dico, ello es su3ciente para que la nor#a debaser obser!ada* >* No co#parto en #odo alguno su opinión* na nor#a puedepertenecer a un cierto siste#a .ur/dico ( no por ello ser obligatoria7 #ás a"n,todo un orden .ur/dico puede carecer de uer0a obligatoria* Supóngase que eneste #o#ento en la Argentina se dictara una le( discri#inando a la poblaciónseg"n sus ideas pol/ticas e i#poni8ndoles i#puestos dierentes seg"n ueranellas* Supóngase ta#bi8n que se la deendiera co#o no inco#patible con laConstitución, puesto que si bien 8sta consagra el principio de igualdad, talprincipio se interpretó sie#pre en el sentido de que la equidad debe regir ensituaciones iguales, lo cual reconocer/a la le( en cuestión 1todos los del partido< pagar/an igual i#puesto2* HNo cree usted, pues, que los .ueces tendr/an eldeber de negarse a aplicar esa le( ( que ser/a elogiable que los subditos la

desobedecieran 4o #is#o que digo de una le( aislada, lo procla#o respectode algunos órdenes .ur/dicos* +e parecen detestables los .ueces que aceptaronel derecho na0i 1o los que ho( aplican el derecho so!i8tico para repri#ir a losdisidentes2 ( dignos de enco#io los subditos que se rebelaron contra 8l* A* Entoda su argu#entación ha( una incoherencia notoria* sted lla#a 5derecho5 alna0i ( nor#a 5.ur/dica5 a la del i#puesto discri#inatorio* Con el uso de esost8r#inos está (a reconociendo usted la uer0a obligatoria de lo que as/deno#ina, puesto que es esencial al derecho el deber de obediencia*Recono0co que #e e-pres8 #al, ca(endo en un uso incorrecto 1sin e#bargo,#u( di!ulgado2 de la palabra 5derecho5* ero eso no incide en la uer0a de #iargu#ento* artiendo de la base de que sólo los ordena#ientos .ustos sonderecho, no deno#inar8 as/ ni el siste#a na0i ni la nor#a del i#puesto*4la#ar8 al pri#ero

>*



)


A*

>*

5orden coacti!o5 ( a la segunda 5#andato5 o 5directi!a5* 4o que quiero decir esque no todo orden coacti!o, por #ás e3ca0 que sea, tiene uer0a obligatoria*Sólo la poseen aquellos que son .ustos, que son los "nicos que constitu(ensiste#as .ur/dicos* sted ha dicho que sólo los ordena#ientos .ustos sonderecho7 (o in!ertir/a la rase ( dir/a que el derecho es sie#pre .usto* Ade#ás,aun cuando (o no propugne que se instaure un siste#a co#o el na0i :Z!álga#e Dios[:, creo que es indudable que, una !e0 establecido, es unsiste#a .ur/dico, ( que el lengua.e corriente no está equi!ocado al deno#inarloas/* or lo tanto sostengo que un siste#a co#o 8se, co#o todo derecho, tieneuer0a obligatoria* Su posición #e parece c/nica* sted dice que no desea que

se estable0ca un orden co#o el na0i7 pero una !e0 instalado sostiene que tieneuer0a obligatoria, o sea que debe ser obedecido* En de3niti!a, pues, ( sinpretender oenderlo, se prosterna usted ante cualquier banda de ora.idos quese aduee del poder* HNo cree usted en la e-istencia de principiostrascendentes que establecen qu8 condiciones debe poseer quien e.er0a elpoder ( en qu8 or#a debe e.ercerlo para que sea leg/ti#o HNo cree usted queha( nor#as no establecidas por ning"n ho#bre, pero que rigen sin e#bargo atodos los ho#bres, en toda clase de circunstancias te#porales ( espaciales, (que establecen l/#ites inranqueables para el legislador hu#ano _o s/ creo enellas, ( sostengo que es unción del .urista anali0arlas ( discri#inar cuálesórdenes coacti!os constitu(en derechos ( cuáles no (, en consecuencia, cuálesdeben ser obedecidos ( cuáles no* Hero cuál es el origen de tales principios o

nor#as trascendentes Vea, a#igo, (o creo en Dios* ienso que Dios haestablecido esos principios a los cuales debe atenerse el legislador hu#ano*Sin e#bargo, s8 que ha( teóricos que han llegado a la #is#a conclusión, noderi!ando esas nor#as de la !oluntad de Dios, sino de ciertos hechos co#o lara0ón hu#ana, el curso de la historia, la naturale0a de las cosas, la estructurade la realidad, etc8tera* Aunque no co#parto esas opiniones, #e parece que,de hecho, responden a los #is#os ideales que la #/a* sted está equi!ocado*or supuesto, ha( #ucha gente que cree en esos principios trascendentes,pero en la hora de asignarles contenido, cada cual le otorga uno dierente*nos dicen que propugnan la propiedad pri!ada, otros la apropiación colecti!ade los #edios de producción* ?eneral#ente se piensa que protegen la libertad,pero Hse ol!ida usted que en la antigedad se recurrió a esos #is#osprincipios para .usti3car la escla!itud _o ta#bi8n creo en Dios ( precisa#entepor eso pienso que si `l per#itió que un siste#a coacti!o tu!iera 8-ito, ello#is#o .usti3ca ese ordena#iento ( da origen a su uer0a obligatoria* Ade#ás,usted #e habla de libertad ( .usticia7 pero, Hqu8 #e dice del orden ( laseguridad n derecho e3ca0, cualquiera que sea su contenido, garanti0asie#pre el orden* _o apo(o la libertad ( la .usticia, pero no la anarqu/a ( elcaos* Sie#pre debe acatarse el derecho7 si



A* >*

A*



ME?NTAS _ E=ERCICIBS : I

))

C*

8ste es bueno, #e.or7 si no, ha( que tratar de que se lo #odi3que por losprocedi#ientos que 8l #is#o establece* Hero qu8 dice C, que ho( pareceador#ilado En realidad, esta discusión, sin duda interesante, #e ha de.ado untanto conundido* Alternati!a#ente #e ue pareciendo que los argu#entos quealegaba cada uno de ustedes para reutar al otro, eran en generalcon!incentes* Sin e#bargo, no #e resultaron aceptables las opinionespositi!as que !ertieron* Tratar8 de ser #ás e-pl/cito* or e.e#plo, creo que Atiene ra0ón cuando dice que en el lengua.e ordinario, ( hasta en el espontáneode los .uristas, la palabra 5derecho5 se usa sin !eri3car pre!ia#ente si unsiste#a coacti!o es o no .usto* No !eo las !enta.as de apartarnos de tal usoco#"n, ( creo que es aceptable la de3nición de 5derecho5 co#o un siste#anor#ati!o entre cu(as nor#as ha( algunas que regulan la e.ecución de actos

coacti!os* 4o que ocurre es que el t8r#ino 5derecho5 lle!a en s/ una cargae#oti!a que los conunde a ustedes* Su aplicación a un siste#a, e-presa opro!oca en la gente una actitud a!orable7 es, co#o las palabras 5de#ocracia5u 5obra de arte5, un rótulo honor/3co, con el cual se condecora ciertos ob.etos*ero una teor/a cient/3ca debe tratar de sobreponerse al signi3cado e#oti!o delas palabras 1o.alá pudi8ra#os prescindir de la palabra 5derecho5 :no delderecho: ( ree#pla0arla por otra que uera e#oti!a#ente neutra2* >ien s8que > podr/a decir#e que está de acuerdo con esto, que lo que 8l propone esincluir en el signi3cado descripti!o de 5derecho5, co#o caracter/sticade3nitoria, que se trate de un orden .usto* ero a #/ #e parece incon!eniente*Es co#o si un cr/tico de arte propusiera que se deno#inasen 5obras art/sticas5sólo las que uesen estricta#ente bellas* 4os cr/ticos .a#ás se pondr/an de

acuerdo sobre qu8 obras #erecer/an que se las inclu(ese en un catálogo dearte* or e.e#plo, a #/ no #e gusta 4a ?ioconda* Z@uera, pues, ese cuadro delcatálogo de arte del 4ou!re[ 4o #is#o ocurrir/a con los cient/3cos del derecho*No habr/a acuerdo entre los distintos .uristas acerca de qu8 enó#enosconstitu(en el ob.eto de estudio de la ciencia .ur/dica, si el que un ordencoacti!o cualquiera sea o no un orden .ur/dico dependiera de que loconsidere#os o no .usto* or supuesto que el signi3cado descripti!o de5derecho5 que propongo, del que e-clu(o las propiedades !alorati!as, no nosobliga a aceptar cualquier siste#a que deno#ine#os 5derecho57 as/ co#olla#ar 5obra art/stica5 al cuadro 4a* ?ioconda no nos constrie a ad#itir quesea bello* Este es precisa#ente el error de A* Co#parte el signi3cadodescripti!o que propongo para 5derecho5, pero cae !/cti#a de su contenidoe#oti!o, que pretendo eli#inar, argu(endo que si un orden re"ne laspropiedades e#p/ricas que per#iten deno#inarlo 5derecho5, ese orden está (a

.usti3cado* ero supongo que pode#os ponernos de acuerdo en las cuestionester#inológicas, que cierta#ente los han perturbado a ust86



)K


des, ( pasar a la cuestión de ondo, acerca de los criterios que debe#os to#aren cuenta para decir de un derecho, o de una nor#a de 8l, que tiene uer0a

obligatoria, que debe ser obedecido* Esto( de acuerdo con > en que la posiciónde A es #oral#ente censurable* Constitu(e el e-tre#o del conor#is#o* Consu #is#o ra0ona#iento se podr/a decir que si el cáncer se da es porque Dios loha per#itido (, en consecuencia, no debe ser atacado* ero no esto(interesado, por lo que despu8s dir8, en discutir la !alide0 #oral de la posiciónde A, sino en #ostrar su estructura lógica* A co#ete la alacia de pretenderpasar del ser al deber ser, de los hechos a los !alores, de las descripciones alas prescripciones* Del hecho de que se d8 un siste#a coacti!o, sin ning"n otroele#ento, a que deba ser obedecido* 4os lógicos están por lo co#"n deacuerdo en que si las pre#isas de un ra0ona#iento son todas ellas enunciadosdescripti!os, la conclusión no puede ser una prescripción7 para que ella seaposible entre las pre#isas tiene que haber al #enos otra nor#a* A sola#ente

puede sal!ar su tesis si renuncia a inerir del #ero hecho que un siste#acoacti!o tenga 8-ito en i#ponerse, el deber de obedecerlo* Tendr/a quepresuponer, ade#ás, una nor#a que, por e.e#plo, di.eraQ 5todo lo que se dadebe ser aceptado5* ero, a .u0gar por su ceo rucido cuando #encion8 ele.e#plo del cáncer, dudo que A acepte una nor#a se#e.ante* Ta#bi8n tengogra!es obser!aciones que hacer a la posición de >* uiero decir, antes quenada, que los que, co#o >, creen en la e-istencia de principios que ponenl/#ites a los legisladores hu#anos, pero no los in3eren, co#o 8l, de la !oluntadde Dios, sino de la naturale0a de las cosas, de la estructura de la ra0ónhu#ana, etc*, co#eten la #is#a alacia que A, pretendiendo ele!ar ciertoshechos, #u( especiales, a la categor/a de principios o nor#as* El a#igo > noincurre en esta alacia, pero s/ se hace pasible de otras cr/ticas que co#parte

con las posiciones que acabo de #encionar* _o no so( ene#igo de que se creaen hechos trascendentes, pero s/ sostengo que tales creencias deben sercuidadosa#ente distinguidas de la in!estigación cient/3ca* El a!ance actual delas ciencias se debió en gran parte al proceso de e-cluir de su á#bito lascreencias #eta/sicas* _o deseo que la in!estigación .ur/dica constitu(a una!erdadera ciencia* 4as ciencias conte#poráneas no ad#iten proposiciones, (asean le(es, teor/as, etc*, que no sean de alg"n #odo !eri3cables #ediante laobser!ación e#p/rica* 4a "nica e-cepción está constituida por los enunciadoslla#ados anal/ticos o tautológicos, co#o los de las #ate#áticas ( la lógica7pero estos enunciados no pretenden describir hechos, sino que su unciónconsiste principal#ente en per#itir pasar de ciertos enunciados e#p/ricos aotros enunciados e#p/ricos* 4a regla que 5prohibe5 los enunciados quepretenden hablar de los hechos, pero que no son contrastables e#p/rica#ente1enun6




)&

>*

ciados lla#ados sint8ticos a priori2, es el deno#inado 5criterio e#p/rico designi3cado5* Seg"n este criterio, del que se han dado #uchas !ersiones, losenunciados #eta/sicos carecen de signi3cado* 4os enunciados #ediante loscuales A pretende describir esas supuestas nor#as trascendentes !álidas paratodos los ho#bres en todo tie#po ( lugar son, para #/, #eta/sicos, (a que no!eo qu8 procedi#iento e#p/rico pode#os seguir para co#probar unaproposición que diga, por e.e#plo, que tales nor#as trascendentes propugnanla propiedad pri!ada, o la que estable0ca, por el contrario, que tales principiosestipulan la propiedad colecti!a de los #edios de producción* _o creo que esasoraciones, en lugar de describir algo 1ciertas nor#as trascendentes2 son en s/#is#as directi!as o !aloraciones de carácter #oral o ideológico* No tengonada contra ellas (, al contrario, pienso que la !igencia de ciertas ideolog/as (

deter#inados principios #orales ha hecho a!an0ar e-traordinaria#ente a lara0a hu#ana ( nos per#ite ser opti#istas en cuanto a su e!olucióncontinuada* Sin e#bargo, pienso que tales !aloraciones acerca de estados decosas ideales, no nos deben lle!ar a obscurecer nuestro conoci#iento de larealidad tal cual es7 lo cual no sólo tiene un !alor por s/ #is#o, sino que sir!eco#o instru#ento para poder #odi3car tal realidad7 #odi3cación que, enca#bio, se hace su#a#ente di3cultosa, si conundi#os nuestra descripción delos hechos con nuestras !aloraciones acerca de los #is#os* A dierencia de A,para quien todo derecho que es debe ser, ( de usted, >, para quien sólo elderecho que debe ser, es, creo (o que ha( que distinguir cuidadosa#enteentre el derecho que es ( el derecho que deber/a ser* 4a genuina ciencia

.ur/dica tiene por unción presentar descripciones contrastables acerca de los

enó#enos .ur/dicos que se dan en la realidad, nos gusten o no, sin que elloi#plique aceptar a-iológica#ente tales enó#enos 1co#o lo hace A2* +eparece, pues, que el concepto nor#ati!o de !alide0, o sea cuando se usa elt8r#ino para #aniestar adhesión a una nor#a o a un siste#a, debe sere-cluido de la ciencia .ur/dica* 4a pregunta acerca de si debe#os acatar o noun deter#inado derecho sólo tiene una respuesta #oral o ideológica 1que, porsupuesto, dependerá del siste#a #oral o de la ideolog/a pol/tica de cada uno2,pero no cient/3ca* Hero no ad!ierte usted que toda su e-tensa argu#entaciónparte de un presupuesto que (o no tengo por qu8 co#partir sted #ani3estaque #is enunciados acerca de ciertas nor#as trascendentes sólo se puedenad#itir co#o prescripciones o !aloraciones de /ndole #oral o ideológica,puesto que no pueden ser proposiciones descripti!as de alg"n hecho 1lasnor#as trascendentes2 por no ser !eri3cables e#p/rica#ente* _o no acepto ellla#ado 5criterio e#p/rico del signi3cado5* Creo que ha( enunciados consigni3cado que describen hechos, por lo cual son sint8ticos, aunque la or#ade conocer su !erdad no dependa de la e-periencia e#p/rica, sino que es apriori de ella, la !erdad de esos enunciados se capta




por intuición* En consecuencia, (o no or#ulo prescripciones, describo!álida#ente un derecho trascendente que es con #ás .ustos t/tulos que losórdenes coacti!os positi!os* Coincido con usted en que ha( que separarnuestros .uicios acerca del derecho que es de los que se re3eren al derecho

que debe ser7 pero repito, que describo nor#as trascendentes que e-isten (que pueden ser conocidas ob.eti!a#ente por la ciencia .ur/dica, aunque no por#8todos e#p/ricos* sted ha planteado, por 3n, la cuestión en t8r#inos claros*+e dice que no acepta el criterio e#p/rico de signi3cado, que cree que ha(enunciados signi3cati!os que se re3eren a la realidad, aunque su !erdad sedeter#ine por #edios distintos de la !eri3cación e#p/rica, o sea enunciadossint8ticos a priori* sted ad#ite que los enunciados que describen sus nor#astrascendentes son de esa /ndole, pero co#o considera que ellos su#inistran unconoci#iento genuino, sostiene que la ciencia .ur/dica debe ocuparse de ellos,( no (a sólo de las proposiciones e#p/ricas que describen el derecho positi!o*Recono0co la coherencia de su planteo* En !erdad no creo que pueda (odeender lógica#ente el criterio e#p/rico de signi3cado, que no es en s/ #is#o

un enunciado acerca de la realidad, sino una regla #etodológica7 sólo puedodeenderlo apo(ándo#e en ra0ones prag#áticas, o sea #ostrando que elaceptarlo tiene consecuencias preeribles que el negarlo* Co#o di.e antes, laciencia se desarrolló e-traordinaria#ente una !e0 que se desprendió de lascos#o!isiones #eta/sicas* or otra parte, usted recurre a la intuición, o a la5ilu#inación5, para sostener la !erdad de proposiciones no !eri3cablese#p/rica#ente, co#o las que se re3eren a su derecho trascendente* Sine#bargo, es curioso que cuando la gente debe to#ar resoluciones prácticas nocon/a en la intuición* or supuesto que uno puede .ugar un n"#ero de loter/apor intuición 1Hcó#o sabe#os a priori que nuestra intuición es certera2,puesto que no ha( #edios de garanti0ar e#p/rica#ente una proposición co#o5#aana saldrá a!orecido el n"#ero $L&&57 sin e#bargo, no considera#os tal

intuición su3ciente para dar por co#probado el enunciado acerca del n"#eroque saldrá #aana7 lo cual se de#uestra con el hecho de que, pasado el d/adel sorteo, nadie irá a la !entanilla a cobrar el pre#io undado sólo en suintuición7 lo hará si !eri3có e#p/rica#ente el enunciado, por e.e#plo, o(endocantar el n"#ero* ero suponga#os que #is argu#entos prag#áticos no locon!en0an a usted* Ad#ita#os co#o hipótesis que los enunciados sint8ticos apriori son cient/3ca#ente aceptables ( que, en consecuencia, susproposiciones acerca del derecho trascendente, uni!ersal ( eterno, no son#eras prescripciones o la si#ple e-presión de una actitud ideológica, sinogenuinos enunciados acerca de enó#enos que se dan en la realidad ( que, porlo tanto, deben or#ar parte de la in!estigación .ur/dica* Aun as/, Hpor qu8tendr/an que incidir tales conclusiones en la ciencia acerca del derechopositi!o Si es !erdad 1suponga#os2 que e-iste un siste#a nor#ati!o uni!ersalno creado por los ho#6




)%

bres, ta#bi8n es !erdad, ( usted no lo niega, que e-isten siste#as nor#ati!osoriginados en la conducta de los seres hu#anos* No #e i#porta que usted los

lla#e o no 5derecho5 1(o creo que es con!eniente seguir el uso co#"n27 lorele!ante es que no parece haber ning"n obstáculo para que la ciencia .ur/dicadel derecho positi!o se ocupe de estudiar tales órdenes coacti!os e3caces,diga lo que quiera el 5derecho trascendente5 respecto de ellos* Si usted lopiensa bien, su orden uni!ersal tiene respecto de los derechos positi!os unarelación análoga a la del derecho internacional respecto de los derechosnacionales7 sin e#bargo, los .uristas se ocupan de estudiar un derecho nacionalsin i#portarles que pueda o no ser coherente o incoherente con el derechointernacional* ropugne usted una ciencia del derecho trascendente 1!ere#ossi tiene 8-ito en constituirla2 e inclusi!e, si sus nor#as son .ustas, bregue porque los legisladores, los .ueces ( los ciudadanos se adapten a ella7 pero noobstaculice la unción de los .uristas de darnos inor#ación acerca de có#o

están constituidos los siste#as nor#ati!os e-istentes creados por sereshu#anos7 esa inor#ación a usted ta#bi8n le será "til si su pretensión es, pore.e#plo, luchar por que tales siste#as positi!os sean ca#biados por otros #ásacordes con las nor#as uni!ersales en las que usted cree* En de3niti!a, lacuestión acerca de la uer0a obligatoria del derecho es a.ena a la ciencia delderecho positi!o* A* A #/ no #e gusta el planteo de C* ercibo que nospresenta un derecho r/o, ale.ado de las !aloraciones ( las ideolog/as (, ende3niti!a, de los sueos ( las rustraciones de la gente* ara #/ el derecho esesencial#ente !aloración* _o creo que esto( #ás cerca de su posición, doctor>, a pesar de nuestras dierencias, que de la e-traa posición de C* 4epropongo que siga#os discutiendo entre nosotros, despidi8ndonosa#able#ente del a#igo C*

$G*: Analice ( co#ente el siguiente ra0ona#iento prácticoQ 5a2 El derecho deeste 1utópico2 pa/s establece que los .ueces deben condenar a #uerte a todoslos pri#og8nitos !arones* b2 A es un pri#og8nito !arón* c2 or lo tanto (o,co#o .ue0, debo condenar a #uerte a A*5 HEs 8ste un ra0ona#iento !álidoHresupone alguna pre#isa i#pl/cita HCó#o puede interpretarse suconclusión Co#párelo, en cuanto a su estructura, con el siguientera0ona#ientoQ 5a2 =uan di.o que todos aquellos cu(o apellido co#ien0a por Nson #entirosos* b2 +i apellido co#ien0a con =V* c2 or lo tanto, (o so(#entiroso*5 $'*: Si !e#os la contro!ersia entre iusnaturalistas ( positi!istasco#o una disputa !erbal, Hqu8 tipo de argu#entos son rele!antes pararesol!er esa contro!ersia



KO

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DEEEC;B

$*: Co#ente esta hipot8tica tesisQ 54a pretensión de distinguir el derecho queYesY del derecho que Ydebe serY es tan absurda co#o lo ser/a la pretensión de

disinguir lo que YesY un ho#bre honrado de lo que Ydebe serY un ho#brehonrado* Ning"n ho#bre es honrado si no satisace ciertos ideales acerca de loque un ho#bre debe ser7 del #is#o #odo ning"n siste#a nor#ati!o esderecho si no satisace ciertos ideales acerca de có#o debe ser un orden queri.a la !ida social* 4a "nica distinción !álida que puede hacerse es entre lo quecierta gente, en especial los grupos de poder, considera o pretende que es elderecho de un pa/s, ( lo que es real#ente el derecho de ese pa/s, o sea elcon.unto de nor#as que sus autoridades están obligadas a reconocer ( aplicar,lo hagan eecti!a#ente o no*5 $)*: Analice el párrao siguienteQ 5ode#osahora a!enturarnos a dar una tosca de3nición de derecho desde el punto de!ista del ho#bre #edio* ara cualquier persona lega, el derecho, con respectoa cualquier con.unto particular de hechos, es una decisión de un tribunal

respecto de esos hechos, en la #edida en que esa decisión aecta a esapersona en particular* ;asta que un tribunal no se ha(a pronunciado sobreesos hechos no e-iste toda!/a ning"n derecho sobre esos hechos* Antes de taldecisión el "nico derecho disponible es la opinión de los .uristas acerca delderecho aplicable a esa persona ( a esos hechos* Esa opinión no es real#entederecho sino una con.etura acerca de có#o un tribunal !a a decidir* El derechoacerca de cualquier situación dada es, pues, o bien a2, derecho eecti!o, esdecir una decisión pasada que se re3era espec/3ca#ente a tal situación, o bienK2, derecho probable, o sea una con.etura respecto de una decisión utura51=ero#e @ran, 4a, and +odern +ind, Nue!a _or, $%K', p* )O6)$2* $K*: HCuálde las siguientes !ariedades de escepticis#o ante las nor#as es deendida porel realis#o .ur/dico a2 4as nor#as no e-isten :nadie ha !isto .a#ás una

nor#a:, en consecuencia el derecho no puede estar integrado por nor#as* K24os .ueces, de hecho, no están eecti!a#ente guiados en sus decisiones pornor#as .ur/dicas generales7 ellos están deter#inados a adoptar sus decisionespor otros actores, tales co#o concepciones #orales, consideracionessocioeconó#icas, pre.uicios, intereses personales, etc8tera* o2 4as nor#as

.ur/dicas generales no constitu(en un buen #8todo de control social7 su #is#ageneralidad hace que las soluciones que pro!een resulten in.ustas en casosparticulares* d2 4as nor#as .ur/dicas sie#pre son indeter#inadas gracias a la!aguedad ( a#bigedad del lengua.e en que ellas son or#uladas* $&*: HEs elrealis#o .ur/dico una concepción que sólo puede deenderse en relación asiste#as .ur/dicos que, co#o el ingl8s ( el nortea#ericano,




K$

se basan unda#ental#ente en precedentes .udiciales, o podr/a sostenerseesta posición ta#bi8n respecto de siste#as que, co#o el argentino, están

principal#ente integrados por nor#as legisladas $L*: Si el derecho consisteen proec/as sobre decisiones .udiciales, Hpueden los .ueces undar susdecisiones en el derecho $%*: Hu8 !enta.as podr/a tener !er el derecho conlos o.os del 5ho#bre #alo5 GO*: Hu8 es, seg"n Al Ross, lo que la ciencia

.ur/dica debe predecir Hor qu8 es adecuado deno#inar 5realista5 su posiciónHor qu8 constitu(e ella un realis#o 5#oderado5 G$*: HTiene sentido para elrealis#o decir que un .ue0 ha dictado una decisión ilegal GG*: H4a adopciónde cuáles de los puntos de !ista rente al derecho que ueron #encionados enla Introducción 1el del .ue0, el del subdito, el del sociólogo, etc*2 hacen #ásplausible de3nir el derecho de acuerdo con cada una de las di!ersasconcepciones e-a#inadas en este cap/tulo 1el iusnaturalis#o, el positi!is#onor#ati!ista, el realis#o .ur/dico2



CAT4B

II

E4 CBNCETB DE NBR+A =RDICA

Es casi una perogrullada decir que las nor#as .ur/dicas son una especie de laclase general de las nor#as ( que las nor#as son un caso del uso prescripti!odel lengua.e* Si bien esto es !erdad sólo hasta cierto punto, nos puede ser!irco#o hilo conductor para la caracteri0ación de las nor#as .ur/dicas*E#pe0are#os, pues, por reerirnos al lengua.e prescripti!o, despu8s a lasnor#as ( concluire#os con las nor#as .ur/dicas*

$* El lengua.e prescripti!o El lengua.e se usa #u( recuente#ente paratrans#itir inor#ación acerca del #undo7 pero no es 8sta, ob!ia#ente, su"nica unción* ?enaro Carrió 1en Notas sobre derecho ( lengua.e2 sealaalgunas de las cosas que se hacen con las palabras, ad!irtiendo que esta listano es de ninguna #anera e-hausti!aQ ordenar, a#ena0ar, ad!ertir, suplicar,

pedir, instruir, e-igir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bro#ear,reco#endar, responsabili0ar, .urar, hacer una oerta, pro#eter, #aldecir,predecir, autori0ar, etc8tera* Se ha tratado de hacer una tosca clasi3cación delos usos del lengua.e, que, con #ás o #enos !ariaciones, sigue, seg"n casitodos los escritores, estos linea#ientosQ $2 so inor#ati!o* Se da cuando seutili0a el lengua.e para describir ciertos estados de cosas* De las oraciones quetienen esta unción se dice que e-presan una proposición7 sólo de ellas tienesentido predicar !erdad o alsedad*



K


G2 so e-presi!o* Consiste en e#plear el lengua.e para e-presar e#ociones opro!ocarlas en el interlocutor* '2 so interrogati!o* Aqu/ la oración tiene co#o

unción requerir inor#ación del interlocutor 1en cierta or#a se lo puedesubsu#ir dentro del uso directi!o2* ]2 so operati!o* Se caracteri0a por elhecho de que pronunciar ciertas palabras en deter#inadas condiciones i#plicareali0ar la acción a que esas palabras se re3eren* As/, decir, en ciertascondiciones, 5.uro decir la !erdad5, 5pro#eto pagar5, o 5bauti0o a este nio conel no#bre de =uan5, consiste precisa#ente en reali0ar las acciones de .urar,pro#eter ( bauti0ar* )2 so prescripti!o o directi!o* Se da cuando #ediante ellengua.e el que habla se propone dirigir el co#porta#iento de otro, o seainducirlo a que adopte un deter#inado curso de acción* 4a si#pli3cación quesupone esta clasi3cación se #uestra si tene#os en cuenta que ba.o el rótulode 5uso directi!o5 se encubren acciones ling/sticas tan !ariadas co#o las desuplicar, rogar, sugerir, reco#endar, aconse.ar, solicitar, pedir, recla#ar,

indicar, ordenar, #andar, i#poner, etc8tera* Ser/a una in!estigaciónsu#a#ente interesante deter#inar de qu8 circunstancias depende que unaoración directi!a, por e.e#plo, 5no haga eso5, tenga uno de los dierentesgrados de uer0a que se acaba de #encionar* Co#o no es del caso hacer aqu/tal in!estigación, tene#os que contentarnos con sealar los rasgos co#unesque presentan los distintos casos de uso directi!o del lengua.e* En pri#erlugar, co#o (a he dicho, las directi!as se distinguen por estar or#uladas conla intención de in9uir en el co#porta#iento de otro* Bb!ia#ente, no per.udicasu carácter de tal el hecho de que logren o no aquel propósito* Si lo logran serápor una serie de actores, co#o puede ser el ascendiente que tenga el que lae#itió sobre el destinatario 1que no necesaria#ente debe ser de superioridad,co#o es ob!io en el caso de la s"plica2, que el destinatario pueda cu#plir con

el co#porta#iento indicado, que acepte la directi!a o est8 esti#ulado por unaa#ena0a o pre#io que el e#isor agregue a la directi!a, etc8tera* ero aun si ladirecti!a resulta ine3ca0 seguirá siendo una directi!a, sie#pre, claro está, queel e#isor ha(a tenido intención real de in9uir en la conducta del destinatario1lo que no ocurrir/a,



E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

K)

por e.e#plo, si se la or#ula en una unción teatral, o si el e#isor sabe que eldestinatario no la puede cu#plir, o si la or#ula sabiendo que nadie la percibe,etc8tera2* or otro lado, las oraciones directi!as se caracteri0an porque, adierencia de las aserciones ( al igual que las de#ás oraciones no a3r#ati!as,de ellas no tiene sentido predicar que son !erdaderas o alsas* De unaprescripción se puede predicar que es .usta o in.usta, con!eniente oincon!eniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, e3ca0 o ine3ca0,pero no que es !erdadera o alsa, pues estos "lti#os atributos i#plican unarelación entre una aserción sobre un estado de cosas ( la realidad, ( lasdirecti!as no están destinadas a dar inor#ación respecto de la realidad* El queuna e-presión ling/stica sea o no una directi!a es, en buena #edida,independiente de que la oración, desde el punto de !ista gra#atical, est8 en el

#odo i#perati!o* El usar el !erbo de la oración en #odo i#perati!o es un buenrecurso para e-presar la intención de dirigir el co#porta#iento deldestinatario, pero de ning"n #odo es una condición necesaria ni su3cientepara que una oración e-prese una directi!a* uede or#ularse una directi!a#ediante una oración en indicati!o 1por e.e#plo 5le con!iene estudiar52 o unaproposición aserti!a #ediante una oración en #odo i#perati!o 1por e.e#plo,5ara encender el tele!isor, presione el botón de la i0quierda52* Ta#bi8n sesuele indicar que la oración e-presa una directi!a usando deter#inadaspalabras que se lla#an deónticas, co#oQ 5obligatorio5, 5per#itido5, 5prohibido57o #odales, co#oQ 5necesario5, 5posible5, 5i#posible57 pero aqu/ ta#poco el usode estas palabras es condición necesaria o su3ciente para que la oracióne-prese una directi!a 1obs8r!ese si no los casos en que se describe una

directi!a2* Btras !eces, se indica el carácter de directi!a de una oración#ediante una e-presión operati!a que hace reerencia al acto ling/stico quese reali0a or#ulando tal oración, por e.e#ploQ 54e ordeno que #e entregueeso57 5le suplico que no #e pegue57 5le pido que #e en!/e el e-pediente5* Estaor#ulación general#ente se usa cuando no ha( otros actores 1por e.e#plo,gestos2 que puedan orientar sobre la uer0a de la oración 1co#o en el caso deun #ensa.e escrito2* De todos los tipos de directi!as, los que estánrelacionados con las nor#as son los que tienen #a(or uer0a7 es decir, las

S*

NIB*

Introducción



KK


órdenes, los #andatos, las i#posiciones* A estas directi!as #uX chas !eces selas lla#a 5prescripciones5, natural#ente con un sentido #ás estricto del que es

equi!alente a 5directi!a5* 4as prescripciones u órdenes se caracteri0an por unasuperioridad del su.eto e#isor respecto del destinatario* Esa superioridadpuede ser /sica 1por tener posibilidad de in9igir dao al destinatario2 o #oral,en un sentido a#plio* n e.e#plo de orden basada en la superioridad /sica esla del asaltante con relación a su !/cti#a* n caso de orden basada en lasuperioridad #oral, es el de un predicador religioso respecto de los eligreses*Casos en que a !eces se da superioridad /sica, otras #oral ( recuente#entea#bas, son el del padre respecto a los hi.os o el del legislador en relación a lossubditos* Cuando una directi!a es una prescripción, en sentido estricto, ele#isor no supedita el cu#pli#iento de la directi!a a la !oluntad deldestinatario, co#o en el caso del conse.o, la s"plica o el pedido* Si eldestinatario e-plica su desobediencia a una prescripción diciendo 5no quise

hacerlo5 o 5tengo una opinión distinta5, 8sta no será !ista por el e#isor co#ouna e-plicación ad#isible, sino co#o un desa/o a su autoridad* Se ha dichoque a las directi!as que son órdenes o #andatos general#ente se las lla#a5prescripciones5* Sin e#bargo, la palabra 5prescripción5 tiene una denotación#ás a#plia, (a que ta#bi8n se re3ere a especies de enunciados que no sonórdenes ( sobre los que toda!/a no he#os dicho una palabraQ los per#isos oautori0aciones* 4os per#isos son #u( di/ciles de caracteri0ar* Incluso se puededudar de que sean directi!as, pues no están destinados estricta#ente a in9uiren la conducta de los de#ás* Algunos 3lósoos los consideran co#oderogatorios de órdenes, otros co#o una pro#esa que hace el e#isor de nointererir en la conducta del destinatario o de no ordenar deter#inadoco#porta#iento, etc8tera* arece e!idente que un per#iso no necesita

derogar una orden pree-istente* 1Sin e#bargo, co#o han sugerido Alchourrón( >ul(gin, ciertas nor#as per#isi!as :co#o las que establecen garant/asconstitucionales: pueden ser interpretadas co#o si derogaran por anticipadoposibles prohibiciones uturas*2 De cualquier #odo, los per#isos tienen ciertarelación con las órdenes* ara que se diga que alguien dio per#iso para reali0arcierta conducta tiene que tener capacidad para ordenar su opues



E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

K&

ta, es decir, para prohibir la conducta en cuestión* Cuando alguien per#ite algoes porque ese algo está prohibido o ha( una e-pectati!a de que se lo prohiba*Co#o di.e, las prescripciones son las directi!as que están relacionadas con lasnor#as* Sin e#bargo, no de toda prescripción se dice que es una nor#a7 enespecial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan sólosobre la superioridad /sica* Ta#poco toda nor#a es una prescripción* Esto lo!ere#os #ás en detalle en el punto siguiente, en que hablare#os de lasnor#as*

G*

4as nor#as en la teor/a de !on Jright

a2 Caracteri0ación general El lógico ?* ;* !on Jright 1Nor#a ( acción2 proponeuna clasi3cación de las nor#as que puede ser!ir adecuada#ente co#o hiloconductor en este te#a* Ad!ierte, al co#en0ar su e-posición, que las que#encionará no son estricta#ente subclases de la clase general de las nor#as:lo que supondr/a que ha( caracter/sticas co#unes entre todas que ser/anrele!antes para la de3nición del concepto de nor#a: sino #ás bien distintossentidos de la palabra 5nor#a5 :que es a#bigua e i#precisa:, aunqueestrecha#ente relacionados entre s/* Von Jright distingue tres tipos de nor#asprincipales ( tres secundarias* 4as especies principales son las siguientesQ $24as reglas de3nitorias o deter#inati!as* Son reglas que de3nen o deter#inanuna acti!idad* T/pico caso de estas reglas son las de los .uegos* 4as reglas de

un .uego deter#inan qu8 #o!i#ientos están per#itidos ( cuáles estánprohibidos dentro del .uego* Si no se siguen las reglas se dirá que no se .uegacorrecta#ente o que, directa#ente, no se .uega el .uego en cuestión* Si !arios

.ugadores de a.edre0 se ponen de acuerdo en ca#biar algunas reglas, notienen ning"n i#pedi#ento en hacerlo, sal!o que .ueguen en un #arcoinstitucionali0ado, pero su acti!idad no será lla#ada 5a.edre05* Von Jrightinclu(e en esta clase ta#bi8n las reglas de la



KL


gra#ática ( las del cálculo lógico ( #ate#ático* or e.e#plo, a una personaque no sigue las reglas de la gra#ática castellana, se le dirá que no habla

espaol, sin per.uicio de que hable otro idio#a* G2 4as directi!as o reglast8cnicas* Son reglas que indican un #edio para alcan0ar deter#inado 3n*E.e#plos caracter/sticos de reglas t8cnicas son las instrucciones de uso, co#o8staQ 5Si quiere encender el tele!isor, presione el botón de la i0quierda*5 4asreglas t8cnicas no están destinadas a dirigir la !oluntad del destinatario, sinoque lo que indican está condicionado a esa !oluntad* or eso la or#ulación dela regla t8cnica es hipot8tica, ( en el antecedente del condicional aparece la#ención de la !oluntad del destinatario 1si quiere2 ( no un hecho a.eno a esa!oluntad* 4as reglas t8cnicas presuponen sie#pre una proposición ananástico,que debe ser !erdadera para que la regla sea e3ca0* n enunciado ananásticoes una proposición descripti!a que dice que algo 1el #edio2 es condiciónnecesaria de otro algo 1el 3n2* En el e.e#plo de instrucción de uso que se dio,

la proposición ananástica es la siguienteQ 5resionar el botón de la i0quierdaes condición necesaria para que el tele!isor se encienda5* Co#o proposicióndescripti!a que es, la ananástica puede ser !erdadera o alsa* En ca#bio, dela regla t8cnica que para !on Jright es una nor#a que no es ni prescripti!a nidescripti!a, no se puede predicar !erdad o alsedad*Sin e#bargo, algunos autores co#o >ett( oel 1Mnoledge o ;u#an Action2,ponen en duda la distinción entre reglas t8cnicas ( proposiciones ananásticas,sosteniendo que las pri#eras sólo di3eren de las "lti#as en cuanto a suor#ulación, siendo las reglas t8cnicas enunciados descripti!os (, co#o tales,susceptibles de !erdad o alsedad*

'2 rescripciones* _a hici#os reerencia a las prescripciones en general* Vi#os

que no de todas ellas puede decirse que son nor#as* Von Jright caracteri0a alas nor#as prescripti!as #ediante estos ele#entos que las distinguen de lasanteriores especiesQ E#anan de una !oluntad del e#isor de la nor#a, a la quese lla#a autoridad nor#ati!a* Están destinadas a alg"n agente, lla#ado elsu.eto nor#ati!o*



E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

K%

ara hacer conocer al su.eto su !oluntad de que se condu0ca de deter#inada#anera, la autoridad pro#ulga la nor#a* ara dar eecti!idad a su !oluntad, laautoridad aade a la nor#a una sanción, o a#ena0a de castigo* 4uego habráocasión de estudiar estos ele#entos con #ás detalle* Al lado de estos tiposprincipales de nor#as, !on Jright #enciona tres especies secundarias que secaracteri0an por tener aspectos en co#"n con los tipos principales* $2 Nor#asideales* Son nor#as que no se re3eren directa#ente a una acción sino queestablecen un patrón o #odelo de la especie ópti#a dentro de una clase* As/,ha( nor#as que deter#inan qu8 es un buen actor, un buen abo(ado, un buencuchillo, un buen ca#ino, un buen ladrón* 4as reglas ideales #encionan las!irludes caracter/sticas dentro de una clase* En cierto sentido, se parecen a lasreglas t8cnicas porque indican el ca#ino para alcan0ar el grado ópti#o dentro

de una clase* En otro sentido son análogas a las reglas deter#inati!as porquede3nen un #odelo* Están, pues, #etaórica#ente, entre aquellas especies dereglas* G2 Costu#bres* 4as costu#bres son especies de hábitos7 e-igen, pues,regularidad en la conducta de los indi!iduos en circunstancias análogas* Sedistinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea que las conductas quelas integran se hacen con la conciencia de que son co#partidas por laco#unidad* El carácter social de la costu#bre le da una presión nor#ati!a, uncarácter co#pulsi!o por la cr/tica ( las sanciones de la sociedad, que no tienenlos otros hábitos* En este sentido, las costu#bres se parecen a lasprescripciones, que tienen el #is#o carácter co#pulsi!o* Sin e#bargo, sedistinguen de aqu8llas en que las costu#bres no e#anan de autoridad alguna7son, en todo caso, prescripciones anóni#as* Ta#bi8n se distinguen de las

prescripciones en que no necesitan pro#ulgación por #edio de s/#bolos, enespecial, no necesitan estar escritas7 podr/an lla#arse por esta caracter/sticaprescripciones i#pl/citas* or otra parte, las costu#bres tienen alguna analog/acon las reglas deter#inati!as* En alg"n sentido, las costu#bres deter#inan,de3nen una co#unidad ( la distinguen de otras*



&O


'2 Nor#as #orales* Estas nor#as son #u( di/ciles de identi3car ( ha( #u(poca claridad sobre qu8 nor#as deben to#arse co#o #orales* Von Jright

or#ula algunos e.e#plos sobre los que ha( pocas disputas, entre ellos eldeber de cu#plir las pro#esas ( el de honrar a los padres* De cierta #anera,estas nor#as se parecen a las deter#inati!as, (a que pueden de3nir unainstitución 1por e.e#plo, la de pro#eter2* ;a(, por otra parte, algunas nor#as#orales 1co#o las que se re3eren a la !ida se-ual2 que tienen su origen en lacostu#bre* ero, sobre todo, ha( dos grandes interpretaciones 3losó3cas de lasnor#as #orales que las asi#ilan a dos de los tipos princiDales de nor#as quese han !isto* na es la concepción que se podria lla#ar teológica* Considera alas nor#as #orales co#o e#anadas de una autoridad, en concreto, de Dios*ara esta interpretación, las nor#as #orales ser/an prescripciones* 4a otrainterpretación podr/a lla#arse teleol8gica* Considera a las nor#as #oralesco#o una especie de regla t8cnica que indica el ca#ino para obtener un 3n*

Respecto a cuál es el 3n a que están conectadas las reglas #orales, ha(principal#ente dos corrientesQ para el eude#onis#o es la elicidad delindi!iduo7 seg"n el utilitaris#o, el bienestar de la sociedad* ;a( otrasconcepciones que se niegan a identi3car las nor#as #orales con algunas delas especies de nor#as principales que se han !isto ( las clasi3can co#oautóno#as, co#o siii generis, usual#ente se lla#a a esta posicióndeontologis#o* b2 4as nor#as prescripti!as ( s!s ele#entos Varios de los seistipos de nor#as que !on Jright caracteri0a son rele!antes para el derecho* ore.e#plo, buena parte de las nor#as que in egran los distintos siste#as

.ur/dicos :#ucho #ás que en los órdenes #odernos, en los pri#iti!os, ( #ásque en los derechos nacionales, en el internacional:, son consuetudinarias*+uchas disposiciones .ur/dicas se pueden !er co#o deter#inati!as* Esto

ocurre, no sola#ente con las que de3nen palabras e#pleadas por otrasnor#as, sino ta#bi8n con las que sir!en



6E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

&$

para delinear o de3nir una instituciónQ co#o el #atri#onio, la propiedad,etc8tera* Btras nor#as .ur/dicas se pueden considerar co#o reglas t8cnicas, osea co#o directrices que indican el ca#ino para conseguir alg"n 3n* E.e#plocaracter/stico de disposiciones que ad#iten este análisis son las nor#as queindican có#o hacer un contrato de hipoteca !álido, o có#o hacer untesta#ento, o có#o transerir la propiedad de un in#ueble, o có#o or#ar unasociedad* ara los .uristas que sostienen la e-istencia de un derecho natural,habrá nor#as .ur/dicas que guardan una estrecha analog/a con las nor#as#orales* Con!iene que no ol!ide#os esta !ariedad de especies que puedenpresentar las nor#as .ur/dicas, o esta #ultiplicidad de puntos de !ista desdelos cuales se las puede considerar* Esto nos a(udará a no caer en la tentación,a la que han cedido #uchos, de encuadrar a todas las nor#as .ur/dicas dentro

de un esque#a unitario* Sin e#bargo, es e!idente que las nor#as .ur/dicas queson prescripciones ocupan un lugar especial en el orden .ur/dico, sea porque la#a(or parte de las nor#as .ur/dicas responden a esta especie, sea porque supresencia de3ne a un siste#a co#o .ur/dico, o sea por cualquier otra ra0ónEsto nos lle!a a anali0ar con un poco #ás de cuidado las nor#as prescripti!as,para lo cual !on Jright nos seguirá prestando #u( buenos ser!icios* El escritor3nland8s enu#era los siguientes ele#entos de las prescripcionesQ $2 carácter7G2 contenido7 '2 condición de aplicación7 b2 autoridad7 )2 su.eto7 K2 ocasión7 &2pro#ulgación7 ( L2 sanción* A los pri#eros tres ele#entos !on Jright los lla#a5n"cleo nor#ati!o5, puesto que se trata de una estructura lógica que lasprescripciones tienen en co#"n con otras nor#as* 4os tres siguientes son para!on Jright co#ponentes distinti!os de las prescripciones, que no se

encuentran necesaria#ente en las de#ás nor#as* 4os dos "lti#os ele#entosta#bi8n sir!en para de3nir una prescripción, sin que se pueda decir que son5co#ponentes5 de ella* Va#os a !er #u( so#era#ente la caracteri0ación quehace !on Jright de cada uno de esos ele#entos de las prescripciones*



&G


$2 Carácter* El carácter que tiene una nor#a está en unción de que la nor#ase d8 para que algo deba, no deba o pueda ser hecho* Cuando la nor#a se da

para que algo deba hacerse, la nor#a es de obligación* En el caso de que lanor#a se or#ule para aue algo no deba hacerse, la nor#a es prohibiti!a*Cuando la nor#a tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es per#isi!o*En el cálculo lógico de !on Jright, los caracteres obligatorio ( prohibido soninterde3nibles, en el sentido que uno de ellos puede de3nirse en t8r#inos delotro* Decir que una conducta está prohibida equi!ale a a3r#ar que su opuestaes obligatoria, !aliendo ta#bi8n la in!ersa* Von Jright anali0a ta#bi8n enNor#a ( acción !arias posibilidades de reducir el carácter per#isi!o al carácterobligatorio, pero ante las di3cultades ( contro!ersias que una tal reducciónpuede acarrear, lo considera para su cálculo co#o un carácter independiente*4os caracteres nor#ati!os #encionados, ta#bi8n lla#ados 5operadoresdeónticos5, están regidos por ciertas le(es lógicas espec/3cas que los

distinguen de otros predicados #odales, co#o 5posible5, 5necesario5, etc8tera* Tales le(es constitu(en la lla#ada 5lógica deóntica5 ( su e-p/icitación se debió,en buena #edida, al #is#o !on Jright* Tales caracteres deben ser distinguidosde los que aparecen no en las nor#as sino en las proposiciones nor#ati!as, osea en los enunciados que describen nor#as* 4as palabras 5prohibido5,5per#itido5 ( 5obligatorio5 se usan no sólo en las nor#as sino ta#bi8n en lasproposiciones que se re3eren a ellas* As/, cuando en un tratado de ciencia delderecho se dice 5en la Argentina está prohibida la usura5, la palabra5prohibida5 aparece en el conte-to de un enunciado descripti!o ( no en el deuna nor#a7 lo #is#o, cuando un !ecino nos inor#a 5está prohibido tirarbasura en la calle5, no está dictando una nor#a sino que está describiendo unaque está !igente* El proesor Carlos Alchourrón ha hecho e-pl/citas algunas de

las le(es lógicas que rigen los operadores 5per#itido5, 5prohibido5 (5obligatorio5 cuando son usados con sentido descripti!o en proposicionesnor#ati!as*



E4 CBNCETB DE N B R + A

=RDICA

&'

Vol!iendo a los caracteres de las nor#as, antes de concluir este e-a#en ha(que aclarar lo siguienteQ el hecho de que #encione#os sólo tres caracteresdeóntos 1o dos, si es que 5prohibido5 ( 5obligatorio5 se reducen a uno sólo2, noi#plica descartar que cada uno de ellos pueda tener dierentes signi3cados, loque supone una !ariedad #ucho #a(or de caracteres nor#ati!os* Von Jrightha caracteri0ado !arios sentidos de 5obligatorio5 ( 5per#itido5* 4os distintossigni3cados de 5per#itido5 son "tiles a los eectos de correlacionarlos con losdi!ersos sentidos de la e-presión 5derecho sub.eti!o5, te#a que será estudiadoen el cap/tulo IV* G2 Contenido* Es lo que una nor#a declara prohibido,obligatorio o per#itido, o sea acciones 1por e.e#plo, #atar, re/r, insultar,pagar2, o acti!idades 1u#ar, ca#inar sobre el c8sped, hacer propagandapol/tica, etc8tera2* Seg"n !on Jright, la noción de acción está relacionada con

un ca#bio en el #undo* Actuar es pro!ocar o eectuar un ca#bio, es intereriren el curso de la naturale0a* n ca#bio o suceso es un pasa.e de un estado decosas a otro* or e.e#plo, de llo!er a no llo!er, de un ho#bre !i!o a un ho#bre#uerto* El pri#ero se reali0a en una ocasión anterior ( el segundo en unaposterior* No todo ca#bio está pro!ocado por una acción de un ho#bre 1estoes ob!io en el caso de la llu!ia2, pero ha( casos de ca#bios que los pode#osatribuir a seres hu#anos* En estos casos pode#os hablar de 5acciones5*Consistiendo la acción, seg"n la concepción de !on Jright, en pro!ocar unca#bio, sólo se puede deter#inar qu8 acción reali0ó el indi!iduo por el ca#bioque eectuó en el #undo* ero, natural#ente, la acción hu#ana puedepro!ocar una sucesión inde3nida de ca#bios en la realidad, de los que elagente puede no tener la #ás #/ni#a idea* or eso, !on Jright propone

identi3car lo que un indi!iduo hi0o sólo por los ca#bios abarcados por suintención7 a esos ca#bios los lla#a 5resultado5, para distinguirlos de las #eras5consecuencias5, que son los ca#bios pro!ocados por el indi!iduo en or#a nointencional* El resultado tiene una relación intr/nseca ( lógica con la acción,pues qu8 resultado se produ.o es de3nitorio de la clase de acción que reali0ó elindi!iduo7 en ca#bio, la relación entre la acción ( las consecuencias ese-tr/nseca ( causal*



&


4as acciones pueden ser positi!as o negati!as, seg"n que el ca#bio seprodu0ca por una inter!ención acti!a del agente en el curso de la naturale0a

1en general, por un #o!i#iento corporal2 o por una abstención de actuar,teniendo capacidad para hacerlo* 4as o#isiones sie#pre están en relación condeter#inada acción* No ha( 5una o#isión gen8rica, sino una o#isión d e * * *1donde en lugar de 5* * *5 ha( que poner 5#atar5, 5co#er5, 5pagar5, etc8tera2*

Ta#poco ha( o#isión en todos los casos en que el indi!iduo no hace algo* Notendr/a sentido, por e.e#plo, decir que un chico reci8n nacido o#ite hablar*Seg"n !on Jright, la propiedad restricti!a está dada por la capacidad deactuar7 o#itir es no e.ecutar deter#inada acción, pudi8ndolo hacer* ;astaahora he#os hablado de la acción* ero el contenido de las nor#as ta#bi8npuede estar constituido por acti!idades 1por e.e#plo, u#ar, correr,per#anecer en un do#icilio a.eno2* +ientras las acciones están relacionadaslógica#ente con los sucesos, o sea con los ca#bios, las acti!idades lo están

con los procesos* n suceso acaece en un #o#ento7 en ca#bio, un proceso see-tiende en or#a continuada durante un lapso apreciable* 4a consideración delas acti!idades en el análisis de las nor#as tiene una i#portancia relati!a,puesto que las nor#as que se re3eren a una acti!idad pueden ser reducidas anor#as que se re3eren a la acción de co#en0ar o cesar con la acti!idad* ore.e#plo, una nor#a que prohibe u#ar puede ser reconstruida co#o obligaciónde cesar de u#ar si es que se lo está haciendo*Co#o el análisis de la acción es de especial i#portancia para el derecho,!a#os a detenernos #u( so#era#ente en el desarrollo que han hecho algunos

.uristas, principal#ente los penalistas, de este concepto, (a que no es del todocoincidente con el de !on Jright* 4a teor/a penal parte, para el análisis de laacción, del #o!i#iento corporal de un indi!iduo* or cierto que ha( acciones

que no i#plican #o!i#iento corporal 1co#o pensar2, pero co#o el derechotrata sola#ente de acciones e-ternas 1en lo que, seg"n algunos, se distinguede la #oral2, los .uristas pueden despreocuparse tranquila#ente de estasacciones #arginales* Natural#ente, no todo #o!i#iento corporal constitu(euna acción* No lo son un tic ner!ioso, un acto re9e.o, etc8tera* or eso la teor/apre!aleciente e-ige para lla#ar 5acción5 a un #o!i#iento corporal, que sea!oluntario* Aqu/ la palabra 5!oluntario5 no es sinóni#o de 5intencional5, sinoque tiene un signi3cado dierente* 4os .uristas distinguen con cierta con3an0aqu8 #o!i#ientos corporales no son !oluntarios 1aparte de los dos#encionados antes, se re3eren a la ac6




&)

ción pro!ocada por uer0a /sica irresistible, la de un hipnoti0ado o narcoti0ado( algunos casos # á s 2 7 pero no ha( acuerdo sobre una caracteri0ación

positi!a de la !oluntariedad* ui0á esto de#uestre que en realidad no ha(ning"n hecho que la palabra 5!oluntario5 denote, sino la ausencia de lascircunstancias antes anotadas* De cualquier #anera, la !oluntariedad puedeser caracteri0ada, en or#a #ás o #enos apro-i#ada, co#o posibilidad dereali0ar la acción opuesta 1para decir que alguien #ató, tiene que haber tenidocapacidad ( oportunidad de no haber #atado2* A dierencia de !on Jright,para quien toda acción tiene un resultado, seg"n los .uristas las accionespueden tener o no resultado* Esto se e-plica por el dierente signi3cado quedan a la palabra 5resultado5* +ientras para !on Jright el resultado es el estado3nal de cosas del ca#bio pro!ocado por el indi!iduo :de tal #anera que en laacción de le!antar la #ano, por e.e#plo, el resultado es la #ano le!antada:,para los .uristas el resultado sólo es un estado de cosas e-terno al #o!i#iento

corporal del agente* or eso, para los .uristas ha( acciones de 5pura acti!idad5:co#o ca#inar: ( acciones 5con resultado5, co#o #atar 1en la que elindi!iduo #uerto es su resultado2* Ta#bi8n el esque#a de la teor/a penaldi3ere del de !on Jright en cuanto a la intención* Seg"n !on Jright todaacción supone una intención, puesto que las acciones se de3nen pordeter#inado resultado ( la intención del agente sir!e para distinguir, entre losdistintos estados de cosas pro!ocados por el indi!iduo, aquel que constitu(e elresultado de su acción de los que sólo son consecuencias de ella* En ca#bio,seg"n los .uristas, ha( tanto acciones intencionales 1dolosas, cuando se tratade un delito2 co#o no intencionales* or e.e#plo, un indi!iduo puede reali0ar laacción de #atar aun sin intención 1co#o es el caso del ho#icidio pori#prudencia2* Sin e#bargo, en las "lti#as d8cadas se puso de #oda entre los

penalistas la teor/a 3nalista de la acción, originada en ;ans Jel0el* Seg"n esteautor, toda acción supone una 3nalidad, ( esto es lo que distingue los ca#biospro!ocados por los seres hu#anos de los causados por uer0as naturales*+ientras los penalistas clásicos trataban la cuestión de si hubo o no intenciónco#o un proble#a de culpabilidad, seg"n Jel0el es necesario deter#inar laintención para decidir si esta#os o no rente a una acción* Bb!ia#ente, laconsideración, tanto de !on Jright co#o de Jel0el, de las acciones co#onecesaria#ente intencionales se aparta :sin que esto i#plique or0osa#enteun deecto, puesto que puede ser "til co#o reconstrucción conceptual: deluso co#"n de ciertos !erbos de acción* En el lengua.e ordinario se dice quealguien trope0ó, suponiendo que no hubo intención, o que alguien #ató, auncuando en el caso concreto el agente no ha(a que. i d o hacerlo 1co#o ocurreen el ho#icidio por negligencia2* Ta#bi8n el desarrollo de los .uristas respectoa las o#isiones es dierente al de !on Jright* 4os .uristas dicen que alguieno#itió reali0ar tal acción, no cuando ten/a capacidad para e.ecutarla, sino



&K


cuando, ade#ás, deb/a reali0arla* Alguien no o#ite, seg"n los .uristas, pore.e#plo, saludar, sino sólo cuando e-iste el deber de saludar* Se podr/a decir

que #ientras la caracteri0ación de !on Jright de las o#isiones, a partir de lacapacidad, peca por deecto en relación al uso co#"n de 5o#isión5 1(a que nose dice que o#iti#os todo lo que pode#os hacer2, la de los .uristas, que sebasa en el deber de actuar, peca por e-ceso, puesto que corriente#entedeci#os que o#iti#os hacer cosas que no esta#os obligados a e.ecutar 1pore.e#plo, 5o#it/ traer #i libreta de apuntes52* 4os .uristas clasi3can ta#bi8n alas o#isiones seg"n que produ0can o no un resultado* No presentarse alser!icio #ilitar es una #era o#isión7 en ca#bio, producir la #uerte de otro porno prestarle au-ilio es una o#isión con resultado 1lla#ada 5de co#isión poro#isión52*

'2 4a condición de aplicación* Es la circunstancia que tiene que darse para que

e-ista una oportunidad de reali0ar el contenido de la nor#a* Respecto de lacondición de aplicación las nor#as se clasi3can en categóricas e hipot8ticas*Son categóricas aquellas nor#as que sólo suponen las condiciones para queha(a oportunidad de reali0ar su contenido7 en ese caso las condiciones surgendel #is#o contenido* or e.e#plo, 5cierre la puerta5 es categórica porque suscondiciones de aplicación :que ha(a una puerta, que est8 abierta, etc*: sein3eren del contenido de la nor#a* En ca#bio, son hipot8ticas las nor#as que,aparte de las condiciones de aplicación que per#iten una oportunidad para lareali0ación de su contenido, pre!8n condiciones adicionales que no se in3erende su contenido* or e.e#plo, 5si llue!e, cierre la puerta5* ara que una nor#asea hipot8tica, ella debe establecer condiciones, no para la reali0ación de laacción sino para que esa reali0ación pueda cali3carse de prohibida, per#itida u

ordenada* 2 Autoridad* 4a autoridad de una prescripción es el agente que lae#ite o la dicta* or su autoridad, las nor#as se clasi3can en teóno#as (positi!as, seg"n se suponga que e#anan de un agente suprae#p/rico, de Dios,o est8n dictadas por un ser hu#ano* Ta#bi8n por la autoridad puedendistinguirse nor#as heteróno#as ( autóno#as* 4as heteróno#ag son las queun agente da a otro7 las autóno#as las que el agente se da a s/ #is#o, o seacuando la autoridad ( el su.eto nor#ati!o coinciden en la #is#a



E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

&&

persona* Se discute si estas "lti#as nor#as pueden e-istir7 los que opinana3r#ati!a#ente recurren recuente#ente a los casos de las nor#as #orales (las pro#esas co#o e.e#plos de tal clase de nor#as* )2 Su.eto nor#ati!o* 4ossu.etos de la prescripción son los agentes que son destinatarios de ella* or sussu.etos, las nor#as pueden clasi3carse en particulares, cuando se dirigen auno o !arios agentes deter#inados, ( generales, cuando se dirigen a una clasede agentes indeter#inados por #edio de una descripción 1los argentinos, losabogados, los que !i!en en la Capital, los que #iden #ás de $,&O #2* 4asprescripciones generales, ade#ás, por su su.eto pueden ser de dos tipos,seg"n !on JrightQ 4as con.unti!a#ente generales son aquellas que se dirigen atodos los #ie#bros de una clase 1por e.e#plo, 5todos los que están en elbuque deben abandonarlo52* 4as dis(unti!a#ente generales, en ca#bio, son

las que se dirigen a uno o !arios indi!iduos indeter#inados de una cierta clase1por e.e#plo, 5algunos de los que están en el buque deben abandonarlo52* K24a ocasión* Es la lccali0ación espacial o te#poral en que debe cu#plirse elcontenido de la prescripción* or e.e#plo, 5#aana debes ir a la escuela5 esuna prescripción que #enciona una ocasión te#poral7 5está prohibido u#ar enel aula5, seala una ocasión espacial* En relación a la ocasión, lasprescripciones ta#bi8n pueden clasi3carse en particulares ( generales, ( estas"lti#as en con.unti!a ( dis(unti!a#ente generales* na nor#a es particularcuando establece una ocasión deter#inada 1por e.e#plo, 5cierre la puerta decalle ho( a las nue!e52* na nor#a es con.unti!a#ente general por la ocasión,cuando #enciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puedereali0arse el contenido 1por e.e#plo, 5cierre la puerta todas las noches52* _ es

dis(unti!a#ente general respecto a la ocasión cuando su contenido debereali0arse en alguna de una clase de ocasiones 1por e.e#plo, 5puedes ir al cinecualquier d/a de esta se#ana52* Cuando una nor#a es general, tanto respectodel su.eto co#o de la ocasión, !on Jright la lla#a e#inente#ente general* &24a pro#ulgación* Es la or#ulación de la prescripción* Consiste en e-presarla#ediante un siste#a de s/#bolos para que



&L

INTRBDCCIFN A4 ANA4ISTS DE4 DEREC;B

el destinatario pueda conocerla* No ha( que conundir aqu/ el sentido que le da!on Jright a la palabra 5pro#ulgar5 con el sentido que tiene habitual#ente en

conte-tos .ur/dicos* 1En realidad, sólo con un sentido #u( la-o de5co#ponente5 se puede aceptar que la pro#ulgación sea un co#ponente de lanor#a*2 L2 4a sanción* Es la a#ena0a de un dao que la autoridad nor#ati!apuede agregar a la prescripción para el caso de incu#pli#iento* Estacaracteri0ación que hace !on Jright de las prescripciones, a tra!8s de susele#entos, nos coloca en buenas condiciones para considerar las nor#as

.ur/dicas* ero antes resu#a#os el ca#ino que he#os tenido que recorrer*Co#en0a#os deteni8ndonos en el uso directi!o del lengua.e* Vi#os que lasdirecti!as #ás uertes son los #andatos, órdenes, etc8tera* A 8stasgeneral#ente se las lla#a 5prescripciones5, aunque se puede dudar que todaslas prescripciones sean estricta#ente directi!as, co#o es el caso de losper#isos* Si bien ha( prescripciones que di/cil#ente sean lla#adas 5nor#as5,

ha( #uchos casos de prescripciones que son nor#as* Nos entretu!i#os,entonces, con las nor#as ( !i#os, con !on Jright, que aparte de lasprescripciones ha( !ar/as otras especies de nor#as, #uchas de las cuales sonrele!antes para el derecho* or 3n, centra#os nuestra atención en las nor#asque son prescripciones* Ahora !a#os a !er qu8 es lo que caracteri0a a lasnor#as que son .ur/dicas*

'*

4a teor/a de Melsen respecto de las nor#as .ur/dicas

4os intentos #ás diundidos ( contro!ertidos de caracteri0ar a las nor#as

.ur/dicas han sido aquellos que las clasi3can co#o una especie de las nor#asprescripti!as* =ohn Austin 1The ro!ince o =urisprudente Deter#inen2 de3ne lasnor#as .ur/dicas co#o #andatos generales or#ulados por el soberano a sussubditos* Toda nor#a .ur/dica es un #andato u orden, o sea una e-presión deldeseo de que alguien se co#porte de deter#inada #anera ( de la intención decausarle dao si no se conduce6de conor#idad con el deseo* 4as nor#as

.ur/dicas, seg"n Austin, sie#pre especi3can un su.eto, que es el destinatario dela orden, el acto que debe reali6



E4 CBNCETB DE NBR+A

=>IDICA

&%

0arse ( la ocasión en que tal acto tiene que reali0arse* Ade#ás, las nor#aspresentan un operador i#perati!o que es el que ordena a los su.etos reali0ar elacto en cuestión en la ocasión especi3cada* En cuanto a la intención de causardao para el caso de no cu#plirse lo ordenado, 8sta puede e-presarse en unasegunda parte de la #is#a nor#a, o en una nor#a independientee-clusi!a#ente puniti!a* El ele#ento que distingue a las nor#as .ur/dicas delos de#ás #andatos, es que los #andatos que son .ur/dicos tienen su origenen la !oluntad de un soberano* El concepto de soberan/a es, pues, básico en lateor/a de Austin* Su de3nición de 5soberano5 es la siguienteQ 5Si un ho#bredeter#inado es destinatario de un hábito de obediencia de la #a(or parte deuna sociedad sin que 8l, a su !e0, tenga el hábito de obedecer a un superior,ese ho#bre es soberano en esa sociedad, ( la sociedad 1incluido el soberano2

es una sociedad pol/tica e independiente5* ;ans Melsen, sin conoceroriginaria#ente la elaboración de Austin, or#ula una concepción respecto delas nor#as .ur/dicas en #uchos aspectos análoga, aunque con i#portantesdierencias* a2 4as nor#as .ur/dicas co#o .uicios de 5deber ser5 Melsendistingue dos tipos de .uicios* En pri#er lugar, los .uicios de ser, que sonenunciados descripti!os, susceptibles de !erdad o alsedad* En segundot8r#ino, los .uicios de deber ser, que son directi!os ( respecto de los cuales notiene sentido predicar !erdad o alsedad* Siguiendo a ;u#e, Melsen sostiene lae-istencia de un 5abis#o lógico5 entre ser ( deber ser, en el sentido de quening"n .uicio de deber ser puede deri!arse lógica#ente de pre#isas que seansólo .uicios de ser, !aliendo ta#bi8n la in!ersa* 4os .uicios de deber ser sir!enpara interpretar, pues constitu(en su sentido, los actos de !oluntad, o sea los

actos cu(a intención se dirige a la acción de otra persona* Sin e#bargo, Melsense niega a !er necesaria#ente detrás de los .uicios de deber ser, que lla#a5nor#as5, una !oluntad real, en sentido psicológico, ( por eso recha0a laidenti3cación que hac/a Austin entre nor#as ( #andatos* Melsen argu#enta eneste sentido poniendo una serie de e.e#plos de nor#as que no se originan enuna !oluntad real de



LO


quienes las dictaron ( de nor#as que subsisten sin que per#ane0ca la!oluntad en que se originaron* As/, recurre a los casos de le(es dictadas por

parla#entarios que en buena #edida no saben qu8 es lo que sancionan7 de lascostu#bres, detrás de las cuales no puede detectarse una !oluntad real7 de lasle(es que subsisten aun cuando sus autores han #uerto7 del testa#ento quesólo e#pie0a a regir cuando su autor #urió, etc8tera* or esta ra0ón, Melsensugiere que la analog/a entre las nor#as ( los #andatos es sólo parcial7 entodo caso, se podr/a decir, en sentido #etaórico, que una nor#a es un#andato 5despsicologi0ado5* De cualquier #odo, es posible dudar que lo quese lla#a usual#ente 5#andato5 u 5orden5 requiera necesaria#ente, co#oMelsen supone, una !oluntad constante de quien la or#uló, en el sentido deque se cu#pla la conducta prescripta* Se podr/an i#aginar casos, sin dudaantasiosos, en que se dir/a que la orden subsiste aunque desapareció la!oluntad que la originó* ense#os, por e.e#plo, en dos asaltantes de banco7

uno da la orden de entregar la ca.a #ientras el otro apunta con unaa#etralladora7 el que dio la orden es #uerto por un custodia7 el otro, luego deinutili0ar al guardia, sigue apuntando con su ar#a* Sin duda, la ordensobre!i!ió al asaltante #uerto que la or#uló* Claro está que se podr/a decirque el asaltante que quedó !i!o ha hecho su(a la orden respaldándola con su!oluntad7 pero la cuestión es que, qui0á, se podr/a decir lo #is#o de lasnor#as, ( en especial de las nor#as .ur/dicas, ( sostener que la !oluntad quecuenta no es la que inter!ino en su or#ulación sino la de aquellos dispuestosa hacerla cu#plir* En sustitución de la !oluntad, que para Melsen escaracter/stica de los #andatos ( sólo conco#itante en las nor#as, este autorseala otra propiedad que tienen las nor#as que las dierencia de los#andatos u órdenes* Esta propiedad es la !alide0* Seg"n Melsen, la !alide0 es

la e-istencia espec/3ca de las nor#as ( constitu(e su uer0a obligatoria,cualidad que no tienen las #eras órdenes* 4as nor#as son .uicios de deber serque e-presan el sentido ob.eti!o de un acto de !oluntad, #ientras las órdenesson la e-presión de la #era intención sub.eti!a de quien las or#ula* ue un

.uicio de deber ser sea una nor#a !alida depende de que quien lo or#ula est8autori0ado a hacerlo por otra nor#a que a su !e0 sea !álida*



E4 CBNCETB DE NBR+A

=RDICA

L$

El concepto de !alide0 elseniano ha pro!ocado proundas contro!ersias ( #u(uertes cr/ticas, #uchas de ellas plena#ente .usti3cadas, al autor de la Teor/apura* Será anali0ado con alg"n deteni#iento en el cap/tulo siguiente* b2 4aestructura de las nor#as .ur/dicas

4as nor#as constitu(en t8cnicas de #oti!ación social, o sea, instru#entos parainducir a los ho#bres a co#portarse de deter#inada #anera* Melsen distinguedos t8cnicas dierentes de #oti!ación, que le sir!en de base para agrupar a lasnor#as en dierentes clases* or un lado, está la t8cnica de #oti!ación directa*Se caracteri0a porque las nor#as indican directa#ente la conducta deseable (se pretende #oti!ar a la gente sola#ente por la autoridad o racionalidad de lapropia nor#a* Caracter/sticas de esta t8cnica son las nor#as #orales, que, por

e.e#plo, dicen 5se debe no #atar5* El incu#pli#iento de las nor#as #oralespuede acarrear una sanción :desprecio social, etc*: o su cu#pli#iento, unpre#io7 pero tales sanciones o pre#ios no están siste#ática#ente pre!istos (organi0ados por las propias nor#as* 4a t8cnica de #oti!ación indirecta secaracteri0a, en ca#bio, porque se pretende #oti!ar a la gente, no indicándoledirecta#ente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para laconducta indeseable o un pre#io para la deseable* 4as nor#as religiosas soncasos de t8cnica de #oti!ación indirecta, puesto que inducen al cu#pli#ientode ciertas conductas, deter#inando para las conductas opuestas sanciones opre#ios que se aplicarán, sea en la tierra o en el otro #undo, por obra de unser suprae#p/rico* n caso caracter/stico de nor#a religiosa ser/a el siguienteQ5Dios destruirá las cosechas de los pueblos i#p/os*5 4as nor#as .ur/dicas

ta#bi8n constitu(en casos de t8cnica de #oti!ación indirecta* A dierencia delas nor#as religiosas, las .ur/dicas pre!8n sanciones aplicables por sereshu#anos* Si bien teórica#ente las nor#as .ur/dicas podr/an ser pre#/ales, lat8cnica que el derecho ha elegido en la #a(or/a de los casos es la de lasanción, siendo los casos en que se establecen pre#ios para #oti!ar laconducta de la gente tan raros que pueden despreciarse a los eectos de unae-plicación teórica del derecho*

K*

NIB*

Introducción



LG


4a sanción .ur/dica, seg"n Melsen, constitu(e un acto coerciti!o :de uer0aactual o potencial: consistente en la pri!ación de alg"n bien 1por e.e#plo, la

!ida, la propiedad, la libertad, el honor, etc*2 e.ercida por un indi!iduoautori0ado al eecto ( co#o consecuencia de una conducta* De acuerdo conesta de3nición, el ho#icidio se distingue de la pena de #uerte en que, si biena#bos son actos coerciti!os consistentes en pri!ar de la !ida, sólo el segundoacto se e.erce por un indi!iduo autori0ado* Ta#bi8n la de3nición per#itedistinguir la internación de los locos o la cuarentena de los ener#oscontagiosos de la pena pri!ati!a de la libertad, pues #ientras en los dospri#eros casos el acto coerciti!o es consecuencia de un estado o condición delos indi!iduos, en el "lti#o es consecuencia de una acción* Seg"n Melsen, unanor#a .ur/dica es la que prescribe una sanción .ur/dica* ;ablando en later#inolog/a de !on Jright, el contenido de las nor#as .ur/dicas es un actocoerciti!o que pri!a de un bien* A su !e0, el carácter que cali3ca a tal

contenido, siguiendo con el !ocabulario de !on Jright, es un carácter queMelsen lla#a 5deber ser5* En las pri#eras obras de Melsen, el 5deber ser5aparec/a caracteri0ado en or#a no #u( distinta del carácter obligatorio de !onJright* Melsen dec/a que 5deber ser5 es un t8r#ino pri#iti!o que no se puedede3nir ( que e-presa que un acto coerciti!o está estipulado, establecido,prescripto por una nor#a !álida* En ca#bio, en la "lti#a edición de la Teor/apura del derecho, Melsen sugiere que 5deber ser5 es un t8r#ino que cubre lassituaciones en que un acto coerciti!o está tanto ordenado co#o per#itido oautori0ado, o sea que ser/a una e-presión para reerirse gen8rica#ente a loscaracteres obligatorio ( per#itido o acultati!o de !on Jright* B sea que, paraMelsen, una nor#a .ur/dica 1pri#aria2 es una nor#a que tiene co#o contenidoun acto coerciti!o, que está cali3cado co#o debido* c2 Clases de nor#as

.ur/dicas Sie#pre siguiendo a Melsen, ha( dos tipos de nor#as .ur/dicas encuanto a las condiciones de aplicaciónQ categóricas e




=RDICA

L'

hipot8ticas, seg"n que la e.ecución del acto coerciti!o no est8 supeditado aninguna condición o s/ lo est8* n e.e#plo de nor#a categórica es el siguienteQ5Deben ser ocho aos de cárcel para =uan 8re0*5 Co#o lo sugiere el e.e#plo,las nor#as .ur/dicas categóricas son principal#ente las sentencias .udiciales*n e.e#plo de nor#a .ur/dica hipot8tica es el siguienteQ 5Si alguien #ata, debeser castigado con prisión de L a G) aos*5 4as le(es son general#ente nor#ashipot8ticas* Ta#bi8n Melsen clasi3ca a las nor#as .ur/dicas en generales (particulares* Aunque no es #u( claro sobre esta cuestión, parece lla#argenerales a las nor#as que !on Jright deno#ina 5e#inente#ente generales5,o sea nor#as que se re3eren a clases de su.etos ( a clases de ocasionesindeter#inadas, siendo particulares cuando se especi3ca uno o algunos su.etoso alguna ocasión deter#inados* 4as sentencias .udiciales son general#ente

nor#as particulares7 en ca#bio, las le(es son casi sie#pre nor#as generales*Siendo el contenido de las nor#as .ur/dicas, seg"n Melsen, actos coerciti!os,parece bastante claro, aunque el autor no lo dice #u( abierta#ente, que en suteor/a las nor#as .ur/dicas tienen co#o destinatarios a los uncionariosencargados de disponer su e.ecución o de e.ecutarlos* As/, por e.e#plo, una le(que di.eraQ 5Si alguien #ata debe ser castigado con prisión de L a G) aos5,estar/a dirigida a los .ueces para que condenen a una pena de prisión dentrodel #arco establecido, a las personas que #atan* na sentencia queestablecieraQ 5=uan 8re0 debe cu#plir die0 aos de prisión5, ser/a una nor#a

.ur/dica dirigida a los uncionarios policiales ( carcelarios, prescribi8ndoles que#antengan en prisión a =uan 8re0 durante die0 aos* De lo anterior no sesigue que las nor#as .ur/dicas no tengan nada que !er con los subditos ni

pretendan incidir en su co#porta#iento* Si bien se dirigen directa#ente a los .ueces ( uncionarios, constitu(en una t8cnica indirecta de #oti!ar la conductade los subditos* ;ablando en t8r#inos analógicos, una nor#a .ur/dica ser/aco#o cuando el padre le dice a la #adre en presencia del hi.o, 5si se porta #al,cast/galo5* Bb!ia#ente, el padre no tiene especial inter8s en que su #u.er sepase el d/a castigando a su hi.o7 lo que quiere es que su hi.o no se porte #al



L


( elige para lograr eso la t8cnica de #oti!ación indirecta indicada* El padretiene la esperan0a de que de la prescripción pri#aria que dirigió a la #adre, el

hi.o in3era la prescripción secundarla 5no debes portarte #al5* Dando cuentade esta idea, Melsen distingue entre nor#as .ur/dicas pri#arias ( secundarias*4as nor#as .ur/dicas pri#arias son las que prescriben, en ciertas condiciones ono, la pri!ación a un su.eto de sus bienes por #edio de la uer0a* Son lasnor#as .ur/dicas genuinas, lo que signi3ca que un orden .ur/dico está integradosólo por ellas* 4as nor#as .ur/dicas secundarias son #eros deri!ados lógicos delas nor#as pri#arias, ( su enunciación sólo tiene sentido a los 3nes de unae-plicación #ás clara del derecho* Melsen da una regla de transor#ación paraobtener una regla secundaria de una pri#ariaQ el carácter de una nor#asecundaria es un carácter de deber ( su contenido es la conducta opuesta a laque 3gura co#o condición de aplicación en una nor#a pri#aria* or e.e#plo, sise tiene esta nor#a pri#ariaQ 5si alguien #ata debe aplicársele prisión5, la

nor#a secundaria seráQ 5se debe no #atar5* En generalQ si la nor#a pri#aria es5dado A debe ser 5, la secundaria será 5debe ser no A5* Esto i#plica que sólode las nor#as pri#arias hipot8ticas pueden deri!arse nor#as secundarias,puesto que las categóricas no #encionan co#o condición una conducta cu(aopuesta pueda constituir el contenido de una nor#a secundaria* or otra parte,en el caso en que en las nor#as pri#arias se enuncien !arias condidones deaplicación :por e.e#plo, 5si alguien #ata 1a2 ( el 3scal lo acusa 1b2, deberá sercondenado a prisión5: se presenta una di3cultad en el conte-to de la teor/a deMelsen, puesto que no es posible deter#inar cuál de los opuestos de lasdi!ersas condiciones será el contenido de la nor#a secundaria* Melsen, porsupuesto, sostiene que entre todas las condiciones de las nor#as pri#ariassólo las conductas que constitu(en un acto anti.ur/dico o un delito 1en el

e.e#plo, #atar2 pueden ser rele!antes para la con3guración de las nor#assecundarias, sobre la base de sus opuestos* ero la cuestión es que, co#o!ere#os #ás adelante, Melsen no orece un criterio claro para distinguir entrelas condiciones que constitu(en un acto anti.ur/dico ( las que no lo son* Decualquier #odo, la discusión



E 4 CBNCETB DE N B R + A

=RDICA

L)

de este punto debe re#itirse al análisis del concepto de acto anti.ur/dico en lateor/a elseniana* Aunque tanto en las nor#as pri#arias co#o en lassecundarias aparece el operador deóntico deber, 8ste tiene un signi3cadodierente en cada uno de a#bos tipos de nor#as* Cuando se dice que unaconducta 1necesaria#ente un acto coerciti!o2 está cali3cada co#o debida poruna nor#a pri#aria, esto no quiere decir #ás que lo siguienteQ 5ha( una nor#a!álida que prescribe la e.ecución de esa conducta57 en ca#bio, cuando se diceque una conducta cualquiera está cali3cada co#o debida por una nor#asecundaria, se signi3ca estoQ 5ha( una nor#a pri#aria !álida que prescribe lae.ecución de un acto coerciti!o si se da la conducta opuesta a ella5* 4aconducta de en!iar a alguien a la cárcel sólo es debida, general#ente, en elpri#er sentido, que es el #ás d8bil7 en ca#bio, la conducta de no #atar es

debida, por e.e#plo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es#ás uerte que el anterior* Al pri#er sentido, Melsen lo lla#a 5si#ple debe ser5,en cuanto al segundo, lo lla#a 5deber .ur/dico5* ;e dicho reci8n que elcontenido de las nor#as pri#arias, o sea las sanciones, sólo está cali3cadoco#o debido en sentido d8bil* Sin e#bargo, en ciertos casos la sanción puedeser debida en sentido uerte* ara que esto ocurra no basta la nor#a pri#aria,de la cual esa tal sanción constitu(e su contenido7 debe haber otra nor#a en lacual la no e.ecución de la sanción en cuestión constitu(a la condición deaplicabilidad de otra sanción* or e.e#plo, si sólo ha( una nor#a que dice 5sialguien #ata debe ser puesto en prisión5, la conducta de poner a los ho#icidasen prisión sólo es d8bil#ente debida7 en ca#bio, si aparte de la anterior ha(otra nor#a co#o 8sta 5si un uncionario no pone en prisión a los ho#icidas,

debe ser #ultado5, la conducta de poner en prisión será debida en sentidouerte* d2 El caso de las nor#as que no disponen sanciones Del desarrolloanterior sobre las nor#as secundarias surge que una nor#a con carácter dedeber ( cu(o contenido no sea un acto coerciti!o sólo es una nor#a .ur/dica siconstitu(e una nor#a secundaria que deri!e de alguna nor#a pri#aria* Estonos coloca rente a una gra!e cuestión que debe enrentar Melsen* Resulta quesi obser!a#os el contenido de cualquier



LK


siste#a .ur/dico, encontrare#os una serie de enunciados nor#ati!os cu(ocontenido no son actos coerciti!os, ni pueden deri!arse de enunciados

nor#ati!os que #encionan actos coerciti!os* Si nos detene#os en nuestrosiste#a .ur/dico, !ere#os que, por e.e#plo, la #a(or parte de las nor#as queintegran la Constitución no prescriben sanciones, sino que establecen derechos( garant/as, el procedi#iento para elegir los integrantes de los poderes,etc8tera* Asi#is#o, si lee#os nuestro Código Ci!il, nos !a#os a encontrar connor#as que establecen el procedi#iento ( las condiciones para celebrar uncontrato, contraer #atri#onio, adquirir la propiedad de un bien, nor#as queestablecen los derechos ( las obligaciones que deri!an de tales hechos,etc8tera* 4a respuesta de Melsen ante este hecho, es que, eecti!a#ente, todosestos enunciados no son nor#as, sino partes de nor#as genuinas* As/, la#a(or/a de los enunciados que encontra#os integrando un siste#a .ur/dicoor#ar/an el antecedente de las aut8nticas nor#as, en cu(o consecuente debe

3gurar sie#pre una sanción* n e.e#plo, sobresi#pli3cado de nor#aco#pleta, seg"n la teor/a de Melsen, ser/a el siguienteQ 5Si la #a(or/a si#ple deun cuerpo integrado por los representantes electos del pueblo ha establecidoun enunciado que dice Yel que #ata será castigado con prisión de L a G) aosY7si otro cuerpo integrado por los representantes de las pro!incias ha or#uladoun enunciado si#ilar7 si un uncionario elegido por el cuerpo electoral lo hapro#ulgado ( hecho publicar7 si alguien ha #atado7 si un uncionario lo haacusado ante otro designado por el oder E.ecuti!o con acuerdo del Senadocon la unción de resol!er este tipo de asuntos7 si el acusado ha prestadodeclaración indagatoria ( un abogado elegido por 8l lo ha deendido7 si se diooportunidad para que se ore0can pruebas7 si tales pruebas son su3cientesseg"n deter#inados criterios7 si el hecho no se produ.o en leg/ti#a deensa o

por error, etc*7 si se da todo eso, el acusado debe ser condenado por el .ue0 acu#plir entre L ( G) aos de prisión*5 B sea que, seg"n Melsen, un siste#a

.ur/dico, co#o cuestión de hecho, estar/a integrado sólo por tantas nor#asco#o sanciones se pre!ean, siendo cada una de las nor#ase-traordinaria#ente co#ple.a, puesto que su antecedente ser/a la con.unciónde una serie enor#e de enunciados* Esto ta#bi8n i#plica que una #is#anor#a puede estar dictada a tra!8s de #uchos actos



E4 CBNCETB DE NBR+A =>IDICA

L&

legislati!os reali0ados en 8pocas dierentes por distintas personas, pues losenunciados que integran el antecedente pueden no ser or#ulados en un

#is#o tie#po ( por la #is#a autoridad* 4as "nicas nor#as que, uera de laspenales, constitu(en nor#as autóno#as son, seg"n Melsen, algunas nor#asci!iles cu(o contenido es un acto de e.ecución or0osa de bienes, o sea lasnor#as que prescriben el secuestro ( el re#ate de bienes de propiedad de unapersona cuando se dan deter#inadas condiciones, por e.e#plo, que no paguea su acreedor* e2 Nor#a .ur/dica ( proposición nor#ati!a

ara ter#inar con el enoque elseniano de las nor#as .ur/dYcas, ha( que aludira su distinción entre nor#a .ur/dica ( proposición nor#ati!a o .ur/dica* 4aproposición nor#ati!a constitu(e un enunciado que describe una o !ariasnor#as .ur/dicas* 4a ciencia del derecho está integrada por un con.unto deproposiciones nor#ati!as, no por nor#as .ur/dicas7 las nor#as .ur/dicas

constitu(en el ob.eto de estudio de la ciencia del derecho, que or#ula paradescribirlo proposiciones nor#ati!as* +ientras una nor#a .ur/dica A dice, pore.e#ploQ 5Si alguien #ata deberá ser castigado con prisión de L a G) aos5,una regla de derecho dir/a lo siguienteQ 5la nor#a A pertenece al derechoargentino5* 4as proposiciones nor#ati!as, co#o enunciados descripti!os queson, a dierencia de las nor#as .ur/dicas, son susceptibles de !erdad oalsedad* Melsen re#arca esta distinción, pero a pesar de ello sostiene que lasproposiciones nor#ati!as, igual que las nor#as .ur/dicas, son 5.uicios de deberser5, aunque pura#ente descripti!os* Esta e-traa a3r#ación de Melsen, queno se co#padece con su distinción entre .uicios de ser ( .uicios de deber serco#o equi!alente a la distinción descripti!o6prescripti!o, qui0ás estápro!ocada por el hecho de que a !eces ta#bi8n en las proposiciones

nor#ati!as se usan los operadores 5obligatorio5, 5prohibido5 ( 5per#itido5,aunque con un sentido dierente :un sentido descripti!o ( no prescripti!o:que cuando se usan en una nor#a 1por e.e#plo, un transe"nte puede decir aun auto#o!ilista 5está prohibido estacionar aqu/5, sin que est8 dictando unanor#a sino



LL


inor#ando sobre una nor#a !igente2* Sin e#bargo, aun as/, la posición deMelsen no se .usti3ca, pues seg"n su propia teor/a, la distinción entre .uicios de

deber ser ( .uicios de ser no depende de las palabras que se usen sino de lauer0a prescripti!a o descripti!a de la oración*

* Cr/ticas a la concepción de Melsen sobre la estructura de las nor#as .ur/dicas4as cr/ticas a la tesis de Melsen sobre la estructura de las nor#as que son

.ur/dicas han sido #uchas, algunas ra0onables ( otras in.ustas* Aqu/ sólo!ere#os algunas pocas de las #ás undadas* na de las obser!aciones que sehan hecho a la caracteri0ación de las nor#as .ur/dicas por el hecho de que sucontenido sea una sanción, es que 8ste no es un ele#ento su3ciente paradistinguir a las nor#as .ur/dicas de las que no lo son* =oseph Ra0 1The Concepto a 4egal S(ste#2, por e.e#plo, sostiene lo siguienteQ 5El lincha#iento o la!endetta pueden estar prescriptos por ciertos siste#as #orales positi!os sin

con!ertirlos a ellos en órdenes .ur/dicos* De igual #odo, ciertos órdenessociales no .ur/dicos pueden prescribir castigos corporales de los padres a loshi.os o de los #aestros a los alu#nos*5 Sin e#bargo, esta cr/tica no es #u(destructi!a, puesto que, aunque las nor#as que se dan co#o e.e#plo no sonconsideradas co#o .ur/dicas por el pensa#iento corriente de los .uristas7clasi3carlas co#o nor#as .ur/dicas consuetudinarias, si están su3ciente#entee-tendidas, no es un precio #u( grande para contar con un criterio unior#epara identi3car las nor#as que son .ur/dicas* En ca#bio, s/ constitu(e unacr/tica poderosa la que ha or#ulado ;* 4* A* ;art en su libro El concepto delderecho* ;art pone en la picota la concepción de las nor#as .ur/dicas co#o#andatos, teniendo en #ira unda#ental#ente la teor/a de Austin de lasórdenes repaldadas por a#ena0as* Sin e#bargo, #uchas de las obser!aciones

de ;art, co#o 8l #is#o lo aclara, son e-tensibles al esque#a de Melsen* Elproesor ingl8s sostiene que el esque#a de las órdenes respaldadas pora#ena0as responde bastante bien a la estructura




S%

de las nor#as .ur/dicas penales ( a la de algunas pocas de las ci!iles* Noobstante, ese esque#a no recoge la estructura de una gran cantidad de

nor#as que integran los siste#as .ur/dicos en or#a caracter/stica* En especial,el esque#a de Austin6Melsen de.a de lado el i#portante grupo de nor#as quetienen por unción conerir potestades* ;a( nor#as .ur/dicas que se re3eren ala or#a para celebrar contratos, #atri#onios, testa#entos, etc8tera* Esasnor#as no tienen por unción i#poner obligaciones sino acordar a losparticulares acilidades para concretar sus deseos 1recordar las reglas t8cnicasde !on Jright2, otorgándoles potestades para crear, en ciertas condiciones,derechos ( obligaciones dentro de un #arco coerciti!o Si no se siguen lasreglas para hacer un testa#ento !álido, no se dirá que se ha 5inringido5alguna obligación, si#ple#ente no se habrá concretado el propósito de hacerun testa#ento que tenga por eecto dar origen a derechos ( obligaciones*Estas nor#as que con3eren potestades no son sola#ente las que se re3eren a

actos pri!ados, co#o las que se acaba de sealar7 ta#bi8n están las quecon3eren potestades p"blicas, por e.e#plo, las que dan co#petencia a unlegislador para dictar le(es, a un .ue0 para dictar sentencias, etc8tera*

Ta#poco de estas "lti#as nor#as se puede decir que i#ponen obligaciones alos uncionarios, sino que son reglas que establecen las condiciones ( elprocedi#iento que ha( que seguir si es que se quiere dictar otras nor#as

.ur/dicas que no sean nulas* ;art dice que tanto las nor#as penales co#o lasque con3eren potestades sir!en co#o pautas o criterios de conducta para laapreciación cr/tica de ciertas acciones, ( esto es lo que hace que a#bas seanreglas o nor#as* Ade#ás, ;art puntuali0a que el hecho de que ha(a necesidadde distinguir entre los dierentes tipos de nor#as no i#plica negar que ha(arelaciones rele!antes entre ellos* Sugiere que las nor#as que con3eren

potestades constitu(en reglas para la creación de las nor#as que i#ponendeberes* ;art critica dos intentos de reducir las nor#as que con3erenpotestades a las nor#as que i#ponen deberes*



%O


no de esos intentos es el de Melsen, que (a se e-a#inó, consistente enconsiderar a las nor#as del pri#er tipo co#o rag#entos de las del segundo*

En pri#er lugar, ;art ob.eta este intento en cuanto supone, co#o en el caso deMelsen, que las nor#as .ur/dicas se dirigen a lob uncionarios* Esto i#plicadesconocer la unción del derecho de #oti!ar la conducta de los subditos*Supone, ade#ás, considerar el ordena#iento .ur/dico sólo desde el punto de!ista del ho#bre #alo, el ho#bre que (a ha inringido su deber, ( ha( que !erqu8 hacer con 8l7 en !e0 de poner en el centro al ho#bre que quiere cu#plircon su deber ( to#a el derecho co#o gu/a* ero aun cuando se ad#ita que ha(deberes dirigidos a los subditos, la reducción de las nor#as potestati!as co#opartes de las de obligación sigue siendo criticable* Tal reducción obtieneunior#idad al precio de una gran deor#ación del derecho, porque de.a delado la situación de los indi!iduos que gu/an su conducta por las nor#aspotestati!as para saber có#o obtener deter#inados eectos .ur/dicos,

centrándose sólo en las nor#as que gu/an a los indi!iduos para e.ecutar, o noser !/cti#as de sanciones* El que los ho#bres se gu/en por nor#aspotestati!as en su acti!idad cotidiana, tanto co#o se gu/an por nor#as deobligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el pri#er aspecto nor#ati!odel derecho reduci8ndolo al segundo* 4a otra alternati!a de reducir las nor#asque con3eren acilidades para obtener ciertos eectos .ur/dicos, a las quei#ponen obligaciones, consiste en to#ar la utilidad co#o una sanción* De este#odo, una nor#a que indica deter#inado procedi#iento, por e.e#plo, la queprescribe dos testigos para hacer un testa#ento, co#peler/a a seguir talprocedi#iento a#ena0ando con la nulidad para el caso contrario* ero estaconsideración de la nulidad co#o una sanción es recha0ada con ra0ón por ;art*Aparte de #encionar algunas ob.eciones no #u( uertes, co#o que la nulidad

no constitu(e un 5#al5 para quien no ha satisecho alg"n recaudo, ;art secentra en la obser!ación que considera #ás i#portante* na sanción suponeque la conducta a la que se i#puta es indeseable ( #erece ser desalentada*ero ob!ia#ente el derecho no pretende desalentar, ni supri#ir, ni considerarindeseable, por e.e#plo, las conductas de hacer testa#ento sin testigos ohacer una co#pra!enta sin escritura p"blica* Si#ple#ente, no reconoce suseectos .ur/dicos* El absurdo de esta tesis se #u8s6




%$

tra to#ando el e.e#plo de las reglas de un .uego, co#o el del "tbol,destinadas a establecer las condiciones para obtener un tanto 1un gol, en el

e.e#plo2* Bb!ia#ente, esas reglas no están destinadas a desalentar ( !erco#o indeseables todas las .ugadas que no tienen co#o resultado obtener unpunto* Btra dierencia entre la nulidad ( la sanción es la siguienteQ sisupri#i#os la sanción de una nor#a penal, lo que queda 1por e.e#plo, 5no sedebe #atar52, si bien puede perder uer0a, toda!/a tiene sentido7 en ca#bio, sise supri#e la nulidad co#o consecuencia de una nor#a que establece ciertoprocedi#iento, lo que resta 1por e.e#plo, 5el testa#ento debe hacerse contestigos52 no tendr/a ning"n sentido, ni podr/a#os decir que constitu(e reglaalguna* Al concluir ;art que la concepción que reduce el derecho a un solo tipode reglas i#plica una inaceptable deor#ación de la realidad .ur/dica, proponeconsiderar el ordena#iento .ur/dico co#o una unión de dierentes tipos denor#as o reglas* 4as clasi3ca en pri#arias ( secundarias, siguiendo estos

linca#ientos* $2 Reglas pri#arias* Son las reglas que prescriben a losindi!iduos reali0ar ciertos actos, lo quieran o no7 i#ponen, en cierto sentido,obligaciones, puesto que tienen uer0a co#pulsi!a ( sir!en de base para lacr/tica o el elogio por la conor#idad o la no conor#idad con la regla* Estasreglas no sólo se dirigen a los uncionarios, prescribi8ndoles la aplicación desanciones, sino que, principal#ente, se dirigen a los subditos, indicándolesconductas que se consideran deseables* Son reglas pri#arias puesto que lasde#ás reglas :las reglas secundarias: se re3eren a ellas* 1E.e#plo de estetipo de reglas son las que integran un código penal*2 G2 Reglas secundarias*Son reglas que no se ocupan directa#ente de lo que los indi!iduos deben o nohacer, sino de las reglas pri#arias* ;art distingue tres tipos de reglasQ a2Reglas de reconoci#iento* Son las reglas que sir!en para identi3car qu8

nor#as or#an parte de un siste#a .ur/dico ( cuáles no* Establecen loscriterios de identi3cación del derecho* na regla de reconoci#iento si#pleser/a, por e.e#plo, la que di.eraQ 5Son derecho en este pa/s todas las reglasdictadas por el legislador A o por quien 8l autorice5



%G


Es con!eniente hacer el análisis de la regla de reconoci#iento en otro lugar, .unto con el proble#a de la !alide0* b2 Reglas de ca#bio* er#iten dina#i0ar el

ordena#iento .ur/dico indicando procedi#ientos para que las reglas pri#ariasca#bien en el siste#a* Estas reglas son, precisa#ente, las que con3erenpotestades a los uncionarios ( a los particulares para, en ciertas condiciones,crear reglas pri#arias de las cuales sur.an derechos ( obligaciones* n caso deestas reglas es el art* K&, inc* $$, de la Constitución Nacional que daco#petencia al Congreso para dictar di!ersos códigos* c2 Reglas dead.udicación* Son las reglas que dan co#petencia a ciertos indi!iduos :los

.ueces: para establecer si en una ocasión particular se ha inringido o no unaregla pri#aria* Si estas reglas no e-istieran, co#o qui0ás ocurrió en estadios

.ur/dicos pri#iti!os, habr/a una gran alta de certe0a .ur/dica, porque cualquierapodr/a in!ocar la !iolación de una regla pri#aria, ( no habr/a or#a de diri#irlas dierencias de interpretación* Estas reglas son las que indican las

condiciones para que alguien sea .ue0, el procedi#iento que debe seguirsepara adoptar una decisión .udicial ( el alcance que tiene el carácterconstituti!o de las decisiones .udiciales* Distintas nor#as de los códigosprocesales e.e#pli3can esta categor/a de e.e#plos* ;art sostiene que !er elderecho co#o una unión de reglas pri#arias de obligación con las nor#assecundarias que se acaban de indicar, acilita una co#prensión #ás aguda deuna serie de enó#enos .ur/dicos que si se lo encasilla en or#a si#plista en unesque#a unitario* Este enoque de ;art per#ite ad!ertir que, contraria#ente alo que piensan Melsen ( otros autores, no es posible distinguir una nor#a

.ur/dica de otras clases de nor#as por su contenido o estructura, considerandoa la nor#a en or#a aislada, sino por su pertenencia a un siste#a .ur/dico* En!e0 de de3nir 5siste#a .ur/dico5 co#o un siste#a integrado por nor#as

.ur/dicas, ha( que de3nir 5nor#a .ur/diea5 co#o una nor#a que pertenece a unsiste#a .ur/dico* Esto obliga a dar prioridad a la caracteri0ación del conceptode siste#a .ur/dico, lo que será te#a del siguiente cap/tulo*




=RDICA

%'

)* Sobre la e-istencia de las nor#as .ur/dicas Bb!ia#ente, una nor#a .ur/dicano es una cosa o un hecho que sea obser!able en principio* No es que toda!/ano se la ha(a podido obser!ar, co#o a ciertas estrellas, sino que eslógica#ente i#posible obser!arla* Si un estudiante de derecho !ol!iera a sucasa ( le contara a sus padres que en la @acultad ha podido !er, o tocar, unanor#a .ur/dica, aqu8llos se sentir/an .usti3cada#ente alar#ados por lasensate0 de su hi.o o la de sus proesores* El que las nor#as .ur/dicas seaninobser!ables ha lle!ado a #uchos 3lósoos ( .uristas a situarlas co#o ob.etospertenecientes a presuntos reinos ontológicos que están #ás allá de lae-periencia de los sentidos 1por e.e#plo, en la de los 5ideales52* _a hace #uchotie#po que Bcca# nos ha enseado a no #ultiplicar las entidades #ás allá delo necesario, ( #uchos 3lósoos han ad!ertido que no ha( que !er un ob.eto

detrás de cada e-presión que pueda aparecer co#o su.eto gra#atical de unaoración* En las ciencias ha( #uchas palabras que hacen reerencia ainobser!ables en principio, co#o 5electrón5, 5ca#po #agn8tico5,5inconsciente5, etc8tera* Ante los enunciados en que aparecen estas palabrases igual#ente errada la actitud de considerarlos #eta/sicos o la de pensar quetales t8r#inos denotan entidades de alg"n tipo* Esos t8r#inos son lla#ados5teóricosY, porque si bien no hacen reerencia a datos obser!ables, se usan, deacuerdo con deter#inadas reglas de correspondencia, cuando aparecen ciertosdatos e#p/ricos 1por e.e#plo, la palabra 5electrón5 se usa cuando aparececierta l/nea en el espectro, aun cuando el t8r#ino no hace reerencia a ella2*4os enunciados teóricos no son #eta/sicos, porque en cada conte-to puedenser traducidos en enunciados e#p/rica#ente !eri3cables, aunque no ha(a

ning"n con.unto 3nito de enunciados !eri3cables que agote el signi3cado delenunciado teórico* Bb!ia#ente, la e-presión 5nor#a .ur/dica5 no denota uncon.unto de oraciones escritas en un papel, puesto que una #is#a nor#a

.ur/dica puede estar or#ulada por oraciones dierentes7 ni ta#poco denota uncon.unto de conductas hu#anas, puesto que las nor#as .ur/dicas son usadaspara e!aluar las conductas* Sin e#bargo, ha( reglas de correspondenciai#pl/citas que !inculan



%


la proposición 5la nor#a < e-iste en tal lugar5 con la enunciación de ciertasoraciones ( con la reali0ación de ciertas conductas, sin que, repito, la e-presión

5nor#a .ur/dica5 denote ni oraciones ni conductas* ara Al Ross 1Sobre elderecho ( la .usticia2, por e.e#plo, una nor#a .ur/dica e-iste, o sea está!igente en un deter#inado lugar, cuando se puede decir con probabilidad quelos .ueces la usarán co#o unda#ento de sus resoluciones* No i#portan paraRoss el origen ni el contenido de una nor#a para cali3carla de .ur/dica ( parasostener que es !igente7 lo decisi!o es que sea probable que or#e parte delra0ona#iento de los .ueces de un á#bito deter#inado* Esta posición es t/picade las concepciones realistas respecto al derecho, aunque, en !erdad,constitu(e un realis#o atenuado* Melsen recha0a posiciones co#o laprecedente con el argu#ento uerte de que caen en un c/rculo !icioso, pues sipara de3nir nor#a .ur/dica !igente recurren al concepto de .ue0, resulta quepara de3nir 5.ue05 no tienen #ás re#edio que !ol!er a las nor#as .ur/dicas,

puesto que no se es .ue0 por poseer cualidades 5naturales5 sino por estarautori0ado a reali0ar ciertos actos por deter#inadas nor#as* 1En el pró-i#ocap/tulo considerare#os con #ás cuidado esta di3cultad*2 ara Melsen, laaplicación .udicial de las nor#as .ur/dicas deter#ina su e3cacia* na nor#a ese3ca0 si es obedecida por los subditos o, en caso de desobediencia, aplicadapor los .ueces* ero Melsen 1por lo #enos en las pri#eras !ersiones de suteor/a2, sostiene que la e3cacia de una nor#a .ur/dica es irrele!ante respecto asu e-istencia* uede e-istir una nor#a .ur/dica que sea ine3ca0, ( puede habernor#as e3caces que no e-istan co#o integrantes de un siste#a .ur/dico*Bb!ia#ente, para que sea !erdad, seg"n Melsen, que e-iste una nor#a

.ur/dica, tiene que ser positi!a, o sea que ciertos indi!iduos o con.untos deindi!iduos e#p/ricos deben haber or#ulado, en deter#inadas condiciones,

una oración cu(o sentido sea la nor#a .ur/dica en cuestión* En el caso delderecho consuetudinario la cuestión es #ás co#plicada, pero de igual #odo see-ige, para que una proposición co#o 5la nor#a consuetudinaria < e-iste5 sea!erdadera, que ha(a una reiteración de una serie de conductas por parte de uncon.unto de indi!iduos reales*




=>IDICA

%)

ero si bien la positi!idad es una condición necesaria para la !erdad de unenunciado de la or#a 5la or#a < e-iste5, no es para Melsen una condiciónsu3ciente* Melsen e-ige otras condiciones para que e-ista una nor#a .ur/dica*na de ellas podr/a ser, por e.e#plo, que el estado de cosas que la nor#aregula sea lógica ( e#p/rica#ente posible* Co#o dice Melsen, una nor#a queordenara a las #u.eres acortar el per/odo de gestación a cinco #eses, no ser/a,en realidad, una nor#a .ur/dica* ero la condición decisi!a en la teor/a deMelsen para que una nor#a e-ista es que sea !álida* ara este autor, la !alide0constitu(e la e-istencia espec/3ca de las nor#as .ur/dicas* Co#o (a se hadicho, en la teor/a de Melsen una nor#a es !álida, o sea e-iste co#o tal,cuando tiene uer0a obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone* Estauer0a obligatoria deri!a, para Melsen, de la nor#a unda#ental o básica que

los .uristas presuponen en or#a hipot8tica, sin que tal presuposición i#pliqueuna adhesión ideológica al siste#a 1la nor#a unda#ental prescribe obser!arel siste#a, pero los .uristas la presuponen co#o hipótesis sin adherirsecategórica#ente a su contenido2* Este enoque de Melsen acerca de lae-istencia de las nor#as .ur/dicas ha sido ob.eto de cr/ticas #u( se!eras porparte de otros autores* Sin e#bargo, aun #uchos de sus cr/ticos reconocen queMelsen ha !islu#brado con acierto un aspecto i#portante de la cuestión de lae-istencia de las nor#as .ur/dicasQ el hecho de que las nor#as .ur/dicas noe-isten o son !álidas aislada#ente sino en tanto ( en cuanto pertenecen a unsiste#a .ur/dico !álido o e-istente* Es 8sta una idea que #uchos autoresco#parten aun cuando no acepten la identi3cación que hace Melsen entre lae-istencia de las nor#as ( su !alide0 o uer0a obligatoria* Esto quiere decir

que, tal co#o no se puede deter#inar si una nor#a es .ur/dica si no es por supertenencia a un siste#a .ur/dico, ta#poco se puede deter#inar si una nor#a

.ur/dica e-iste si no es por su pertenencia a un siste#a .ur/dico e-istente* Estonos conduce a suspender la discusión acerca de la e-istencia o !alide0 de lasnor#as .ur/dicas hasta que ha(a#os considerado el concepto d8 siste#a

.ur/dico ( las condiciones para establecer cuándo una nor#a pertenece a un talsiste#a*



RE?NTAS _ E=ERCICIBS II: Indique a qu8 uso del lengua.e corresponde cada una de las oracionessiguientes Q a2 Deseo saber si es cierto que Melsen ue perseguido por elna0is#o* K2 No te i#aginas qu8 d/a he#os pasado* c2 +e gustar/a que ueras#ás cuidadoso en tu lengua.e* d2 Voto por =uan co#o director* e2 ueda ustedautori0ado a ausentarse de su traba.o* 2 Es probable que un incre#ento de la

tasa de inter8s tenga eectos in9acionarios* g2 4a l/nea recta es la distancia#ás corta entre dos puntos* h2 HSabes que acabo de aprobar Introducción alderecho i2 +ás !ale pá.aro en #ano que ciento !olando* .2 4a #u.er queabandonare a su hi.o poco despu8s del naci#iento, para ocultar su deshonra,será repri#ida con prisión de un #es a un ao* 2 Seg"n el derecho argentino,el presidente de la Nación no debe aplicar penas* : Huede decirse de unadirecti!a que es alsa 6 H T i e n e sentido la siguiente prescripciónQ 5Te ordenoque !a(as a la escuela, si quieres5 6 Hu8 clases de nor#as e-presan odescriben las siguientes oraciones a2 Se contará un gol cuando la pelota entreen el arco* K2 Si usted desea adelga0ar debe hacer una gi#nasia adecuada* c2n #is#o enunciado no puede ser a la !e0 !erdadero ( also* d2 n abogadono debe negarse a deender a una persona por #oti!os racistas* e2 En esta

sociedad se suele pedir la #ano de la no!ia* 2 Cuando (o lo cite, usted debepresentarse sin #ás trá#ite al .u0gado* g2 Si se desea transerir el do#inio deun in#ueble, debe hac8rselo por escritura p"blica*

NIB*

Introducción



%L


h2 El asesinato perecto e-ige hacer desaparecer el cadá!er de la !/cti#a* i2 Nose debe ir a un entierro en ropa de bao* )*: Si un legislador sancionara una

le( que di.eraQ 5Si los habitantes de este pa/s no quieren ir a la cárcel de L a G)aos, no deben #atarYY, Hhabr/a or#ulado una regla t8cnica K*: @or#ule laproposición ananástica correspondiente a la siguiente regla t8cnicaQ 5Si ustedquiere e!itar reacciones sociales ad!ersas, !/stase decorosa#ente5* &*:Indique cuáles de las siguientes conductas constitu(en un hábito de ciertagente ( cuáles una costu#bre socialQ u#ar7 ir al cine los sábados a la noche7andar cal0ado por la calle7 decir 5hola5 al atender el tel8ono7 usar corbata7decir 5bueno5 al co#en0ar una disertación7 lla#ar 5casa5 a las casas7 to#arca8 despu8s de la cena* L*: HCó#o debe un enunciado cali3car a unaconducta para que ese enunciado constitu(a una nor#a %*: Transor#e lasiguiente nor#a en una que tenga carácter prohibiti!oQ 5na !e0 celebrado uncontrato, 8ste debe cu#plirse o debe inde#ni0arse a la otra parte los daos (

per.uicios suridos por el incu#pli#iento5* $O*:Clasi3que las siguientesnor#as por su carácter nor#ati!oQ a2 5Es necesario que se presente al ser!icio#ilitar5* K2 5ro#eto decir la !erdad5* c2 5Si la cosa que alguien pro#etióentregar a otro se deteriora sin culpa del pri#ero, el que deb/a recibir la cosapodrá optar entre disol!er la obligación o recibir la cosa en el estado en que seencuentre5* d2 5Es absoluta#ente nulo el #atri#onio entre her#anos5* e2 5Nose puede u#ar en los andenes de la estación5* $$*: Indique si los siguienteshechos son el resultado o una consecuencia de la acción que en cada caso seseala, de acuerdo con la clasi3cación de !on 5JrightQ a2 El hacer sobresaltar aquien se grita para saludarlo* K2 El cese de las unciones cerebrales de lapersona a la que se #ata para heredar sus bienes* c2 4a #uerte del etocuando se lo e-trae del "tero de la #u.er e#bara0ada para contener el a!ance

de un tu#or* $G*: Transor#e la nor#a siguiente en una nor#a equi!alenteque tenga co#o contenido a una o#isiónQ 5Está prohibido estacionar .unto a laacera de los n"#eros pares, sal!o en el caso de a#bulancias, autobo#bas (!eh/culos policiales5* $'*: HCó#o clasi3car/a una pro#esa seg"n su autoridadHu8 clase de autoridad tienen las nor#as consuetudinarias



RE?NTAS _ E=ERCICIBS : I I

%%

$*: Clasi3que por su su.eto nor#ati!o las nor#as siguientesQ a2 5Alg"nalu#no de la clase tiene que e-plicar la lección5* b2 54os abogados que se

ha(an recibido antes del $Y de enero de $%)O deben reno!ar su #atr/cula5* e25edro, =uan ( Roberto están autori0ados para representar a la sociedad < antela +unicipalidad5* $)*: Clasi3que por su ocasión las nor#as siguientesQ a25Estará prohibido circular con !eh/culos los #artes o los .ue!es, seg"n que eln"#ero de la patente sea par o i#par, en la 0ona c8ntrica de la ciudad5* K2 5Apartir del V de enero de $%LO los locatarios deberán presentar, a co#ien0o decada #es, una declaración .urada de sus ingresos5* c2 5No se per#ite le!antartribunas en las pla0as p"blicas, e-cepto en per/odos de ca#paas electorales5*$K*: roponga e.e#plos de nor#as que re"nan estas caracter/sticas en cuantoa sus ele#entosQ a2 De carácter prohibiti!oQ con contenido o#isi!o7 hipot8tica7dis(unti!a#ente general en cuanto al su.eto ( particular respecto de la ocasiónespacial* b2 De carácter per#isi!o7 co#isi!a en cuanto al contenido7

categórica7 particular respecto del su.eto ( con.unti!a#ente general en orden ala ocasión te#poral* $&*: HCuáles son los ele#entos que, seg"n Austin, debetener una nor#a .ur/dica HCó#o di3ere, en ese respecto, su concepción de lade Melsen $L*: HA qu8 t8cnicas de #oti!ación 1directa o indirecta, seg"n ladistinción de Melsen2 corresponden las siguientes nor#as o prescripcionesQ a25No se debe altar a la palabra e#peada5* b2 54os alu#nos que no quieren serapla0ados en la #ateria deben estudiar concien0uda#ente5* c2 5El queencontrare una cosa e-tra!iada ( la de!ol!iere a su dueo o a las autoridadesserá reco#pensado con el $O f de su !alor5* $%*: Aplicando el esque#a de!on Jright respecto de los ele#entos de las prescripciones, Hcó#o deben seresos ele#entos para que una prescripción sea considerada una nor#a .ur/dicaseg"n la teor/a de Melsen 1HCó#o debe ser una nor#a .ur/dica por su carácter,

su contenido, su condición de aplicación, etc8tera Hui8nes son, seg"n surgede la teor/a de Melsen, los su.etos nor#ati!os de las nor#as .ur/dicaspri#arias2 GO*: E-traiga las nor#as secundarias correspondientes a lassiguientes nor#asQ o2 5El que se apoderare ileg/ti#a#ente de una cosa total oparcial#ente a.ena, debe ser repri#ido con dos aos de prisión5* K2 5Si alguienha celebrado un contrato, no cu#ple con sus obligaciones ( es de#andado porsu co6contratante, procede la e.ecución or0osa



$OO


de sus bienes con el 3n de resarcir los daos ( per.uicios causados alde#andante5, c2 5El que in.urie a otro ( no se retracte p"blica#ente debe ser

castigado con un ao de prisión5* G$*: HCuáles de las siguientes son, paraMelsen, nor#as co#pletas5[ a2 5No son puniblesQ * * * e l que obrare en !irtud deobediencia debida5 1art* ', inc* )Y, del Código enal argentino2* K25Corresponde al CongresoQ * * * dictar los Códigos Ci!il, Co#ercial, enal, de+iner/a ( del Traba.o ( Seguridad Social5 1art* K&, inc* $$, de la ConstituciónNacional2* c2 5Se i#pondrá reclusión o prisión de ^ a K aos, al que abusare delerror ' de una #u.er 3ngi8ndose su #arido ( tu!iere con ella acceso carnal51art* $G$, Código enal argentino2* d2 5El conoci#iento de los delitos del ueroederal correspondeQ l p 2 A la Supre#a Corte de =usticia Nacional7 G % 2 a los

.ueces de sección7 '%2 a los .ueces de los territorios ederales5 1art* GO, Códigode rocedi#ientos en lo Cri#inal para la =usticia @ederal2* e2 54a patriapotestad se pierdeQ l % 2 or delito co#etido por el padre o #adre contra su hi.o

o hi.os #enores, para aquel que lo co#eta5 1art* 'O&, Cód* Ci!il argentino2* 25En las disposiciones testa#entarias, toda condición o carga, legal o/sica#ente i#posible, o contraria a las buenas costu#bres, anula ladisposición a que se halle i#puesta5 1art* 'KOL, Cód* Ci!il argentino2* g25ueda co#prendido en el concepto de 5!iolencia5, el uso de #edioshipnóticos o narcóticos5 1art* &L, Cód* enal argentino2* h2 5Ning"n habitantede la Nación será obligado a hacer lo que no #anda la le( ni pri!ado de lo queella no prohibe5 1art* $%, Const* Nacional2* GG*: HCó#o podr/a clasi3car lasnor#as #encionadas en el e.ercicio anterior, to#ando en cuenta los tipos dereglas que distingue ;art HEncuentra usted que algunos de los e.e#plos denor#as no encuadran ácil#ente en las categor/as de ;art G'*: Hu8contestar/a usted a alguien que di.era, que co#o nunca nadie ha !isto una

nor#a .ur/dica, no cabe sino concluir que las nor#as .ur/dicas no e-isten G*:HSeg"n Melsen, la e3cacia de una nor#a es su3ente para que 8sta e-ista



CAT4B III E4 SISTE+A =RDICB

Co#o he#os !isto en el cap/tulo anterior, no es posible deter#inar si una reglaes una nor#a .ur/dica ( si e-iste co#o tal si no se establece que ella pertenecea un siste#a .ur/dico e-istente* Esta consideración #uestra que ha( trespreguntas que son prioritarias para la co#prensión del enó#eno .ur/dicoQ $^2

HCó#o se caracteri0a un siste#a .ur/dico G2 HCuándo una nor#a pertenece aun cierto siste#a .ur/dico '%2 HCuándo un siste#a .ur/dico e-iste Estas trespreguntas están estrecha#ente relacionadas entre s/* En lo que sigueco#en0are#os tratando de responder la pri#era pregunta, para ir despu8sechando lu0 sobre las restantes*

$* 4os rasgos distinti!os de los siste#as .ur/dicos reguntarse por lacaracteri0ación del concepto de siste#a .ur/dico es otra or#a de inquirir poruna de3nición del concepto de derecho, pues 5siste#a .ur/dico5 ( 5derecho5 :en el sentido de 5derecho ob.eti!o5: se usan co#o sinóni#os* _a he#os !istoque 1contra lo que el iusnaturalis#o propugna2 ha( ra0ones para de3nir elconcepto de derecho o siste#a .ur/dico sin aludir a propiedades !alorati!as, (

que parece ra0onable caracteri0ar a ese concepto de #odo que 8l hagareerencia a un enó#eno en que las reglas o nor#as :#ás que las decisionesde ciertos órganos o las proec/as acerca de tales decisiones: .ueguen unpapel central* 4o que ahora procura#os es precisar #ás el concepto



$OG

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DESEC;B

de siste#a .ur/dico, #encionando algunos de sus rasgos distinti!os* a2 4ossiste#as .ur/dicos co#o siste#as nor#ati!os

El derecho pertenece a la a#ilia de los siste#as nor#ati!os, entre los cualesse suele incluir ta#bi8n a la #oral, la religión 1o al #enos cierto aspecto deella2, los usos sociales, los .uegos, etc8tera* Hu8 es un siste#a nor#ati!oAlchourrón ( >ul(gin han precisado el concepto partiendo de la de3nición queda Tarsi de 5siste#a deducti!o de enunciados5Y* Tarsi de3ne 5siste#adeducti!o5 co#o un con.unto cualquiera de enunciados que co#prende todassus consecuencias lógicas* Es decir que si decidi#os or#ar un con.unto, pore.e#plo, con dos enunciados cualesquiera ( decidi#os ta#bi8n que integren elcon.unto todos los enunciados que se in3eren lógica#ente de ellos, tene#osconstituido un siste#a deducti!o* Alchourrón ( >ul(gin caracteri0an lossiste#as nor#ati!os co#o aquellos siste#as deducti!os de enunciados entre

cu(as consecuencias lógicas ha( al #enos una nor#a, es decir un enunciadoque correlaciona un caso deter#inado con una solución nor#ati!a 1o sea con laper#isión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción2* Co#o se !e, unsiste#a nor#ati!o no requiere estar constituido sólo por nor#as7 es su3cientecon que en el con.unto de enunciados apare0ca al #enos una nor#a paracali3car de nor#ati!o al siste#a* Esta e-igencia d8bil re9e.a la circunstanciade que en #uchos siste#as nor#ati!os, co#o es notorio en el derecho,aparecen enunciados que no son nor#as, tales co#o de3nicionesconceptuales, descripciones ácticas o e-presiones de deseos* De este #odopode#os decir que, por e.e#plo, el art* &&, párrao , del Código enalargentino, que de3ne la e-presión 5uncionario p"blico5, or#a parte denuestro siste#a .ur/dico7 esta a3r#ación estar/a !edada si e-igi8ra#os que un

siste#a nor#ati!o co#o nuestro orden .ur/dico estu!iera integrado sólo pornor#as* b2 4os siste#as .ur/dicos co#o siste#as coacti!os Hu8 es lo quedistingue al derecho de otros siste#as nor#ati!os _a he#os considerado larespuesta de Melsen, que consis6



E4 SISTE+A =RDICB

$O'

te en distinguir las nor#as .ur/dicas de todas las de#ás nor#as por el hecho deprescribir sanciones, ( luego estipular que un siste#a .ur/dico es un siste#a

constituido por nor#as .ur/dicas* ;e#os !isto que esta !isión del derechoobscurece la gran !ariedad de reglas que constitu(en un siste#a .ur/dico#oderno ( que parece ilusorio pretender distinguir, aislada#ente, una nor#a

.ur/dica por una cierta estructura o contenido caracter/sticos, ( no por supertenencia a un siste#a, que pueda ser cali3cado de .ur/dico* B sea que elprocedi#iento #ás esclarecedor es de3nir 5nor#a .ur/dica5 a partir delconcepto de siste#a .ur/dico, ( no de3nir 5siste#a .ur/dico5 a partir de lanoción de nor#a .ur/dica* Sin e#bargo, Melsen parece estar bien enca#inado alerigir la coacti!idad en una nota distinti!a de los siste#as nor#ati!os que son

.ur/dicos, aunque resulte e-agerada su a3r#ación de que toda nor#a de unsiste#a .ur/dico prescribe un acto coacti!o, una sanción* Se podr/a decir que,as/ co#o para que un siste#a de enunciados sea un siste#a nor#ati!o es

necesario que inclu(a al #enos una nor#a, sin que sea necesario que todossus enunciados sean nor#as, del #is#o #odo un siste#a nor#ati!o no es unsiste#a .ur/dico si no inclu(e nor#as que prescriben actos coacti!os, aunqueno todas sus nor#as tienen que estipular actos coacti!os* arece,eecti!a#ente, ra0onable distinguir al derecho de otros siste#as nor#ati!os :co#o la #oral positi!a, las reglas de .uegos ( de etiqueta, las nor#as deasociaciones pri!adas, etc8tera: por el hecho de que algunas de sus reglasestán dirigidas a regular el e.ercicio del #onopolio de la uer0a estatal*+ientras el siste#a .ur/dico inclu(e nor#as que prohiben en general el uso dela coacción, ha( una serie de reglas que establecen e-cepciones a estaprohibición general, autori0ando el e#pleo de la uer0a en ciertas condiciones (por ciertos indi!iduosQ por e.e#plo, para #ateriali0ar la pri!ación de un bien

que se i#pone co#o pena por un delito, o para inde#ni0ar a quien ha suridoun dao*Si bien el siste#a .ur/dico en con.unto regula el e.ercicio del #onopolio de lauer0a estatal, ha( que insistir, en contra de Melsen ( de otros teóricos, en queesto no i#plica que todas sus nor#as prescriben sanciones* ;a( nor#as

.ur/dicas que autori0an, prohiben o declaran obligatorio otro tipo de conductasque no consisten en la aplicación de sanciones* No obstante debe destacarseque la cone-ión que estas "lti#as nor#as tienen con aquellas que prescribenactos coacti!os es rele!ante para la operati!idad o e3cacia de esas otrasnor#as* `ste es el caso, ob!ia#ente, de las nor#as que prohiben ciertaconducta cuando



$O


ha( otras nor#as que prescriben o autori0an sanciones para el caso dereali0ación de esa conducta* ero ta#bi8n es aplicable a las nor#as que

conceden co#petencia, otorgan derechos o establecen condiciones para lareali0ación de un acto .ur/dico* No tendr/a #ucho sentido, por e.e#plo, queciertas nor#as dieran co#petencia a deter#inados indi!iduos co#o órganosdel siste#a, si no hubiera otras nor#as que establecen sanciones contra losque usurpen esas unciones* Ta#bi8n las nor#as que estipulan condicionespara dictar otras nor#as, e#itir sentencias .udiciales o reali0ar actos .ur/dicosco#o contratos o testa#entos, son, en de3niti!a, rele!antes porque, seg"notras nor#as del siste#a, ellas deben ser to#adas en cuenta al disponerseciertas #edidas coacti!as, co#o la e.ecución or0osa de cierta obligacióncontractual*

Sin e#bargo, ha( autores co#o =oseph Ra0 1en ractical Reasons and Nor#s2

que ponen en duda que la coacti!idad sea una condición necesaria de unsiste#a .ur/dico* Este autor sostiene que si bien todos los siste#as .ur/dicosque conoce#os inclu(en nor#as que estipulan sanciones en deter#inadascondiciones, 8sta es una circunstancia que está i#puesta por la naturale0ahu#ana ( no es 4ógica#ente necesario que se d8 para que cali3que#os a unsiste#a de .ur/dico* no puede i#aginar, dice Ra0, una sociedad co#puestapor seres 5angelicales5, que no necesitan de la coacción para hacer lo quedeben hacer 1pues sie#pre están dispuestos a actuar correcta#ente, en or#aespontánea2, pero s/ requieren reglas ( tribunales para saber lo que debenhacer, tanto en general co#o en situaciones particulares* Ese siste#a dereglas ser/a, seg"n Ra0, considerado un siste#a .ur/dico, no obstante el hechode que 8l no inclu(e reglas concernientes al uso de la uer0a* Este argu#ento

de Ra0 no resulta #u( con!incente* Se puede aducir que, contra lo que 8lsupone, #ucha gente eecti!a#ente dudar/a en lla#ar 5derecho5 a un siste#aque no estipulara #edidas coacti!as* na #uestra de que, en el lengua.eordinario, se asocia el concepto del derecho con la coacti!idad lo da el hechode que cuando, en el conte-to de algunas utop/as, se plantea la desaparicióndel derecho en una sociedad por !enir, lo que en realidad se proeti0a es unasociedad en que sea innecesario el e#pleo de #edidas coacti!as por parte deciertos órganos* or otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera inclinada alla#ar 5derecho5 al siste#a i#aginado por Ra0 :si se pone su3ciente 8nasisen sus otras analog/as con los siste#as .ur/dicos que conoce#os: Hqu8probar/a eso No ha( duda de que la palabra 5derecho5 es :co#o (a se di.o:de una acentuada !aguedad en el lengua.e corriente, de tal #odo que ningunapropie6



E4 SISTE+A =RDICB

$O)

dad es aislada#ente necesaria para su aplicabilidad* 4o #ás que pode#osdecir es que ha( propiedades que son rele!antes para el e#pleo de la

e-presión, en el sentido de que, en caso de estar ausentes, sólo se usa 8sta sise da un con.unto de otras propiedades rele!antes* Es incuestionable que lacoacti!idad es una de estas propiedades rele!antes respecto del signi3cadoordinario de 5derecho5* Si, co#o lo reconoce el #is#o Ra0 en relación a otraspropiedades, la reconstrucción teórica de un concepto i#plica ciertaregi#entación del uso ordinario :con!irtiendo en condición necesaria para ele#pleo de un t8r#ino lo que es sólo una condición rele!ante en el lengua.ecorriente:, no ha( duda de que una caracteri0ación plausible del concepto dederecho debe re9e.ar la circunstancia de que sus nor#as regulan, directa oindirecta#ente, el e.ercicio de actos de coacción* ero la !aguedad que lapalabra 5derecho5 tiene en el lengua.e ordinario se pone #ás de #ani3estocuando enrenta#os la cuestión de si la coacti!idad es ta#bi8n una condición

su3ciente para distinguir al derecho de otros siste#as nor#ati!os, o si, enca#bio, es necesario aludir a alguna propiedad adicional* c2 4os siste#as

.ur/dicos co#o siste#as institucionali0ados

4a necesidad de recurrir a alg"n otro rasgo distinti!o se hace e!idente sito#a#os en cuenta que ta#bi8n las nor#as de la #oral regulan el uso de lauer0a7 ellas, por e.e#plo, prohiben ciertos actos coacti!os 1por e.e#plo, elho#icidio2 ( autori0an la reali0ación de otros, en leg/ti#a deensa, en carácterde pena, co#o acto de guerra, etc8tera* recisa#ente esto es lo que ad!ierte;art cuando sostiene, co#o !i#os en el cap/tulo anterior, que un siste#a

.ur/dico se caracteri0a por incluir ciertas nor#as secundarias* ;art i#agina unasociedad pri#iti!a en la que rigen sólo reglas pri#arias de tipo consuetudinario

estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas* En relación a estahipot8tica sociedad no se dir/a que ella cuenta con un siste#a .ur/dico, auncuando tu!iera reglas que regulan el uso de la uer0a 1prohibiendo, pore.e#plo, la agresión, pero autori0ándola en carácter de !engan0a pri!ada2* 4asnor#as de esa sociedad ser/an cali3cadas de pautas #orales, o tradiciones, ousos sociales, etc*, pero no de reglas .ur/dicas* Sostiene ;art que a #edida queesa sociedad se haga #ás co#ple.a se irán haciendo e!identes deter#inadasalencias de su



$OK


siste#a nor#ati!o, cu(a superación conduce a recurrir al tipo de reglas queson distinti!as de un siste#a .ur/dico* 4a alta de certe0a sobre qu8 nor#as

rigen en la sociedad da origen a una regla de reconoci#iento, que deter#inalas condiciones para que una regla sea una nor#a !álida del siste#a* Elcarácter estático de las nor#as !igentes de origen consuetudinario conduce aestipular reglas de ca#bio que dan co#petencia a ciertos indi!iduos para crearnue!as reglas ( derogar las e-istentes* 4os proble#as que pueden presentarserespecto de la aplicación de las nor#as de obligación a casos particulares,cuando esa aplicación está a cargo :co#o en la sociedad i#aginada: de lospropios interesados, se resuel!en recurriendo a nor#as de ad.udicación queacultan a ciertos órganos para to#ar decisiones re!estidas de autoridad sobrela aplicabilidad de las nor#as de obligación en casos particulares* De #odoque, seg"n ;art, para distinguir al derecho de otros siste#as nor#ati!os :co#o la #oral:no basta acudir a la coacti!idad sino que ha( que to#ar en

cuenta que el derecho no sólo cuenta con nor#as pri#arias de obligación, sinota#bi8n con nor#as secundarias 1que se lla#an as/ porque !ersan acerca delas anteriores2 de reconoci#iento, de ad.udicación ( de ca#bio* Estas nor#asque ;art #enciona co#o distinti!as del derecho apuntan, en de3niti!a, a unapropiedad que #uchos autores : co#o, por e.e#plo, Al Ross: coinciden enconsiderar de3nitoria del concepto de siste#a .ur/dicoQ su carácterinstitucionali0ado, o sea el que sus nor#as estable0can autoridades u órganoscentrali0ados para operar de cierta #anera con las nor#as del siste#a* 4asreglas de ca#bio de ;art establecen órganos creadores de nor#as7 las reglasde ad.udicación establecen órganos de aplicación de nor#as :unda#ental#ente los .ueces:7 ( la regla de reconoci#iento establece, co#o!ere#os luego, cierta li#itación i#portante a los órganos de aplicación de

nor#as* Ta#bi8n Melsen se basa en la institucionali0ación de los siste#as .ur/dicos,cuando dice que 8stos, a dierencia de los siste#as #orales, son diná#icos*Con ello quiere decir el autor #encionado que en el derecho se produce elenó#eno de delegación de autoridad, de #odo que integran el siste#a nosólo ciertas nor#as pri#iti!as ( las que se deducen de ellas, sino ta#bi8ncualquier otra nor#a dictada por un órgano autori0ado por alguna nor#a delcon.unto pri#iti!o* En ca#bio, en los siste#as #orales las "nicas nor#as que,ade#ás del con.unto seleccionado, integran el siste#a, son las que se deducenlógica#ente de las nor#as básicas de aqu8l* En otras palabras, en el derechose agregan nue!as nor#as al siste#a pri#iti!o por #edio de su



E4 SISTE+A =RDICB

$O&

dictado por autoridades co#petentes para ello seg"n las nor#as originarias7en la #oral, en ca#bio, las nue!as nor#as que se agregan al con.unto

pri#iti!o son sólo las que se in3eren lógica#ente de ellas*

Cuando antes se di.o que el siste#a .ur/dico regula el e.ercicio del #onopoliode la uer0a estatal, se apuntaba a la nota de de coacti!idad, pero sepresupon/a este otro rasgo distinti!o consistente en la institucionali0ación delsiste#a* En eecto, si el siste#a no establece órganos centrali0ados que sonlos "nicos autori0ados para aplicar #edidas coacti!as, no ha( #onopolio de lauer0a estatal* Es el hecho de que el siste#a .ur/dico no sólo regula el e#pleode la uer0a sino que lo regula co#o un #onopolio de ciertos órganos, lo queper#ite distinguirlo de otros siste#as nor#ati!os* or supuesto que incluir a lainstitucionali0ación co#o parte de la caracteri0ación del concepto de siste#a

.ur/dico, .unto con la coacti!idad, i#porta una nue!a regi#entación del uso

ordinario de la palabra 5derecho5* Esta regi#entación i#plica e-cluir delá#bito de aplicabilidad de la palabra a dos siste#as que en el lengua.ecorriente suelen ser cali3cados de .ur/dicosQ el lla#ado 5derecho5 pri#iti!o ( el5derecho5 internacional* A#bos siste#as se caracteri0an :co#o !i#os en elcaso de la sociedad i#aginada por ;art: por no contar con nor#as queotorguen co#petencia a deter#inados indi!iduos para crear otras nor#as (para aplicar las e-istentes, i#poniendo, por e.e#plo, sanciones7 en esossiste#as está descentrali0ada tanto la acti!idad de dictar nor#as :que segeneran por !/a consuetudinaria o contractual:, co#o la de aplicar lasnor#as, i#poniendo, por e.e#plo, sanciones7 acti!idad esta "lti#a que no estáa cargo de un cuerpo .udicial de3nido, sino que es e.ercida por la !/cti#a de unacto anti.ur/dico o por sus allegados* 4as #encionadas caracter/sticas se

ad!ierten con claridad en el derecho internacional actual, en el cual las nor#asson o bien consuetudinarias o bien con!encionales, ( las sancionesinternacionales, unda#ental#ente las represalias, no están a cargo de untribunal central sino de los Estados !/cti#as de la agresión 1curiosa#ente Rossse equi!oca al distinguir el derecho internacional de los derechos nacionalesdesarrollados, no por su alta de institucionali0ación, sino por no incluir reglasconcernientes al uso de la uer0a2* ero, en de3niti!a, no es i#portanteresol!er la cuestión ter#inológica de si la ausencia de institucionescentrali0adas en el 5derecho5 pri#iti!o ( en el 5derecho5 internacional haceque



$OL

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DE>EC;B

esos siste#as deban e-cluirse de la denotación de la e-presión 5siste#a .ur/dico5* >aste hacer notar que, co#o la coacti!idad, 8sta ta#bi8n es una

propiedad rele!ante para el e#pleo de la palabra 5derecho5 en el lengua.eordinario ( que su presencia o ausencia #arca una dierencia notoria entre lossiste#as .ur/dicos nacionales de las sociedades desarrolladas ( los siste#asque he#os #encionado* 4a dierencia consiste, en "lti#a instancia, en que,dado que la co#binación de las notas de coacti!idad e institucionali0acióni#plican que las nor#as del siste#a regulan el e.ercicio de cierto #onopolio dela uer0a ( que la presencia 1en un grado i#portante2 de tal #onopolio esdistinti!o del Estado, sólo los siste#as que presentan a#bas notas pueden serconsiderados co#o el derecho de un cierto Estado 1es ob!io que si en elderecho internacional se produ.era una centrali0ación de las acultades decreación ( aplicación de nor#as esto i#plicar/a la e-istencia de un Estadointernacional2* 4o que es i#portante, en ca#bio, es precisar un poco #ás esta

propiedad de la institucionali0ación, preguntándonos cuáles instituciones son,en de3niti!a, rele!antes para identi3car un caso central de siste#a .ur/dico* d24os órganos pri#arios de los siste#as .ur/dicos

4os derechos desarrollados que conoce#os presentan tres tipos principales deórganosQ los órganos encargados de crear ( derogar nor#as generales delsiste#a 1legisladores, en un sentido a#plio2 7 los órganos encargados dedeter#inar qu8 nor#as son aplicables a situaciones particulares ( de disponer,si es el caso, la e.ecución de las #edidas coacti!as que tales nor#asprescriben 1.ueces en un sentido a#plio2 7 ( los órganos encargados dee.ecutar /sica#ente las #edidas coacti!as 1órganos policiales ( de seguridad2*1Bbs8r!ese que esta di!isión no coincide e-acta#ente con la clásica di!isión

tripartita de los poderes del Estado, puesto que, si bien los oderes 4egislati!o( =udicial se superponen apro-i#ada#ente con las dos pri#eras categor/as#encionadas, el oder E.ecuti!o reali0a unciones correspondientes a las tresclases de órganos*2 Corresponde destacar aqu/ que si bien los tres tipos nosque se ha #encionado son distinti!os de todo siste#a desarrollado, la segundaclase de órganos :o sea los encargados de aplicar nor#as a casos particulares( de de órga.ur/dico órganos disponer



E4 SISTE+A =>IDICB

$O%

#edidas coacti!as: .uegan un papel central en el esclareci#iento de una seriede preguntas acerca de la naturale0a del derecho* 4as preguntas acerca de la

pertenencia de una nor#a a un siste#a .ur/dico ( de la e-istencia de un talsiste#a :preguntas que encarare#os #ás adelante: no pueden serrespondidas coordinada#ente si nos concentra#os, o bien en los órganoscreadores de nor#as 1(a que puede haber 5órganos5 que dicten nor#as que nopertene0can a ning"n siste#a .ur/dico e-istente2, o bien en los órganos quee.ecutan /sica#ente #edidas coacti!as 1(a que la acti!idad de 8stos, al noconsistir en la aplicación de nor#as generales a casos particulares sino encu#plir instrucciones de quienes están encargados de hacerlo, no ilustra sobrelas nor#as que or#an parte del siste#a2* ara contestar a esas preguntas enor#a coordinada debe#os concentrarnos, en ca#bio, en los órganos que, porun lado, aplican nor#as generales a casos particulares (, por otro lado, estánen condiciones de disponer la e.ecución de las #edidas coacti!as que esas

nor#as prescriben* Estos te#as los !ere#os con #ás detalle en los parágraossiguien tes7 lo que i#porta aqu/ es sealar el lugar rele!ante que ocupan losórganos de la segunda especie #encionada, que, siguiendo a Ra0 pode#oslla#ar 5órganos pri#arios5, en la caracteri0ación del concepto de siste#a

.ur/dico* 1En el reconoci#iento de la rele!ancia de estos órganos está la partede !erdad que encierra el realis#o .ur/dico*2 ;a( otra precisión que con!ienehacer respecto de estas instituciones cu(a presencia es rele!ante paraidenti3car un siste#a .ur/dico* =oseph Ra0 i#agina un siste#a en que susórganos pri#arios o .ueces no estu!ieran obligados a aplicar ciertas nor#as ensus decisiones, sino que estu!ieran autori0ados a resol!er cada caso seg"n sus#8ritos, aplicando a ese eecto, discrecional#ente, las nor#as o principios queconsideraran #ás .ustos o con!enientes* Ra0 se pregunta si un siste#a

se#e.ante, al que deno#ina siste#a de 5absoluta discreción5, ser/a un siste#a .ur/dico* Su respuesta es negati!a, (a que sostiene que un rasgo distinti!o delos siste#as .ur/dicos es que pro!een gu/as de conducta a los indi!iduos, (estas gu/as están constituidas por nor#as que los tribunales están obligados aaplicar* Si los tribunales no tu!ieran la obligación de aplicar ciertas nor#as,sino que decidieran los casos seg"n las nor#as que les parecieran correctas ocon!enientes, los subditos sólo podr/an guiar su conducta de acuerdo conpredicciones acerca de qu8 pautas ser/an de hecho



$$O


aceptadas por el .ue0 que e!entual#ente entender/a, en su caso* No podr/anta#poco de#andar la aplicabilidad de cierta nor#a ante los tribunales* Es

di/cil deter#inar si un siste#a de 5absoluta discreción5 ser/a o no un siste#a .ur/dico* no estar/a tentado a decir que es lógica#ente posible que ha(a unsiste#a .ur/dico de 5absoluta discreción5 1o sea, que no es autocontradictoriopor de3nición de 5siste#a .ur/dico52, aunque es Ypráctica#ente i#posible quese d8 en la realidad, (a que para que un siste#a .ur/dico se #antenga en unasociedad debe ser obser!ado por la generalidad de los subditos ( para que unsiste#a de 5absoluta discreción5 sir!a de gu/a a la conducta de los indi!iduosdeber/a haber una gran regularidad ( con!ergencia en el reconoci#iento porparte de todos los .ueces de deter#inadas nor#as 1de tal #odo que losindi!iduos pudieran saber qu8 nor#as aplicar/an los .ueces en el caso de .u0garsu conducta2* ero esto es práctica#ente i#posible que ocurra si los .ueces notienen la obligación de reconocer tales nor#as* Sea o no una propiedad

de3nitoria del concepto de siste#a .ur/dico, lo cierto es que en todos losderechos desarrollados que conoce#os los órganos pri#arios están obligados aaplicar ciertas nor#as a casos particulares 1aunque cuando esas nor#as nocontienen solución para el caso, por ser i#precisas, contradictorias o tenerlagunas, los .ueces tienen que recurrir a nor#as o principios que .u0ganapropiados para resol!er el caso2* Esto nos lle!a a preguntarnosQ H de dóndesurge la obligación de los órganos pri#arios de aplicar ciertas nor#as a casosparticulares En uno de los sentidos de la palabra 5!alide05 1el que esequi!alente a uer0a obligatoria2 esta es otra or#a de preguntar por elunda#ento de !alide0 de las nor#as .ur/dicas* Alrededor de esta preguntaaparente#ente inoensi!a se han generado #uchas contro!ersias,contro!ersias que están !inculadas con la pol8#ica entre positi!istas (

iusnaturalistas* e2 4a obligación de los órganos pri#arios de aplicar nor#as ( laregla de reconoci#iento de ;art 4a respuesta de ;art al interrogante acercadel origen de la obligación de los .ueces de aplicar ciertas nor#as, es que ellasurge de una práctica o regla social, desarrollada principal#ente



E4 SISTE+A =RDICB

$$*$

por ellos #is#os, que establece que las nor#as que satisacen ciertascondiciones 1co#o el estar dictadas por deter#inado órgano legislati!o2 son

!álidas, o sea deben ser aplicadas* 4a e-istencia de esta práctica social dereconoci#iento de ciertas nor#as :Yque ;art lla#a regla de reconoci#iento:se pone de #ani3esto en la aplicación reiterada de esas nor#as, en la or#ade .usti3car esa aplicación, en las cr/ticas a quienes no las aplican, etc8tera*Alguien podr/a preguntarse có#o es posible decir que los .ueces estánobligados a aplicar ciertas nor#as si esa obligación surge de una regla 1la dereconoci#iento2 que ellos #is#os practican !oluntaria#ente ( que podr/analterar si quisieran, (a que no ha( otra regla positi!a 1aunque s/ puede haberactores e-tranor#ati!os de presión2 que los obligue a persistir en la práctica*4a respuesta #ás plausible es que :al igual que en el caso de toda reglaconsuetudinaria: ha( que distinguir entre la situación del con.unto de los

.ueces rente a la regla de reconoci#iento ( la situación, respecto de esa

#is#a regla, de cada uno de los .ueces to#ado en or#a indi!idual* Elcon.unto de los .ueces no está obligado por la regla de reconoci#iento, pero s/lo está cada uno de los .ueces que integran ese con.unto 1del #is#o #odo queuna sociedad en con.unto no está obligada a #antener sus costu#bresrespecto de la or#a de !estir, saludar, etc*, pero si lo están los indi!iduos quela integran, to#ados en or#a separada2*El proesor Ronald Dorin 1en Taing Rights Seriousl(2 ha ob.etado a ;art :eindirecta#ente al positi!is#o en general: el sostener la idea de que laobligación de los .ueces de aplicar ciertas nor#as pueda undarse en lapráctica de deter#inada gente, es decir en una regla social de reconoci#iento*A3r#a Dorin que nuestras a3r#aciones sobre lo que debe#os hacer nopueden undarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe hacer ( en su

conducta consiguiente, que es en de3niti!a, en lo que una práctica o reglasocial consiste* En un cierto sentido, esta posición es ra0onable (a que, co#o!i#os en el pri#er cap/tulo, los .ueces no pueden .usti3car sus .uicios de quedeben aplicar ciertas reglas sólo en el hecho de que e-iste una práctica socialen tal sentido 1recorde#os que los hechos no per#iten .usti3car por s/ solosacciones o decisiones2* ara .usti3car ese tipo de .uicios los .ueces debenrecurrir, ade#ás, a principios !alorati!os que deter#inen la adecuación de lapráctica en cuestión* Sin e#bargo, la cr/tica de Dorin a ;art es incorrecta, (aque este "lti#o autor no sostiene que los .ueces pueden .usti3car sus .uicios deque están obligados a aplicar ciertas nor#as sobre la sola base de la regla dereconoci#iento* 4o que se in3ere de las a3r#aciones de ;art es que,cualquiera que sea la or#a en que los .ueces .usti3quen o deber/an .usti3carsus conclusiones acerca de qu8 nor#as ellos deben



$$G


aplicar, la con!ergencia en esas conclusiones entre distintos .ueces genera unapráctica co#"n de reconoci#iento que puede ser to#ada en cuenta por un

obser!ador e-terno, interesado en describir el contenido del siste#a .ur/dico,para deter#inar qu8 nor#as los .ueces de ese siste#a consideran !álidas (obligatorias*

;art distingue l"cida#ente entre el punto de !ista e-terno ( el punto de !istainterno respecto de la regla de reconoci#iento* El punto de !ista e-terno es elde un obser!ador que describe el hecho de que en cierto á#bito rigedeter#inada regla de reconoci#iento que prescribe qu8 nor#as deben seraplicadas* Cuando un obser!ador e-terno dice que en un pa/s los .ueces estánobligados, seg"n la regla de reconoci#iento !igente, a aplicar las nor#as quesatisacen la condición <, el obser!ador usa la palabra 5obligación5 con unsentido pura#ente descripti!o que no i#plica considerar .usti3cada la

obligación en cuestión 1el #is#o sentido descripti!o con que uno e#plea lapalabra cuando dice por e.e#plo, 5en los ca#pos de concentración na0is losinternos ten/an la obligación de enterrar los cadá!eres de sus co#paeros52* Enca#bio, el punto de !ista interno rente a la regla de reconoci#iento noconsiste en hacer reerencia a ella sino en usarla 1lo que i#plica adherirse aella2 para deter#inar qu8 nor#as deben ser aplicadas* Este es, seg"n ;art, elpunto de !ista que adoptan los .ueces, ( 8l se #ani3esta en el e#pleo dellengua.e nor#ati!o propio del derecho7 en especial, cuando se dice que unaregla es !álida, general#ente se or#ula un enunciado interno que presuponela aceptación de la regla de reconoci#iento* 4a teor/a de la regla dereconoci#iento de ;art presenta di!ersas di3cultades, algunas de las cualesserán anali0adas en los parágraos siguientes* En lo que al te#a que aqu/ se

está anali0ando concierne, no es #u( a!enturado sealar que esta teor/aproporciona una e-plicación plausible de la idea de que los órganos pri#ariosde un siste#a .ur/dico no suelen tener 5absoluta discreción5 sino que estánobligados a aplicar ciertas nor#as* 1sando la palabra 5obligación5 con elsigni3cado descripti!o a que antes nos reeri#os*2 Este desarrollo nos per#itesugerir una caracteri0ación tosca ( pro!isional del concepto de siste#a .ur/dico1o de derecho en sentido ob.eti!o2* n siste#a .ur/dico es un siste#a nor#ati!oreconocido 1general#ente co#o obligatorio2 por ciertos órganos que el #is#osiste#a estatu(e, ( que regula las condiciones en



E4 SISTE+A =RDICB

$$'

que esos órganos pueden disponer la e.ecución de #edidas coacti!as ensituaciones particulares, recurriendo al #onopolio de la uer0a estatal* ero

esta caracteri0ación de siste#a .ur/dico abre probable#ente #ás interrogantesque los que resuel!e* Entre las di3cultades que tal caracteri0ación pone de#ani3esto está la de deter#inar qu8 es lo que hace que un grupo deenunciados :que, co#o !i#os, puede estar co#puesto no sólo por nor#as, (no sólo por nor#as que estipulan actos coacti!os ( estatu(en órganospri#arios: or#en un siste#a 5unitario5, dierente de otros* Esto constitu(e elproble#a de la pertenencia de una nor#a a un cierto siste#a .ur/dico ( de laindi!iduali0ación de ese siste#a* G* Criterios de pertenencia ( deindi!iduali0ación 4a pregunta acerca de cuándo una nor#a :o, en general, unenunciado: or#a parte de un cierto siste#a .ur/dico ( no de otro estáestrecha#ente relacionada con la pregunta acerca de có#o se puede distinguirun siste#a .ur/dico de otro* 4a pri#era pregunta requiere que se or#ule un

criterio de pertenencia de una nor#a a un siste#a .ur/dico, ( la segundarecla#a un criterio de indi!iduali0ación de siste#as .ur/dicos* En lo que siguetratare#os de responder a a#bas preguntas con.unta#ente* +uchas !eces seasocia la cuestión de la pertenencia de una nor#a a un siste#a .ur/dico con lacuestión de la !alide0 de la nor#a en cuestión*En el caso de algunos autores esto es as/ porque se identi3ca la !alide0 de unanor#a con su pertenencia a un siste#a7 en este caso, se está usando lapalabra 5!alide05 con un signi3cado pura#ente descripti!o que debe sercuidadosa#ente distinguido del signi3cado nor#ati!o de 5!alide05 :(a#encionado: que alude a la uer0a obligatoria de una nor#a* En otros casos laasociación entre la !alide0 de una nor#a ( su pertenencia a un siste#a noi#plica que a#bas propiedades se consideran id8nticas7 ha( algunos autores

para quienes decir que una nor#a es !álida es equi!alente a decir que lanor#a tiene uer0a obligatoria, pero que sostienen que una condición necesariapara que una nor#a sea !álida o tenga uer0a obligatoria es que pertene0ca aun cierto siste#a*

El te#a de la !alide0 será tratado #ás prounda#ente en utra parte7 aqu/ seusará a !eces la palabra 5!alide05 para describir las ideas de algunos autoressobre la pertenencia de las nor#as a un siste#a .ur/dico 1porque es la palabraque ellos usan

L* N I B *

Introducción



$$


en este conte-to2, sin preocuparnos si se está identi3cando la !alide0 con lapertenencia o si se está asu#iendo que la pertenencia de una nor#a a un

siste#a representa sólo un aspecto del concepto de !alide0* a2 4a pertenenciaal siste#a de las nor#as deri!adas El pri#er criterio de pertenencia queparece ra0onable utili0ar ( que práctica#ente todos los autores aceptan puedeor#ularse as/Q 5una nor#a pertenece a un siste#a .ur/dico cuando el acto dedictarla está autori0ado por otra nor#a que pertene0ca al siste#a .ur/dico encuestión5* 1B e#pleando otra ter#inolog/aQ 5una nor#a es !álida cuando hasido creada de acuerdr con otra nor#a !álida de un siste#a .ur/dico5*2 Melsenes uno de los ius3lósoos que han e-puesto cun #ás proundidad este criteriopara decidir la pertenencia de una nor#a a un siste#a, es decir, su !alide0* Enun pasa.e de su Teor/a pura, Melsen dice, to#ando co#o e.e#plo una sentenciapenalQ5A la pregunta acerca de por qu8 esta nor#a indi!idual es !álida co#o parte

de un siste#a .ur/dico deter#inado, la respuesta esQ porque ha sido creada deacuerdo con una le( penal* Esta le( recibe, a su !e0, su !alide0 de laConstitución, (a que ha sido establecida por el órgano co#petente que laConstitución establece* Si pregunta#os por qu8 la Constitución es !álida, qui0ános re#ita#os a otra Constitución #ás antigua* @inal#ente llega#os a unacierta Constitución que ue la pri#era, desde el punto de !ista histórico, peroque ue establecida o por un usurpador o por una a s a # b l e a * * * 5

Es decir que para deter#inar si una nor#a pertenece a un siste#a debe#osllegar, a tra!8s de lo que Ra0 deno#ina 5cadena de !alide05 ( !on Jright5cadena de subordinación5, a una nor#a o con.unto de nor#as queconsidera#os que or#an (a parte del siste#a*

Ra0 de3ne del siguiente #odo el concepto de cadena de !alide0Q 5Es elcon.unto de todas aquellas nor#as tales queQ $2 cada una de ellas autorice lacreación de una sola de las restantes, e-cepto una que no autori0ará lacreación de ninguna7 ( G2 la creación de cada una de ellas est8 autori0ada poruna nor#a del con.unto5*

ara pasar de la nor#a cu(a pertenencia al siste#a esta#os a!eriguando a uneslabón superior en la cadena de !alide0, tene#os que encontrar que lapro#ulgación de la pri#era ue autori0ada por otra nor#a*



E4 SISTE+A =RDICB

$$)

ue una nor#a autorice la creación de otra o, lo que es lo #is#o, que la "lti#aderi!e de la pri#era, quiere decir unda#ental#ente que la conducta de dictar

la nor#a inerior est8 per#itida por la superior* El per#iso para dictar unanor#a se dirige a ciertas personas, a quienes se deno#ina 5órganosco#petentes5* Tal per#iso puede estar condicionado a que se siga un ciertoprocedi#iento para dictar la nor#a ( a que 8sta tenga deter#inado contenido*De acuerdo con lo e-puesto, sostiene Melsen que una nor#a es !álida cuandoconcuerda con lo establecido por otra nor#a !álida en cuantoQ $2 al órganoque debe dictarla7 GU2 al procedi#iento #ediante el cual debe ser sancionada,( '2 al contenido que debe tener dicha nor#a* Sin e#bargo, Melsen anota queel ele#ento i#portante que to#an en cuenta las nor#as .ur/dicas, a dierenciade las #orales, para per#itir la creación de otras, es el órgano que debedictarlas* No sie#pre se condiciona el per#iso a la adopción de ciertoprocedi#iento en la e#isión de la nor#a ( #u( rara#ente se i#pone cierto

contenido 1cuando se lo hace, por lo co#"n es en or#a negati!a, indicandoqu8 contenido no podrán tener las nor#as ineriores2* Ta#bi8n la pertenenciade una nor#a a un siste#a está condicionada a que no ha(a habido un acto dederogación de esa nor#a, autori0ado por otras nor#as del siste#a* 1Alchourrón( >ul(gin han anali0ado una serie de di3cultades que presenta la derogaciónde las nor#as que no pueden ser tratadas aqu/*2 n posible criterio depertenencia a un siste#a, dierente de 8ste, que está basado en que el dictadode la nor#a est8 autori0ado por otra nor#a del siste#a, podr/a estar undadoen el hecho de que ha(a otra nor#a del siste#a que declara obligatoria laobser!ancia o aplicabilidad de la nor#a en cuestión* ero este criterio no essatisactorio, (a que ha( #uchos casos en que un siste#a .ur/dico declaraobligatorias las nor#as de un derecho e-tran.ero sin que tales nor#as sean

consideradas parte del pri#er siste#a* Resu#iendo, si quere#os deter#inar siuna nor#a cualquiera, por e.e#plo a, pertenece a un siste#a, suponga#os <,debe#os hallar alguna otra nor#a b, que acepte#os co#o perteneciente a <,que ha(a autori0ado a dictar la nor#a en cuestión a quien la sancionó, por elprocedi#iento que siguió ( con el contenido que le ha dado* Si halla#os talotra nor#a b ( acepta#os que ella pertenece a <, conclui#os que a perteneceta#bi8n a <, o sea que



$$K


es !álida en relación a < sie#pre que no ha(a sido derogada de acuerdo conlas nor#as de <* Claro está que #uchas !eces la nor#a acerca de cu(a

pertenencia a un siste#a nos pregunta#os, no deri!a directa#ente de otrarespecto de la que ad#iti#os que integra el siste#a en cuestión* Suponga#osque acepta#os que la Constitución de $L)' pertenece al siste#a .ur/dicoargentino ( que nos pregunta#os si ta#bi8n pertenece a 8l una ordenan0adictada por el intendente #unicipal* Desde el #o#ento en que la Constituciónno autori0a directa#ente al intendente a dictar nor#as, sólo podr/a otorgar!alide0 a las nor#as que ese órgano dictara indirecta#ente, a tra!8s de otrasnor#as que, por un lado, estu!ieran autori0adas por la Constitución (, por otro,autori0aran a su !e0 al intendente #unicipal a dictar ordenan0as* B sea quedebe#os presentar una cadena de !alide0 integrada por eslabones inter#ediosentre sus dos e-tre#os, uno de los cuales est8 constituido por la ordenan0acu(a !alide0 cuestiona#os ( el otro por la Constitución cu(a !alide0

ad#iti#os* or e.e#plo, ( presentando las cosas en or#a si#pli3cada,pode#os #ostrar que el intendente go0a de co#petencia para dictarordenan0as de acuerdo con una le( orgánica para la +unicipalidad dictada porel Congreso ( que el Congreso está autori0ado por la Constitución para dictarle(es* odr/a#os diagra#ar esta si#ple cadena de !alide0 de este #odo 1la9echa descendente indica autori0ación para dictar una nor#a ( la barra el actode dictarla2 Q Constitución Congreso 4e( Intendente Brdenan0a 4o queacaba#os de !er #uestra que la pertenencia de una nor#a a un siste#a, osea su !alide0 1en este sentido2 está en unción de 1es relati!a a2 lapertenencia al siste#a, o 5!alide05, de otra de la cual deri!e la pri#era* Siacepta#os que una cierta nor#a es !álida, ta#bi8n lo serán las nor#as que sedicten de



E4 SISTE+A

=RDICB

$$&

acuerdo con ella* Asi#is#o, si re!oca#os nuestro pri#iti!o presupuesto acercade la !alide0 de la pri#era nor#a, habre#os de concluir que ta#poco son!álidas las nor#as cu(a sanción ue autori0ada por aqu8lla 1a #enos, claroestá, que #ostre#os su deri!ación de otra nor#a !álida2*Esta noción de !alide0 relati!a guarda cierta analog/a con la !erdad relati!a* Sedice que una proposición es !erdadera en relación a otra cuando se deduce deuna proposición cu(a !erdad acepta#os* or cierto que la !erdad queasigna#os a la segunda proposición puede, a su !e0, ser relati!a a la !erdadde una tercera, ( as/ sucesi!a#ente* En cuanto a la !erdad de una proposición,no pode#os re#itirla inde3nida#ente a la !erdad de otras de las cuales sededu0ca la pri#era* En alg"n punto debe#os conrontar nuestra aserto con loshechos ( asignarle el !alor de !erdadero o alsa seg"n sea el resultado de esa

conrontación* Si la proposición que so#ete#os a prueba resulta !erdadera,ta#bi8n lo serán las que se in3eren de ella* n esque#a análogo es aplicable ala !alide0 de las nor#as*

Cuando deci#os que una nor#a es !álida si pro!iene de otra nor#a que sea asu !e0 !álida, la cadena de !alidación no puede progresar in3nita#ente* +ástarde o #ás te#prano habre#os de encontrarnos con una nor#a cu(apertenencia al siste#a no podrá depender de que el acto de dictarla est8autori0ado por otra nor#a !álida, por la sencilla ra0ón de que no e-istiráninguna otra nor#a que per#ita la creación de la nor#a en cuestión* Enespecial, si habla#os de siste#as positi!os, o sea de siste#as de nor#asoriginadas en actos de seres hu#anos, es i#posible hallar sie#pre una nor#a

que aculte la creación de otra, (a que los ho#bres sólo pueden reali0ar unn"#ero 3nito de actos de creación de nor#as* Co#o se !e, el proble#a seplantea en relación con aquellas nor#as respecto de las cuales no puedeaplicarse el criterio de la cadena de !alide0 para deter#inar su pertenencia alsiste#a, por constituir el "lti#o eslabón de cualquier cadena de !alide0 que seor#e* Sin e#bargo, la di3cultad de deter#inar la pertenencia al siste#a de lasnor#as en que conclu(en las cadenas de !alide0, se pro(ecta en de3niti!asobre todas las nor#as que deri!an de ellas, (a que la atribución de !alide0que se or#ula respecto de las nor#as subordinadas es condicionalQ ellas son!álidas en tanto ( en cuanto lo sean ta#bi8n las nor#as que autori0an el actode dictarlas*



$$L


Del #is#o #odo que en el caso de las proposiciones, en el cual es insu3cienteel concepto de !erdad relati!a ( necesita#os un criterio que nos per#ita

establecer la !erdad de un enunciado independiente#ente de su deri!ación deotros, es necesario hallar ta#bi8n un criterio adicional de !alide0 :entendiendo 5!alide05 co#o pertenencia a un siste#a: que no requiera que lanor#a en cuestión deri!e de otras, en el sentido de que su pro#ulgación est8autori0ada por alguna otra nor#a del siste#a* b2 4a pertenencia al siste#a delas nor#as no deri!adas* Dierentes criterios de indi!iduali0ación Es en relacióna estas nor#as no deri!adas que se pone #ás de #ani3esto la cone-ión entrelos criterios de pertenencia de una nor#a a un orden .ur/dico ( los criterios deindi!iduali0ación de un orden .ur/dico* En de3niti!a, un criterio de pertenenciaaplicable a las nor#as de #á-i#a .erarqu/a del siste#a tendrá que establecerciertas condiciones que tienen que satisacer tanto la nor#a cu(a pertenenciaa un siste#a se cuestiona co#o las restantes nor#as pri#iti!as de ese

siste#a, pero no las nor#as de otros siste#as* resu#ible#ente esas serán,entonces, las condiciones que nos ser!irán para distinguir un siste#a .ur/dicode otro* Hero cuáles son las condiciones que per#iten distinguir un siste#a

.ur/dico de otro $2 El criterio territorial* El criterio de indi!iduali0ación de unsiste#a .ur/dico que uno estar/a inclinado a e#plear espontánea#ente es elque hace reerencia al á#bito de aplicación territorial del siste#a en cuestión*no dir/a que el derecho argentino se distingue del derecho urugua(o porque#ientras el pri#ero es aplicable en el territorio argentino el segundo lo es en elurugua(o* Dos nor#as pertenecen al #is#o siste#a .ur/dico cuando sonaplicables en el #is#o territorio7 ( dos nor#as pertenecen a distintos siste#as

.ur/dicos cuando son aplicables en distintos territorios* na pri#era di3cultadque este criterio parece presentar está dada por la e-istencia de nor#as que

pertenecen al #is#o siste#a .ur/dico no obstante lo cual tienen dierentesá#bitos de aplicación territorial 1por e.e#plo, pertenecen al derecho argentinotanto el Código de rocedi#ientos enales de la ro!incia



E4 SISTE+A

=RDICB

$$%

de Córdoba, co#o una ordenan0a #unicipal de tránsito de la Ciudad de >uenosAires2* Sin e#bargo, se podr/a responder que esto es el caso sólo en relación anor#as deri!adas del siste#a ( no a las nor#as pri#iti!as que son las quesir!en para indi!iduali0ar a 8ste7 tal !e0 todas las nor#as pri#iti!as de unsiste#a tienen necesaria#ente el #is#o á#bito territorial de aplicación* Seaesto as/ o no, lo cierto es que ha( otra ob.eción decisi!a en contra de to#ar elá#bito de aplicabilidad territorial de las nor#as co#o criterio paraindi!iduali0ar un siste#a .ur/dicoQ lo que ocurre es que el concepto de territorio1de un pa/s2 no es un concepto 5/sico5 o 5natural5 sino que es un concepto

.ur/dico* El territorio de un pa/s no se deter#ina por ciertos #o.ones oaccidentes geográ3cos sino por el á#bito en que es aplicable el siste#a

.ur/dico de ese pa/s* El territorio argentino está constituido por el á#bito de

aplicabilidad espacial del derecho argentino, ( si este á#bito se a#pliara :osea si el derecho argentino se aplicara en 0onas donde ahora no se aplica:, see-pandir/a el territorio argentino* or lo tanto resulta circular indi!iduali0ar uncierto derecho por el territorio donde sus nor#as se aplican, (a que el territoriose identi3ca por el siste#a .ur/dico que es aplicable en 8l* Es decir, tene#osque distinguir pri#ero un derecho de otro para poder distinguir un territorioestatal de otro* G2 El criterio del origen en cierto legislador* Seg"n el .uristaingl8s =ohn Austin, una nor#a pertenece al siste#a .ur/dico que est8 integradopor todas las nor#as directa o indirecta#ente dictadas por el #is#o legisladorque dictó aquella nor#a* Es decir que un siste#a .ur/dico estará or#ado portodas las nor#as que dicte un deter#inado legislador* Austin distingue dosclases de legisladores* El legislador soberano es un indi!iduo, o grupo de

indi!iduos, in!estido por un hábito de obediencia de una co#unidad, sinY que 8l#is#o tenga el hábito de obedecer a nadie ( cu(o poder de legislar no est8conerido por ninguna nor#a ni est8 li#itado ta#poco por nor#a alguna* nas!eces el soberano legisla directa#ente, otras lo hace a tra!8s de un legisladordelegado, o sea de un indi!iduo a quien el soberano otorga co#petencia paralegislar, prescribiendo a los subditos obedecer las nor#as que 8l dicte dentrode los l/#ites de su co#petencia* Es decir que ta#bi8n Austin aceptai#pl/cita#ente el proce6



$GO


di#iento de las cadenas de !alide0 para deter#inar la pertenencia de unanor#a a un cierto siste#a* Si una nor#a no ha sido dictada directa#ente por

el soberano, debe#os recorrer una cadena de !alide0 hasta llegar a algunaotra nor#a que s/ lo ha(a sido, co#o condición necesaria para deter#inar queaquella nor#a pertenece al siste#a integrado por todas las nor#as directa oindirecta#ente dictadas por el #is#o soberano* Está claro, con estae-plicación, que la pertenencia al siste#a de las nor#as que no han sidodictadas por un legislador subalterno depende si#ple#ente de que ha(an sidodirecta#ente pro#ulgadas por el soberano* El criterio de pertenencia a unsiste#a, en la teor/a de Austin, puede por tanto or#ularse as/Q 5una nor#apertenece al siste#a originado en un soberano cuando ha sido dictadadirecta#ente por 8l o por un legislador cu(a co#petencia deri!e de otrasnor#as dictadas por el soberano5* Co#o se di.o, la respuesta a la preguntasobre la pertenencia de una nor#a a un siste#a i#plica resol!er ta#bi8n la

cuestión acerca de la indi!iduali0ación de un siste#a .ur/dico, distingui8ndolode otros* 4a respuesta de Austin a este segundo interrogante es que un orden

.ur/dico se distingue de otro por el legislador que directa o indirecta#ente hadictado todas las nor#as que integran ese siste#a7 #e.or dicho, un siste#a

.ur/dico se constitu(e con todas las nor#as que ha dictado un legislador ( lasque han dictado otros órganos a los que ese #is#o legislador delegó suco#petencia* Es precisa#ente en la indi!iduali0ación del siste#a .ur/dicodonde se pone de #ani3esto la debilidad de la tesis de Austin* En eecto, sucriterio i#plica que un ca#bio de legislador originario deter#ina un ca#bio desiste#a .ur/dico7 es decir, que si se sustitu(e el soberano, aparece un derechodierente, aunque est8 integrado por las #is#as nor#as* Esta "lti#aconclusión es ad#isible cuando se produce un ca#bio !iolento del soberano*

En el caso de un golpe de estado, se podr/a aceptar que ha ca#biado el orden .ur/dico, pero cuando se produce una sucesión no !iolenta de un soberano porotro, por e.e#plo cuando a la #uerte de un re( le sucede su descendiente, esco#pleta#ente inusitado hablar de ca#bio de siste#a .ur/dico* Ade#ás deotros incon!enientes #enores, es precisa#ente la consecuencia que hacedepender la indi!iduali0ación de un siste#a de la persistencia del #is#olegislador originario, lo cual ha



E4 SISTE+A =RDICB

$G$

inducido a otros ius3lósoos a proponer otras soluciones undadas no en laidenti3cación de un "lti#o legislador, sino en la identi3cación de una o !arias

nor#as supre#as* '2 El criterio de la nor#a unda#ental* Entre las solucionesundadas en la identi3cación de una cierta nor#a supre#a, la #ás conocida esla de ;ans Melsen* Melsen, co#o !i#os, deter#ina la !alide0 de una nor#a porsu deri!ación de otra nor#a !álida* As/ llega a una pri#era nor#a positi!a delsiste#a, por e.e#plo la Constitución, ( se pregunta respecto de ella si esta#bi8n !álida, o sea, si pertenece al siste#a* Dar una respuesta a3r#ati!a aese interrogante es condición necesaria para aceptar la !alide0 de todas lasnor#as que de ella deri!an* En relación a la pri#era nor#a positi!a de unsiste#a .ur/dico, al parecer sólo habr/a la posibilidad de decidir su pertenenciaa aqu8l, co#o he#os !isto, en !irtud de un criterio dierente del que e-ige laderi!ación de otra nor#a !álida* Seg"n Melsen sólo puede eludirse ese ca#inosi se recurre a alguna nor#a no positi!a, o sea a alguna nor#a no dictada por

un acto de seres hu#anos ( de la cual se deri!aran las nor#as positi!as enque conclu(en las cadenas de !alide0* De este #odo Melsen recurre a suc8lebre nor#a unda#ental o básica* Co#o (a se di.o, la nor#a unda#entalde Melsen no es una nor#a dictada por alg"n legislador hu#ano o di!ino, sinoun presupuesto episte#ológico, una especie de hipótesis de traba.o queutili0an i#pl/cita#ente los .uristas en sus elaboraciones* El contenido de lanor#a unda#ental es descripto por Melsen con or#ulaciones di!ersas, perosie#pre con el sentido de otorgar co#petencia al legislador originario, es decir,a quien dictó las pri#eras nor#as positi!as del siste#a* Algunas de lasór#ulas que usa Melsen son 8stasQ 54os que han dictado la Constitución estánautori0ados para hacerlo57 5Debe ser lo que ha establecido el legisladororiginario5 o 54a coacción debe e.ercerse en las condiciones prescriptas por la

Constitución5* Melsen ad!ierte que no ha( ninguna necesidad, ni lógica nie#p/rica, de presuponer una nor#a se#e.ante para el análisis de la realidad

.ur/dica, pero que los .uristas, de hecho ( en or#a i#pl/cita, la presuponencuando describen un siste#a .ur/dico* De acuerdo con la nor#a unda#entalque presupone#os en la c"spide de un siste#a .ur/dico, pode#os distinguirlode otros*



$GG


4os distintos siste#as se dierencian, seg"n Melsen por estar originados endierentes nor#as unda#entales* Melsen dice que los .uristas no presuponen

una nor#a unda#ental arbitraria#ente* 4a or#ulan respecto de aquelloslegisladores cu(as directi!as son e3caces, o sea, que son general#enteobedecidas ( aplicadas* Con su recurso a la nor#a unda#ental puedeprocla#ar Melsen la 5!alide0YY de las pri#eras nor#as positi!as del siste#a,pues ellas deri!an de aquella nor#a presupuesta, en el sentido de que ellaautori0ar/a la sanción de las de#ás* or e.e#plo, nuestra Constitución ser/a!álida porque el acto de dictarla estar/a autori0ado por una nor#a presupuestapor los .uristas, que dir/aQ 54a Con!ención Constitu(ente que se reunió en $L)'está 1o estu!o2 autori0ada para dictar una Constitución5* Siendo !álida laConstitución, ta#bi8n lo ser/an todas las nor#as deri!adas de ella* Sine#bargo, debe#os tener en cuenta que, seg"n el criterio de !alide0 que daMelsen, una nor#a sólo es !álida si deri!a de otra nor#a que sea a su !e0

!álida* Es decir que la !alide0 de la Constitución no se de#uestra con sólo#ostrar que deri!a de otra nor#a, presupuesta por los .uristas7 debe#ostrarse, ade#ás, que la nor#a de la cual deri!a la Constitución es ella#is#a !álida* Hu8 dice Melsen acerca de la !alide0 de la nor#a unda#entalSus e-plicaciones no son #u( claras, aunque insin"a que la !alide0 de esanor#a presupuesta debe a su !e0 presuponerse, ( que esa !alide0 no puede (aponerse en tela de .uicio, sino que se la debe aceptar dog#ática#ente* ero larespuesta del autor de la Teor/a pura no es satisactoria* As/ co#o suponer unanor#a quiere decir aceptar la hipótesis de que la nor#a e-iste, suponer queesa nor#a es !álida i#plica suponer que deri!a de otra nor#a !álidaQ o seaque no bastar/a con suponer una nor#a unda#ental7 habr/a que presuponer lae-istencia de otra nor#a de ni!el superior* Co#o, a su !e0, esa "lti#a nor#a

tiene que suponerse !álida, para que la nor#a unda#ental lo sea, ( ta#bi8nsea !álida la Constitución que de ella deri!a, debe#os recurrir a otra nor#apresupuesta, ( as/ hasta el in3nito* No es un criterio #u( có#odo que diga#osel que nos obliga a presuponer la e-istencia de un con.unto in3nito de nor#as!áli6



E4 SISTE+A =>DICB

$G'

das para decidir la !alide0 de la pri#era nor#a positi!a de un siste#a .ur/dico( de las que deri!an de ella* ero, ade#ás, resulta que este curioso criterio no

resuel!e el proble#a que se intentaba solucionar con 8l* =oseph Ra0 haob.etado con ra0ón el papel de la nor#a básica para indi!iduali0ar un siste#a

.ur/dico* Sostiene Ra0 que el contenido de la nor#a unda#ental elsenianaestá en unción de cuáles son las "lti#as nor#as positi!as del siste#a* Si sedecide que la nor#a supre#a del orden .ur/dico argentino es la Constitucióndictada en $L)', or#ulare#os la nor#a unda#ental con un contenido queautorice a dictar esa Constitución* Esto quiere decir, a3r#a Ra0, que antes deor#ular la nor#a unda#ental tene#os (a indi!iduali0ado un siste#a .ur/dico( ordenadas .erárquica#ente sus nor#as, por lo cual la nor#a básica nocu#ple ning"n papel en la indi!iduali0ación de un deter#inado derecho ( en ladeter#inación de su estructura* Si no estu!iera (a indi!iduali0ado el orden

.ur/dico argentino, no habr/a ninguna ra0ón para no or#ular, por e.e#plo, una

nor#a unda#ental que diera con.unta#ente !alide0 a las nor#as de nuestraConstitución ( a las de la urugua(a 1con lo cual !er/a#os co#o un solo siste#aa lo que co#"n#ente !e#os co#o dos derechos distintos2* 2 El criteriobasado en la regla de reconoci#iento* ;erbert ;art pretende resol!er lasalencias de los criterios de pertenencia e indi!iduali0ación #encionados antes,recurriendo a criterios que hacen reerencia a la regla de reconoci#iento que,co#o !i#os, 8l considera distinti!a de todo siste#a .ur/dico* El criterio depertenencia que sugiere ;art estipula que una nor#a pertenece a un ciertosiste#a .ur/dico cuando su aplicación está prescripta por la regla dereconoci#iento de ese siste#a .ur/dico* A su !e0, el criterio de indi!iduali0aciónque e#plea ;art establece que un cierto siste#a .ur/dico se distingue de otropor el hecho de que la aplicación de todas sus nor#as está directa o

indirecta#ente prescripta porY una regla de reconoci#iento dierente de la queprescribe aplicar las nor#as del otro* 4a regla de reconoci#iento de ;art estáen #e.ores condiciones que la nor#a unda#ental de Melsen para ser!ir co#opunto de reerencia de los criterios de pertenencia e indi!iduali0ación* Enpri#er lugar, ;art elude el enredo en que incurre Melsen cuando sostiene quela !alide0 de la nor#a unda#ental debe presuponerse, aclarando que de laregla de reconoci#iento no tiene



$G


sentido predicar !alide0 o in!alide0, puesto que ella sir!e precisa#ente paradeter#inar cuándo las de#ás nor#as son !álidas* reguntarse por la !alide0

de la regla de reconoci#iento es, dice ;art, co#o preguntarse si el #etropatrón de ar/s :que sir!e para deter#inar la corrección de todas las #edidasdel siste#a #8trico: es, en s/ #is#o, correcto* En segundo lugar, la regla dereconoci#iento de ;art no es, a dierencia de la nor#a unda#ental de Melsen,una #era creación intelectual, una hipótesis del pensa#iento .ur/dico, sino quees una nor#a positi!a, una práctica social* Esto es #u(* i#portante paraproceder a indi!iduali0ar la regla de reconoci#iento, paso pre!io aindi!iduali0ar un siste#a .ur/dico sobre la base de ella* Siendo la nor#aunda#ental de Melsen una nor#a no positi!a, la "nica or#a de distinguirla deotras nor#as unda#entales es to#ando en cuenta su contenido, (, co#o!i#os, para deter#inar su contenido tene#os que haber indi!iduali0ado (a elsiste#a .ur/dico al que la nor#a unda#ental otorga !alide0* En ca#bio, al ser

la regla de reconoci#iento de ;art una regla positi!a, es de presu#ir quepueda ser indi!iduali0ada, distingui8ndola de otras, por otros aspectos, ade#ásde su contenido, co#o ser qui8nes la practican, dónde se la practica, etc8tera*ero, sin e#bargo, ta#bi8n ;art racasa en pro!eer criterios deindi!iduali0ación ( pertenencia operati!os, ( su racaso está ta#bi8ndeter#inado por di3cultades en la indi!iduali0ación de la regla dereconoci#iento* Co#o lo ha apuntado Ra0, ;art no consigue .usti3car su asertode que todo orden .ur/dico tiene sólo una regla de reconoci#iento* ;art ad#iteque la regla de reconoci#iento de un siste#a .ur/dico puede deter#inardistintas uentes independientes de nor#as !álidas pri#iti!as7 puede, pore.e#plo, prescribir la aplicabilidad tanto de las nor#as dictadas por elarla#ento co#o de las nor#as originadas en precedentes .udiciales* Si esto

es as/, parece no haber ra0ón para sostener que, en un caso se#e.ante,esta#os rente a una regla de reconoci#iento que deter#ina dos uentes denor#as !álidas, ( no rente a dos reglas de reconoci#iento dierentes, cadauna de las cuales prescribe la aplicabilidad de las nor#as creadas a tra!8s decada uno de los procedi#ientos #encionados* Hor qu8 decir que en el e.e#ploanterior ha( una sola regla de reconoci#iento que se re3ere al arla#ento ( alos precedentes .udiciales, ( no decir ta#bi8n, por e.e#plo, que ha( una solaregla de reconoci#iento que prescribe aplicar las nor#as



E4 SISTE+A =RDICB

$G)

dictadas por los arla#entos ingl8s ( ranc8s, !iendo en consecuencia a losderechos de esos dos pa/ses co#o un solo siste#a .ur/dico Si unda#os

nuestra respuesta a esta pregunta en alguna circunstancia que distingue uncaso del otro, será esta circunstancia ( no la regla de reconoci#iento lo quetene#os en cuenta para indi!iduali0ar un siste#a .ur/dico* Bb!ia#ente si ;artad#itiera que un siste#a .ur/dico puede tener #ás de una regla dereconoci#iento, entonces la indi!iduali0ación de un siste#a (a no podr/a estarbasada en la singularidad de su regla de reconoci#iento* En el #e.or de loscasos, habr/a que buscar alg"n ele#ento co#"n que !inculara entre s/, (distinguiera de otras, a las reglas de reconoci#iento de un #is#o siste#a7pero, entonces, ser/a ese ele#ento en co#"n el que ser!ir/a, en "lti#ainstancia, para indi!iduali0ar a un siste#a .ur/dico*or otra parte, el criterio de pertenencia de ;art adolece de otro deecto que seha puesto de #ani3esto a ra/0 de ciertas cr/ticas de Ronald Dorin* Este autor

sostiene que un siste#a .ur/dico no está co#puesto sólo por reglas sinota#bi8n por otro tipo de nor#as, que 8l lla#a 5principios5* 4os principios 1queDorin e.e#pli3ca con el que estipula que nadie puede bene3ciarse con supropio proceder ileg/ti#o ( que es aceptado por los tribunalesnortea#ericanos2 se distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un casono es una cuestión de 5todo o nada5 :o es aplicable o no lo es: sino quedepende del peso relati!o del principio en contraste con el de otros principiosrele!antes* Seg"n Dorin, los principios no podr/an ser parte de un siste#a

.ur/dico si se aceptara la teor/a de ;art de la regla de reconoci#iento, (a queesta regla identi3ca a las nor#as del siste#a por su origen o uente, ( aquellosprincipios no son reconocidos por los .ueces por deri!ar de cierta uente conautoridad, sino porque su contenido se considera !álido, apropiado o .usto 1los

.ueces nortea#ericanos no aceptaron por pri#era !e0 el principio que#enciona Dorin por el hecho de haber sido dictado por un legislador o porhaber sido adoptado en un precedente .udicial, sino por considerarlo unprincipio .usto2* Es contro!ertible si Dorin tiene ra0ón cuando sostiene que lateor/a de ;art acerca de la regla de reconoci#iento no puede dar cuenta de loscasos en que los .ueces reconocen ciertas nor#as no porque tengandeter#inado origen sino porque consideran que su contenido es apropiado* Decualquier #odo, las cr/ticas de Dorin hacen pensar que si uera el caso queciertas nor#as son reconocidas por los .ueces con independencia de lo que laregla de reconoci#iento prescribe, 8sa no ser/a ra0ón para no considerarlasparte del siste#a .ur/dico* Si los órganos de aplicación de un siste#areconocen de hecho, en or#a general ( regular, ciertas nor#as ( principiospara undar sus decisiones :porque cada uno de ellos lo cree .usto o apropiado: el hecho de




que no est8n obligados a hacerlo por una práctica de reconoci#iento queidenti3que esas nor#as, no parece .usti3car el que no se las inclu(a co#oparte de un siste#a .ur/dico* Antes di.i#os que los casos centrales de siste#as

.ur/dicos no son siste#as de 5absoluta discreción5, lo que i#plica que los

órganos encargados de aplicar nor#as generales a casos particulares estánobligados a aplicar ciertas nor#as* ero esto no quiere decir que todas lasnor#as que integran el siste#a .ur/dico tengan que ser nor#as que los .uecesestán obligados a aplicar, ( que no integren ta#bi8n el siste#a nor#as que elcon.unto de los .ueces aplica regular#ente 1( no en or#a ocasional (esporádica2 sin sentirse obligados a hacerlo por una práctica dereconoci#iento* Claro está que la situación en la que la generalidad de los

.ueces aplica regular#ente ciertas nor#as, por considerarlas apropiadas ( nopor estar obligados a aplicarlas por una práctica o regla de reconoci#iento, seda #u( rara#ente en la realidad, puesto que la generalidad ( regularidad en laaplicación de una nor#a !a generando una presión en contra de lasdes!iaciones (, con ello, se !a dando lugar a una regla social que obliga a la

aplicación de la nor#a en cuestión 1la regla de reconoci#iento2* De cualquieror#a, si se ad#ite que un siste#a .ur/dico podr/a estar integrado por nor#asque los .ueces no tienen la obligación de aplicar seg"n las reglas dereconoci#iento del siste#a 1pero que aplican de hecho2, se debe concluir queel criterio de pertenencia de una nor#a a un siste#a no puede estar basadosólo en las reglas de reconoci#iento* _ si se ad#ite que la base de un siste#a

.ur/dico 1o sea el con.unto de las nor#as pri#iti!as, que no deri!an de otras2puede estar integrada no sólo por !arias reglas de reconoci#iento, sinota#bi8n por nor#as o principios cu(a aplicación no está undada en lo queaquellas reglas de reconoci#iento prescriben, entonces ha( que ad#itir que elcriterio de indi!iduali0ación de un siste#a .ur/dico no puede apo(arse en laidenti3cación de cierta regla "nica que pueda distinguirse de la que encabe0a

otro siste#a .ur/dico* Debe aclararse en relación a este punto que, si se aceptaque un siste#a .ur/dico puede estar integrado por nor#as ( principios que losórganos pri#arios reconocen, no porque est8n obligados a hacerlo por unapráctica que identi3ca a esas nor#as por su origen, sino porque consideranque su contenido es !álido, entonces debe#os concluir que un orden .ur/dicopuede incluir principios #orales* En eecto, es distinti!o de los principios#orales el que sean aceptados por su contenido ( no por estar i#puestos poralguna autoridad o deri!ar de cierta uente* El ad#itir que el derecho puedeestar integrado por principios #orales no es, contraria#ente a lo que suponeDorin, inco#patible con una concepción positi!ista del derecho* Elpositi!is#o no niega que una nor#a pueda ser cali3cada si#ultánea#entetanto de nor#a #oral co#o de nor#a .ur/dica7 lo que e-ige es que paraidenti3car a la nor#a en cuestión co#o una nor#a .ur/dica ella debe satisacerlas condiciones ácticas i#pl/citas en el concepto descripti!o de derecho 1co#olo es su reconoci#iento por deter#inados órganos2*



E4 SISTE+A =RDICB

$G&

)2 El criterio basado en el reconoci#iento de los órganos pri#arios* El racasodel intento de ;art de pro!eer criterios de indi!iduali0ación ( pertenencia

operati!os, de.a, sin e#bargo, una lección i#portante* Esa lección es que nodebe#os buscar el ele#ento uni3cador de un orden .ur/dico en una ciertanor#a 5#aestra5 :co#o la regla de reconoci#iento:, aunque s/ parece serrele!ante para resol!er este proble#a el reconoci#iento que de las nor#as delsiste#a hacen ciertos órganos de aplicación* =oseph Ra0 es quien #ás hainsistido en que los criterios de indi!iduali0ación ( pertenencia deben basarseno en la identidad de cierto órgano creador de nor#as 1co#o pensaba Austin2,ni en la indi!iduali0ación de cierta nor#a o regla pri#iti!a 1tal co#o sostienenMelsen ( ;art2, sino en los órganos que aplican esas nor#as a casosparticulares 1lo que es ta#bi8n propugnado por autores co#o Al Ross2* Es elreconoci#iento por parte de esos órganos 1los .ueces, en sentido a#plio2 loque parece ser decisi!o para otorgar una unidad a un grupo de nor#as ( para

predicar de una cierta nor#a que pertenece a ese con.unto unitario* Sine#bargo, este enoque plantea una serie de proble#as que no son de ácilresolución* El pri#er proble#a es el de caracteri0ar a los órganos cu(oreconoci#iento de una nor#a deter#ina su pertenencia al siste#a* 4aspropuestas de caracteri0ación de esos órganos sobre la base de la co#petenciaque le otorgan las #is#as nor#as que pertenecen al siste#a que esos órganosreconocen, corren el risgo de caer en un c/rculo !icioso* As/ parece ocurrircuando Ross sostiene que el derecho está or#ado por las directi!as queor#an parte esencial de la unda#entación de las decisiones de los .ueces, al#is#o tie#po que para identi3car a los .ueces acude a las nor#as deco#petencia del siste#a* Del #is#o #odo, Ra0 caracteri0a ahora 1en racticalReasons and Nor#s2 a los órganos pri#arios, cu(o reconoci#iento de las

nor#as deter#ina su pertenencia al siste#a, co#o aquellos órganosacultados a adoptar decisiones con uer0a obligatoria* ero resulta que esaacultad deri!a de las nor#as del siste#a, ( para deter#inar qu8 indi!iduosgo0an de tal poder ha( que deter#inar pri#ero qu8 nor#as pertenecen alsiste#a* arece que el criterio que hab/a sugerido antes Ra0 1en A Concept o a4egal S(ste#2 para caracteri0ar a los órganos pri6



$GL


#arios era #ás adecuado 1aunque, co#o !ere#os, debe ser #odi3cado2, (que su abandono por parte de este autor debe haber estado deter#inado por

su con!icción actual de que la coacti!idad no es una propiedad necesaria delos siste#as .ur/dicos* Ese criterio caracteri0aba a los órganos pri#arios co#oaquellos órganos que están autori0ados para decidir cuándo el uso de la uer0aen ciertas circunstancias está .ur/dica#ente prohibido o per#itido* 4a!inculación entre los órganos, cu(o reconoci#iento de una nor#a es rele!antepara su pertenencia a un siste#a, ( el e.ercicio de #edidas coacti!as, esi#portante no sólo por la rele!ancia que las nor#as que regulan la coaccióntienen para caracteri0ar a un siste#a co#o .ur/dico, sino porque lo que nosinteresa es or#ular un criterio de pertenencia a siste#as e-istentes 1si sonsiste#as i#aginarios pode#os considerar co#o parte de 8l cualquier nor#aque se nos ocurra sin seguir ning"n criterio2 7 co#o !ere#os luego, lae-istencia de un orden .ur/dico, está !inculada al e.ercicio de la coacción* Sin

e#bargo, tal co#o Ra0 or#ula este criterio resulta di/cil eludir la #is#acircularidad que aectaba a los anteriores* Si se e-ige que los órganos est8nautori0ados para decidir cuándo el uso de la uer0a está prohibido o per#itido,para deter#inar cuáles son órganos pri#arios habrá que recurrir a las nor#as,del siste#a, ( para deter#inar cuáles son las nor#as del siste#a habrá quedeter#inar si ellas son reconocidas por los órganos pri#arios 1esta obser!aciónue presentada por Ricardo Caracciolo en su tesis doctoral2* ara e!itar estec/rculo !icioso, parece que habr/a que caracteri0ar a los órganos pri#arios noco#o aquellos que están autori0ados a declarar prohibidos o per#itidos losactos de coacción, sino los que de hecho pueden 1en el sentido táctico ( nonor#ati!o de la palabra 5poder52 deter#inar el e.ercicio del #onopolio coacti!oestatal en casos particulares, o sea quienes están eecti!a#ente, en

condiciones de disponer que se ponga en #o!i#iento el aparato coacti!o delEstado*Alguien podr/a decir que si lo rele!ante es el acceso al aparato coacti!o delEstado, no deber/a#os identi3car a los órganos pri#arios principal#ente conlos .ueces, sino con los #ie#bros de las uer0as ar#adas ( de seguridad, queson quienes tienen un contacto #ás in#ediato con ese aparato coacti!o* Sinduda en algunos casos tales uncionarios pueden constituir órganos pri#arios,pero, co#o cuestión general, debe tenerse en cuenta que el propósito deconcentrarnos en los órganos pri#arios es el de deter#inar qu8 nor#as ellosreconocen* El polic/a



E4 SISTE+A =RDICB

$G%

que detiene a una persona no lo hace, usual#ente, por aplicación al caso deuna nor#a general, sino siguiendo la instrucción espec/3ca de un .ue07 por lo

tanto, para establecer qu8 nor#as han deter#inado en ese caso el e#pleo de#edidas coacti!as debe#os ir #ás allá de la conducta del polic/a ( detectarqu8 nor#as ha to#ado en cuenta el .ue0 que ordenó la pri#er conducta 1porsupuesto, esto no e-clu(e que en algunos casos los roles de polic/a ( de .ue0est8n concentrados en la #is#a persona2*

El segundo proble#a que presentan los criterios de indi!iduali0ación (pertenencia que se apo(an en el reconoci#iento de las nor#as por ciertosórganos, es el de deter#inar qu8 es lo que uni3ca en un #is#o con.unto adierentes órganos pri#arios, de tal #odo que las nor#as que todos ellosreconocen or#en parte del #is#o siste#a .ur/dico (, en ca#bio, no or#enparte de ese siste#a las nor#as que otros órganos pri#arios reconocen* or

supuesto, no es posible sostener que ha(a tantos siste#as .ur/dicos co#oórganos pri#arios7 ha( que ad#itir que or#an parte del #is#o siste#a lasnor#as reconocidas por un cierto con.unto de órganos pri#arios* ero si estoes as/ Hcuál es el criterio que hace que agrupe#os en el #is#o con.unto a, pore.e#plo, los .ueces cordobeses ( correntinos ( no a los .ueces argentinos (boli!ianos 1con lo que el derecho argentino ( boli!iano quedar/an uni3cado enun solo siste#a2 Mecorde#os que el criterio territorial no puede ser e#pleadopor conducir a un c/rculo !icioso* Ra0 propone co#o criterio para or#ar loscon.untos de órganos pri#arios cu(o reconoci#iento de nor#as deter#ina supertenencia a un #is#o siste#a, el hecho de que los órganos del #is#ocon.unto se recono0can #utua#ente la uer0a obligatoria o autoridad de susdecisiones* ero este criterio es insatisactorio* En pri#er lugar, porque es

nue!a#ente circular, (a que el reconoci#iento de la uer0a obligatoria de lasdecisiones de otros órganos se unda en las nor#as del siste#a 1las que paraser identi3cadas co#o tales deben ser reconocidas por los órganos encuestión2* En segundo lugar, las nor#as de un siste#a .ur/dico suelenreconocer la uer0a obligatoria o autoridad de las decisiones de los .ueces deotro siste#a .ur/dico en su á#bito de aplicabilidad territorial* De este #odo, siel reconoci#iento #utuo de la !alide0 de sus decisiones uera distinti!o delcon.unto de órganos de un #is#o siste#a, la #a(or/a de los derechos del#undo or#ar/an parte de un solo siste#a .ur/dico, (a que :de acuerdo conlas nor#as del

%* N I B *

Introducción



$'O


derecho internacional pri!ado: los .ueces de la #a(or/a de los pa/sesreconocen #utua#ente sus decisiones* Aparente#ente Ra0 se !io otra !e0

obligado a recurrir al criterio reci8n discutido por su negati!a a considerar a lacoacti!idad co#o distinti!a de los siste#as .ur/dicos* Si, en ca#bio, seconsidera una caracter/stica central del derecho el regular el #onopolio de lauer0a estatal, una hipótesis plausible es que lo que nos hace agrupar en el#is#o con.unto a los órganos que reconocen las nor#as que considera#os,por eso, parte de un #is#o siste#a .ur/dico, es el hecho de que todos ellosrecurren, directa o indirecta#ente, al #is#o aparato coacti!o para hacercu#plir sus decisiones* Si dos .ueces recurren para eecti!i0ar sus allos aorgani0aciones ar#adas que no tienen entre s/ ninguna !inculación orgánica ouncional 1o sea que ninguna de ellas tiene poder eecti!o sobre la otra, ni lasdos están controladas por una #is#a organi0ación coacti!a superior2, entonceslas nor#as que esos .ueces reconocen pertenecen a distintos siste#as

.ur/dicos* Cuando la unidad de un cierto aparato coacti!o se quiebra, sea porsecesión, rebelión o por una disociación !oluntaria, esto produce una racturadel siste#a .ur/dico, puesto que las nor#as que son reconocidas por losórganos pri#arios que recurren a una de las racciones del antiguo aparatocoacti!o unitario, se !en co#o parte de un siste#a .ur/dico distinto del de lasnor#as que son reconocidas por los órganos que recurren a la otra racción*As/, cuando las uer0as ar#adas de una colonia de.an de responder al podercentral de la #etrópolis, el siste#a .ur/dico original se subdi!ide, puesto que enel nue!o Estado independiente se recurre a un aparato coacti!o autóno#o parahacer cu#plir las decisiones de quienes reconocen las nor#as !igentes1aunque tales nor#as sigan teniendo el #is#o contenido que las que rigen enla e- #etrópolis2* Este enoque presenta una serie de di3cultades :co#o la de

indi!iduali0ar, o sea distinguir unas de otras, las organi0aciones que controlanel #onopolio de la uer0a:, pero, sin e#bargo, parece pro!eer un criterioadecuado de indi!iduali0ación de los siste#as .ur/dicos* El tercer proble#a quepresentan los criterios de indi!iduali0ación ( pertenencia undados en elreconoci#iento de las nor#as por parte de los órganos pri#arios, consiste endeter#inar



E 4 SISTE+A

=+DICB

$'$

las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por talesórganos* or supuesto que la #era coincidencia entre una decisión del órgano( lo que la nor#a en cuestión prescribe no es su3ciente para decir que elórgano reconoce la nor#a ( que, por ende, ella or#a parte del siste#a

.ur/dico* Si as/ uera cualquiera podr/a incorporar nor#as a un siste#a .ur/dicocon tal de que ellas coincidan con las decisiones de los órganos pri#arios,aunque ellos no sean en absoluto conscientes de la e-istencia de tales nor#as,Co#o dice Ross, lo que debe e-igirse es que la nor#a or#e parte substancialdel ra0ona#iento que conduce a las decisiones .udiciales7 sin e#bargo, estaidea tiene ta#bi8n una serie de aspectos obscuros que no pueden ser tratadosaqu/* or otra parte, ha( nor#as que uno está dispuesto a decir que son partede un siste#a aunque ning"n órgano pri#ario ha(a tenido oportunidad de

aplicarlo7 por e.e#plo, una le( que acaba de ser sancionada o una regla quepre!8 condiciones de aplicación que no se han dado hasta el #o#ento* Es pararesol!er estos casos en que es su#a#ente "til to#ar en cuenta las reglas dereconoci#iento del tipo de las que seala ;art* Si bien no es necesario quetoda nor#a que pertenece al siste#a sea de aplicación obligatoria de acuerdocon las prácticas .udiciales de reconoci#iento 1co#o !i#os, puede ser dehecho regular#ente aplicada por los .ueces, sin estar obligados a hacerlo2, unanor#a puede pertenecer al siste#a no obstante no haber sido aplicada por losórganos pri#arios de ese siste#a, si ella re"ne las condiciones que de3nen laclase de nor#as que una práctica de reconoci#iento del siste#a prescribeaplicar 1co#o por e.e#plo, el haber sido dictada por cierto parla#ento2* Si bienestos criterios de indi!iduali0ación ( pertenencia requieren una elaboración

#ucho #ás precisa que la que aqu/ se ha desarrollado, ellos nos per#itendecir, en or#a tentati!a, que dos nor#as no deri!adas pertenecen al #is#osiste#a .ur/dico cuando ellas son reconocidas 1sea directa#ente o a tra!8s deprácticas generales de reconoci#iento2 por órganos que están en condicionesde disponer #edidas coacti!as recurriendo a la #is#a organi0ación que e.erceel #onopolio de la uer0a estatal* or supuesto que la indi!iduali0ación de unorden .ur/dico basada en el reconoci#iento de ciertas nor#as por parte de losórganos que tienen acceso al #is#o aparato coacti!o estatal, i#plica que elsiste#a ca#bia no sólo cuando se produce una #odi6



$'G


3cación substancial en el aparato coacti!o, sino ta#bi8n si ca#bian las nor#aspri#iti!as que los órganos reconocen* 1Ver )*2

'*

4a !alide0 ( la e-istencia del derecho

4a tercera pregunta que nos hab/a#os propuesto contestar en or#a prioritariaes acerca de cuándo un siste#a .ur/dico e-iste* Co#o el te#a de la e-istenciade un orden .ur/dico está directa#ente i#bricado con el de la !alide0 delderecho, es hora de que trate#os rontal#ente este "lti#o tópico, que quedópendiente en !arias ocasiones* a2 Dierentes sentidos de 5!alide05 4a e-presión5!alide05 es de una e-tre#ada a#bigedad, tanto cuando se aplica paracali3car a una nor#a .ur/dica, co#o cuando se la usa en relación a todo un

orden .ur/dico* 4os siguientes son algunos de los 5ocos de signi3cado5 con quese suele usar la e-presión 5!alide05Q $2 En #uchos conte-tos decir que unanor#a o un siste#a nor#ati!o son !álidos es equi!alente a decir que la nor#ao el siste#a nor#ati!o en cuestión e-isten* En este sentido, los criterios de!alide0 de una nor#a o de un siste#a serán los #is#os que los de sue-istencia, ( esos criterios, co#o !ere#os, pueden !ariar grande#ente seg"ndierentes concepciones* G2 Ta#bi8n puede asociarse la !alide0 de una nor#a ode un siste#a .ur/dico con su .usti3cabilidad, con el hecho de que deba hacerselo que ellos disponen, con su uer0a obligatoria #oral* En este sentido, decirque una nor#a es !álida i#plica decir que ella constitu(e una ra0ón para

.usti3car una acción o decisión, que lo que la nor#a declara prohibido,obligatorio o per#itido es, eecti!a#ente, obligatorio, per#itido o prohibido* '2

uede asi#is#o decirse que una nor#a .ur/dica es !álida cuando ha( otranor#a .ur/dica que declara que su aplicación u obser!ancia es obligatoria* Eneste sentido no se puede decir que todo un siste#a .ur/dico es !álido, puestoque sie#pre habrá por lo #enos una nor#a del siste#a cu(a obligatoriedad noestá



E4 SISTE+A =RDICB

$''

deter#inada por otras nor#as del siste#a 1!er #ás aba.o el proble#a de laautorreerencia2* b2 Ta#bi8n puede predicarse !alide0 de una nor#a .ur/dica

con el sentido de que su dictado ha estado autori0ado por otras nor#as .ur/dicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad co#petente dentrode los l/#ites de su co#petencia* Ta#poco en este sentido se puede predicar!alide0 de todo un siste#a .ur/dico, puesto que sie#pre habrá alguna nor#acu(o dictado no ue autori0ado por otra nor#a 1de lo contrario deber/a haberuna in3nita cantidad de nor#as en el siste#a2* )2 Asi#is#o que una nor#a es!álida puede querer decir, co#o !i#os en la sección anterior, que la nor#a encuestión pertenece a un cierto siste#a .ur/dico* Bb!ia#ente, aqu/ ta#poco la!alide0 puede predicarse de todo un siste#a .ur/dico 1autóno#o2 puesto queesto i#plicar/a decir que el siste#a pertenece a s/ #is#o* K2 or "lti#o,cuando se dice que una nor#a o un siste#a .ur/dico son !álidos a !eces sepuede querer decir que tienen !igencia 1o e3cacia2, o sea que son

general#ente obser!ados ( aplicados* Estos seis ocos de signi3cado no son enrealidad signi3cados autóno#os de la palabra 5!alide05, (a que general#enteellos se presentan co#binados de alguna #anera, siendo el caso que algunasde las propiedades que he#os enu#erado son consideradas condicionesnecesarias para que se den algunas de las otras* 4a cuestión es, sin e#bargo,que estas propiedades se suelen co#binar de or#as #u( distintas, ( esto eslo que deter#ina la a#bigedad de la e-presión 5!alide05* or e.e#plo, alguienpodr/a sostener que decir que una nor#a .ur/dica es !álida es equi!alente adecir que e-iste, o sea el sentido 1$2 #encionado, ( que una nor#a .ur/dicae-iste si ( sólo si está #oral#ente .usti3cada 1G2 7 podr/a agregar que es unacondición necesaria 1aunque no su3ciente2 para que una nor#a .ur/dica est8#oral#ente .usti3cada que pertene0ca 1)2 a un siste#a .ur/dico que tenga

!igencia 1K2, ( que una nor#a pertenece a un siste#a .ur/dico cuando sudictado está autori0ado por otra nor#a del siste#a .ur/dico 162 o cuando suobser!ancia está prescripta por una nor#a del siste#a 1'2*



$'


4a posición precedente co#binar/a todos los ocos de signi3cado de la palabra5!alide05 que ueron #encionados antes7 pero otras posiciones podr/an cortar

la secuencia en distintos puntos* As/, se podr/a sostener que la !alide0 de unanor#a es equi!alente a su e-istencia 1$2, pero que una nor#a .ur/dica e-iste nocuando tiene uer0a obligatoria #oral, sino cuando pertenece 1)2 a un orden

.ur/dico que tenga !igencia 1K2 ( que una nor#a pertenece a un orden .ur/dicocuando su sanción está autori0ada 162 por otras nor#as del siste#a* B sepodr/a a3r#ar que la !alide0 de una nor#a es equi!alente a su e-istencia 1$2 (que una nor#a .ur/dica e-iste co#o tal cuando pertenece a un orden .ur/dico1)2 tenga o no 8ste !igencia* Ta#bi8n se podr/a decir que la !alide0 de unanor#a se identi3ca con su e-istencia 1$2 ( que 8sta depende sólo de la!igencia de la nor#a 1K2* Asi#is#o se podr/a sostener que la !alide0 de unanor#a no tiene nada que !er con su e-istencia sino que sólo depende de queha(a otra nor#a que declare su obser!ancia obligatoria 1'2* Co#o se !e, las

posibilidades de co#binar los ocos de signi3cado son #"ltiples ( el que estasposibilidades se ha(an #ateriali0ado eecti!a#ente en el pensa#iento de#uchos autores e-plica las gra!es conusiones en torno a este te#a de la!alide0 del derecho*

b2 4os conceptos nor#ati!o ( descripti!os de !alide0 na dierencia crucialentre los dierentes conceptos de !alide0 que se pueden construir, co#binandode distintos #odos las propiedades #encionadas, está dada por la inclusión ono de la propiedad b :o sea la .usti3cabilidad o uer0a obligatoria de la nor#ao del siste#a: co#o parte del concepto* Si la designación del concepto de!alide0 inclu(e la .usti3cabilidad o uer0a obligatoria #oral de las nor#as o delsiste#a .ur/dico de los que se predica !alide0, el concepto se con!ierte en una

noción nor#ati!a* Con este sentido de la e-presión 5!alide05, decir que unanor#a o un siste#a son !álidos i#plica a3r#ar que deben ser obser!ados (aplicados, que pro!ee ra0ones para .usti3car una acción o decisión* Si lapalabra 5!alide05 se e#plea con este signi3cado, a3r#ar que una nor#a

.ur/dica es !álida, pero que no debe ser obedecida o aplicada :por e.e#plo,por ser in.usta: es autocontradictorio* Cuando se usa la e-presión 5!alide05con este signi3cado nor#ati!o :cosa que se hace en #uchos conte-tos: ( sesostiene, ade#ás, que una regla sólo es una nor#a .ur/dica si es !álida 1o seasi está .usti3cada o tiene uer0a obligatoria2, se está presuponiendo unade3nición no positi!ista de derecho 1o sea una



E4 SISTE+A =RDICB

$')

de3nición que alude no a las nor#as reconocidas por ciertos órganos sino a lasnor#as que deben ser reconocidas por ellos2* 4os otros signi3cados de

5!alide05 1que están asociados o con la !igencia de una nor#a o de un siste#a,o con la pertenencia de una nor#a a un siste#a, o con la circunstancia de queuna nor#a ha sido per#itida o declarada obligatoria por otra2 son, en ca#bio,pura#ente descripti!os* 4a aplicabilidad de estos distintos conceptos de!alide0 depende sola#ente de !eri3caciones ácticas* Co#o la idea de !alide0suele estar asociada con la de e-istencia de una nor#a .ur/dica o de unsiste#a .ur/dico, la noción de e-istencia será ta#bi8n nor#ati!a o descripti!aseg"n con qu8 concepto de !alide0 se identi3que* Si se identi3ca con elconcepto nor#ati!o de !alide0, se dirá que una nor#a .ur/dica e-iste cuandodebe hacerse lo que ella prescribe 18ste ser/a el #is#o criterio de e-istenciaque e#plea#os en relación a las nor#as o principios de una #oral cr/tica7cuando deci#os que e-iste, por e.e#plo, una nor#a #oral que prohibe #entir,

no quere#os decir :sal!o que hable#os de la #oralidad social positi!a: queesta nor#a está !igente o ha sido dictada por alguien, sino que lo que elladispone debe ser2* Si, en ca#bio, el concepto de e-istencia se identi3ca conalgunos de los conceptos descripti!os de !alide0, se dirá que una nor#a

.ur/dica e-iste cuando, por e.e#plo, ella está !igente, o cuando pertenece a unsiste#a .ur/dico, etc8tera* c2 El concepto de !alide0 de Melsen En la teor/a

.ur/dica conte#poránea se ha generado una conusión bastante perturbadoraalrededor del concepto de !alide0 que e#plea Melsen en su teor/a* ;a( dosinterpretaciones principales acerca del concepto de !alide0 elsenianoQ $2Seg"n una interpretación :que se apo(a en algunos te-tos de Melsen ( en suposición decidida#ente positi!ista: este autor e#plea un conceptopura#ente descripti!o de !alide0, co#pleta#ente a.eno a toda asociación con

la .usti3cabilidad o uer0a obligatoria de una nor#a o siste#a .ur/dico* na !e0que se ha to#ado partido en este sentido, puede haber desacuerdo acerca decuál de los signi3cados descripti!os de 5!alide05 e#plea Mel6



$'K


sen, (a que a !eces parece identi3car la !alide0 con la e-istencia de lasnor#as, otras con su pertenencia a un siste#a, otras con el hecho de que ha(a

otra nor#a que autorice su dictado o que declare obligatoria su obser!ancia,otras con su !igencia o e3cacia* Sin e#bargo, ha( or#as de hacer coherentestodas estas a3r#aciones7 se puede decir, por e.e#plo, que para Melsen la!alide0 de una nor#a es id8ntica a su e-istencia ( que 8sta depende de supertenencia a un siste#a .ur/dico !igente, la que a su !e0 depende de que eldictado de la nor#a est8 autori0ado por otra nor#a del siste#a 1puede habercierta tensión entre el hecho de que una nor#a no pertene0ca al siste#a,seg"n este criterio, ( el hecho de que ella sea declarada obligatoria por otraregla del siste#a7 !ere#os la posición de Melsen ante este caso al tratar acercade las le(es inconstitucionales2* G2 Seg"n otra interpretación, deendida, pore.e#plo, por =oseph Ra0 ( quien escribe, Melsen e#plea un concepto nor#ati!ode !alide0 .ur/dica* El apo(o de esta interpretación está dado por los

nu#erosos pasa.es en que Melsen identi3ca la !alide0 de una nor#a no sólocon su e-istencia sino ta#bi8n con su uer0a obligatoria, en los que sostieneque decir que una nor#a es !álida i#plica decir que debe ser lo que elladispone, en los que dice que #ientras los .uicios que predican e3cacia o!igencia son .uicios ácticos o del 5ser5, los .uicios de !alide0 son .uicios del5deber ser5 que no pueden inerirse de los anteriores, ( en aquellos pasa.es enque Melsen e#plea la e-presión 5!alide05 para cali3car no sólo una nor#a

.ur/dica sino ta#bi8n todo un siste#a .ur/dico 1lo que no ser/a posible si, pore.e#plo, 5!alide05 signi3cara 5pertenencia52* Esta interpretación sostiene que,en la teor/a de Melsen, una nor#a sólo es !álida o e-istente cuando tieneuer0a obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, (a que paraMelsen, co#o dice =oseph Ra0, la "nica nor#ati!idad que e-iste es una

nor#ati!idad .usti3cada* 4as nor#as no pertenecen al #undo de los hechos :aunque están esencial#ente correlacionadas con ciertos hechos, tales co#o elde dictarlas u obser!arlas: sino al #undo de lo que 5debe ser5* or tanto, paraconocer las nor#as .ur/dicas co#o !erdaderas nor#as ( no co#o una #erasecuencia de hechos, co#o el hecho de que ciertos ho#bres #andan ( otrosobedecen 1que es co#o !er/an al derecho los sociólogos pero no los .uristas2,ha( que asu#ir que las prescripciones de ciertas autoridades deben serobser!adas*



E4 SISTE+A =RDICB

$'&

recisa#ente la nor#a unda#ental de Melsen :que este autor considerai#pl/cita en el pensa#iento de los .uristas: consiste en esa presuposición de

que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser obser!adas* araconocer al derecho co#o un con.unto de nor#as ( no de hechos, los .uristasdeben asu#ir co#o hipótesis la nor#a unda#ental7 o sea deben presuponerque las reglas que describen tiene uer0a obligatoria* Esta caracteri0ación delconcepto de !alide0 de Melsen no es inco#patible con el hecho de que esteautor asocie el concepto de !alide0 con la pertenencia de una nor#a a unsiste#a, con el hecho de que la sanción de una nor#a ha(a sido autori0ada porotra, o con la !igencia de una nor#a o del siste#a* Seg"n esta interpretación,decir que una nor#a es !álida es equi!alente a decir que e-iste ( que tieneuer0a obligatoria, ( es una condición necesaria de tal !alide0, e-istencia ouer0a obligatoria el que la nor#a pertene0ca a un siste#a !igente7 a su !e0 lanor#a pertenecerá a un siste#a .ur/dico !igente sólo si su pro#ulgación está

autori0ada por otra nor#a de ese siste#a* Sin e#bargo, la pertenencia de lanor#a en cuestión a un siste#a !igente no garanti0a la !alide0 o uer0aobligatoria de la nor#a 1o sea es una condición necesaria pero no su3ciente detal !alide02* El siste#a #is#o debe ser un siste#a .ur/dico !álido, ( parapredicar !alide0 del siste#a ha( que presuponer la nor#a unda#ental, o seaha( que asu#ir que sus nor#as pri#iti!as 1por e.e#plo, la Constitución2 tienenuer0a obligatoria* El proble#a principal que enrentan los deensores de estainterpretación del concepto de !alide0 elseniano es el de e-plicar có#o Melsenpudo haber cre/do :acertada#ente o no: que tal concepto es co#patible consu 3r#e postura positi!ista* Co#o !i#os, el e#pleo de un concepto nor#ati!ode !alide0 ( el hacer de la !alide0 de3nitoria de 5nor#a .ur/dica5 presuponenuna de3nición no positi!ista de 5derecho5 1es decir, es inco#patible con un

concepto descripti!o de derecho2* na posible respuesta se basa en el hechode que, seg"n Melsen, para conocer el derecho no ha( que adoptarcategórica#ente la posición de que sus nor#as están .usti3cadas 1tienenuer0a obligatoria2 sino que se puede acceder al conoci#iento .ur/dicopresuponiendo tan sólo por !/a de hipótesis esa !alide0 o uer0a obligatoria*Seg"n Melsen, la aceptación que hacen los .uristas de la nor#a unda#ental noes categórica sino hipot8tica, ( esto es lo que les per#ite identi3car ( describirel derecho sin asu#ir



$'L


un co#pro#iso a-iológico genuino acerca de la !alide0 o .usti3cabilidad de susnor#as* El ideal positi!ista de #antener separadas la identi3cación (

descripción del derecho de su !aloración se preser!ar/a, pues aun un .uristaque considerara que un siste#a .ur/dico es radical#ente in.usto ( que no debeser obedecido, podr/a describirlo co#o tal con sólo presuponer, co#o #erahipótesis de traba.o a los eectos de la descripción cient/3ca, que lasdisposiciones del siste#a tienen uer0a obligatoria*Esto puede ser!ir de e-plicación de por qu8 Melsen pudo haber cre/do que unconcepto nor#ati!o de !alide0 1que conduce a un concepto nor#ati!o dederecho2 es co#patible con una estricta separación de la acti!idad de describirel derecho ( la acti!idad de !alorarlo* ero, Hes esta supuesta idea de Melsenplausible HTiene sentido e-igir para describir el derecho, que se presupongasu uer0a obligatoria o .usti3cabilidad HEs inteligible la idea de unapresuposición hipot8tica de la uer0a obligatoria de un siste#a que no i#plica

una aceptación de tal siste#a =oseph Ra0 ha intentado hacer plausibles estasideas de Melsen* Seg"n Ra0, ha( algunos conte-tos en que tiene sentidopresuponer por hipótesis la !alide0 o .usti3cabilidad de ciertas reglas sin to#arpartido, categórica#ente, acerca de tal .usti3cabilidad* or e.e#plo, dice Ra0,suponga#os el caso de un cre(ente en la e .ud/a que, ante un punto obscurode las reglas religiosas hebreas acerca de có#o debe actuar en un casoparticular, consulta a un a#igo cristiano que es e-perto en la le( tal#"dica* 4arespuesta del a#igo no consiste en un #ero enunciado descripti!o acerca de loque dice la le( tal#"dica :puesto que la le( tal#"dica no trata la cuestiónclara#ente:, ta#poco es una prescripción lisa ( llana acerca de có#o debeactuar el que proesa la religión .ud/a, puesto que el e-perto no la proesa ( porlo tanto, #al puede prescribir un co#porta#iento que 8l no considera, en

"lti#a instancia, correcto* 4o que hace el a#igo cristiano es, seg"n Ra0, e#itirun enunciado que presupone la adopción hipot8tica de cierto 5punto de !ista51en este caso, el de la religión .ud/a2* 4os .uristas har/an lo #is#o cuandoor#ulan enunciados .ur/dicos7 adoptar/an hipot8tica#ente el punto de !istadel derecho, sin adherirse a 8l7 presupondr/an por hipótesis la !alide0 o uer0aobligatoria de las nor#as .ur/dicas sin que eso i#plique que las considerenreal#ente .usti3cadas* `sta ser/a la idea que Melsen pretende re9e.ar a tra!8sde su nor#a unda#ental o básica 1(a que esta nor#a, que prescribe obser!ardeter#inadas reglas positi!as, no es aceptada categórica#ente por los .uristassino presupuesta co#o hipótesis al solo eecto de describir el derecho2* Sine#bargo, la reconstrucción de Ra0 del pensa#iento elseniano no lo hace #u(con!incente* El propio e.e#plo que da ese autor 1el del .ud/o que consulta alcristiano e-perto en derecho tal#"dico sobre un punto obscuro de 8ste2,#uestra que la adopción hipot8tica de un cierto punto de !ista sólo tienesentido, en el #e.or de los casos, cuan6



E 4 SISTE+A

=RDICB

$'%

do se trata de 5recrear5 o reconstruir el siste#a que resulta de ese punto de!ista, no cuando se trata de describir tal siste#a* En este "lti#o caso estotal#ente super9ua la presuposición hipot8tica de la !alide0, uer0aobligatoria o .usti3cabilidad del siste#a, ( es susceptible de generarconusiones ( equ/!ocos* Esto es i#portante, pues, seg"n Melsen la #isión delos .uristas se agota en la #era descripción del siste#a, por lo que el recurso ala nor#a unda#ental 1o sea a la presuposición de la uer0a obligatoria delsiste#a2 es ocioso* Si en ca#bio los .uristas, co#o en realidad lo hacen,desarrollaran la acti!idad de reconstruir el siste#a .ur/dico 1( no #era#ente lade describirlo2, podr/a tener alg"n sentido la idea de la adopción hipot8tica delpunto de !ista del derecho, o sea la idea de presuponer que sus nor#as son!álidas con el 3n de deter#inar en los casos de indeter#inación del siste#a,

qu8 soluciones son #ás consonantes con la 5.usti3cación5 de tales nor#as*

d2 4a e-istencia de las nor#as co#o concepto descripti!o 4as conusiones aque la teor/a de Melsen da lugar en esta #ateria nos debe ensear a separarcuidadosa#ente el concepto de !alide0 1o e-istencia2 nor#ati!o de losconceptos de !alide0 1o e-istencia2 descripti!os* Aunque es #u( di/cil#odi3car los hábitos ling/sticos que deter#inan cierta sinoni#ia entre lase-presiones 5!alide05 ( 5e-istencia5 1cuando son aplicadas a las nor#as2, (generan la a#bigedad que :co#o !i#os: aecta a a#bas palabras, ser/acon!eniente reser!ar la palabra 5!alide05 para hacer reerencia a la

.usti3cabilidad o uer0a obligatoria de las nor#as .ur/dicas, ( otorgar a lapalabra 5e-istencia5 e-clusi!a#ente un signi3cado descripti!o* HCuál es el

concepto descripti!o de e-istencia de las nor#as .ur/dicas que resultaespecial#ente rele!ante para la teor/a .ur/dica Bb!ia#ente ese concepto es elque está relacionado con el hecho de que las nor#as .ur/dicas en cuestióntienen que to#arse en cuenta para decidir có#o actuar en su á#bito deaplicabilidad* Ese es el concepto de e-istencia asociado con la !igencia oe3cacia de las nor#as* Es la !igencia, en deter#inado territorio, de ciertasnor#as .ur/dicas, ( no de otras, lo que hace que tenga#os que to#arlas encuenta para decidir có#o actuar* HCuándo una nor#a .ur/dica es e3ca0 o!igente 4os autores coinciden, en general, en sealar dos condiciones para la!igen6



$O


cia de una nor#a .ur/dicaQ $2 que sus destinatarios :los su.etos nor#ati!os:la obser!en general#ente 1aunque, por supuesto, puede haber #uchas

des!iaciones2 7 G2 que ciertos órganos de aplicación las recono0can en susdecisiones* Si la gente no obser!a la nor#a en cuestión, ella no estará !igenteaunque los .ueces la apliquen, (, a la in!ersa, ta#poco se considerará que está!igente una nor#a .ur/dica que la gente obser!a pero que los órganos deaplicación no reconocen en sus decisiones* ero si bien la e-istencia de unanor#a está asociada con su !igencia o e3cacia, general#ente no se identi3cala e-istencia con la !igencia de una nor#a .ur/dica* Co#o !i#os al 3nal delcap/tulo anterior, una nor#a puede e-istir sin que sea general#ente obedecidao aplicada* Ta#bi8n tene#os que tener en cuenta para decidir có#o actuar lasnor#as que no han sido toda!/a obedecidas o aplicadas, sea porque no huboocasión de hacerlo o sea porque hasta ahora se pre3rió desconocerlas :peroque en el uturo podr/a in!ocárselas: 1claro está que la #a(or/a de los

siste#as reconocen la 5desuetudo5, la p8rdida per#anente de !igencia, co#ouna or#a de derogación de nor#as2* or eso es que si bien la e-istencia de unsiste#a .ur/dico se identi3ca con su !igencia, no ocurre lo #is#o en el caso delas nor#as .ur/dicas* na nor#a .ur/dica e-iste cuando pertenece a un siste#a

.ur/dico !igente 1(a !i#os que una nor#a pertenece a un siste#a .ur/dico obien cuando es reconocida por sus órganos pri#arios o bien cuando ha sidosancionada ( no derogada de acuerdo a las nor#as del siste#a2* HCuándopuede decirse que un siste#a .ur/dico e-iste o está !igente n siste#a

.ur/dico tiene !igencia cuando sus reglas pri#iti!as o no deri!adas 1queinclu(en las reglas de reconoci#iento ( los principios que no deri!an de ellas2son general#ente obser!adas por sus su.etos nor#ati!os ( son eecti!a#enteaceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen, de hecho, la

posibilidad de disponer la e.ecución de #edidas coacti!as, recurriendo al#onopolio de la uer0a estatal*na di3cultad de este criterio de e-istencia es que la #a(or/a de las nor#aspri#iti!as del siste#a :co#o es el caso de las reglas de reconoci#iento: notienen co#o su.etos nor#ati!os a los subditos sino que se dirigen a los propiosórganos pri#arios* Sin e#bargo, es i#portante establecer cierta relación entrelas nor#as pri#iti!as de un siste#a ( los subditos, (a que uno no dir/a que uncierto orden .ur/dico está !igente en cierto territorio si los habitantes de eseterritorio lo desconocen absoluta#ente* arece que se puede salir de estadi3cul6



E4 SISTE+A =RDICB

$$

tad estipulando que las reglas pri#iti!as de un siste#a son obser!adas por lossubditos cuando o bien son general#ente obedecidas por ellos :en los raros

casos en que se diri.an a ellos: o bien los subditos obedecen la generalidad :aunque no necesaria#ente todas: de las nor#as que deri!an de tales reglaspri#iti!as* or e.e#plo, si una regla de reconoci#iento estipula laobligatoriedad de las le(es del arla#ento, esa regla de reconoci#iento estará!igente cuando ella es aceptada en sus decisiones por los órganos pri#arios (la #a(or/a de los subditos suelen obedecer la generalidad de las le(es delarla#ento 1quedan, e#pero, algunas di3cultades sin considerar2*

Co#o se !e, las respuestas que se ha intentado or#ular para las trespreguntas planteadas al principio de este cap/tulo están estrecha#enterelacionadas entre s/* 4a pregunta acerca de có#o se distingue un orden

.ur/dico de otros órdenes co#o la #oral, el orden de una asociación pri!ada, las

reglas de un .uego, las reglas de una organi0ación delicti!a, etc*, recibió lasiguiente respuesta 1que se e-pone ahora e#pleando una ter#inolog/aligera#ente distinta2 Q n siste#a .ur/dico es un siste#a nor#ati!o queestipula, entre otras cosas, en qu8 condiciones el uso de la uer0a estáprohibido ( per#itido ( que estatu(e órganos centrali0ados que aplican lasnor#as del siste#a a casos particulares 1estando general#ente obligados ahacerlo2, disponie/ido la e.ecución de las #edidas coacti!as que el siste#aautori0a, a tra!8s del #onopolio de la uer0a estatal* A su !e0 la preguntaacerca de có#o se indi!iduali0a un siste#a .ur/dico, o sea có#o se distingue deotros siste#as .ur/dicos, ue respondida del siguiente #odoQ n orden .ur/dicose distingue de otros por el hecho de que sus nor#as son directa oindirecta#ente reconocidas por órganos que recurren, para e.ecutar las

#edidas coacti!as que disponen, a una organi0ación de uer0a independientede la que e#plean los órganos pri#arios de otros siste#as* or "lti#o, lapregunta acerca de la e-istencia de un orden .ur/dico recibió la siguienterespuestaQ n orden .ur/dico e-iste cuando sus nor#as pri#iti!as o noderi!adas son general#ente obser!adas por sus destinatarios ( aceptadaseecti!a#ente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidadáctica de poner en #o!i#iento el #onopolio de la uer0a estatal para e.ecutarlas #edidas coacti!as que el siste#a autori0a*



$G


*

4a relación de un siste#a .ur/dico con el derecho internacional

Cuando trata#os la cuestión de la caracteri0ación de un siste#a .ur/dico,hici#os reerencia al derecho internacional 1!i#os que era dudoso si pod/a sercali3cado de 5derecho52* Ta#bi8n el te#a del orden internacional tienerele!ancia para el proble#a de la indi!iduali0ación de un siste#a .ur/dico*Diga#os algo antes acerca de la estructura de este 5derecho5* El derechointernacional está constituido unda#ental#ente por nor#as de origenconsuetudinario, o sea por nor#as que surgen de las reiteradas actitudes delos distintos Estados* Son raras las nor#as !igentes en la co#unidadinternacional que poseen su origen en órganos centrali0ados, co#o lasNaciones nidas o las organi0aciones regionales7 por lo co#"n esas

organi0aciones or#ulan 5reco#endaciones5, ( cuando sancionanprescripciones, no sie#pre son e3caces* Ta#bi8n tienen i#portancia en elderecho internacional los tratados ( las con!enciones* Sin e#bargo, los .uristasasignan a estas nor#as una !alide0 deri!ada de las nor#as consuetudinarias,principal#ente de la nor#a que establece que los pactos deben cu#plirse1lla#ada pacta sunt ser!ando2* odr/a preguntarse de dónde deri!a la !alide0de las nor#as de #a(or .erarqu/a del derecho internacional, o sea las de origenconsuetudinario* ara responder a esa pregunta, Melsen repite el #is#orecurso que ha usado para los derechos nacionales ( sostiene que sepresupone una nor#a unda#ental que otorga !alide0 a las pri#eras nor#asdel siste#a* Siendo consuetudinarias tales nor#as, la nor#a unda#ental delderecho internacional deberá tener un contenido adecuado a su unción de dar

!alide0 a nor#as de esa /ndole7 Melsen propone la siguiente ór#ulaQ 54osEstados deben co#portarse co#o acostu#bran hacerlo5* Es ob!io que a lapropuesta de Melsen respecto del unda#ento de !alide0 del derechointernacional, se le podr/an or#ular las #is#as obser!aciones que a su nor#aunda#ental de los derechos nacionales* ero no es nuestra intención reiteraraqu/ la discusión, sino #ostrar si#ple#ente qu8 incidencia tiene laconsideración del derecho internacional sobre la indi!iduali0ación de losdistintos siste#as .ur/dicos* HSir!e el derecho internacional co#o unda#entode !alide0



E4 SISTE+A

=RDICB

$'

para los siste#as .ur/dicos nacionales HEs !erdad la relación in!ersa HSe tratade siste#as .ur/dicos independientes Melsen distingue tres posibles posicionesque dan respuestas dierentes a cada una de esas preguntas* 4a pri#erapodr/a deno#inarse 5#onis#o internacional5* Sostiene que los derechosnacionales or#an parte del derecho internacional, pues 8ste da !alide0 a cadauna de ellas* 4a segunda tesis se podr/a deno#inar 5#onis#o nacional5* A3r#aque el derecho internacional recibe su !alide0 de los derechos nacionales (, porlo tanto, or#a parte de ellos* 4a tercera tesis, lla#ada 5pluralis#o5, sostieneque el derecho internacional es un siste#a independiente de los derechosnacionales* Aunque Melsen seala la posible elección de cualquiera de las dospri#eras tesis, se inclina decidida#ente por la e-puesta en pri#er t8r#ino* Seapo(a para ello en que la nor#a unda#ental que, seg"n 8l, se presupone

otorgando !alide0 a cada derecho nacional, aparece reproducida, con su #is#ocontenido, co#o una nor#a positi!a, de carácter consuetudinario, del derechointernacional* En eecto, las costu#bres internacionales inclu(en una nor#aque se suele lla#ar 5principio de eecti!idad5, la cual prescribe que serecono0ca todo r8gi#en que durante un tie#po prudencial e.er0a el controlcoacti!o en un cierto territorio* Es decir que esta nor#a cu#ple la #is#aunción que Melsen asigna a la nor#a unda#ental de los derechos nacionales,o sea que da co#petencia para dictar nor#as al grupo de personas que, sinestar autori0adas por ninguna nor#a positi!a del siste#a, tiene 8-ito enestablecer nor#as originarias e3caces* Si se ha encontrado una nor#a positi!a1el principio de eecti!idad2 que da !alide0 a las nor#as originarias de losderechos nacionales, parece que no habr/a necesidad de la nor#a unda#ental

presupuesta que da !alide0 a los derechos nacionales, (a que se puedecontinuar con las cadenas de !alide0 de nor#as positi!as hasta la nor#aunda#ental presupuesta del derecho internacional* De este #odo todos losderechos del #undo or#ar/an un solo siste#a co#o partes del derechointernacional* ue algo anda #al en esta tesis lo sugiere su absolutoaparta#iento del sentido co#"n, que considera los derechos nacionales,



$


tanto entre s/ co#o respecto del derecho internacional, siste#as .ur/dicosdierentes* El error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que

una regla de reconoci#iento de un siste#a .ur/dico coincida con una nor#apositi!a de otro siste#a, el pri#er derecho or#a parte del segundo* Si as/uera, bastar/a, por e.e#plo, con que el principio de eecti!idad se sancionaraco#o le( del derecho argentino para que todos los derechos !igentes en el#undo or#aran parte de nuestro siste#a .ur/dico* 4o cierto es que los criteriosque se usan para indi!iduali0ar un siste#a .ur/dico, seleccionan deter#inadasnor#as que, seg"n !i#os, son reconocidas por ciertos órganos pri#arios co#osoberanas, independiente#ente de que ha(a o no otro siste#a que autorice lasanción de esas nor#as* or e.e#plo, nuestra Constitución es reconocida co#osoberana por los órganos que tienen capacidad de e.ecutar actos coacti!os enel territorio argentino, sin tener en cuenta que el derecho internacional autoriceo no su dictado* Es decir que si una nor#a es reconocida co#o originaria ( no

porque deri!a de otra, aunque ha(a otra nor#a que la autorice, aquella nor#aor#ará parte de la base de un siste#a .ur/dico independiente* 1Esto e-plicapor qu8 el orden de una e- colonia es un siste#a .ur/dico autóno#o, auncuando una nor#a de la e- #etrópolis le autorice a darse su propiaconstitución*2 Ta#poco es adecuado el 5#onis#o nacional5 que supone que elderecho internacional or#a parte de cada uno de los derechos nacionales quelo reconocen* Es cierto que los órganos que, por !/a consuetudinaria ocon!encional, crean nor#as del derecho internacional, son los Estados, ( que sila #a(or parte de ellos #ani3esta su disenso respecto de una nor#aconsuetudinaria o contractual que han contribuido a crear, la nor#a quedaráderogada* ero no es !erdad respecto de cada Estado en particular que elorden internacional sea derecho en la #edida en que es reconocido por 8l7 las

nor#as internacionales seguirán teniendo !igencia, ( en consecuenciaconstitu(endo derecho e-istente, #ientras est8n respaldadas por la co#unidadinternacional en general* B sea, que el derecho internacional tiene unae-istencia independiente del reconoci#iento por cada Estado en particular* En3n, parece que la posición #ás coherente es la que se a.usta al sentido co#"n,que considera siste#as independientes el derecho internacional ( cada uno delos derechos nacionales, por ser



E4 SISTE+A =RDICB

$)

distintos los con.untos de nor#as reconocidas co#o soberanas que constitu(enla base de cada uno de tales siste#as*

)*

El ca#bio regular de la base de un siste#a .ur/dico

;e#os dicho que, cuando ca#bian las nor#as que constitu(en la base de uncierto derecho o sea las nor#as pri#iti!as que los órganos pri#ariosreconocen, el criterio de indi!iduali0ación que or#ula#os deter#ina laconclusión de que ca#bia el siste#a .ur/dico, que ha( en ese territorio unsiste#a distinto al anterior* Esto es claro cuando la #odi3cación se hace enuna or#a 5irregular5, o sea no pre!ista en el propio siste#a* Cuando unca#bio de esa especie tiene un acierta #agnitud, se habla de 5golpe de

estado5 o de 5re!olución5* ero ha( casos en los que entre las reglas básicas deun siste#a ha( alguna que pre!8 un procedi#iento para #odi3car el con.unto*or e.e#plo, el art* 'O de nuestra Constitución Nacional dispone la or#a de#odi3car cualquier art/culo de la propia Constitución* Cuando esa reor#a selle!a a cabo, siguiendo las prescripciones constitucionales, los .uristasentienden, a pesar de lo que antes di.i#os, que no obstante el ca#bio de labase del siste#a, el derecho contin"a siendo el #is#o* Este hecho parececontradecir la idea de que la indi!iduali0ación de un siste#a depende delreconoci#iento de ciertas nor#as que constitu(en la base del #is#o ( que,cuando las nor#as que se reconocen son dierentes, ca#bia el siste#a* naposible e-plicación consistir/a en decir que la nue!a Constitución no integra labase de un siste#a distinto, sino que ella deri!a de la antigua Constitución,

que sigue constitu(endo la base del orden .ur/dico, por lo cual 8ste no haca#biado* Sin e#bargo, esta respuesta es inaceptable, (a que la nue!aConstitución contendrá probable#ente nor#as inconsistentes con las de laantigua, lo cual producirá, si la nue!a Constitución es reconocida, unaderogación de las nor#as constitucionales anteriores (, por consiguiente, sue-clusión de la base ( un ca#bio de siste#a* A esta ob.eción se podr/a replicarreor#ulando la tesis ( sosteniendo que la "nica nor#a que integra la base deun siste#a .ur/dico es la nor#a constitucional que pre!8 la reor#a de la

$O* N I B *

Introducción



$K


Constitución, de la cual deri!ar/an tanto la Constitución antigua co#o la nue!a7si per#anece esa nor#a antes ( despu8s de la reor#a ( si se la considera

co#o la "nica nor#a constituti!a de la base del orden .ur/dico, 8ste noca#biará con la reor#a constitucional 1pues la nor#a pri#iti!a del siste#aseguirá siendo la #is#a2* ero esta propuesta ta#poco es satisactoria* 4aantigua constitución no deri!a de la nor#a que dispone el procedi#iento parasu reor#a7 por e.e#plo, nuestra Constitución de $L)' no ue dictada seg"n elprocedi#iento establecido en su art* LO* Esto quiere decir que las nor#asconstitucionales anteriores eran aceptadas co#o soberanas ( no co#oderi!adas de otra nor#a, tal co#o el art* 'O* Si, en ca#bio, la nue!aConstitución es reconocida sólo co#o deri!ada de una nor#a perteneciente ala antigua, ello signi3cará que el derecho tiene ahora una nue!a base ( enconsecuencia es un siste#a .ur/dico distinto del anterior* 1El antiguo derechotendr/a co#o nor#as pri#iti!as a todas las nor#as constitucionales7 en

ca#bio, el nue!o derecho tendr/a co#o nor#a pri#iti!a solo al art* 'O de laantigua Constitución, del que deri!ar/an las nue!as nor#as constitucionales2*Ade#ás se plantea otro proble#a* Suponga#os que, siguiendo elprocedi#iento establecido por el art* 'O de nuestra Constitución, se reor#a el#is#o art* 'O* ara los .uristas, el que la reor#a constitucional se e-tiendainclusi!e a la nor#a que dispone el procedi#iento de #odi3cación, no altera laidea de que el siste#a .ur/dico sigue siendo el #is#o* ero el nue!o art* 'O nopuede deri!ar del antiguo* Si uera as/, el antiguo seguir/a perteneciendo alsiste#a (, en consecuencia, las reor#as ulteriores deber/an hacerse seg"n elantiguo art* 'O ( no de acuerdo al nue!o, con lo que no habr/a habido reor#aalguna*or otra parte, si el nue!o art* 'O deri!ara su !alide0 del antiguo, habr/a que

suponer que la nor#a del art* 'O se re3ere a s/ #is#a, per#itiendo a alg"nórgano su #odi3cación siguiendo deter#inado procedi#iento* Huede unanor#a reerirse a s/ #is#a 4os lógicos recha0an, en general, la posibilidad deenunciados autorreerentes* Si alguien dice 5esta proposición es !erdadera5,probable#ente dire#os que lo que dice no tiene signi3cación alguna* 4o #is#oocurre con la lla#ada 5parado.a del #entiroso5* Suponga#os



E4 SISTE+A =RDICB

$&

que alguien or#ula el siguiente enunciadoQ 5todo lo que (o digo es #entira57resulta que si la proposición es !erdadera, no es cierto que todo lo que dice

quien la or#ula sea #entira, lo cual lle!a a la conclusión, contraria al punto departida, de que la proposición tiene que ser alsa* arece que la #is#aconclusión ha( que or#ular, co#o lo e-pone Ross, respecto de las nor#as* Nose !e qu8 signi3cado pueda tener una prescripción que diga, por e.e#plo,5haga lo que establece esta nor#a5* El te#a de la autorreerencia ha suscitadoco#plicadas discusiones entre los 3lósoos ( se han propuesto distinciones1que lle!an a ad#itir algunas or#as de proposiciones re9e-i!as2, cu(o análisistrasciende los l/#ites de este traba.o* En relación a un art/culo co#o el 'O de la1Constitución Argentina, tal !e0 la autorreerencia pueda ser eli#inada, si seinterpretara que ese art/culo contiene lógica#ente dos nor#asQ una que sere3ere a todos los de#ás art/culos de la Constitución, pero no a 8l #is#o, (otra que indica un procedi#iento id8ntico de reor#a pero reerido sólo a la

nor#a anterior* De esta or#a no habr/a autorreerencia, puesto quetendr/a#os una nor#a que regula el procedi#iento para reor#ar las restantesreglas constitucionales ( otra nor#a que establece el procedi#iento parareor#ar la nor#a anterior* Sin e#bargo, lo cierto es que aun con ese recursono podr/a sostenerse la identidad del siste#a antes ( despu8s de la reor#a,pues una #odi3cación del art* 'O, o de cualquier otra nor#a de la Constitución,i#plica la derogación del antiguo (, en consecuencia, un ca#bio de la base delorden .ur/dico*

arece, por consiguiente, que no ha( #ás re#edio que concluir que cuando se#odi3ca la base de un siste#a .ur/dico, sea por !/a 5regular5 o re!olucionaria,se transor#a sie#pre el orden .ur/dico* A estos eectos, tanto da, co#o dice

Al Ross, que* por e.e#plo, se con!oque ahora a una con!ención constitu(entepara reor#ar la Constitución, co#o que el presidente decida #odi3carla porun "caseQ el resultado sie#pre será un ca#bio del orden .ur/dico* or supuestoque lo anterior no supone reco#endar que se #odi3que la Constitución porprocedi#ientos irregulares7 sólo i#plica ad!ertir que cuando ca#bia la base deun siste#a ha( un orden .ur/dico dierente, ( el unda#ento de !alide0 de lasnue!as nor#as no puede encontrarse en el siste#a derogado, aunque en#uchos casos, ha(a una estrecha continuidad entre ellos*



$L K*


4a estructura de los siste#as .ur/dicos ( los procedi#ientos de creación denor#as

a2 4as uentes del derecho ;asta ahora he#os !isto que, contra lo quea3r#aba Melsen, un siste#a .ur/dico está constituido por nor#as que cu#plendi!ersas uncionesQ algunas i#ponen ciertas obligaciones, otras prescriben laaplicación de sanciones7 ta#bi8n las ha( que otorgan co#petencia para aplicarsanciones7 (, ade#ás, ha( nor#as que acultan para dictar otras nor#as*Inclusi!e esta nó#ina sólo indica las clases #ás i#portante de nor#as, siendode pre!er que un e-a#en cuidadoso #uestre una tipolog/a #ucho #ás rica*ero las nor#as que integran los siste#as .ur/dicos, no sólo se puedenclasi3car por su estructura o contenido, sino ta#bi8n por su origen* El estudiode las distintas or#as de creación de nor#as .ur/dicas se hace general#enteba.o el rótulo 5uentes del derecho5* Si#pli3cando un poco las cosas, cabe

sealar dos #odalidades gen8ricas de creación de derecho7 una que podr/a#oscali3car de deliberada ( otra de espontánea* Cuando habla#os de creacióndeliberada de derecho hace#os reerencia a la sanción de ciertas reglas por#edio de actos e.ecutados por órganos co#petentes con la intención deestablecer tales reglas* 4a legislación es el arquetipo de esta or#a conscientede creación de derecho* En eecto, una le( es sancionada #ediante uncon.unto de actos dirigidos a e.ecutar el procedi#iento prescripto para sucreación* 4a palabra 5le(5 es notoria#ente a#bigua* 4os .uristas que describenun siste#a constitucional co#o el nuestro, se preocupan por restringir su usopara reerirse sólo a las nor#as, cualquiera que sea su contenido o sue-tensión, dictadas por un parla#ento 1este signi3cado de 5le(5 ha sidolla#ado or#al2* En ca#bio, los legos lla#an 5le(5 a las nor#as dictadas por

cualquier órganoQ Congreso, presidente, #inistros, intendente, etc*, con ias"nicas restricciones de que sean generales ( se las ha(a creado



E4 SISTE+A =RDICB

$%

deliberada#ente 1este otro sentido de 5le(5 ha sido deno#inado #aterial2*De.ando de lado las cuestiones ter#inológicas, se pueden #encionar, por lo

tanto, co#o e.e#plo de nor#as creadas deliberada#ente, las dictadas por unacon!ención constitu(ente, las del Congreso, los decretos del oder E.ecuti!o,las resoluciones #inisteriales, las ordenan0as #unicipales ( uni!ersitarias,etc8tera* Ta#bi8n constitu(en casos de creación deliberada de derecho lassentencias que pronuncian los .ueces* Se ha discutido si las sentencias

.udiciales son o no nor#as .ur/dicas* El proesor Sebastián Soler,especial#ente, ha e-presado una opinión negati!a, sobre la base de que lassentencias de los .ueces no tienen algunas de las propiedades que, seg"n 8l,son de3nitorias del concepto de nor#a .ur/dica, unda#ental#ente lageneralidad* Sin e#bargo, ( sin per.uicio de la con!eniencia de estudiar #ás aondo los interesantes argu#entos de Soler, la caracteri0ación de la noción denor#a .ur/dica que se ha or#ulado en el pri#er cap/tulo parece ser co#patible

con las propiedades que presentan las sentencias .udiciales* na discusiónrelacionada con la anterior se plantea alrededor de la pregunta acerca de si los

.ueces crean o no derecho* ?enaro R* Carrió ha #ostrado los #alentendidos!erbales ( los desacuerdos !alorati!os que dan pie a esta pol8#ica* Con larase 5los .ueces crean derecho5 se pueden e-presar cosas tan dierentes co#oque los .ueces dictan nor#as .ur/dicas, que los .ueces en con.unto establecennor#as .ur/dicas generales, que los .ueces, cada uno por separado, dictannor#as particulares que no sie#pre se deducen de las le(es ( de#ás nor#asgenerales, etc8tera* Carrió seala que algunos de estos enunciados, quealternati!a#ente pueden constituir el signi3cado de la oración 5los .uecescrean derecho5, son !erdaderos ( otros son alsos* Es !erdad, por e.e#plo, quelos .ueces dictan nor#as .ur/dicas 1particulares2, que todo el cuerpo .udicial, en

con.unto, co#o luego !ere#os, establece ciertas pautas generales, ( que nosie#pre las sentencias se in3eren de las le(es ( otras nor#as generalespre!ia#ente establecidas (, en ca#bio, no es cierto que cada .ue0 porseparado sancione nor#as generales* Sin e#bargo, dice Carrió, los#alentendidos !erbales no son la causa e-clusi!a de la disputa acerca de si los

.ueces crean o no derecho, co#o lo prueba la circunstancia de que los .uristasprobable#ente seguirán aerrados a sus encontradas posiciones, a pesar



$)O


de que se les aclaren las dierentes interpretaciones que ad#ite la ór#ula 5los .ueces crean derecho5* En el ondo, entre los teóricos ha( encubierto un

desacuerdo !alorati!o7 cualquiera que sea el sentido que se d8 a la ór#ulareerida, con su aceptación no se quiere describir ning"n hecho, sino e-presarla actitud de desear que a los .ueces se les per#itan a#plias acultades en ele.ercicio de su acti!idad (, con su recha0o, se pretende #aniestar la tesisideológica opuesta, de que los .ueces deben atenerse estricta#ente a loestablecido por las nor#as generales* Aparte de las sentencias .udiciales,e-iste ta#bi8n otro #edio de creación deliberada de derecho a tra!8s denor#as .ur/dicas particulares* Cuando dos personas celebran un contrato, ellasestipulan derechos, obligaciones, potestades ( hasta sanciones, para a#baspartes o para una sola de ellas, de #odo que es ra0onable considerar elcontrato, co#o lo hace Melsen, co#o una nor#a .ur/dica o un con.unto de ellas*Co#o se ha dicho en otras partes de este #is#o traba.o, las nor#as

contractuales son autóno#as, puesto que regulan sólo las conductas dequienes inter!ienen en la celebración del contrato* Ade#ás, co#o ta#bi8n lohe#os dicho, ha( una descentrali0ación de la capacidad para dictar esta clasede nor#as 1las puede establecer cualquier persona que re"na ciertascondiciones gen8ricas2, no requiri8ndose una co#petencia particular* Ade#ásde las or#as deliberadas de dar origen a nor#as .ur/dicas, ha( #ediosespontáneos que llegan al #is#o resultado* En ciertas condiciones,deter#inados actos que no se reali0an con la intención de establecer nor#astienen, sin e#bargo, ese eecto* 4a or#a espontánea #ás clara en quepueden originarse nor#as .ur/dicas, es la costu#bre* Esta surge de unreiterado co#porta#iento de los #ie#bros de una sociedad* ;a( que distinguirentre las costu#bres ( los #eros hábitos, co#o el u#ar, que no dan origen a

nor#as, aun cuando sean co#partidos por #ucha gente* onga#os un e.e#plopara #ostrar la dierencia entre hábito ( costu#bre* >aarse regular#ente esuna costu#bre social7 en ca#bio, baarse por la #aana, aunque #uchagente lo hace, es sólo un hábito* n co#porta#iento repetido, co#o dice ;art,sólo da origen a una nor#a cuando esa reiteración de actos se



E4 SISTE+A =RDICB

$)$

to#a co#o gu/a para criticar a quienes no la siguen ( para elogiar a quienes sea.ustan a ella, lo cual ocurre con el baarse con prudente regularidad, pero no

con el hacerlo en deter#inadas horas* Seg"n la he#os de3nido, la costu#breda sie#pre origen a nor#as* Sin e#bargo, no todas las nor#asconsuetudinarias constitu(en nor#as .ur/dicas, co#o ocurre con los usossociales 1por e.e#plo, saludar de deter#inada #anera2, las #odas 1pore.e#plo, usar alda corta2, la #oral consuetudinaria 1por e.e#plo, ciertas#odalidades del trato se-ual2, que no son nor#as .ur/dicas* ara que unanor#a consuetudinaria sea a la !e0 una nor#a .ur/dica ella debe or#ar partede un siste#a .ur/dico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganospri#arios del siste#a* Ta#bi8n constitu(en una or#a espontánea de darorigen a nor#as .ur/dicas la .urisprudencia o los precedentes .udiciales* Co#ohe#os !isto, los .ueces dictan ciertas nor#as particulares que se lla#an5sentencias .udiciales5* ara hacerlo tienen en cuenta deter#inadas nor#as

que pueden pree-istir, co#o una le( o una costu#bre, pero ta#bi8n #uchas!eces to#an en consideración, en los unda#entos de la sentencia,deter#inados criterios generales de ra0onabilidad, equidad, etc8tera* Esoscriterios, que no ueron dictados por un legislador ni se originaron en lacostu#bre de la población, pueden ser to#ados en cuenta por otros .ueces aquienes se les plantea posterior#ente un caso análogo al resueltooriginaria#ente* Cuando tales criterios son adoptados por los .ueces co#ounda#ento de sus sentencias ( el apartarse de ellos es #oti!o de cr/tica, seda origen a ciertas nor#as .ur/dicas, que los .ueces pueden considerar tanto o#ás obligatorias 1co#o ocurre en los Estados nidos ( ?ran >retaa2 que lasle(es* or eso es !álido a3r#ar que los .ueces en con.unto pueden dar origen anor#as .ur/dicas generales* No quiere ello decir que el cuerpo .udicial sancione

deliberada#ente nor#as de esa /ndole 1co#o s/ lo hace con las sentencias2*4os precedentes surgen a partir de las ra0ones que deter#inaron la adopciónde cierta decisión 1lo que se lla#a la ratio decidendi del allo2 ( que sonobligatorias en casos análogos para los tribunales ineriores o de igual

.erarqu/a* 4o e-puesto hasta ahora constitu(e un panora#a general, aunqueso#ero, de las or#as de crear nor#as .ur/dicas que #ás co#"n#ente sepresentan en los siste#as .ur/dicos desarrollados*



$)G

INTR'DCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DEREC;B

Sin e#bargo, no puede establecerse a priori cuál o cuáles de las di!ersasuentes del derecho presentadas se ad#iten en cada siste#a .ur/dico

particular* Ello dependerá de lo que dispongan los criterios de reconoci#iento#ediante los cuales se integra el con.unto básico del siste#a ( en qu8condiciones las nor#as básicas per#iten la creación de nue!as nor#as* ;a(derechos cu(o con.unto básico está or#ado sólo por nor#as legisladas1general#ente se piensa que las nor#as básicas del derecho argentino no son#ás que las dictadas deliberada#ente con carácter constitucional2 7 otrosderechos están encabe0ados sólo por un con.unto de nor#as consuetudinarias,( ha( otros, 3nal#ente, cu(as nor#as básicas tienen or/genes di!ersos* Encuanto a nuestro siste#a, se discute si la costu#bre es o no uente de derecho*4a opinión #a(oritaria de los .uristas es negati!a, apo(ándose en el art* $& delCód* Ci!il que e-presa#ente dispone que la costu#bre no es uente dederecho sino cuando la le( se re3era a ella o en caso de lagunas legales* ero

8ste no es un buen argu#ento, puesto que, de acuerdo con el criterio dereconoci#iento que describi#os en el G, b, ), del presente cap/tulo, podr/aocurrir que, a pesar de lo que dice esa nor#a legal, los órganos pri#ariosreconocieran co#o integrantes de la base del siste#a ciertas nor#as de origenconsuetudinario* or lo #enos se ad#ite que deter#inadas nor#as legales1co#o las del Código enal que repri#en el duelo2, han quedado derogadas por!/a de una costu#bre contraria* Esto i#plicar/a que, paradó.ica#ente, el art*$& del Cód* Ci!il ha resultado derogado Zpor la costu#bre[ En cuanto a losprecedentes, es ob!io que en nuestro siste#a 1de tipo continental europeo2, adierencia de lo que ocurre en los pa/ses del lla#ado co##on la1unda#ental#ente, Estados nidos e Inglaterra2, en los que constitu(en lauente del derecho #ás i#portante, ellos no tienen decisi!a rele!ancia* En

nuestro pa/s los .ueces buscan orientación en la .urisprudencia, pero en generalno consideran que los precedentes tengan uer0a i#perati!a para las uturasdecisiones* or otra parte, la .urisprudencia en nuestro pa/s, a dierencia de losprecedentes en el co##on la, no se constitu(e con una sola decisión, sinoque e-ige una serie concordante de decisiones* El "nico caso en que ennuestro siste#a se reconoce obligatoriedad a un allo .udicial para uturasdecisiones es cuando se produce un 5plenario5 1que consiste en una reunión detodas



E4 SISTE+A =RDICB

$)'

las salas que co#ponen una Cá#ara de Apelaciones con el ob.eto de uni3cardoctrinas .udiciales contradictorias, siendo entonces la decisión obligatoria

para toda la Cá#ara ( los .ueces que dependan de ella2* Sin e#bargo, un alloplenario no es un precedente en sentido estricto, (a que no se origina en launda#entación de cierta decisión sino que es una regla estipuladadeliberada#ente7 es el "nico caso, uera de las regla#entaciones internas quepuede sancionar un tribunal, en que un órgano .udicial puede dictar,deliberada#ente, nor#as generales* b2 El orden .erárquico de las nor#as queintegran un siste#a .ur/dico 4as nor#as que constitu(en un siste#a .ur/dico sesuelen ordenar seg"n ciertos ni!eles de .erarqu/a* Tal ordenación estárelacionada tanto con el te#a de la pertenencia de las nor#as a un siste#a,que !i#os en el G de este cap/tulo, co#o con el de las uentes del derecho,que he#os considerado en la sección precedente* 4as cadenas de !alide0or#adas sobre la base de las nor#as que autori0an la creación de otras, nos

orecen una ordenación .erárquica de las nor#as* Sin e#bargo, esa ordenaciónco#rende un aspecto parcial de los siste#as .ur/dicos, puesto que sólo nosper#ite decir que una nor#a es inerior a la que autori0a su creación, pero nore9e.a los dierentes ni!eles que puede haber entre nor#as cu(a creación estáautori0ada por nor#as distintas, ni re9e.a ta#poco la dierente .erarqu/a quepuede darse entre nor#as cu(a sanción está per#itida por una "nica nor#a opor un con.unto de nor#as del #is#o ni!el 1por e.e#plo, la Constituciónautori0a tanto la sanción de le(es co#o la de sentencias .udiciales, no obstantelo cual se considera que a#bos tipos de nor#as tienen .erarqu/a dierente2* Sepuede decir que una nor#a es superior a otra cuando de haber con9icto entreellas, se considerar/a !álida la pri#era, no la segunda* Suponga#os que unale( sea inconsistente con alguna nor#a constitucional, bien porque el órgano

que la ha sancionado no es



$)


el Congreso, bien porque, aun dictada por el Congreso, no ha seguido 8ste elprocedi#iento prescripto para la sanción de las le(es, o porque el contenido de

la le( es inco#patible con alguna prescripción constitucional* En esascircunstancias se #antendr/a la !alide0 de la respecti!a nor#a constitucional (,en ca#bio, se declarar/a in!álida la le( en cuestión* HDe dónde surge lapreerencia que tienen ciertas nor#as en cuanto a su !alide0 respecto deotras En pri#er lugar depende de lo que se establece con los criterios!igentes de reconoci#iento para identi3car la base del siste#a* Co#o dice;art, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de nor#as co#ointegrantes de la base de un siste#a 1por e.e#plo, todas las nor#as dictadaspor una con!ención constitu(ente (, ade#ás, un con.unto de nor#asconsuetudinarias2 ( establecer ta#bi8n que uno de esos con.untos, a pesar deser los dos básicos, tiene prelación sobre el otro, no porque las nor#as delsegundo 5deri!en5 del pri#ero, sino poroue, en caso de con9icto, pre!alecen

las del pri#ero sobre las del segundo* En segundo t8r#ino, la ordenación .erárquica de las nor#as depende ta#bi8n de lo que dispongan las propiasnor#as del siste#a* na nor#a de un siste#a .ur/dico puede establecer laprelación que debe e-istir en cuanto a la !alide0 de las nor#as ineriores a ella1no, por cierto, entre las nor#as superiores a la que establece la prelación2* ore.e#plo, el art* '$ de nuestra Constitución estableceQ 5Esta Constituciónobs8r!ese aqu/ una nue!a autorreerencialW, as le(es de la Nación q!e en suconsecuencia se dicten por el Congreso ( los tratados con las potenciase-tran.eras son la le( supre#a de la Nación7 ( las autoridades de cadapro!incia están obligadas a conor#arse a ella, no obstante cualquieradisposición en contrario que contengan las le(es o Constitucionespro!inciales* * *5 Siguiendo los criterios de reconoci#iento que se utili0an para

identi3car la base de nuestro siste#a .ur/dico actual ( lo que disponen lasnor#as del propio siste#a, se podr/a diagra#ar de la or#a siguiente 1porsupuesto, de.ando de lado a los 3nes didácticos ciertas co#plicaciones (re3na#ientos2, la estructura .erárquica de nuestro orden .ur/dicoQ



E4 SISTE+A =RDICB

$))

Constitución Nacional Tratados internacionales 4e(es nacionales dictadas enconsecuencia de la Constitución Btras le(es del Congreso Nacional* Decretos

del oder E.ecuti!o Nacional* Constituciones pro!inciales* Tratadosinterpro!inciales* Decretos ( resoluciones de los E.ecuti!os pro!inciales*Resoluciones #inisteriales Brdenan0as #unicipales, resolucionesad#inistrati!as ( de entidades autárquicas, etc8tera* Con!enciones entreparticulares Decisiones .udiciales

En este cuadro no se inclu(en las nor#as consuetudinarias, puesto que ser/a#u( largo dilucidar qu8 lugar ocupan en esta .Yerarqu/a* Ta#poco se inclu(enotros tipos de nor#as, co#o son los allos plenarios, los precedentes en loscasos e-cepcionales que constitu(en !erdaderas nor#as, etc8tera* ;e#osdicho que una nor#a es superior a otra cuando en caso de con9icto entrea#bas se #antiene la !alide0 de la pri#era a e-pensas de la !alide0 de la

segunda* Sin e#bargo, no cualquiera está autori0ado para deter#inar lain!alide0 de una le( inconstitucional, de una sentencia ilegal, de un contratoirregular, etc8tera* 4os siste#as .ur/dicos #odernos acultan sólo adeter#inados órganos para anular las nor#as que ueron dictadas sin cu#plirlo prescripto por nor#as de ni!el superior o con un contenido incoherente conel de ellas* En cuanto a las le(es inconstitucionales, nuestro derecho sóloper#ite a los .ueces anularlas, ( sólo para el caso que se presente ante eltribunal, no para los restantes* or eso se suele decir que una nor#ainconsistente con otra superior contin"a siendo !álida o e-istente si un .ue0 nola ha anulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante 8l, o porque,habiendo sido planteado, el .ue0 alló que no ha( tal inconsistencia* Estoparece contradecir la de3nición de e-istencia de las nor#as que se ha

aceptado* Se ha dicho que una nor#a e-iste



$)K


1o es !álida, en el sentido descripti!o2 cuando pertenece a un orden .ur/dicoe-istente, ( que pertenece a un orden e-istente cuando es una nor#a

reconocida por los órganos pri#arios del siste#a o su dictado está autori0adopor una nor#a que pertenece al siste#a* arece contradictorio decir que unanor#a que no re"ne ninguna de estas condiciones, es !álida o e-istente* Estacontradicción ha lle!ado a Melsen a sostener que, en realidad, una le(inconstitucional, por e.e#plo, ta#bi8n deri!a de la Constitución, puesto queha( que presuponer que la Constitución tiene ciertas cláusulas tácitas queautori0an a dictar nor#as contrarias a los preceptos e-presos, (a que de locontrario no se e-plicar/a que 'e las considerara !álidas hasta que no uerananuladas* Este es sin duda un recurso 3cticio e irra0onable* Si entendi8ra#osque cualquier nor#a que se dictara deri!a de una nor#a superior e-presa otácita, desaparecer/a el sentido de la distinción entre nor#as .ur/dicas !álidas ein!álidas, (a que todas ser/an !álidas* arece ser, co#o lo ha sostenido

Eugenio >ul(gin, que cuando deci#os que una le( inconstitucional o uncontrato ilegal son !álidos #ientras no se los anule, no usa#os el t8r#ino5!alide05 en el sentido de pertenencia a un siste#a, deter#inada por suderi!ación de otras nor#as del #is#o, sino en el sentido de que sonobligatorias #ientras no se las anule, por lo cual no ser/a contradictorio decirque estas nor#as son !álidas aunque incoherentes con otras de ni!el superior*B sea que estos casos son los que presentan la tensión que se #encionó antesentre el hecho de que la sanción de la nor#a no ue autori0ada por una nor#adel siste#a ( el hecho de que ha( sin e#bargo una nor#a del siste#a quedeclara obligatoria la aplicación u obser!ancia de la nor#a en cuestión* Siacepta#os que para que una nor#a pertene0ca al siste#a tiene que o bien seruna nor#a pri#iti!a o haber sido dictada de acuerdo con otra nor#a del

siste#a, una le( inconstitucional no es una nor#a del siste#a .ur/dico por #ásque su obediencia sea obligatoria de acuerdo al siste#a .ur/dico* Si habla#osde 5!alide05 o 5e-istencia5 con el sentido descripti!o de pertenencia a unsiste#a, una le( inconstitucional es in!álida o ine-istente* Si, en ca#bio,usa#os esas palabras con el signi3cado ta#bi8n descripti!o de obligatoriedadseg"n nor#as de cierto siste#a, una le( inconstitucional es !álida o e-istentehasta que no sea anulada*



RE?NTAS _ E=ERCICIBS III$*: HCuáles ser/an algunos de los enunciados que pertenecen al siste#adeducti!o cu(a base está or#ada por los siguientes enunciados a2 4osincapaces de hecho no pueden contratar* K2 4os #enores de edad sonincapaces de hecho, c2 4os #enores de G$ aos son #enores de edad* G*:Hor qu8 Alchourrón ( >ul(gin no caracteri0an a los siste#as nor#ati!os co#o

aquellos siste#as que están integrados sólo por nor#as '*: HCuál puede serla unción que cu#ple una de3nición en un siste#a nor#ati!o *: Hor qu8parece ser inadecuada la tesis de Melsen de que todas las nor#as .ur/dicasprescriben sanciones HRecuerda qu8 dice Melsen respecto de los enunciados

.ur/dicos que no disponen sanciones, sino que, por e.e#plo, otorganco#petencia )*: HSer/a necesario el derecho en una sociedad de 5ángeles5co#o la que i#agina Ra0 HSon las de3ciencias de la naturale0a hu#ana lasque deter#inan la necesidad de un orden .ur/dico K*: HEs cierto que en todoslos Estados ha( un poder que e.erce el #onopolio de la uer0a HI#plica estoque nadie #ás que ese poder está en condiciones 1en alg"n sentido de 5estaren condiciones52 de e.ercer la uer0a en esa sociedad &*: Trate de presentaruna bre!e descripción de una sociedad pri#iti!a i#aginaria que no contara con

un siste#a .ur/dico* HCó#o se resol!er/an en ella los con9ictos entre dierentesindi!iduos HCó#o se obtendr/a la cooperación social necesaria para alcan0arciertos ob.eti!os 1co#o, por e.e#plo, ganar una guerra contra una tribu !ecina2 HCó#o estar/a distribuido el poder en esa sociedad Hu8 ca#bios tendr/anque ocurrir para que esa sociedad e#pe0ara a contar con los rudi#entos de unsiste#a .ur/dico L*: Hu8 otros siste#as nor#ati!os, ade#ás del derecho,estatu(en ciertos órganos o instituciones roponga algunos e.e#plos ( tratede distinguir tales órganos de los que son t/picos de un orden .ur/dico*



$)L


%*: HCuál es la posible rele!ancia de no cali3car de 5derecho5 al derechointernacional Hu8 ser/a el 5derecho internacional5 si no uera un siste#a

.ur/dico Hu8 sentido tiene la discusión acerca del carácter .ur/dico del5derecho internacional5 $O*: HA cuáles de las categor/as de órganosdistinguidos en la p* $OL corresponden las siguientes autoridadesQ unintendente #unicipal, un #inistro del oder E.ecuti!o, un inspector de tránsito,un arla#ento, un guardia cárcel, un .ue0, un o3cial de .usticia, un co#isario depolic/a $$*: HCuáles son las propiedades que distinguen a los lla#ados5órganos pri#arios5 $G*: Hodr/a uncionar un presunto siste#a .ur/dico si sus

.ueces tu!ieran 5absoluta discreción5 para resol!er los casos seg"n las nor#asque consideraran adecuadas Trate de presentar una bre!e descripción decó#o ser/a un siste#a se#e.ante* 1HCó#o deter#inar/a#os las nor#as parahacer un contrato, contraer #atri#onio, etc8tera HCó#o sabr/a#os si un actoes o no un delito HCuál ser/a el papel de los legisladores2 $'*: Si la

obligación de los .ueces de aplicar ciertas nor#as deri!a de la regla dereconoci#iento del siste#a .ur/dico ( la regla de reconoci#iento es unapráctica que los propios .ueces desarrollan, Hno son los siste#as .ur/dicos, ende3niti!a, siste#as de 5absoluta discreción5 $*: Cuando Dorin dice queno se puede .usti3car la obligación de aplicar una nor#a recurriendo sólo a laregla de reconoci#iento del siste#a, Hestá planteando un proble#a quepresentar/an los enunciados que se or#ulan desde qu8 punto de !ista 1internoo e-terno2 respecto de la regla de reconoci#iento HCon qu8 signi3cado1descripti!o o nor#ati!o2 usa Dorin la palabra 5obligación5 en ese conte-to$)*: HCuáles podr/an ser los ob.eti!os que se persiguen con la instauración (aplicación de un siste#a .ur/dico HNo se podr/a distinguir un siste#a .ur/dicode otros siste#as nor#ati!os por sus ob.eti!os ( unciones caracter/sticas $K*

: Con los ele#entos que se le ha pro!e/do en el G, a 1( con los que .u0guenecesario aadir2 trate de distinguir el derecho de la #oral positi!a, de lasreglas de la 5#a3a5, del orden de un club social, de las reglas del a.edre0* $&*:Hu8 relación tiene el te#a tratado en estos pasa.es del editorial del diario 4aNación del K de dicie#bre de $%&' con el te#a de la pertenencia de una nor#aa un siste#a .ur/dico Hu8 es lo que no estaba claro respecto de las le(es deque habla el diario H;ab/a dudas acerca de si los órganos que dictaron esasle(es estaban autori0ados para hacerlo H;ab/a dudas acerca de si esas le(eshab/an sido derogadas HEra dudoso si esas le(es eran obedecidas 5Estado deinseguridad* En rigor, el pa/s !i!e en un estado que no podr/a ser de #a(orincertidu#bre constitucional* En algunos aspectos .ur/dicos, co#o elconcerniente a la !alide0 de la legislación dictada



RE?NTAS _ E=ERCICIBS : I I I

$)%

por los gobiernos de .acto posteriores a $%KK, el caos no puede ser #a(or* 4ostres poderes de la Rep"blica tienen, en eecto, posiciones dierentes en este

#aterial crucial* En pri#er lugar, la Corte Supre#a de =usticia de la Nación,constituida despu8s del G) de #a(o, ha sostenido que esa legislación caducócon el gobierno que la hab/a sancionado* En el caso 5Alian0a opularRe!olucionaria selecciones co#ple#entarias de Necochea5, la Corte de>ercait0, Arau0 Caste-, Cor!alán Nanclares, D/a0 >ialet ( +asnatta declaró quelas le(es electorales sancionadas por 4anusse hab/an caducado con sugobierno7 esto es, se apartó de la .urisprudencia de la Corte de $%L, por lacual los decretos le(es segu/an teniendo !alide0 #ientras el Congreso nodispusiera lo contrario 1caso 5iella cSniriglio52* En segundo lugar, el oderE.ecuti!o ha de#ostrado en esta #ateria su preerencia por la a#bigedadQunas !eces derogó por un si#ple decreto un decreto le( o, co#o se dec/aentonces, una 5le(5 del gobierno re!olucionarioQ en la cuestión, por e.e#plo,

del Estatuto del Ser!icio Ci!il de la Nación7 otras !eces se dirigió al Congreso atra!8s de pro(ectos propiciatorios de la derogación de 5le(es5 dictadas entre elGL de .unio de $%KK ( el G) de #a(o de $%&', co#o ocurrió en el planoeducati!o* En tercer lugar, el Congreso de la Nación parece habersedesinteresado de la gra!edad de la cuestión en la #edida en que ha aceptadoen silencio, por un lado, la derogación por decreto de decretos le(essancionados por los gobiernos re!olucionarios, ( por otro lado, se ha prestado aderogar por le(es disposiciones legales de naturale0a equi!alente* En su#a,que por lo que se lle!a !isto, este Congreso está dispuesto a ter#inar supri#er per/odo legislati!o, sin de3nir la situación .ur/dica de la Rep"blica, co#olo hicieron otros parla#entos en $%'G, en $%K, en $%)L ( a 3nes de $ % K' * * * 5 $L*: Hu8 quiere decir que una nor#a .ur/dica 5deri!a5 de otra

HDeri!a una nor#a .ur/dica de otra en la #is#a or#a en que deri!a una nor#a#oral de otra $%*: Hor qu8 es insu3ciente un criterio de pertenencia de unanor#a a un siste#a .ur/dico que est8 e-clusi!a#ente basado en el hecho deque la nor#a en cuestión ha(a sido dictada de acuerdo con las condicionesestablecidas por otra nor#a del siste#a GO*: Cuáles de las a3r#acionessiguientes le parece correcta 1unda#ente su respuesta2* a2 na nor#apertenece al derecho argentino cuando está destinada a regular la conducta delos argentinos* b2 na nor#a pertenece al derecho argentino cuando su dictadoue autori0ado por otra nor#a del derecho argentino* c2 na nor#a perteneceal derecho argentino cuando está inspirada en los ideales que hacen a laesencia del ser nacional argentino* d2 na nor#a pertenece al derechoargentino cuando es aplicable en el territorio argentino*



$KO


e2 na nor#a pertenece al derecho argentino cuando está dictada por el podersoberano de la Argentina* 2 na nor#a pertenece al derecho argentino

cuando está reconocida por los órganos que reconocen las otras nor#as delderecho argentino ( que pueden disponer la e.ecución de las #edidascoacti!as que esas nor#as autori0an* G$*: Hu8 proble#as presenta el criteriode indi!iduali0ación de un siste#a .ur/dico que está basado en elreconoci#iento de las nor#as del siste#a por ciertos órganos pri#arios HCuáles el c/rculo !icioso en que se puede incurrir al caracteri0arlos GG*: Huedenlos principios #orales or#ar parte de un siste#a .ur/dico G'*: Seale cuálesde las siguientes propiedades corresponden a la nor#a unda#ental de Melsen( cuáles a la regla de reconoci#iento de ;artQ o2 Es una nor#a intr/nseca#ente

.usta* K2 Es una nor#a positi!a* c2 Su contenido puede !ariar de un derecho aotro* d2 Es presupuesta#ente !álida* e2 Es una práctica social* 2 Es unahipótesis episte#ológica de la ciencia .ur/dica* g2 Es una nor#a de derecho

natural* h2 No es !álida ni in!álida* G*: Hor qu8 un siste#a .ur/dico puedetener !arias reglas de reconoci#iento HCó#o aecta eso a la indi!iduali0acióndel siste#a basada en su regla de reconoci#iento G)*: Trate de resol!er elproble#a que se le plantea a un abogado en la situación hipot8tica quedescribire#os a continuación ( co#ente el diálogo subsiguiente entre eseabogado ( sus colegasQ n abogado e-tran.ero en!/a un telegra#a a un colegaargentino requiri8ndole que le inor#e si en nuestro derecho constitu(e undelito librar un cheque sin ondos cuando el cheque se entrega con la echa enblanco* El abogado e-a#ina alguna de las colecciones de le(es, decretos, allos

.udiciales, etc8tera* 4a b"squeda ter#ina cuando el abogado encuentra en unacolección de allos plenarios 1o sea, de allos dictados por todas las salas queintegran una Cá#ara de Apelaciones ( que son obligatorios, no sólo para tales

salas, sino ta#bi8n para los .ueces de pri#era instancia que dependan de lasala2, una resolución de la Cá#ara de Apelaciones en lo enal de la Capital, conecha $L de octubre de $%K&, por la cual se decidió que no es punible ellibra#iento sin ondos su3cientes de un cheque con echa en blanco* Elabogado e-tran.ero, (a porque descon/a de los conoci#ientos del colega oporque es un proesor de 3loso/a del derecho que pretende poner a prueba losunda#entos de las a3r#aciones .ur/dicas,




$K$

A*

>*

C*

]A*

C*

en!/a otro telegra#a al abogado de >uenos Aires, requiri8ndole que le inor#epor qu8 pertenece al derecho argentino una nor#a co#o la que le hadescripto* El abogado argentino !uel!e a buscar en las colecciones de nor#as( encuentra un decreto le( 1o sea, una nor#a que tiene la generalidad de una

le(, pero que no ha sido dictada por el Congreso, sino por un r8gi#en de adosurgido de un golpe de Estado2, que lle!a el n Y $GL) de $%)L ( cu(o art* G&aculta a las Cá#aras de Apelaciones a reunirse en Tribunal pleno paraestablecer la interpretación de una le(* Sin e#bargo, con gran sorpresa, recibeun nue!o telegra#a del proesional e-tran.ero con este te-toQ 5Creo que los#encionados decretos le(es no ueron sancionados por autoridades leg/ti#asseg"n el derecho argentino, por lo cual no pertenecen a ese derecho, ni porconsiguiente ta#poco el plenario autori0ado por el decreto le( n % $GL), a queusted aludió en su respuesta anterior* or a!or, cont8ste#e urgente#ente5*Desconcertado, nuestro abogado, al que lla#are#os A, consulta la cuestióncon !arios colegas su(os, produci8ndose entre ellos el siguiente diálogoQ***Entonces este abogado #e consultó sobre la pertenencia al derecho

argentino de los decretos le(es, entre los cuales se encuentra el n p $GL), queautori0a los allos plenarios* Hu8 respuesta les parece que puedo darle parae!itar nue!as preguntas #olestas Bpino que la respuesta es clara, pues elr8gi#en surgido del #o!i#iento de $%)), que dictó el decreto le( $GL), seatribu(ó a s/ #is#o, por una procla#a, las unciones propias del CongresoNacional* Es decir que usted debe contestar que tal decreto le( pertenece alderecho argentino, pues ue dictado de acuerdo con una nor#a de ni!elconstitucional que autori0aba la sanción de esa clase de nor#as* Zero esarespuesta no tiene sentido[ Hu8 signi3ca una nor#a que autorice a legislar alpropio órgano que la ha dictado Huede alguien autori0arse a s/ #is#o unaconducta Hu8 agrega esa autoper#isión al hecho #is#o de reali0ar laconducta Ade#ás, hacer alusión a esa nor#a, dictada por el gobierno queasu#ió el poder en $%)), replantea el proble#a acerca de la pertenencia alsiste#a .ur/dico argentino de los decretos le(es dictados por 8l, (a que cabr/apreguntarse por qu8 pertenece a nuestro derecho la nor#a en !irtud de la cualese gobierno se atribu/a las acultades del Congreso* Esto( de acuerdo con C*Sin e#bargo, ha( un hecho que no han ad!ertido ustedes ( que #e parece queresuel!e el proble#a* 4a Corte Supre#a, durante el gobierno de $%))6$%)&, enreiterados allos, reconoció la acultad del gobierno de ado de dictar decretosle(es* Z+e sorprende que considere usted que de ese #odo ha aclarado las



dudas del abogado e-tran.ero[ HNo se da cuenta de que 8l le !a a preguntar,ante todo, qui8n autori0ó a los .ueces a decidir

NIB* Introducción



$KG


acerca de la co#petencia o inco#petencia de otros órganos para dictar nor#as .ur/dicas (, en segundo lugar, ai esos .ueces no ueron no#brados tal !e0 por el

#is#o gobierno al cual le reconocieron la acultad para dictar nor#as, acultadque en este #o#ento esta#os discutiendo No, #i a#igo, por ese ca#ino!uel!e usted al punto de partida de toda la discusión* >* +ientras ustedesdiscut/an, #e puse a re!isar #i colección de le(es ( encontr8 algo quede3niti!a#ente resuel!e el proble#a, por lo #enos en este caso* Resulta queel Congreso de la Nación, una !e0 que estu!o en !igencia, a partir de $%)L, elorden constitucional, dictó una le(, la $*K&, por la cual declaraba quecontinuaban en !igencia los decretos le(es dictados entre $%)) ( $%)L, que nose derogaran e-presa#ente* +ás a"n, para el caso espec/3co del decreto le(por el cual se autori0an los allos plenarios, ha( una le( del Congreso, la $)*G&$del ao $%KO, en !irtud de la cual se #odi3can !arios art/culos del decreto le($GL), presuponiendo tácita#ente la !igencia de los de#ás, entre ellos el que

per#ite a las Cá#aras de Apelaciones reunirse para establecer una doctrinainterpretati!a* A* Zu8 torpe ui[ No tu!e en cuenta la posibilidad de unarati3cación cuando se reunió el Congreso constitucional* sted ha resueltode3niti!a#ente la cuestión* Contestar8 a ese colega que el allo plenario sobrela e#isión de cheques con echa en blanco integra nuestro derecho porque uedictado en aplicación de le(es del Congreso que rati3caron el pri#iti!o decretole(* C* robable#ente su respuesta, sobre la base de la inor#ación de >,satisará a su a#igo e-tran.ero* Sin e#bargo, toda esta discusión #e ha creadoproundas dudas sobre los criterios que debe#os utili0ar para responder apreguntas de esta /ndole* En pri#er lugar, Hqu8 hubi8ra#os respondido ende3niti!a si no contára#os con los datos que ahora nos trae >, por e.e#plo, siuna pregunta si#ilar nos hubiera sido or#ulada en $%)L antes de la

instauración del gobierno constitucional En segundo lugar, la respuesta queusted i#agina parece satisactoria porque esta#os acostu#brados a pensarque todas las nor#as que dicta el Congreso, ( las que dictan otros órganosautori0ados a su !e0 por las le(es del arla#ento, pertenecen al derechoargentino* 4a ra0ón para pensar as/ es que el Congreso tiene co#petencia paradictar le(es en !irtud de la Constitución Nacional ( considera#os que laco#petencia que ese cuerpo nor#ati!o otorga es de3nitoria de qu8 nor#aspertenecen o no pertenecen a nuestro siste#a .ur/dico* ero de.e#os lascuestiones e#oti!as a un lado, as/ co#o ta#bi8n nuestras preerenciaspol/ticas por un siste#a de#ocrático* HNo cabe preguntarse por qu8 pertenecea nuestro derecho la Constitución Nacional, ( en consecuencia las nor#as quese dictan en !irtud de ella H;a( acaso alguna nor#a que pertene0ca a nuestroderecho ( que ha(a autori0ado la sanción de la Constitución HNo estaban losque dictaron la Constitución en las #is#as condiciones que quienessancionaron el decreto le( que originó esta discusión, o sea que ni unos niotros ten/an co#petencia para dictar nor#as otorgadas por




$K'

alguna otra nor#a que perteneciera al derecho argentino _o creo, a#igo A,que no deber/a usted responder al abogado que lo consultó* +e parece que 8l

ha querido gastarle una bro#a preguntándole algo que sabe que nosotros,hu#ildes abogados ocupados "nica#ente en pleitear, no pode#os contestarle*ui0á sólo podr/a reco#endarle que le(era algunos de esos #anuales deIntroducción al derecho que estudia#os tan super3cial#ente en la @acultad*GK*: Co#ente esta posible a3r#aciónQ 5 E s absurdo basarse en elreconoci#iento por los órganos de aplicación para deter#inar la pertenenciade una nor#a a un siste#a* Ellos no sólo están de hecho so#etidos a losdictados de otros poderes que son los que dictan las nor#as ( controlan lauer0a necesaria para hacerlas cu#plir, sino que sus propios criterios dereconoci#iento re#iten a lo que ciertos legisladores estipulan* Hor qu8,entonces, no basar la pertenencia de una nor#a a un siste#a directa#ente enel hecho de estar dictada ( respaldada por ciertas autoridades, en !e0 de llegar

a la #is#a conclusión por el ca#ino indirecto del reconoci#iento por losórganos de aplicación De esta or#a se e!itar/a, ade#ás, toda apro-i#ación ala tesis equi!ocada de que los !erdaderos legisladores, o sea quienesdeter#inan cuál será el derecho del pa/s, no son los legisladores, sino los

.ueces* Esta es la desacreditada tesis realista que ue oportuna#entereutada5* G&*: Distinga con qu8 sentido se usa la e-presión 5!alide05 en estasrasesQ a2 Esta le( es perecta#ente !álida7 ue dictada por el arla#ento en el#arco de su co#petencia constitucional* b2 Esta nor#a es clara#ente in!álida7contradice los principios #ás ele#entales de .usticia ( no puede serreconocida* c2 El principio de que en caso de duda en la interpretación de unale( penal debe adoptarse la interpretación #ás a!orable al reo es un principio!álido del derecho ingl8s* d2 Esta le( es !álida7 a pesar de ser radical#ente

in.usta esta#os obligados a obser!arla #ientras no sea derogada* e2 4a nor#aconstitucional que establece el .uicio por .urados no ha adquirido !alide0 en laArgentina* GL*: Hu8 relaciones puede haber entre la !alide0 de una nor#a,su e-istencia, su uer0a obligatoria, su pertenencia a un siste#a, su5deri!ación5 de otra nor#a ( su !igencia G%*: @or#ule dos rases e#pleandola palabra 5!alide05, en una de ellas con un signi3cado descripti!o ( en la otracon un signi3cado nor#ati!o* 'O*: Si Melsen e#pleara un concepto nor#ati!ode !alide0 al decir que una regla debe ser !álida para ser una nor#a .ur/dica,Hcó#o se distinguir/a su posición de la del iusnaturalis#oY '$*: HCuándo e-isteuna nor#a .ur/dica tos de su respuesta* Analice cada uno de los ele#en6



$K


'G*: na colonia se rebela contra su #etrópolis* El gobierno de este segundopa/s, que sie#pre ha sabido adoptar pol/ticas realistas, al percibir que no

puede controlar #as la situación en su antigua colonia, sanciona una le( por lacual autori0a a la =unta de 4iberación all/ or#ada a e.ercer ili#itada#ente elgobierno de ese territorio en todos sus aspectos* 4a =unta de 4iberación, con elaparente apo(o de la #a(or/a de la población, recha0a esa le( de la #etrópolisprocla#ándose soberana* 4a =unta dicta, sin e#bargo, una le( por la cualdeclara !álidas en su territorio todas las le(es dictadas en la #etrópolis hastaese #o#ento, que no sean e-presa#ente derogadas por la propia =unta* ;a(una #inor/a in9u(ente de indi!iduos que declaran que si bien obedecenpuntual#ente las disposiciones de la =unta lo harán en !irtud de la autori0acióndel gobierno de la #etrópolis, de la que se consideran subditos* Hu8 siste#a

.ur/dico e-iste en ese á#bito ''*: Hu8 nor#a del derecho internacionalunda#enta la !alide0 de los tratados ( con!enciones entre Estados '*:

Hu8 consecuencias surgir/an del hecho de considerar a los derechosnacionales co#o parte del derecho internacional, o al derecho internacionalco#o parte de cada derecho nacional ')*: Hu8 ob.eción #erece la tesis deque las nor#as constitucionales deri!an su !alide0 del art/culo de laConstitución que establece la or#a en que esas nor#as pueden ser#odi3cadas 'K*:HEn qu8 sentido es irrele!ante que la base de un siste#a

.ur/dico 1o sea sus nor#as pri#iti!as o no deri!adas2 se #odi3que en or#aregular o irregular '&*: HEn cuáles de los siguientes casos ha( unaautorreerencia que pri!a de sentido a lo que se dice a2 ZCu#pla esta orden[b2 Esto que se dice está dicho en castellano* c2 4a rase siguiente es !erdadera*4a rase anterior es alsa* d2 Esta rase está en un libro de Introducción alderecho* 'L*: HCrean derecho los .ueces @unda#ente su respuesta* Tenga en

cuenta la dierencia entre los siste#as del corr!#on la ( los de la tradicióncontinental europea* '%*: Distinga dierentes sentidos de la palabra 5le(5 ( d8e.e#plos de cada uno de ellos* O*: HEn qu8 sentido se usa la palabra 5!álida5cuando se dice que una le( inconstitucional es !álida #ientras no seadeclarada tal por un órgano co#petente



CAT4B IV

4BS CBNCETBS >PSICBS DE4 DEREC;B

$* Introducción*

4a teor/a de los conceptos .ur/dicos básicos

4as descripciones del siste#a .ur/dico utili0an t/pica#ente una serie deconceptos que constitu(en la base teórica para la construcción de #uchosotros* Tales son las nociones de sanción, responsabilidad, acto anti.ur/dico,obligación, acultad, persona .ur/dica, etc8tera* El carácter básico de estosconceptos hace que sean e#pleados en casi todas las e-plicaciones que sedesarrollan en las distintas ra#as del derecho* Se distinguen, as/, dee-presiones que tienen un uso #ás circunscripto, co#o 5deraudación5,5sociedad anóni#a5, 5hipoteca5, 5#atri#onio5, 5seguro5, etc8tera* El análisisdel signi3cado de los t8r#inos !inculados a los conceptos .ur/dicos básicosconstitu(e una de las unciones de la 3loso/a del derecho* Claro está que no

ha( criterios de3nidos para deter#inar qu8 conceptos tienen un uso losu3ciente#ente e-tendido co#o para ser anali0ados en el ni!el de una teor/ageneral del derecho* HCuál es la elucidación que corresponde a la teor/ageneral del derecho respecto a los conceptos .ur/dicos básicos 4a 3loso/a delderecho tradicional, ba.o el rubro 5propiedad5, 5sanción5, o 5derecho sub.eti!o5,dedicaba poca atención al análisis del signi3cado de estos t8r#inos ( asu#/a launción de !alorar, desde el punto de !ista #oral, los hechos o conductas queellos usual#ente denotan* 4a preocupación central no era, por e.e#plo, qu8quiere decir 5sanción5, sino si la acti!idad de sancionar está 8tica#enteundada*



$KK


Esta "lti#a in!estigación es, natural#ente, interesante ( necesaria, pero debeser distinguida, con la #a(or claridad posible, de la unción de anali0ar (

reconstruir un esque#a conceptual 8tica#ente neutral, que es la tarea que lateor/a del derecho !igente, en cuanto 5teor/a5, se atribu(e* Cuando no se tratade conceptos originales de la teor/a general del derecho, la in!estigación deluso que, en el lengua.e ordinario ( en el de los .uristas, tienen estos conceptosunda#entales es, desde luego, rele!ante* En pri#er t8r#ino, porque notendr/a posibilidad de aplicación práctica un esque#a conceptual que guardarapoca relación con el que de hecho usan los dog#áticos ( la gente en generalpara describir la realidad .ur/dica* En segundo lugar, porque in!estigar loscriterios !igentes en el lengua.e ordinario per#ite detectar distincionesconceptuales i#portantes que no sie#pre se ad!ierten en la acti!idaddeliberada de estipular signi3cados para las e-presiones .ur/dicas* or ciertoque la in!estigación del uso co#"n de los t8r#inos .ur/dicos segura#ente

descubrirá criterios #u( poco de3nidos (, en #uchos casos, a#biguos* Estodeter#ina que deban ser so#etidos a una reconstrucción para obtener ungrado de precisión ( uni!ocidad aceptable* na consecuencia negati!a, peropráctica#ente ine!itable, de eli#inar la !aguedad del lengua.e ordinario esque se deba renunciar a que el esque#a conceptual propuesto reco.a todas las!ariantes ( #atices de los usos ling/sticos !igentes* 4a reconstrucción de unaparato conceptual teórico debe resultar de un equilibrio entre un #á-i#o deprecisión ( una ópti#a recepción de las unciones que cu#ple el esque#a deconceptos usado en el lengua.e espontáneo de la ciencia, sie#pre que e-istatal uso* 4os conceptos ele#entales de la dog#ática .ur/dica, co#o los de laciencia en general, no sólo deben cu#plir con esta e-igencia, sino ta#bi8nre9e.ar ciertas relaciones internas* Se puede sospechar !álida#ente que las

e-presiones .ur/dicas ele#entales, tal co#o son usadas por los .uristas ( lagente en general, guardan entre s/ cierta relación de interde3nibilidad* areceposible deducir, de un enunciado en que se usa el t8r#ino 5sanción5, otro en elque aparece la e-presión 5delito57




$K&

de uno que e#plea la e-presión 5persona .ur/dica5 se puede inerir otro quehabla de 5derechos sub.eti!os5, etc8tera* 4as e-presiones .ur/dicas básicas

or#an un siste#a, en el cual algunos t8r#inos son 5pri#iti!os5, puesto que nose de3nen por ninguno de los restantes, #ientras que los de#ás son5deri!ados5, (a que en su de3nición aparece, directa o indirecta#ente, algunade las e-presiones pri#iti!as* De ese #odo, se puede sostener que las tareasprincipales de una teor/a del derecho respecto de las e-presiones .ur/dicasele#entales, son las siguientesQ $2 In!estigar los criterios !igentes en el usoespontáneo de tales e-presiones por parte de los .uristas ( el p"blico* G2Reconstruir tales criterios de #anera de eli#inar la !aguedad ( a#bigedadque son ener#edades end8#icas del lengua.e ordinario* '2 Re9e.ar, en lareconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haberentre ellos, cuidando que el siste#a de de3niciones #antenga ciertaspropiedades or#ales co#o son la coherencia ( la econo#/a* or cierto que,

ade#ás de estas unciones, la 3loso/a del derecho debe #uchas !ecesconstruir conceptos originales no usados habitual#ente por los .uristas de lasdistintas especialidades que, sin e#bargo, pueden ser "tiles para describir larealidad .ur/dica* Entre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esosob.eti!os, ninguna consiguió satisacerlos en el #is#o grado que la teor/a deMelsen* Esto no quiere decir que el esque#a conceptual de Melsen no presentedi3cultades teóricas serias7 sin duda las tiene, pero su intento de construir unsiste#a coherente de de3niciones de las e-presiones .ur/dicas básicas,conser!ando cierta !inculación con el signi3cado que tienen en el lengua.eordinario ( eli#inando buena parte de su i#precisión, ha hecho que la #a(or/ade las discusiones #odernas sobre los conceptos ele#entales del derechogiren en a!or o en contra de las propuestas de Melsen* Esto .usti3ca que, en el

análisis de distintas e-presiones .ur/dicas que sigue, tenga#os especial#enteen cuenta a ese autor, #encionando alguna de las cr/ticas #ás i#portantesque se han hecho a su siste#a*



$KL


na aclaración i#portante que con!iene hacer antes de pasar al análisis de losdistintos conceptos .ur/dicos básicos es que aqu/ estudiare#os esos conceptos

tal co#o ellos se e#plean en las Yproposiciones acerca de las nor#as .ur/dicas( no en las nor#as .ur/dicas #is#as* Si bien el e#pleo de e-presiones co#o5derecho5 ( 5deber5 en la descripción del siste#a .ur/dico depende,natural#ente, de lo que estipule ese siste#a .ur/dico, tales e-presiones tienenun sentido distinto cuando son e#pleadas en la or#ulación #is#a de lasnor#as .ur/dicas de cuando son e#pleadas en la descripción de tales nor#as

.ur/dicas* 1Es decir, 5obligación5, por e.e#plo, tiene un signi3cado dierentecuando es usada en el art* $))' del Cód* Ci!il argentino para estipular que 5ellocador está obligado a pagar las cargas ( contribuciones que gra!iten sobre lacosa arrendada5, que cuando un .urista dice que el Código Ci!il argentinoi#pone al locador la obligación de pagar los gra!á#enes sobre la cosa*2

G* El concepto de sanción En el siste#a que propone Melsen, el de sanción es elconcepto pri#iti!o* Esto quiere decir que, en or#a directa o indirecta, sir!epara de3nir los de#ás conceptos ele#entales, #ientras que 5sanción5 no sede3ne en base a ellos* Siendo as/, parece rele!ante deter#inar, con la #a(orprecisión posible, el signi3cado del t8r#ino 5sanción5, puesto que lose!entuales deectos de su de3nición se re9e.arán ine!itable#ente en las de losrestantes t8r#inos .ur/dicos ele#entales* Melsen, a tra!8s de sus distintasobras, de3ne la palabra 5sanción5 sealando las siguientes propiedadesnecesarias ( su3cientes Q a2 se trata de un acto coerciti!o, o sea de un acto deuer0a eecti!a o latente7 b2 tiene por ob.eto la pri!ación de un bien7 c2 quien loe.erce debe estar autori0ado por una nor#a !álida7 ( d2 debe ser laconsecuencia de una conducta de alg"n indi!iduo* Con!iene anali0ar por

separado estas propiedades* a2 4a coerción es distinti!a de la acti!idad desancionar 4a gente asocia, con ra0ón, las sanciones estatales con la polic/a (las cárceles*



4BS CBNCETBS >PSICBS DE4 DE;EC;B

$K%

Claro está que no es necesario para hablar de 5sanción5 que eecti!a#ente seeect"e un acto de uer0a 1por e.e#plo, que la polic/a tenga que arrastrar al reo

hasta la cárcel2* El condenado puede colaborar ( hacer innecesaria laaplicación de la uer0a 1por e.e#plo, presentándose !oluntaria#ente en unaco#isar/a o depositando el i#porte de una #ulta sin esperar que un o3cial de

.usticia le secuestre los bienes para hacerla eecti!a2* 4o que caracteri0a, seg"nMelsen, a la sanción no es, entonces, la aplicación eecti!a de la uer0a, sino laposibilidad de aplicarla si el reo no colabora* 4a !oluntad del su.eto sólo cuentapara hacer #ás ácil las cosas, pero el Estado está dispuesto a sancionarlo sinto#arla en consideración*

=oseph Ra0 critica la idea elseniana de que la coerción es ele#ento necesariode toda sanción* I#agina un caso seg"n el cual los que ingresan a un pa/sdeben depositar en una institución o3cial una cierta cantidad de dinero7 sico#eten alg"n delito, se les descuenta una parte de esa cantidad* Esta sanción

no supone coerción (, por lo tanto, ser/a errado, seg"n Ra0, considerar estapropiedad co#o de3nitoria de la palabra 5sanción5* Es posible que Ra0 tengara0ón* Sin e#bargo, el e.e#plo que presenta de#ostrar/a que el t8r#ino5sanción5 tiene en el lengua.e ordinario una designación i#precisa, (a que, sino es por la coerción, no se !e có#o podr/an distinguirse los casos centrales desanciones, co#o, por e.e#plo, la pena de cárcel o de #uerte, de otros hechosque nada tienen que !er con la acti!idad de sancionar 1por e.e#plo, lareclusión !oluntaria de los #on.es2* _a sabe#os que la eli#inación de la!aguedad del lengua.e ordinario supone renunciar a algunos de sus usos7 en!erdad, e-cluir de la denotación de 5sanción5 casos co#o el que i#agina Ra0no es un precio #u( grande para contar con un concepto #ás preciso*

b2 4a sanción tiene por ob.eto pri!ar a otro de alg"n bien 4a pena de #uerte,natural#ente, pri!a de la !ida, la de cárcel de la libertad, la de #ulta de lapropiedad, la inhabilitación pri!a del e.ercicio de ciertos derechos, co#o el deconducir auto#ó!iles* Incluso, en otras 8pocas, hab/a penas que se lla#aban5ina#antes5 ( cu(o ob.eto era desacreditar el honor del reo 1co#o pasearlo encondiciones !ergon0osas por las calles o publicar la condena2* Si la sanciónconsiste en la pri!ación de un bien a cierto indi!iduo, se podr/a pensar que nose lo sanciona cuando el su.eto no considera !alioso lo que se le quita, o seacuando no es un



$&O


bien para 8l 1por e.e#plo, el caso de quien co#ete un delito, para obtener casa( co#ida en la cárcel, o cuando la pena de #uerte resulta indierente para el

delincuente, pues de cualquier #odo deseaba suicidarse2* ara e!itar laconsecuencia de que un acto coerciti!o sea una sanción o no, de acuerdo conel placer o displacer de la persona a quien se aplica, Melsen propone considerar5bienes5 aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son!aliosos, siendo irrele!ante que no lo sean para un desesperado o un#asoquista*Ra0 critica aqu/ ta#bi8n la e-igencia i#pl/cita de Melsen de que quien e.ecutala sanción deba ser una persona dierente a aquella a quien se aplica* Esteautor piensa en los e.e#plos del que se presenta !oluntaria#ente en la cárcelo del que deposita el #onto de la #ulta* Sin e#bargo, co#o (a !i#os, en estoscasos la acción espontánea del condenado sólo sustitu(e a la coerción que untercero está dispuesto a e.ercer de cualquier #odo7 para el concepto de

sanción es decisi!a la e-istencia de ese tercero preparado para lle!ar a cabo,aun por la uer0a, la pri!ación de un cierto bien*

c2 4a sanción se e.erce por una autoridad

co#petente

Si !i8ra#os en los diarios la otogra/a de un indi!iduo disparando a la sien deotro que está atado a un poste, pensar/a#os que se trata de una instantáneade un asesinato atro0* Sin e#bargo, si al pie de la oto le(8ra#os que el quedisparó el ar#a era el !erdugo o3cial de un cierto gobierno, estar/a#os, engeneral, dispuestos a ca#biar nuestra cali3cación de 5ho#icidio5 por la de

5pena de #uerte5* 4o que distingue a la pena de #uerte del ho#icidio, a lacárcel del secuestro, a la #ulta del robo, a la pena ina#ante de la in.uria, esque las pri#eras son e.ecutadas por una autoridad co#petente* Hui8nestienen co#petencia para aplicar sanciones ( dentro de qu8 á#bito Dependede lo que dispongan las nor#as del orden .ur/dico que tenga#os enconsideración* sual#ente, los siste#as .ur/dicos desarrollados distinguenentre la unción de disponer que una sanción se aplique :lo que es, engeneral, tarea de los .ueces: ( la unción de e.ecutarla :que general#enteestá a cargo de uncionarios ad#inistrati!os:*




$&$

redo#ina la interpretación de que, en el siste#a de Melsen, la unción esencialde las nor#as pri#arias es dar co#petencia para la aplicación de sanciones* 4a

nor#a que, por e.e#plo, dispone 5el que #ata debe ser sancionado con die0aos de prisión5 i#plica al #enos que se está autori0ando a aplicar die0 aosde prisión al que #ate* HA qui8n se dirige la autori0ación ( en qu8 condiciones

Tales deter#inaciones surgen de una serie de disposiciones constitucionales,procesales ( ad#inistrati!as, que, seg"n Melsen, deben integrar las nor#aspri#arias7 es decir que 8stas especi3can con detalle las condiciones en quedebe e.ercerse la coerción estatal* d2 4a sanción es consecuencia de unaconducta Si las propiedades que se sealaron ueran su3cientes para el uso delt8r#ino 5sanción5, hechos tales co#o la cuarentena de los ener#oscontagiosos, la internación de los locos, el genocidio de grupos raciales,tendr/an que ser clasi3cados co#o sanciones, puesto que son actos coerciti!ose.ercidos por uncionarios co#petentes ( que tienen por consecuencia la

pri!ación de ciertos bienes* Sin e#bargo, 8se no es el signi3cado que tiene, enel uso ordinario, la palabra 5sanción5* Con el 3n de re9e.ar el uso co#"n,Melsen, en su "lti#a obra, agrega una nue!a propiedad a las restantesQ lasanción debe ser la consecuencia de una conducta 1co#o luego !ere#os, nonecesaria#ente del sancionado2* Esto quiere decir que sólo puede hablarse de5sanción5 en aquellos casos en que la coerción estatal se e.erce co#orespuesta a alguna acti!idad !oluntaria de un agente, o sea, cuando ha( unaconducta reali0ada #ediando capacidad de o#itir* Ni el loco ni el leproso tienencontrol sobre los hechos que #oti!an la coerción que se dirige contra ellos* orlo tanto, seg"n la de3nición de Melsen, no es una sanción la coerción a la queson so#etidos 1esto, co#o lo sugiere la heterogeneidad de los e.e#plospresentados, no i#plica ning"n .uicio !alorati!o sobre la .usticia ( con!eniencia

de tales e.ercicios de uer0a estatal2* 4a caracteri0ación de Melsen del conceptode sanción no !ale sólo para el derecho penal, co#o lo podr/an sugerir lose.e#plos que se han #encionado*



$&G


4a pena es sólo una especie de sanción* En el derecho ci!il :en sentido a#plio: la sanción caracter/stica es, de acuerdo con Melsen, la lla#ada 5e.ecución

or0ada de bienes5* Cuando un .ue0 ordena al de#andado entregar una cosa opagar una su#a de dinero ( este "lti#o no cu#ple, se reali0a un procedi#ientolla#ado 5e.ecuti!o5* Tal proceso tiene por 3n desapoderar al deudor, si esnecesario por la uer0a, de bienes de su propiedad que, al ser !endidos en unre#ate .udicial, per#itan obtener la su#a de dinero de#andada* Esta es, paraMelsen, la sanción que disponen las nor#as ci!iles* Esta idea de Melsen ha sidoob.eto de di!ersas cr/ticas* na de ellas es que no se !e por qu8, #ientras paralas sanciones penales no es necesaria la eecti!a e.ecución or0ada, 8sta esrele!ante para las ci!iles* Hor qu8 no clasi3car co#o sanciones ci!iles el pagode inde#ni0ación, la entrega de una cosa, el desalo.o de un in#ueble, etc*,ordenados por un .ue0, sea que el condenado cu#pla !oluntaria#ente o seaque ha(a que recurrir al procedi#iento de e.ecución or0ada Btra cr/tica, #ás

i#portante, sostiene que considerar sanción ci!il sólo a la e.ecución or0ada debienes a#pl/a #u( poco el con.unto de las nor#as .ur/dicas genuinas, nosiendo satisactoria la idea de Melsen de que las nor#as que no disponen penasni e.ecuciones de bienes son sólo partes de las que pre!8n tales #edidas* nasolución propuesta por los que or#ulan este criterio es, co#o (a !i#os en elpri#er !olu#en, e-tender el concepto de sanción ci!il para co#prenderta#bi8n en su denotación la nulidad de un acto .ur/dico* Sin e#bargo, co#oesta e-tensión no es con!eniente, tal co#o lo de#uestra ;art, queda sólo laalternati!a de renunciar a la e-igencia de que toda nor#a .ur/dica dispongauna sanción* Melsen orece algunos criterios para distinguir las sanciones ci!ilesde las penales 1sobre todo de la #ulta, que guarda estrecha analog/a con lae.ecución or0ada2* Sostiene que, en general, se dan estas dierenciasQ $2

+ientras la sanción penal general#ente se recla#a de o3cio, por el 3scal, laci!il debe de#andarse por el da#ni3cado* G2 En tanto que el producido de la#ulta penal pasa a integrar el erario p"blico, el de la e.ecución or0osabene3cia al de#andante*




$&'

'2 +ientras la sanción penal tiene una 3nalidad retributi!a o pre!enti!a :seg"n las teor/as sobre la 3nalidad de la pena: la sanción ci!il tiene el

propósito de resarcir el dao producido ( su #onto está dado por la e-tensiónde este "lti#o* Melsen se preocupa por sealar que estos criterios no sonabsolutos ( ha( i#portantes e-cepciones de sanciones penales o ci!iles que nore"nen las caracter/sticas distinti!as sealadas 1co#o, por e.e#plo, el caso dela pena por el delito de in.urias, que sólo puede ser recla#ada por la !/cti#a2*n rasgo i#portante que no es #encionado por Melsen ( que parece distinguirlas penas de las sanciones ci!iles ( de las de#ás #edidas coacti!as estatales,es que es parte esencial de la ra0ón por la que la pena se aplica el i#poneralg"n suri#iento a su destinatario* Esto es as/ tanto si se considera que la3nalidad "lti#a de la pena es la pre!ención 1en cu(o caso el suri#iento es un#edio para desalentar para el uturo al penado u otra gente2, co#o si es laretribución 1en cu(o caso el suri#iento del que ha hecho un #al es un 3n en s/

#is#o2* En ca#bio, en el caso de las otras #edidas coacti!as, el suri#ientodel destinatario puede ser una consecuencia colateral ine!itable, pero no esparte de la 3nalidad de las #edidas* odr/a intentarse su eli#inación oatenuación 1pro!e(endo, por e.e#plo, de una co#pensación adecuada a susdestinatarios2 sin que las #edidas pierdan su ra0ón de ser 1pi8nsese en el casode las cuarentenas2* Es ob!io que si se co#pensara a los penados sedes!anecer/a el sentido de la pena*

'*

El concepto de acto anti.ur/dico 1delito2

a2 4a de3nición de Melsen El concepto de delito está estrecha#ente !inculadocon el de sanción* Igual que 5sanción5, la palabra 5delito5 no es de usoe-clusi!o del derecho penal* =unto con el ho#icidio, el hurto, la !iolación1delitos penales2 se encuentran hechos tales co#o el incu#pli#iento de uncontrato o cualquier acti!idad que produ0ca un dao patri#onial, que sonactos anti.ur/dicos o delitos para el derecho ci!il*



$&


Melsen ob.eta la concepción tradicional sobre la !inculación entre delito (sanción* ?eneral#ente se piensa que un acto #erece una sanción por ser un

delito* Melsen sostiene la !erdad de la relación in!ersaQ un acto es un delitocuando el orden .ur/dico dispone una sanción por su e.ecución* El punto de!ista generali0ado, que de3ne 5delito5 independiente#ente de que est8pre!ista una sanción, es tachado por Melsen de deri!ar de un enoqueiusnaturalista* Esa concepción supone que ha( actos que son delictuosos en s/#is#os, los lla#ados #ala in se, sea o no que el derecho los sancione,transor#ándolos en #ala prohibita* En de3niti!a, dice Melsen, el dualis#oentre #ala in se ( #ala prohibita no es #ás que una de las deri!aciones deldualis#o central de la 3loso/a del derecho tradicional entre derecho natural (derecho positi!o* 4os actos que son #alos en s/ #is#os ser/an contrarios alderecho natural ( los actos prohibidos lo ser/an respecto al derecho positi!o*Co#o Melsen recha0a el dualis#o 5derecho natural6derecho positi!o5,

undándose sobre todo en la i#posibilidad de !eri3car cient/3ca#ente losenunciados que hablan del derecho natural, es ob!io que debe i#pugnar larele!ancia para la ciencia .ur/dica de los actos lla#ados #ala in se* 4a cienciadel derecho sólo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derechopositi!o* ero, Hcuándo un acto está .ur/dica#ente prohibido Se suele sostenerque un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o 5!iola5alguna nor#a .ur/dica* Sin e#bargo Melsen se opone a esta caracteri0ación* Enpri#er t8r#ino, sostiene que sólo ha( contradicción entre dos proposiciones oentre dos nor#as, pero no entre una nor#a .ur/dica ( una proposicióndescripti!a, pues a#bos .uicios pertenecen a dos #undos lógicos dierentes* Escontradictorio sostener que debe ser 5A5 ( al #is#o tie#po que debe ser no5A5, o que en la realidad se da 5A5 ( no 5A57 pero no es contradictorio a3r#ar

que debe ser 5A5 pero de hecho ocurre no 5A5* ;a( otra ra0ón i#portante por lacual, en el siste#a de Melsen, el delito no puede contradecir una nor#a

.ur/dica* Aun cuando, en un sentido #etaórico, se hable de actos que !iolannor#as, tal a3r#ación no es posible seg"n el esque#a de nor#a .ur/dica deMelsen*




$&)

Co#o en la Teor/a pura del derecho el esque#a de una nor#a .ur/dica es deltipo 5si alguien #ata debe ser sancionado con die0 aos de prisiónY, la

conducta de #atar no se opone a lo que la nor#a dispone sino que, .usta#ente, cu#ple la condición establecida en su antecedente* 4a 5!iolación5de una nor#a está constituida por la o#isión de sancionar ( no por la co#isióndel acto anti.ur/dico* Dado que, seg"n Melsen, sólo es !álida la a3r#ación deque el acto anti.ur/dico es aquel al que una nor#a i#puta una sanción, ( no larelación in!ersa, la siguiente es su pri#era apro-i#ación a una de3nición de5acto anti.ur/dico5Q ri#era de3niciónQ Acto anti.ur/dico es la condición o elantecedente de la sanción, #encionado en una nor#a .ur/dica* El propio Melsenrápida#ente encuentra que esta de3nición tiene incon!enientes en relación aluso co#"n del t8r#ino 5delito5* Resulta que, si en lugar de los esque#assi#pli3cados que sie#pre se orecen co#o e.e#plos de nor#as .ur/dicas, sediera el caso de una nor#a co#pleta, ad!ertir/a#os que, en su antecedente,

aparecen no una sino #uchas condiciones, no todas las cuales ser/an lla#adas5delito5 por .uristas ( legos* Vea#os un e.e#plo de nor#a .ur/dica un poco #ásco#pleto que los que se presentan habitual#ente para ilustrar el esque#a deMelsenQ 5Si alguien #ata, sin que ha(a leg/ti#a deensa, el 3scal lo acusa, el

.ue0 proporciona al reo la oportunidad de deenderse, se prueba la acusación,etc*, deberá ser condenado a die0 aos de prisión5* B este otro que presenta el#is#o MelsenQ 5Si dos personas celebran un contrato, una de ellas no cu#ple (la otra la de#anda, deberá ser e.ecución or0osa, para el que no cu#ple*5Estos e.e#plos #uestran que ha( !arias condiciones de la sanción ( que, si esapropiedad uera su3ciente para lla#ar 5delito5 a un acto, resultar/an cali3cadosco#o delitos no sólo el #atar ( el no cu#plir un contrato, sino, ta#bi8n, laacusación del 3scal, la acti!idad del .ue0, el celebrar un contrato ( el

interponer una de#anda* E!idente#ente este uso de 5delito5 se ale.a en or#aintolerable del lengua.e ordinario* Teniendo en cuenta esta di3cultad, Melsenprepone esta segunda de3nición apro-i#ati!aQ



$&K


Segunda de3niciónQ Acto anti.ur/dico es la conducta que, siendo condición de lasanción en una nor#a .ur/dica, está reali0ada por el indi!iduo a quien la

sanción se aplica* Esta de3nición tiene la notoria !enta.a de circunscribir elá#bito de las condiciones de la sanciónQ (a no son delitos la acusación del3scal, la acti!idad del .ue0 o la de#anda del da#ni3cado, puesto que no sonconductas de quien debe surir sanción, sino de otros indi!iduos* Sin e#bargo,esta de3nición se hace pasible de dos nue!as cr/ticas, una de las cuales sealael propio MelsenQ $2 En pri#er t8r#ino, ( esto es lo que ad!ierte el autor de la

Teor/a pura, esta segunda de3nición no cubre los casos de responsabilidadindirecta7 o sea aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por elacto anti.ur/dico co#etido por otra 1co#o las sanciones ci!iles que se aplican alos padres por daos co#etidos por los hi.os #enores de edad2* G2 En segundolugar, esta de3nición sir!e para eli#inar de la denotación de 5delito5 lasconductas reali0adas por terceros, que son condición de sanción, pero no las

conductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aqu8lla,nadie lla#ar/a delito* or e.e#plo, para aplicar la pena por adulterio, esnecesario que el indi!iduo realice dos conductasQ que se case ( que #antengarelaciones e-tra#atri#oniales7 para la aplicación de la pena por !iolación 1enuna de las hipótesis2 ta#bi8n son necesarias dos conductasQ que el su.etotenga acceso carnal con una #enor ( o#ita casarse con ella7 para la e.ecuciónor0osa de un contrato, son condiciones que el indi!iduo ha(a celebrado elcontrato ( que no lo ha(a cu#plido* Sólo una conducta de cada par#encionado es cali3cada, en el uso co#"n, de 5delito57 ser/a absurdo (gracioso, a pesar de que son acciones del que recibe la sanción, deno#inar as/a las restantes* Melsen no ad!ierte esta di3cultad de su segunda de3nición* Conel 3n de resol!er la pri#era di3cultad anotada, no la "lti#a, Melsen propone su

tercera, ( de3niti!a, de3nición de 5delito5Q




$&&

Tercera de3niciónQ Acto anti.ur/dico es la conducta de aquel ho#bre contraquien, o contra cu(os allegados, se dirige la sanción establecida, co#o

consecuencia, en una nor#a .ur/dica* Esta de3nición tiende a resol!er el pri#erincon!eniente de la segunda de3nición, o sea, el proble#a de laresponsabilidad indirecta* ara co#prender tales situaciones Melsen debilita lae-igencia de que el delito sea necesaria#ente alguna conducta delsancionado7 ta#bi8n puede ser la acción de alg"n 5allegado5 a 8l* Con este"lti#o t8r#ino Melsen sinteti0a la idea de que, en el caso de responsabilidadindirecta, ha(a alguna relación .ur/dica :o sea, una !inculación establecida porel derecho: entre el que co#ete el delito ( el que recibe la sanción* Esarelación puede basarse en que son #ie#bros de la #is#a a#ilia, la #is#aclase o del #is#o Estado* Sin e#bargo, si bien Melsen soluciona el pri#erproble#a de su segunda de3nición, lo hace a costa de acercarsepeligrosa#ente a los proble#as de su pri#era de3nición* orque el concepto

de relación .ur/dica, o de allegado, es lo bastante !ago co#o para que seencuentren en esa !inculación, con el que padece la sanción, no sólo el hi.orespecto al padre o el .ee de Estado en relación a los subditos, sino ta#bi8n el3scal que acusa ( el co6contrante que de#anda por incu#pli#iento delcontrato* Si tene#os en cuenta, ade#ás, que subsiste en esta "lti#a de3niciónel segundo incon!eniente de la de3nición anterior, llega#os a la conclusión deque Melsen no ha logrado per3lar un concepto satisactorio de 5actoanti.ur/dico5* Esto tiene cierta gra!edad, puesto que ese concepto, co#o luego!ere#os, inter!iene en la de3nición de buena parte de las restantese-presiones .ur/dicas ele#entales* Si nos pregunta#os cuál es la causa de queel siste#a elseniano no consiga orecer una de3nición adecuada del 5delito5,cuando en el lengua.e ordinario parece haber un acuerdo bastante

generali0ado sobre el uso de esa palabra, tal !e0 la respuesta !enga por el ladode que es la concepción de Melsen sobre la estructura de las nor#as .ur/dicas laque no per#ite un concepto de delito #ás cercano al uso co#"n*

$L* N I B *

Introducción



$&L


ara !er esto con #ás detalle, ( porque el te#a es de por s/ esclarecedor,!a#os a hacer un rápido repaso de otra alternati!a para de3nir 5delito5, o sea

las de3niciones que han propuesto los dog#áticos del derecho penal* b2 4ade3nición de 5delito5 en la dog#ática penal A pesar de que, co#o he#os !isto,el concepto de acto anti.ur/dico es rele!ante no sólo para el derecho penal, sinota#bi8n para las restantes ra#as del derecho, son los teóricos penales los quese han preocupado por or#ular una de3nición precisa para la e-presión5delito5* Claro está que la dog#ática penal se ocupa sólo de de3nir el conceptoespec/3co de delito penal ( no el de delito en general7 por lo que no puede, sin#ás, contrastarse sus propuestas con la de3nición que or#ula Melsen* Sine#bargo, las de3niciones de los penalistas son ácil#ente generali0ables una!e0 que se to#an en consideración las propiedades que sir!en para distinguirlos actos anti.ur/dicos penales de los ci!iles*Con!iene hacer una rápida re!isión de las de3niciones de 5delito5 propuestas

por .uristas que respond/an a concepciones 3losó3cas dierentes de la que estásub(acente en la actual dog#ática penal, antes de anali0ar la de3niciónaceptada por esta "lti#a* n t/pico punto de !ista iusnaturalista, que se re9e.aen la de3nición de 5delito5, es el de @rancisco Carrara, proesor de isa quepublicó su c8lebre obra rogra#a de derecho cri#inal en $L)%* Carrara de3n/ael concepto de delito de este #odoQ Es la inracción a la le( del Estado,pro#ulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de unacto e-terno del ho#bre, positi!o o negati!o, #oral#ente i#putable (pol/tica#ente daoso* Es !erdad que la pri#er e-igencia 15inracción a la le(del Estado52 #odera el iusnaturalis#o de Carrara* Seg"n ella, es necesario queun acto inrin.a el derecho positi!o para ser delito* Sin e#bargo, ( aqu/ está lali#itación iusnaturalista, no es su3ciente con esa condición para que un acto se

considere delictuoso7 deben darse otras propiedades de carácter !alorati!oQ lale( que inringe el delito, no es cualquier le( sino una 5pro#ulgada paraseguridad de los ciudadanos57 no es posible penar los pensa#ientos, debetratarse de acciones 5e-ternas5 1sean co#isi!as u o#isi!as27 el acto debe ser elproducto del libre albedr/o del su.eto 15i#putable #oral#ente52 (, por "lti#o,debe ser 5pol/tica#ente daoso5* Con estas e-igencias, Carrara pretende ponerl/#ites a los legisladores* `stos no pueden constituir en delito cualquier acto,sino los que re"nen las propiedades #encionadas* El #is#o Carrara aclara




$&%

que quiso establecer el 5l/#ite perpetuo de lo il/cito5, es decir, el l/#ite quenunca debe traspasar el legislador en la creación de 3guras delicti!as ( el .ue0

en su acti!idad de castigar* Este rasgo de la teor/a de Carrara hace dudoso quela ór#ula que co#enta#os sea una genuina de3nición conceptual* na cosaes proponerse criterios de uso para el t8r#ino 5delito5 ( otra dierente esreco#endar que sólo sean penadas ciertas conductas ( no otras* ue las doscuestiones son dierentes se pone de #ani3esto con el hecho de que unopuede coincidir con la ideolog/a, por e.e#plo, de que sólo los actos !oluntariossean punibles ( sin e#bargo usar la palabra 5delito5 para describir la situación#oral#ente aberrante de que un hecho in!oluntario est8 so#etido a pena* Ende3niti!a, la 5de3nición5 de Carrara está tan cargada de connotaciones!alorati!as que escasa#ente nos a(uda a detectar los criterios !igentes en ellengua.e ordinario para el uso del t8r#ino 5delito5* Btro intento interesante dede3nición del concepto de delito lo orece el lla#ado 5positi!is#o

cri#inológico5, que, sal!o la coincidencia del no#bre, nada tiene en co#"n conel positi!is#o .ur/dico de tipo #etodológico* Esta concepción se desarrolló a3nes del siglo pasado ( al co#ien0o del presente, teniendo co#o inspiradores a4o#broso 1práctica#ente el creador de la teor/a2, erri, ?aroalo ( a algunosotros* 4a idea básica de esta corriente ho( desprestigiada es que el delito no esel producto del libre albedr/o del agente, sino que está deter#inado por ciertosactores causales* ;asta aqu/ podr/a haber acuerdo con #uchos pensadores#odernos7 pero la cuestión es que, seg"n el positi!is#o, las causas de laconducta delictuosa no son principal#ente :aunque ta#bi8n concurren:,actores de tipo psicológico o sociológico, sino caracter/sticas antropológicas uorgánicas* El positi!is#o presentó toda una co#ple.a tipolog/a de losdelincuentes 5natos5 ( hasta tu!o la esperan0a de detectar ciertos rasgos

anató#icos, co#o la a#osa oseta del hueso occipital 1t/pica de ciertos si#ios( seg"n esta teor/a, de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapaanterior de la e!olución hu#ana2, que eran s/nto#as de una propensiónestructural hacia el delito* Si las cosas ueran as/, e!idente#ente castigar a losdelincuentes ser/a su#a#ente in.usto, pues no tendr/a .usti3cati!o 8tico penara su.etos que están predestinados, por su constitución orgánica, a co#eterdelitos* 4o "nico #oral#ente ad#isible era, seg"n esta concepción, laaplicación de #edidas de seguridad para proteger a la sociedad de losdelincuentes natos ( para intentar su trata#iento, si ello uera posible* orcierto que no tendr/a sentido esperar a que el 5delincuente5 co#eta un actoil/cito para aplicarle una #edida asegurati!a7 bastar/a de#ostrar supeligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ning"n delito, pararesguardar a la sociedad, aislando al indi!iduo* no de los obstáculos que estateor/a tu!o que sal!ar es la alta de concordancia entre su concepto 5natural5de delincuente ( el con6



$LO


Xi Zar/dico6r .iti!o de del; En !erdad, parec/a raro que la naturale0a ha(aobrado tan sabia#ente co#o para a#oldar la constitución orgánica de ciertos

indi!iduos a los actos que contingente#ente el derecho constitu(e en delito*uede ad#itirse que ha(a indi!iduos con tendencia estructural a #atar7 peroes inaceptable que el libra#iento de cheques sin ondos, por e.e#plo,responda a una caracterolog/a constitucional* Se pretendió superar esteincon!eniente poniendo al lado del concepto de delincuente natural uno dedelito natural* Delincuente 5nato5 no lo era el que co#et/a cualquier delito delderecho positi!o, sino ciertos delitos naturales* @ue ?aróalo quien de3nió elconcepto de delito natural ( lo hi0o de este #odoQ Delito es la lesión deaquellos senti#ientos unda#entales, piedad ( probidad, en la #edida #ediaen que se encuentran en las ra0as hu#anas superiores ( que es necesaria parala adaptación del indi!iduo a la sociedad* 4os propios positi!istas, co#o @erri (@lorian, criticaron esta de3nición ( propusieron otras, pero sin alterar su idea

general* ara nuestro te#a, lo rele!ante es que esta de3nición no a(uda ennada en la b"squeda de los criterios de uso del t8r#ino 5delito5* En pri#erlugar, la de3nición de ?aróalo tiene una !aguedad tal, que la hacepráctica#ente in"til* En segundo t8r#ino, ( esto es lo decisi!o, estáabsoluta#ente ale.ada del uso co#"n de la palabra 5delito5, seg"n el cual,nada tienen que !er los senti#ientos para lla#ar 5delito5 a una conducta, sinouna cierta relación, cu(o carácter esta#os tratando de elucidar, entre ella ( elordena#iento .ur/dico !igente* or otra parte los hechos a que esta de3niciónhace reerencia, se los lla#e co#o se los lla#are, pueden pro!ocar la atencióndel antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derechopositi!o* Con el tie#po, la dog#ática penal abandonó tanto el iusnaturalis#oabierto de Carrara co#o el iusnaturalis#o encubierto de seudocienti3cis#o de

4o#broso* Esto incidió en la or#ulación de de3niciones de 5delito5 #ásadecuadas a una descripción del siste#a .ur/dico !igente*

El .urista ale#án Ernst !on >eling en su #onogra/a de $%OK, Die 4ehre !o#Verbrechen, or#uló una de3nición de 5delito5 que luego, en otras obras, ueprecisando ( que tu!o la ortuna de ser!ir de base práctica#ente a todas lasde3niciones que hasta ho( proponen los penalistas del siste#a continentaleuropeo* >eling de3n/a 5delito5 co#oQ la acción t/pica, anti.ur/dica, culpable,so#etida a una adecuada sanción penal ( que llena las condiciones ob.eti!asde punibilidad* De este #odo, se constru(ó lo que se ha dado en lla#ar 5laconcepción estrati3cada del delito5, que consiste en requerir una




$L$

serie de ele#entos del delito que están !inculados lógica#ente entre s/, de tal#anera que cada uno de ellos i#plica la presencia del que se #enciona antes

1la tipicidad supone la e-istencia de acción, la culpabilidad de anti.uricidad,etc8tera2* Con!iene !er #u( bre!e#ente los dierentes requisitos de lade3nición de >eling, que es substancial#ente se#e.ante a la que aceptan lospenalistas #odernos 1se o#itirá el análisis de las 5condiciones ob.eti!as depunibilidad5, por constituir un tecnicis#o que e-cede la 3nalidad de estareerencia2* $2 Acción* Seg"n la dog#ática penal, la pri#era condición para queha(a un delito es que el indi!iduo e.ecute una acción* or 5acción5 se entiendeun #o!i#iento corporal !oluntario o la ausencia !oluntaria de un deter#inado#o!i#iento corporal* De esto surge, que la acción puede ser tanto co#isi!a1#atar2 co#o o#isi!a 1no prestar au-ilio a quien lo necesita2* ara ladog#ática ha( acciones de 5pura acti!idad5 1ca#inar, por e.e#plo2 ( accionesque producen un resultado e-terior al #ero #o!i#iento corporal ( conectado

causal#ente con 8l 1por e.e#plo, el ho#bre #uerto en la acción de #atar2* G2 Tipicidad* ara que una acción sea rele!ante para el derecho penal debe ser5t/pica5* Este es un ele#ento propuesto en or#a original por !on >eling* naacción es t/pica cuando encuadra estricta#ente en una descripción precisacontenida en una le( penal no retroacti!a* or e.e#plo, en nuestro derecho elincesto no es t/pico porque no ha( ninguna nor#a que lo describa co#oantecedente de una sanción, sal!o co#o agra!ante de otros delitos7 en ca#bios/ lo es el hurto, pues el art $KG del Cód* enal lo describe cuando diceQ 5ei quese apoderare ileg/ti#a#ente de una cosa #ueble, total o parcial#entea.ena***5 '2 Anti.uridicidad* na conducta puede ser t/pica (, sin e#bargo, noestar so#etida a pena por no ser 5anti.ur/dica5* or e.e#plo, #atar en leg/ti#adeensa es una acción t/pica, pues encuadra en la descripción del art* &% del

Cód* enal7 sin e#bargo, no es anti.ur/dica ( por lo tanto no es punible deacuerdo con nuestro siste#a .ur/dico* 4os teóricos penales sostienen que unaacción es anti.ur/dica cuando !iola ciertas nor#as prohibiti!as sub(acentes alas nor#as que estipulan penas 1as/, detrás de la nor#a que i#pone una penapara el ho#icidio, ha( una nor#a i#pl/cita que prohibe #atar, sal!o que seden ciertas condiciones especiales2*



$LG


2 Culpabilidad* ara ser punible no basta que una acción sea t/pica (anti.ur/dica, debe ser ade#ás 5culpable5* Seg"n >eling una acción es culpable

cuando está aco#paada por un co#ponente psicológico caracter/stico, quepuede ser el 5dolo5 1intención2 o 5culpa5 1negligencia o i#prudencia2* nindi!iduo act"a dolosa#ente cuando quiere o consiente el resultado de su acto( obra con conoci#iento de las circunstancias rele!antes* En ca#bio, act"aculposa#ente cuando, no queriendo el resultado pero pre!i8ndolo co#oposible, o debi8ndolo pre!er, act"a lo #is#o* )2 unibilidad* Cuando unaacción es t/pica, anti.ur/dica ( culpable, es punible 1o sea está su.eta a pena2seg"n el derecho positi!o* 1Algunos autores no aceptan incluir el requisito de lapunibilidad en la de3nición de delito, pues dicen que, por un lado, esredundante, (a que la presencia de los de#ás ele#entos i#plica la punicióndel agente (, por otro, porque la pena no es un ele#ento del delito sino unaconsecuencia*2 c2 Co#paración entre la de3nición de 5delito5 or#ulada por la

dog#ática ( la de Melsen* Co#o se ha !isto, la de3nición de 5delito5 quepresentan los penalistas es #ás co#ple.a que la del autor de la Teor/a pura* Sine#bargo, es posible dudar de que todos los ele#entos que seala ladog#ática en su de3nición estipulati!a de 5delito5, sean to#adoseecti!a#ente en cuenta en el uso espontáneo que los penalistas hacen de lapalabra* ;a( #oti!os para creer que la #ención de algunos de ellos no es unae-igencia para el uso de la palabra 5delito5 sino una postulación !alorati!asobre qu8 hechos pueden ser penados ( cuáles no*En particular, respecto a la tipicidad, es ob!io que s/ or#a parte del signi3cadoen uso de 5delito5 el que las conductas denotadas por el t8r#ino est8n#encionadas en la descripción del antecedente de una nor#a 1lo que estárecogido ta#bi8n por la de3nición de Melsen27 pero en cuanto a las de#ás

e-igencias contenidas en el requisito de que la conducta delicti!a sea t/pica, osea que la nor#a sea una le(, que sea pre!ia, escrita, etc*, ellas parecen no sercondiciones necesarias para que los .uristas de hecho usen la palabra 5delito5*Es probable que si ocurriera, co#o ocurrió en nuestro pa/s, que seestablecieran penas para ciertas acciones por !/a de decreto, o co#o ocurrióen la Ale#ania na0i, que se dictaran nor#as penales retroacti!as, o co#o enpueblos pri#iti!os, que las nor#as penales no ueran escritas, los .uristas




$L'

usar/an lo #is#o el t8r#ino 5delito5 para no#brar a las conductas punibles,aun deplorando que lo sean* O sea que el requisito de tipicidad, sal!o en lo que

hace a su caracteri0ación gen8rica co#o concordancia con la descripción deuna nor#a, parece consistir en una serie de e-igencias de tipo ideológico o!alorati!o, respecto a có#o los legisladores deben dictar sus nor#as ( los

.ueces aplicarlas, ( no una condición de uso del t8r#ino 5delito5* E-acta#entelo #is#o parece ocurrir con la culpabilidad* Si los legisladores ( los .ueces,co#o ocurre en ciertos á#bitos, siguieran un siste#a de responsabilidadestricta u ob.eti!a, es decir, no tu!ieran en cuenta para la aplicación desanciones la intención, la pre!isión o la negligencia del agente, parece ta#bi8nprobable que los .uristas, a pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas,lla#ar/an 5delito5 a las conductas punibles* Es decir, que esta e-igencia pareceser ta#bi8n una reco#endación #oral 1que sólo se penen los actos abarcadospor la sub.eti!idad del agente2, #ás que una e-plicitación del signi3cado con

que la dog#ática usa el t8r#ino 5delito5*

Si se obser!a el uso espontáneo de la e-presión 5delito5 por parte de los .uristas se puede ad!ertir que 8l no coincide con las e-igencias de la 5de3niciónde delito5 que or#ulan e-pl/cita#ente, sino que está general#ente asociadocon la presencia de sólo estas condicionesQ que se trate de una acción, que esaacción est8 #encionada en una nor#a co#o antecedente de una pena ( quesea anti.ur/dica* 4os pri#eros dos requisitos están recogidos por la de3niciónde Melsen* No as/ el de la anti.uricidad* Co#o la anti.uricidad supone laoposición entre una conducta ( una nor#a que la prohibe, no puede tenercabida en el siste#a de Melsen, pues, co#o !i#os, Melsen no inclu(e en aqu8lnor#as directa#ente prohibiti!as de ciertos actos 1por e.e#ploQ 5está

prohibido #atar52 sino sólo nor#as que establecen sanciones, dadas ciertascondiciones 1por e.e#ploQ 5si alguien #ata a otro (* * *, será sancionado condie0 aos de prisión52* Es .usta#ente la no inclusión de nor#as prohibiti!as ensu siste#a lo que pro!oca el d83cit que tiene Melsen respecto al uso co#"npara identi3car al delito entre las condiciones de la sanción* orque sipregunta#os no sólo a un .urista, sino a cualquier #ortal, có#o distingue laconducta de robar de la de denunciar el robo 1siendo las dos condiciones de lasanción2 responderá 5porque lo que está prohibido es robar ( no denunciarlo5*B sea que, en el lengua.e ordinario, se identi3ca al delito por el hecho de estar,por un lado, #encionado co#o uno de los antecedentes



$L


de la pena en una nor#a del tipo de las de Melsen (, por el otro, por !iolar unanor#a prohibiti!a* Claro está que no es ácil !eri3car la e-istencia de nor#as

que prohiban ciertos co#porta#ientos, porque, en general, no encontra#oste-tos legales e-presos que tengan ese sentido* Sin e#bargo, pareceperecta#ente ad#isible considerarlas, aun cuando no est8n escritas, co#oparte del derecho positi!o si, co#o ocurre, están de hecho presupuestas porlos legisladores al dictar las nor#as que disponen sanciones para ciertasconductas, seleccionadas pre!ia#ente de acuerdo con aquellas nor#as, ( porlos .ueces cuando deben sancionar a sus autores*Alguien, en deensa de Melsen, podr/a decir que las nor#as de prohibición, quelos legisladores ( .ueces tienen en cuenta, no son nor#as .ur/dicas sino#orales* Esta tesis es posible, co#o ta#bi8n lo es la opuesta, (a que tododepende del criterio que eli.a#os para establecer la rontera entre el derecho (la #oral* ero aun cuando lla#e#os 5#orales5 a tales nor#as, no es obstáculo

para concluir que en el uso co#"n son rele!antes para distinguir cuál de lascondiciones de la sanción es un delito* ue la #oral positi!a 1no una #oralpostulada co#o !álida, co#o piensan los iusnaturalistas2 tenga algo que !er enla deter#inación de los conceptos .ur/dicos no debe pro!ocar e-trae0a, puesuna deli#itación n/tida entre el derecho !igente ( la #oral !igente deri!a#era#ente de una con!ención adoptada por los .uristas en !irtud de ob.eti!osteóricos*

4o cierto es que parece necesario concluir que la di3cultad de Melsen parade3nir el concepto de acto anti.ur/dico es una #ás de las que estánpro!ocadas, co#o se !io en un cap/tulo anterior, por su negati!a a ad#itir, ensu siste#a, nor#as .ur/dicas dierentes de las que disponen sanciones*

*

El concepto de responsabilidad

a2 Dierentes sentidos de 5responsabilidad5 El t8r#ino 5responsabilidad5 tiene!arios sentidos, tanto en el lengua.e corriente co#o en el de los .uristas* ;artha ilustrado el punto con un relato i#aginario, en el que la palabra5responsabilidad5 aparece usada con dierentes signi3cadosQ5Co#o capitán de un barco < era responsable por la seguridad de sus pasa.eros( carga* ero, en su "lti#o !ia.e se e#briagaba todas




$L)

las noches ( ue responsable de la p8rdida del barco con todo lo que lle!aba*Se ru#oreaba que estaba loco, pero los #8dicos lo encontraron responsable de

sus acciones* Durante el !ia.e < se co#portó #u( irresponsable#ente ( !ariosincidentes, que tu!o en su carrera, de#ostraron que no era una personaresponsable* El capitán sie#pre sostu!o que ueron las tor#entase-cepcionales las responsables de la p8rdida del barco, pero en un proceso

.udicial que se le siguió ue encontrado responsable por la p8rdida de !idas (bienes* Toda!/a !i!e ( es #oral#ente responsable de la #uerte de #uchas#u.eres ( nios5 1en unish#ent and Responsibilit(, p* G$$2*

En este párrao se pueden distinguir, co#o ;art lo anota, estos cuatro sentidosde 5responsabilidad5Q $2 Responsabilidad co#o obligaciones o uncionesderi!adas de un cierto cargo, relación, pa!el, etc8tera* En este sentido se usa5responsabilidad5 en la pri#era rase del párrao* or su cargo de capitán, <

ten/a la obligación de cuidar de sus pasa.eros ( carga* Ta#bi8n el t8r#ino seusa en el #is#o sentido cuando se dicen cosas co#o 8stasQ 5el padre esresponsable por sus hi.os57 5el contador es responsable de deter#inar el #ontode los r8ditos5 7 5el #inistro _ tiene la responsabilidad de dirigir la pol/ticae-terior5* No es el caso que para toda obligación deri!ada de un papel o cargose hable de responsabilidad* No se dice habitual#ente 5el portero tiene laresponsabilidad de traba.ar a partir de las &5, en ca#bio s/ se dice, pore.e#plo, 5el portero es responsable de cuidar el ingreso al edi3cio5* arece queel t8r#ino se usa, en este sentido, cuando la obligación no se cu#ple#ecánica#ente, sino que per#ite un cierto .uego de alternati!as para ser#ane.adas seg"n la habilidad o diligencia de quien cu#ple la unción* G2Responsabilidad en el sentido de actor causal* Cuando en el párrao i#aginado

por ;art se dice que el capitán ue responsable de la p8rdida del buque o que8l sosten/a que la tor#enta ue la responsable, el t8r#ino 5responsabilidad5 seusa para indicar #era#ente que alg"n acto o enó#eno es causa de alg"ne!ento* En este sentido la palabra se e#plea tanto para reerirse a indi!iduosco#o a cosas o procesos 15=uan ue responsable de que (o llegara tarde57 5laslangostas ueron responsables de la p8rdida de la cosecha52*



$LK


Co#o se re3ere ta#bi8n a cosas, es posible pensar que este sentido de5responsabilidad5 no contiene ning"n reproche #oral, designando "nica#ente

el hecho de que algo sea condición causal de un resultado* Sin e#bargo, elhecho de que casi sie#pre se e#plee el t8r#ino 5responsabilidad5 con estesigni3cado cuando se produce un e!ento dis!alioso, hace pensar que ha( unresabio de reproche inconsciente en su uso 1estando !inculado por ello alcuarto sentido que !ere#os2, aun cuando racional#ente se rechace talreproche cuando se ad!ierte que el actor causal no ue un acto hu#ano!oluntario, sino el #o!i#iento de una cosa, de un ani#al o de un ho#bre queactuó en ciertas condiciones que e-clu(en la !oluntariedad* '2 Responsabilidadco#o capacidad ( co#o estado #ental* Cuando en el relato de ;art se diceque los #8dicos encontraron al capitán responsable de sus actos, se utili0a elt8r#ino 5responsabilidad5 para hacer reerencia al hecho de que se trataba deun indi!iduo #ental#ente capa0 o, co#o dicen los penalistas, 5i#putable5, o

sea que no se trataba de un #enor, de un loco, de un retardado #ental,etc8tera* ara los .uristas un indi!iduo es i#putable cuando tiene posibilidadde dirigir sus actos ( co#prender el !alor o dis!alor 8tico de aqu8llos* Ta#bi8n5responsabilidad5 se usa en el párrao de ;art con otro sentido !inculado, perodierente, con el que acaba#os de !er* Cuando se dice que el capitán seco#portó irresponsable#ente ( que no era un indi!iduo responsable, se aludea su alta de diligencia, o sea a su co#porta#iento negligente* 4a negligenciaes considerada por #uchos .uristas, al igual que la i#putabilidad, co#o unestado #ental que, en este caso, consiste en o#itir pre!er, a pesar de serposible hacerlo, las consecuencias de sus actos* ]/2 Responsable co#o punibleo #oral#ente reprochable* En el párrao de ;art se dice que, en un proceso, elcapitán ue hallado responsable por la p8rdida de !idas ( que, ade#ás, es

#oral#ente responsable* En este sentido 5responsabilidad5 signi3ca que elagente es acreedor de una pena o de un reproche #oral* As/ deci#os que un

.ue0 encontró al ho#icida responsable o que =uan es responsable de no habercu#plido una pro#esa*




$L&

ui0ás 8ste sea el sentido #ás co#prensi!o, pues en buena parte de los usossupone que se han !eri3cado las condiciones que designan los restantes* As/,

cuando deci#os que el .ue0 declaró responsable a @ulano, o sea que dispusoque sea sancionado, presupone#os que !eri3có, entre otras cosas, que su actoue la causa del hecho que se in!estiga ( que ten/a capacidad para dirigir susacciones* Es este "lti#o el sentido que recoge Melsen de 5responsabilidad5cuando inclu(e este t8r#ino en su esque#a de e-presiones .ur/dicasunda#entales* Seg"n Melsen, un indi!iduo es responsable cuando essusceptible de ser sancionado, independiente#ente de que ha(a co#etido ono un acto anti.ur/dico* 4a de3nición de Melsen de 5responsabilidad5 no i#plica,ob!ia#ente, que el su.eto responsable ha(a sido eecti!a#ente sancionado7 sees responsable cuando, seg"n el ordena#iento .ur/dico, deba aplicarse alindi!iduo una sanción, independiente#ente de que, de hecho, se le aplique* b2Clases de responsabilidad Melsen clasi3ca a la responsabilidad en directa e

indirecta 1o !icaria2* n indi!iduo es responsable en or#a directa cuando espasible de una sanción co#o consecuencia de un acto e.ecutado por 8l #is#o7es decir que el su.eto que co#etió el acto anti.ur/dico ( el que es ob.eto desanción coinciden* En el derecho penal conte#poráneo de la #a(or/a de lospa/ses ci!ili0ados, sólo se ad#ite la responsabilidad directa* n indi!iduo esresponsable !icaria#ente cuando es susceptible de ser sancionado por laconducta de un tercero* Este tipo de responsabilidad era co#"n en el derechopri#iti!o en el que la !engan0a del da#ni3cado :la sanción .ur/dicacaracter/stica en ese derecho: alcan0aba, no sólo al autor del per.uicio, sino atoda su a#ilia o clan* En el derecho conte#poráneo, la responsabilidadindirecta se #antiene uera del derecho penal7 ( sólo en un n"#ero #u(li#itado de casos subsiste en el ci!il* no de los casos que suele #encionarse

co#o e.e#pli3cando este tipo de responsabilidad es el de los padres enrelación a los actos anti.ur/dicos ci!iles de sus hi.os #enores*



$LL


El art* $$$ del Cód* Ci!il argentino establece al respectoQ 5El padre, ( por su#uerte, ausencia o incapacidad, la #adre, son responsables de los daos

causados por sus hi.os #enores que est8n ba.o su poder, ( que habiten conellos, sean hi.os leg/ti#os o naturales5* 1Sin e#bargo, el hecho de que el art*$$$K del Cód* Ci!il e-i#a de responsabilidad a los padres si probaran que lesha sido i#posible pre!enir los daos causados por sus hi.os, hace dudar queeste sea un caso genuino de responsabilidad !icaria* Ta#bi8n se podr/asostener que en este caso, as/ co#o en otros que general#ente se dan co#oe.e#plos, la responsabilidad no es indirecta, pues, co#o dice Melsen, el actoanti.ur/dico no es causar el dao sino no inde#ni0ar ese dao7 pero esto es unatesis discutible que deri!a de la concepción peculiar de Melsen sobre lasnor#as .ur/dicas ( de su de3nición inadecuada de delito*2 Btro caso deresponsabilidad !icaria es el del patrón respecto a los daos co#etidos por suse#pleados, en e.ercicio de sus unciones* En relación a este caso, el art* $$$'

del Cód* Ci!il, en su pri#er párrao, disponeQ 54a obligación de inde#ni0arW delque ha causado un dao se e-tiende a los daos que causaren los que estánba.o su dependencia, o por las cosas de que se sir!e, o que tiene a sucuidado5* Sin e#bargo, los casos #ás i#portantes de responsabilidad indirectason las situaciones en que los #ie#bros o socios de una sociedad, colecti!idado institución, responden por los actos de sus directi!os, o sea lo que se lla#aresponsabilidad colecti!a* _a !i#os que, en el derecho pri#iti!o, la a#ilia oclan era responsable de los actos anti.ur/dicos de cualquiera de sus #ie#bros*En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colecti!a, pues cuandoun .ee de Estado co#ete un acto anti.ur/dico seg"n las nor#as internacionales:por e.e#plo, un !e.a#en a un diplo#ático e-tran.ero o la in!asión delterritorio de otro Estado: las sanciones del derecho internacional, que seg"n

Melsen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitantes delEstado agresor* En el derecho interno, la responsabilidad colecti!a rige en elcaso de las sociedades ci!iles ( co#erciales* El art* ' del Cód* Ci!il argentino,en su pri#er párrao, dice lo siguienteQ 54as personas .ur/dicas responden porlos daos que causen quienes las diri.an o ad#inistren, en e.ercicio o conocasión de sus unciones*5




$L%

En algunas sociedades, la responsabilidad ci!il de los socios por los actos delos ad#inistradores es ili#itada, pues aqu8llos responden con su propio

patri#onio7 en otras, sobre todo en las sociedades anóni#as ( deresponsabilidad li#itada, la responsabilidad de los socios se e-tiende sólohasta el #onto de los aportes de capital que han eectuado a la sociedad*Melsen ta#bi8n clasi3ca a la responsabilidad en sub.eti!a 1o por culpa2 (ob.eti!a 1o por resultado2* ;a( responsabilidad sub.eti!a cuando se requiere,para que la sanción sea aplicable, que el su.eto ha(a querido o pre!isto elresultado de su conducta anti.ur/dica* Melsen distingue di!ersos grados deresponsabilidad sub.eti!a* El pri#ero es cuando se e-ige una intención#aliciosa, o sea, una intención de causar dao7 el segundo es cuando bastapara i#putar responsabilidad el que el su.eto tenga intención de co#eter elacto anti.ur/dico, aunque lo que lo #ue!a no sea el áni#o de daar sino, pore.e#plo, de bene3ciarse7 el tercer grado es cuando es su3ciente que se pre!ea

co#o probable el resultado, aunque 8ste resulte indeseable* n e.e#plo delpri#er caso se da cuando se #ata por !engan0a7 #atar para heredar al #uertoes un e.e#plo del segundo caso7 co#o e.e#plo del tercer grado deresponsabilidad sub.eti!a se puede dar el caso c8lebre de los #endigos que#utilaban nios para pedir li#osna con #ás e3cacia, pre!iendo, aunque nodeseando, que ellos pod/an #orirse, co#o consecuencia de las #utilaciones*4os penalistas consideran ta#bi8n, co#o caso de responsabilidad sub.eti!a,cuando se sancionan casos de negligencia, o sea cuando un indi!iduo pro!ocaun resultado anti.ur/dico no pre!i8ndolo, aun cuando pod/a ( deb/a pre!erlo*Sin e#bargo, Melsen sostiene que este "lti#o es un caso de responsabilidadob.eti!a, puesto que no ha( !inculación psicológica entre el indi!iduo ( su acto*A3r#a el autor de la Teor/a pura que la negligencia no es un estado psicológico,

sino que consiste en la o#isión de cu#plir ciertos deberes de precaución*Cuando esa o#isión tiene co#o eecto un resultado anti.ur/dico se haceresponsable al agente sin a!eriguar su sub.eti!idad* 4a responsabilidadob.eti!a, o por resultado, se da cuando un indi!iduo es susceptible de sersancionado independiente#ente de que ha(a querido o pre!isto el actoanti.ur/dico* En el derecho penal, este tipo de responsabilidad está, en general,proscripto, aunque ha( algunas e-cepciones*



$%O

INTRBDCCIFNU A4 ANP4ISIS DE4 DEREC;B

En ca#bio, en el derecho ci!il la responsabilidad ob.eti!a tiene un i#portanteca#po* ;a( que tener en cuenta, co#o bien lo seala Melsen, que todos los

casos de responsabilidad indirecta lo son ta#bi8n de responsabilidad ob.eti!a*Cuando un indi!iduo es responsable por el acto de otro, es ob!io que no tienecontrol sobre el #is#o, por lo que es irrele!ante que lo quiera o lo pre!ea*

Ta#bi8n e-iste, en el derecho ci!il, responsabilidad por hechos no pro!ocadospor el su.eto pasible de e.ecución or0osa ni por otro indi!iduo* T/pico de estoson los casos en que el patrón es responsable por los accidentes de traba.o desus obreros o en que el dueo de una cosa lo es por los daos que 8sta puedacausar* Este tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intención opre!isión del su.eto responsable*

)*

El concepto de deber .ur/dico

Con el deber .ur/dico co#ien0a un grupo de 3guras ele#entales que creandi3cultades especiales a los ius/lósoos que han tratado de de3nirlas, (a queno es ácil deter#inar su !inculación con hechos e#p/rica#ente !eri3cables*Algunos teóricos del derecho no se resignan, sin e#bargo, a no identi3car aldeber .ur/dico con alg"n tipo de hechos de /ndole psicológica o sociológica*Sobre todo ha sido recuente construir el concepto de obligación o deber

.ur/dico sobre la base del #odelo de una persona que se encuentracoaccionada por las a#ena0as de, por e.e#plo, un asaltante* Esta situaciónser/a un #icrocos#os de lo que ocurre, a escala #a(or, cuando se tiene unaobligación .ur/dica* ;art 1en El concepto de derecho2 critica con agude0a esta

identi3cación* Sostiene ;art que la sospecha de que a#bas situaciones sondierentes la da el hecho de que, en el caso del asaltado, nadie dir/a que 5ten/ala obligación5 de entregar el dinero 1co#o se dir/a en el caso del pago de uni#puesto2 sino que 5se !io obligado a hacerlo5* Esta distinción ling/stica, co#oen #uchos otros casos, puede encubrir una dierencia conceptual rele!ante*Seg"n ;art, la a3r#ación 5se !io obligado a entregar el dinero5 es unenunciado sobre hechos psicológicos del agente,




$%$

sobre su creencia de que si no entrega el dinero surir/a alg"n dao ( su deseode no surir tal dao, aun a costa de la p8rdida del dinero* En ca#bio, para la

a3r#ación 5te/a la obligación o el deber de entregar el dinero5, no essu3ciente ni necesaria la ocurrencia de ciertos hechos psicológicos* uede serque el agente no tenga ning"n te#or de surir un dao 1por e.e#plo, si sabeque su e!asión de i#puestos no será descubierta2 (, sin e#bargo, ser posiblea3r#ar que ten/a una obligación 1de pagar el i#puesto, en el e.e#plo2* Co#ota#bi8n lo seala ;art, algunos ius3lósoos, por e.e#plo Austin ( >entha#,que ad!irtieron que el concepto de obligación no se relaciona con estadospsicológicos, propusieron de3nir aquel concepto en relación, no a la creenciasub.eti!a de que se surirá un dao si no se act"a, sino a la probabilidadob.eti!a de que una persona que no act"a de cierta #anera surirá un #al*Seg"n esta otra concepción, alguien tiene la obligación, por e.e#plo, de pagara su acreedor sie#pre ( cuando sea probable que, en caso contrario, será

ob.eto de una sanción* Esta concepción ha parecido a #uchos co#o un granhalla0go que per#ite de3nir en t8r#inos de hechos e#p/rica#ente !eri3cablesel concepto de deber .ur/dico* Sin e#bargo ;art dirige ta#bi8n contra ellacr/ticas contundentes* En pri#er t8r#ino, sostiene el proesor de B-ord, decirque alguien tiene un deber no sir!e sólo para predecir que será sancionadosino para .usti3car esa sanción* En eecto, ser/a absurdo que cuando un .ue0

.usti3ca su decisión de sancionar a alguien que o#itió, por e.e#plo, prestarau-ilio a un herido, diciendo que ten/a la obligación de a(udarlo, interprete#ossus palabras co#o si hubiera dicho que lo sanciona porque era probable que louera a sancionar* En segundo lugar, dice ;art, si a3r#ar que alguien ten/a laobligación signi3cara que es probable que sea sancionado, ser/a contradictoriodecir que un su.eto ten/a la obligación de hacer algo pero co#o, por e.e#plo,

consiguió huir, es total#ente i#probable que sea sancionado por elincu#pli#iento de esa obligación* Es ob!io que estas cosas se dicenrecuente#ente sin la #enor i#presión de estar incurriendo en contradicción*Co#o conclusión ;art sostiene que, si bien ha( en la idea de obligación algunarelación con la probabilidad de surir un #al, lo decisi!o para ese concepto esla e-istencia de ciertas reglas



$%G


o nor#as que per#iten en.uiciar la conducta del indi!iduo obligado* 4o que elenoque psicológico o sociológico ol!ida es el trasondo nor#ati!o que

presuponen los enunciados que hablan de deberes* Cuando se dice que unsu.eto está obligado se está aplicando una nor#a general a ese indi!iduoparticular destacándose que su caso está co#prendido en esa nor#a* Enca#bio, en la situación del asaltado no ha( tal regla a la que recurra#os paracali3car su conducta* Seg"n ;art, sólo puede hablarse de que e-iste una reglasocial cuando se da una conducta regular ( cuando se to#a a esa conductaco#o #odelo de co#porta#iento, de #odo de elogiar la conor#idad conaqu8lla ( criticar sus des!iaciones* Si acepta#os co#o !álidas las cr/ticas de;art a los intentos de de3nir el concepto de obligación de.ando de lado lareerencia a nor#as, es posible anali0ar la propuesta de Melsen que de3ne eldeber .ur/dico, al igual que los de#ás conceptos .ur/dicos básicos, en relaciónal contenido de las nor#as .ur/dicas* En la Teor/a 6pura del derecho, as/ co#o el

concepto de responsabilidad está relacionado con el de sanción, el de deber loestá con el de acto anti.ur/dico* Se ha !isto que Melsen de3ne 5acto anti.ur/dico5co#o una de las condiciones de la sanción establecida por una nor#a !álida* Eldeber .ur/dico es la conducta opuesta al acto anti.ur/dico* or e.e#plo, si e!adiri#puestos es condición de una sanción, no e!adirlos, o sea pagarlos,constitu(e el contenido de una obligación .ur/dica* Debe aclararse que5opuesto5 no es lo #is#o que 5contrario5* 4a acción contraria a la de, pore.e#plo, ro#per algo podr/a ser la de repararlo7 en ca#bio, su opuesta ser/a lade no ro#per la cosa en cuestión* Se ha dicho, en el segundo cap/tulo, que lasnor#as pri#arias de Melsen #encionan en su antecedente las condiciones,entre las que se encuentra el acto anti.ur/dico, de la sanción prescripta en suconsecuente* En ca#bio las nor#as secundarias, que son #eros deri!ados

lógicos de las anteriores, establecen que debe e.ecutarse la conducta opuestaal acto anti.ur/dico #encionado en la nor#a pri#aria*




$%'

4o anterior signi3ca que la conducta obligatoria :o sea el contenido de undeber .ur/dico: no aparece en la nor#a pri#aria sino en la secundaria* Si una

nor#a pri#aria dice, por e.e#plo, 5si alguien co#ete usura debe ser #ultadocon cien #il pesos5, la nor#a secundaria correspondiente diráQ 5Debe o#itirsela usura5, siendo el abstenerse de co#eter usura un deber .ur/dico* Vale decirque, seg"n Melsen, no ha( deber .ur/dico sin que est8 pre!ista una sanción parala conducta opuesta* Este planteo elseniano no se puede identi3car con el quecritica ;art, consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando esprobable que se aplique una sanción a la acción opuesta* En la Teor/a pura delderecho no es su3ciente, ni necesario, para que una conducta sea un deber

.ur/dico, que ha(a probabilidad e#p/rica de que se aplique una sanción a quienco#ete su opuesta* 4o que Melsen e-ige es que, en una nor#a !álida, est8pre!ista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria* Esto esindependiente, por lo #enos directa#ente, de que sea probable o no la

aplicación eecti!a de la sanción* En el e.e#plo que !i#os de una nor#a querepri#e la usura, la e-istencia de esa nor#a basta para que no co#eter usurasea un deber .ur/dico, aun cuando sea i#probable que sean castigados, por ladi3cultad de probarlo, los que e.ecutan negocios usurarios* A pesar de que,para Melsen, sólo ha( deber .ur/dico si una nor#a pri#aria prescribe unasanción para la conducta opuesta, ha( que aclarar que la or#ulación que haceMelsen de lo que ser/a una nor#a .ur/dica pri#aria es tal que hace posibledescribir su contenido diciendo que ella i#pone un deber que no estánecesaria#ente respaldado por una sanción* Recorde#os que, seg"n Melsen,una nor#a pri#aria tiene que responder a este esque#aQ 5Si alguien hace <debe ser la sanción S5* Esto parece i#plicar que las nor#as pri#arias i#ponena los .ueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones sin que ese

deber dependa de la e-istencia de otra nor#a que estipule sanciones para los .ueces que no sancionan en las condiciones establecidas 1en general, no ha(tales nor#as, ( es ob!io que, por cada nor#a que estipula sanciones, no puedehaber sie#pre otra que estipule sanciones por no aplicar las sanciones de lapri#era nor#a, (a que esto i#plicar/a una secuencia in3nita de nor#as2*

$'* N I B *

Introducción



$%


En algunas de sus obras Melsen parece ad#itir que las nor#as pri#ariasi#ponen esta especie de deber 1cu(os destinatarios son los .ueces2, que es

#ás d8bil que lo que 8l deno#ina 5deber .ur/dico5, pues no presupone queha(a una sanción para la conducta opuesta a la debida* ero en otras obrasMelsen !acila en cali3car de 5deber5 a lo que las nor#as pri#arias i#ponen alos .ueces cuando establecen que una sanción debe ser* En la "lti#a !ersión dela Teor/a pura del derecho, Melsen parece sugerir, no #u( clara#ente, que si noha( otra nor#a que estipule una sanción para la o#isión de sancionar, el5deber ser5 de las nor#as pri#arias e-presa una autori0ación a los .ueces deaplicar sanciones* Con esta interpretación, Melsen no ad#itir/a, ni siquiera en elcaso de los .ueces, la e-istencia de deberes .ur/dicos que no están respaldadospor sanciones* ?enaro R* Carrió ha ob.etado la pretensión de Melsen de reducirel deber .ur/dico a los casos en que se pre!8 una sanción para la conductaopuesta* Carrió sostiene que constitu(e un serio desequilibrio conceptual 1el

que, por otra parte, aque.a a casi toda la teor/a de Melsen2 pretender reducir elsigni3cado de la e-presión 5deber .ur/dico5, que en el lengua.e ordinario tienetantos usos heterog8neos, a un r/gido esque#a unitario que co#prende sólo elcaso de quien se encuentra ba.o la presión de una sanción* El concepto dedeber .ur/dico que delinea Melsen puede ser adecuado qui0ás, ( en cierta#edida, al derecho penal, pero no es operati!o para describir la co#ple.arealidad que se da en nuestros d/as en el á#bito del derecho internacional,constitucional, laboral, co#ercial, etc8tera* 4os .uristas hablan en t8r#inos dedeberes para reerirse a una #ultiplicidad de situaciones en #uchas de lascuales no están pre!istas sanciones* Al #enos si Melsen ad#itiera que susnor#as pri#arias i#ponen a los .ueces el deber de sancionar, aun cuando, a su!e0, no est8n su.etos a sanciones, a#pliar/a un tanto su criterio de uso de la

e-presión 5deber5* De cualquier #odo, su concepto seguir/a siendo a"ne-cesi!a#ente restringido, (a que, de acuerdo con su esque#a de nor#a

.ur/dica, las "nicas acciones que ser/an obligatorias en el sentido d8bil :que noi#plica sanción para la conducta opuesta: ser/an la de decretar o aplicarcastigos por parte de los .ueces ( uncionarios* E-tender la aplicación de estesentido del t8r#ino 5deber5 a otras conductas, tal co#o lo hace




$%)

el uso co#"n, sólo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de nor#as .ur/dicas, ade#ás de las que disponen sanciones*

K* El concepto de derecho sub.eti!o a2 4os derechos sub.eti!os en general+uchas !eces deci#os cosas de este tenorQ 5_o tengo derecho de !estir#eco#o quiero5, 5=uan ten/a derecho a que le diesen !acaciones5, 5edro tienederecho a co#er en la pensión5, 5Nadie tiene derecho a in!adir el do#icilioa.eno5, 5Todos tene#os derecho a publicar las ideas por la prensa5, 5El derechode !oto es irrenunciable5* En estas rases, la e-presión 5derecho5 no hacereerencia a un siste#a de nor#as, o sea, a lo que se suele lla#ar 5derechoob.eti!o5 1el derecho argentino, el derecho co#ercial, el derecho de seguros,etc*2 sino a una situación particular en que se encuentra una persona ocon.unto de personas en relación al derecho ob.eti!o* 4a situación en quedeci#os que se da un derecho sub.eti!o de alguien ta#bi8n se suele cali3car

utili0ando otras e-presiones co#o 5libertad5, 5per#iso5, 5licencia5,5atribución5,5pri!ilegio5, 5acultad5, 5poder5, 5posibilidad5, 5garant/a5, etc8tera*Estos t8r#inos son sinóni#os parciales de 5derecho5 1en el sentido sub.eti!o2 (es con!eniente tenerlos en cuenta para distinguir dierentes signi3cados de la"lti#a e-presión* Sin e#bargo, antes de e#prender esta tarea, es necesariodecir algo respecto de la relación que tienen los derechos sub.eti!os con elderecho ob.eti!o* ara el iusnaturalis#o tradicional, los derechos sub.eti!os sonindependientes de lo que disponen las nor#as de derecho ob.eti!o* Sonacultades ( poderes innatos al ho#bre, que los tiene por el solo hecho de serlo( que e-istir/an aun cuando hipot8tica#ente se aboliera la t8cnica deregulación ( #oti!ación de la !ida social que es caracter/stica del derechoob.eti!o* _a sea con el unda#ento de que Dios ha insu9ado en las criaturas

hu#anas derechos co#o el de !i!ir, disrutar de la propiedad, de elegir losgobernantes, etc*, o alegando que tales derechos deri!an de la naturale0aracional del ho#bre o #ediante



$%K


otras .usti3caciones, los autores iusnaturalistas sostienen que lo "nico quepuede hacer con ellos el derecho positi!o es reconocerlos ( regla#entar su

e.ercicio* Ade#ás el derecho posti!o debe proteger tales derechos sub.eti!os7un siste#a coerciti!o que no lo hiciera no ser/a digno de ser lla#ado 5derechoY*Esta ideolog/a está ad#irable#ente e-puesta en la c8lebre Declaración de losDerechos del ;o#bre, dictada en $&%$ co#o cul#inación de la Re!olución@rancesaQ 54os ho#bres nacen ( per#anecen libres ( con iguales derechos7 el3n "lti#o de todos los Estados es la conser!ación de los derechos naturales ei#prescriptibles del ho#breQ el derecho de libertad, de propiedad, deseguridad, de resistencia a la opresión5* El positi!is#o #etodológico no seopone, en cuanto tal, a la idea de que puede haber derechos con lascaracter/sticas que los iusnaturalistas les asignan 1es decir, que son inherentesa la persona hu#ana ( que su e-istencia es independiente de sureconoci#iento por el Estado2* ero sostendrá que tales derechos son #orales

( no .ur/dicos* El signi3cado descripti!o que los positi!istas asignan a lae-presión 5derecho5 i#plica que las proposiciones acerca de derechossub.eti!os ( deberes .ur/dicos deben ser !eri3cables en t8r#inos de lo quedeter#inadas nor#as positi!as disponen* De este #odo no puede decirse quelos habitantes de un pa/s tienen, por e.e#plo, el derecho .ur/dico de practicarlibre#ente su culto cuando las nor#as del siste#a .ur/dico de ese pa/sprohiben las prácticas religiosas o i#ponen un culto o3cial* 4os positi!istassostendr/an que en un caso co#o el reci8n #encionado el derecho #oral depracticar libre#ente el culto no ue reconocido por el siste#a .ur/dico (, enconsecuencia, no se re9e.a en un derecho .ur/dico correlati!o* Esto sin dudaaecta negati!a#ente a la .usti3cabilidad ( uer0a obligatoria #oral del siste#aen cuestión, pero no i#pide :a dierencia de lo que piensan los iusnaturalistas

: que el siste#a sea considerado un orden .ur/dico 1recu8rdese que para elpositi!is#o #etodológico el hecho de que un siste#a sea .ur/dico no i#plicaque tenga uer0a obligatoria #oral2* 4os lla#ados 5derechos indi!iduales5 sonpri#ordial#ente derechos #orales, sin per.uicio que pueda haber derechos

.ur/dicos correlati!os en el 5derecho5 internacional ( en los derechos nacionalesde#ocráticos* Co#o derechos #orales que son, la libertad de cultos, dee-presión, de asociación, el derecho a la !ida, a la




$%&

integridad corporal, al debido proceso .udicial, etc8tera, son derechos que lagente tiene independiente#ente de lo que disponga el siste#a .ur/dico de un

pa/s* recisa#ente los derechos indi!iduales están dirigidos a los órganosestatales e i#plican su deber #oral de reconocerlos dictando nor#as quecreen los derechos .ur/dicos correspondientes ( no reali0ando actos que losrestri.an* 1El hecho de que los derechos indi!iduales sean derechos #orales sinque, #uchas !eces, sean al #is#o tie#po derechos .ur/dicos, no i#plica queest8n dirigidos sólo a los legisladores7 ta#bi8n los .ueces son #oral#enteresponsables de sus decisiones ( deben tener en cuenta los derechos #oralesde la gente*2 De #odo que la deensa de los derechos hu#anos no es, contra loque #uchas !eces se ha supuesto, un #onopolio del iusnaturalis#o* Elpositi!is#o #etodológico de ning"n #odo niega su e-istencia en tanto sean!istos co#o derechos #orales 1que son, en de3niti!a, los que i#portan para

.usti3car una acción o decisión2* 4o que el positi!is#o recha0a son

proposiciones acerca de derechos sub.eti!os .ur/dicos que no seane#p/rica#ente !eri3cables sobre la base de nor#as .ur/dicas positi!as* ;a(otras corrientes del pensa#iento que, si bien no deri!an los derechossub.eti!os .ur/dicos de un ordena#iento suprae#p/rico, los consideran co#oalgo que el derecho positi!o no crea sino que reconoce o protege* Rudol !onIhering 1en El esp/ritu del derecho ro#ano2, opina que los derechos sub.eti!osson intereses .ur/dica#ente protegidos* Sostiene que la 5utilidad, el bien, el!alor, el goce, el inter8s, tal es el pri#er ele#ento del derecho* ero esosbienes no son sólo #ateriales7 ha( otros bienes de #a(or !alorQ lapersonalidad, la libertad, el honor, los la0os de a#ilia, etc8tera* El derechoatiende unos ( otros7 el derecho pri!ado e-iste para asegurar a un ho#bre unbien cualquiera, socorrer sus necesidades, deender sus intereses, a(udarle a

cu#plir los 3nes de su !ida5* +ás adelante, agrega que el segundo ele#entodel derecho sub.eti!o es la protección .ur/dica del inter8s7 se protege un inter8scuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda recurrir

.ur/dica#ente contra las !iolaciones del derecho* 4a tesis de !on Ihering esob.etada por Melsen* El autor de la Teor/a pura sostiene que no es posibleidenti3car al derecho sub.eti!o con un supuesto hecho psicológico, co#o ser/ael inter8s* uede haber derecho sub.eti!o sin inter8s7 por e.e#plo, se tiene



$%L


el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan7 ta#bi8n puedehaber inter8s sin derecho, co#o el que a#biciona una cosa a.ena* Seg"n

Melsen, debe eli#inarse el dualis#o entre derecho ob.eti!o ( sub.eti!o* 4osenunciados que se re3eren a derechos sub.eti!os .ur/dicos son equi!alentes aciertos enunciados que !ersan sobre el derecho ob.eti!o* Esto no quiere decirque la e-presión 5derecho sub.eti!o5 sea sinóni#a de 5derecho ob.eti!o5 (pueda ree#pla0arse una por otra* 4a idea es que las oraciones en que lapri#era aparece pueden ser traducidas a oraciones dierentes en las queaparece la segunda* Co#o sostiene Melsen, hablar en t8r#inos de derechossub.eti!os .ur/dicos no es #ás que describir la relación que tiene elordena#iento .ur/dico con una persona deter#inada* HCó#o puede hacerse latraducción de las oraciones que !ersan acerca de derechos sub.eti!os .ur/dicosen oraciones que describen lo que dispone un siste#a .ur/dico ob.eti!o Estodepende del signi3cado con que se use 5derecho sub.eti!o5, (a que esta

e-presión es notoria#ente a#bigua en el lengua.e de los .uristas* Melsenpropone distinguir los sentidos de 5derecho sub.eti!o5 1.ur/dico2 queanali0are#os a continuación* $2 5Derecho5 co#o equi!alente a 5no prohibido5*Este es el sentido que tiene la palabra 5derecho5 en rases de este tenorQ5Tengo derecho a !estir#e co#o quiera5* 5=uan ten/a derecho a !ender eseproducto5* 54os bancos tienen derecho a no prestar a quienes no orecengarant/a5* 5Tene#os derecho a u#ar en clase5* Seg"n Melsen, este tipo deoraciones son traducibles a otras que a3r#an que un cierto derecho ob.eti!ono prohibe la conducta en cuestión7 es decir, en t8r#inos elsenianos, que noha( en el siste#a una nor#a que estable0ca una sanción para la acción de quese trata 1!on Jright ta#bi8n distingue un sentido equi!alente del t8r#ino5per#iso5, al que, para dierenciarlo de otros, lla#a 5per#iso d8bil52* De

acuerdo con esta regla de traducción, el pri#er enunciado




$%%

que se presentó co#o e.e#plo podr/a reor#ularse de esta or#aQ 5No ha(ninguna nor#a .ur/dica que estable0ca una sanción contra quien se !iste de

deter#inada or#a5* ;a( conte-tos en que la traducción debe ser un poco #ásco#ple.a, (a que lo que quiere decirse con la e-presión 5tener derecho a * * * 5no es, en esos casos, que no ha( una nor#a que prohibe ciertoco#porta#iento, sino que esa nor#a e-iste pero es in!álida, porque quien laor#uló no ten/a co#petencia o autori0ación para hacerlo* De este #odo,cuando, por e.e#plo, se diceQ 5tengo derecho a u#ar en clase5, #uchas !ecesse da la situación en que alguien, por e.e#plo el proesor, intenta prohibirlo, osea, pretende or#ular una nor#a prohibiendo tal conducta* 4o que el alu#no,en el e.e#plo, quiere decir con 5tengo derecho a u#ar5 es que el proesor noes co#petente para dictar esa nor#a prohibiti!a* Es decir, que aqu/ no sedescribe la ausencia de una nor#a prohibiti!a sino la alta de una nor#a deco#petencia que autorice a prohibir la conducta en cuestión* En este caso, es

equi!alente decir 5tengo derecho a AY5, que decir 5usted no tiene derecho aprohibir#e <5*ero Hes posible deducir de la ausencia o in!alide0 de una nor#a que prohibecierta acción, que tene#os derecho a e.ecutarla >ien se podr/a ob.etar a lastraducciones precedentes que del hecho de que un siste#a nor#ati!o nocontenga una nor#a que prohiba un tipo de conductas, no se puede inerir queel siste#a per#ita tales conductas* uede darse un orden nor#ati!o que nocontenga nor#as prohibiti!as ni per#isi!as respecto a una clase de acciones*En ese caso, estar/a#os rente a lo que se ha dado en lla#ar una lagunanor#ati!a, o sea, la situación en que un siste#a no pre!8 ninguna soluciónpara un caso dado* En una situación co#o 8sta, pareciera que ser/a tan pocoleg/ti#o decir que tene#os derecho a e.ecutar la conducta no nor#ada co#o

sostener que tal acción nos está prohibida, pues alta la base nor#ati!a quehar/a !erdadera a una u otra de tales a3r#aciones* Sin e#bargo, Melsene-clu(e la posibilidad de que estos casos se presenten, negando que losordena#ientos .ur/dicos tengan lagunas* Seg"n la Teor/a pura cualquier accióntiene una solución nor#ati!a, per#isi!a o prohibiti!a, en todo siste#a .ur/dicopositi!o* Esto es as/, seg"n Melsen, porque todo orden .ur/dico inclu(e unprincipio, el lla#ado principio de clausura, que establece que 5todo lo que noestá prohibido, está per#itido5* De #odo tal que, si no ha( una nor#a queprohiba cierta conducta, no es necesaria una nor#a per#isi!a e-presa paraque el caso est8 solucionado nor#ati!a#ente, pues la regla general#encionada le asigna tal solución*



GOO


De acuerdo con Melsen, el principio de clausura es una regla necesaria de todoordena#iento .ur/dico ( debe considerársela co#o i#pl/cita aun cuando no

está or#ulada e-presa#ente por el legislador* 4os proesores Carlos E*Alchourrón ( Eugenio >ul(gin 1en Introducción a la #etodolog/a de las ciencias

.ur/dicas ( sociales2 han de#ostrado la alacia del ra0ona#iento precedente,con argu#entos que resu#ir8 bre!e#ente o#itiendo ciertos tecnicis#os* Elprincipio de clausura, co#o todo enunciado, sólo puede considerarse necesariosi se lo interpreta co#o un enunciado anal/tico7 por e.e#plo, si 5per#itido5signi3cara en 8l nada #ás que 5no prohibido5, substitu(endo en 8l unae-presión por otra el principio dir/a la siguiente tri!ialidadQ 5todo lo que no estáprohibido, no está prohibido5, lo que ob!ia#ente es !acua#ente !erdaderopara todo siste#a nor#ati!o 1o sea el principio es necesario2* En ca#bio, si sequiere que el principio de clausura tenga alg"n contenido rele!ante, ha( queotorgar al t8r#ino 5per#itido5 un signi3cado dierente al que designa

#era#ente la ausencia de prohibición, por e.e#plo, cualquiera de los restantessigni3cados de 5derecho sub.eti!o5 que !ere#os aqu/* Si adopta#os esteca#ino, el principio de clausura (a no es tautológico, lo que supone que es unenunciado contingente, cu(a presencia en un siste#a depende de queeecti!a#ente el legislador ha(a per#itido, en un sentido positi!o dierente del#ero de.ar de prohibir, todas las conductas que no ha prohibido e-presa#ente*4a conclusión de Alchourrón ( >ul(gin es que, o el principio de clausura esnecesario, co#o dice Melsen, ( entonces es tautológico ( no sir!e para llenarlas lagunas nor#ati!as 1pues no proporciona ninguna solución nue!a para lasconductas no prohibidas, sino que sólo reitera que no están prohibidas2 o escontingente, o sea, que su !erdad depende de que el legislador ha(a, dehecho, dictado una nor#a per#itiendo todo lo que no está prohibido* Si el

legislador no ha dictado una nor#a se#e.ante el siste#a puede,indudable#ente, tener lagunas7 o sea que puede haber conductas que noest8n ni prohibidas ni per#itidas por el derecho* En relación con nuestro te#a,la rele!ancia de esta cuestión es la siguienteQ si 5derecho sub.eti!o5 se usaraco#o equi!alente a 5no prohibido5, habr/a que ser consecuentes ( ad#itir quesu signi3cado se li#ita a eso, ( que cuando deci#os, en este sentido, quetene#os derecho a u#ar, a sentarnos en un banco, a !estirnos co#o nosguste, etc*, esta#os sosteniendo sólo que no nos han sido prohibidas talesacciones, pero no, por e.e#plo, que los de#ás están obligados a de.arnoshacerlas, o que deben a(udarnos a e.ecutarlas, o que no nos pueden sancionarpor el hecho de haberlas lle!ado a cabo* Claro está, que si el siste#anor#ati!o que nos sir!e co#o #arco, contiene 1tal co#o ocurre en la #a(or/ade los siste#as .ur/dicos conte#poráneos2 una nor#a que per#ite todo lo queno está e-presa#ente prohibido por las de#ás nor#as, o sea el principio declausura, entonces, el enunciado 5@ulano tiene derecho a <5 no describirá sólola ausencia de una nor#a prohibiti!a de <7 describirá ade#ás de ese dato,




GO$

la e-istencia de la nor#a que per#ite toda conducta no prohibidae-presa#ente*

arece que un sentido de 5derecho sub.eti!o5 li#itado a describir la ausenciade una nor#a prohibiti!a 1sin que esto i#plique que la acción en cuestión estáautori0ada o que está prohibido sancionarla o intererir con ella2 tiene #u(poco uso en el lengua.e co#"n ( .ur/dico, ( si la e-presión se usara con estesigni3cado, resultar/a di/cil e!itar los equ/!ocos pro!ocados por la aureola deper#isibilidad que tiene el t8r#ino 5derecho5 en los usos centrales* G25Derecho5 co#o equi!alente a autori0ación* En #uchas ocasiones la e-presión5derecho sub.eti!o5 se usa en rases co#o 8stasQ 54a #unicipalidad le otorgó aedro el derecho a instalarse en esta esquina*5 5El proesor nos dio derecho ainterru#pir la clase*5 5El patrón #e otorgó el derecho a entrar al traba.o #ástarde*5 5Tengo derecho a inspeccionar la ábrica*5 Estas rases describen la

e-istencia de nor#as que per#iten o autori0an los co#porta#ientos#encionados* or e.e#plo, una traducción adecuada de la pri#era oraciónser/aQ 5el intendente dictó una ordenan0a que autori0a a edro a instalarse enesa esquina5* Melsen, en su "lti#a !ersión de la Teor/a pura, ad#ite estesigni3cado de la palabra 5derecho5* Tal ad#isión es curiosa (a que, co#o se hadicho, este sentido supone la e-istencia de nor#as per#isi!as, loj quecontradice la e-igencia de Melsen de que todas las nor#as de un siste#a

.ur/dico tengan un carácter prohibiti!o 1#ediante la estipulación de unasanción para cierta conducta2* De acuerdo con el siste#a de nor#as pri#ariasque propone Melsen, las "nicas autori0aciones .ur/dicas posibles son, co#o (a!i#os, las dirigidas a los órganos para la aplicación de sanciones 1( esto sólo sise interpreta el 5deber ser5 co#o autori0ación2* De #anera que ha( un

reconoci#iento por parte de Melsen, en su "lti#a obra general, de que suesque#a de nor#as .ur/dicas es insu3ciente ( que deben incluirse otras clasesde nor#as, co#o son las que otorgan autori0ación para reali0ar ciertasconductas*



GOG


Ta#bi8n !on Jright distingue este sentido de 5derecho sub.eti!o5, aun cuandolo relaciona con el t8r#ino #ás gen8rico 5per#iso5* Von Jright lla#a 5per#iso

uerte5 al que depende de la e-istencia de una nor#a que autori0a un ciertoco#porta#iento, a dierencia del per#iso en sentido d8bil que designa, co#ose ha !isto, la #era ausencia de prohibición* ero toda!/a este per#iso uerte,al que deno#ina ta#bi8n 5si#ple tolerancia5, debe distinguirse de estos otrosper#isos que tienen aun un grado #a(or de uer0a ( que corresponden a otrossentidos de la e-presión 5derecho sub.eti!o5, que luego anali0are#os siguiendola clasi3cación de Melsen 1en esta graduación el per#iso #ás uerte i#plicalógica#ente a los #ás d8biles2* El autor 3nland8s se pregunta si el per#isoque consiste en una #era tolerancia puede reducirse a alguno de los restantescaracteres nor#ati!os, 5prohibido5 ( 5obligatorio5* A3r#a que la cuestión no esclara teniendo en cuenta que, cuando una autoridad declara que !a a tolerarun cierto acto, no sie#pre prohibe perturbarlo u obliga a acilitar su e.ecución*

4a ausencia de esta obligación o de aquella prohibición es .usta#ente lo quedistingue a este per#iso de otros que tienen a"n #ás uer0a* HEn qu8 consiste,entonces, el declarar que se tolerará un acto, o sea, el autori0arlo Von Jrightno da una respuesta conclu(ente pero seala dos posibles interpretaciones* Deacuerdo con la pri#era de ellas, tolerar un acto ser/a #aniestar que se tiene laintención de no intererir en la reali0ación del acto7 si uera as/ al per#itir algo,en este sentido, no estar/a dictando una nor#a, (a que las declaraciones deintención no son nor#as* 4a segunda interpretación sugiere que el que autori0aun cierto acto, está or#ulando una pro#esa de no intererir en la e.ecucióndel acto7 aqu/ s/ cabe !er a este tipo de per#isos co#o nor#as, pues, engeneral, se entiende a las pro#esas co#o nor#as autóno#as, o sea nor#asque uno se dicta a s/ #is#o, con el sentido de obligarse a deter#inada

conducta*

'2 5Derecho5 co#o correlato de una obligación acti!a* Con el signi3cado delep/grae se dicen rases co#o 8stasQ 5Tengo derecho a que usted #e cuide #icasa*5 5Diego tiene derecho a que su deudor le pague*5 5El Estado tienederecho a percibir los i#puestos necesarios para su desen!ol!i#iento*5 5or elprecio que paga#os tene#os derecho a una co#ida diaria*5 Co#o en los casosanteriores, seg"n Melsen, estos enunciados pueden ser traducidos aproposiciones sobre el derecho ob.eti!o* Tal traducción no necesita aqu/ ro#perel esque#a elseniano de las nor#as .ur/dicas co#o .uicios que i#putansanciones a ciertos actos ( ad#itir nor#as que e-presa#ente autoricendeter#inadas conductas* Esto es as/ porque Melsen otorga a ra6




GO'

ses co#o las #encionadas un signi3cado equi!alente al de otras que describenel deber .ur/dico de alguien* ;ab/a#os !isto que, en la teor/a elseniana,

alguien tiene un deber .ur/dico de e.ecutar un acto, cuando ha( una nor#a .ur/dica que dispone una sanción para la conducta opuesta* Ahora bien, ha(!eces que la conducta obligatoria tiene co#o destinatario a una cierta persona*or e.e#plo, (o esto( obligado a pagar el alquiler al dueo de #i casa, a dar deco#er a #is hi.os, a dictar clases en la uni!ersidad* En tales casos la #is#arelación .ur/dica puede ser descripta poniendo el acento en la situación delbene3ciario del deber .ur/dico, en !e0 de centrarnos en la situación del su.etoobligado* En estos casos describi#os la relación .ur/dica en t8r#inos de5derecho5 en lugar de hacerlo usando la e-presión 5deber57 sin e#bargo nosreeri#os a la rrrYs#a situación* or eso dice Melsen que el derecho sub.eti!o,en este sentido, es un #ero 5re9e.o5 o 5correlato5 de un deber .ur/dico* En lugarde decir, por e.e#plo, 5@ulano tiene la obligación de pagar#e5, deci#os a

!eces 5(o tengo derecho a que @ulano #e pague5* 4a e-presión 5derechosub.eti!o5 no denota, a dierencia de lo que sostienen los iusnaturalistas,ninguna situación distinta de la #encionada por la palabra 5deber5* Melsenaclara que esta or#a de hablar de la situación en que alguien tiene unaobligación, está li#itada por ciertas concepciones corrientes respecto aqui8nes pueden ser titulares de derechos* or e.e#plo, cuando alguien tieneuna obligación hacia un ani#al, tal co#o la de ali#entarlo, no se suele decirque el ani#al tiene el derecho correlati!o, no porque ha(a alg"n incon!enienteconceptual en hacerlo, sino porque se opone a ciertos pre.uicios arraigadossobre el origen de los derechos* 1En el caso de los derechos #orales, cada !e0es #ás recuente hablar de los derechos de los ani#ales*2 ]2 5Derecho5 co#ocorrelato de una obligación pasi!a* Este signi3cado es análogo al anterior, con

la "nica dierencia de que aqu/ el derecho sub.eti!o no es un correlato de unaobligación de hacer, sino de un deber de no hacer, de o#itir* or e.e#plo,deci#osQ 5Tengo derecho a descansar con tranquilidad*5 5=uan tiene derecho aque no se instale un negocio co#petidor en la #is#a cuadra*5



GO


5Roberto tiene derecho a que el !ecino no le tape el sol con una pared*5 Entodos estos e.e#plos, las rases pueden ser traducidas por otras equi!alentes

que hablan del deber de alguien o de todos de no perturbar el descanso, noinstalar un co#ercio o no le!antar una pared* 4a rele!ancia particular de esta#odalidad de derecho sub.eti!o reside en que Melsen inclu(e en esta clase auno de los derechos #ás contro!ertidos desde el punto de !ista teórico (pol/tico, el de propiedad* En eecto, entre los derechos sub.eti!os que soncorrelatos de obligaciones pasi!as 1lo #is#o !ale para las acti!as2 Melsendistingue dos gruposQ los relati!os ( los absolutos* 4os derechos relati!os sonlos que se correlacionan con el deber de una persona deter#inada o de uncon.unto de personas deter#inadas7 los absolutos son re9e.o de una obligaciónde todas las de#ás personas* El derecho a que el !ecino no le!ante una paredes relati!o7 el derecho a descansar es absoluto* Seg"n Melsen, el derecho depropiedad no es #ás que el correlato de una obligación pasi!a de todos los

de#ás de no intererir con el uso, goce, etc*, de una cosa* De este #odo, elautor de la Teor/a pura se enrenta a la pesada tradición de la dog#ática ci!iltradicional consistente en distinguir entre derechos personales ( reales* 4ospri#eros constituirán relaciones entre indi!iduos, los "lti#os, entre los que seencontrar/a el derecho de propiedad, son !/nculos entre indi!iduos ( cosas*Melsen sostiene, con e!idente ra0onabilidad, que no ha( ning"n la0o #ágicoentre los indi!iduos ( las cosas que per#ita hablar de 5derecho57 los derechossie#pre consisten en relaciones entre indi!iduos, (, en el caso del derecho que#enciona#os, lo "nico que la e-presión 5propiedad5 describe es una obligaciónde toda la sociedad rente a cierto indi!iduo, consistente en no perturbar susactos sobre una cosa deter#inada* Sin e#bargo el te#a del derecho depropiedad será ob.eto de #a(or análisis en otro apartado* )2 5Derecho5 corno

acción procesal* A !eces deci#os cosas de este tenorQ 5Tengo derecho a lograrque el inquilino desalo.e #i casa*5 5=uan tiene derecho a que Roberto loinde#nice por los daos que le produ.o a su coche*5




GO)

5El co#prador tiene derecho a recla#ar la escrituración del in#ueble*5 Enestos e.e#plos, se da, al igual que en los dos casos anteriores, un deber

.ur/dico del cual el derecho es un correlato* Sin e#bargo, en esos enunciados,se sugiere un ele#ento adicional que distingue este uso de 5derecho5 de losprecedentesQ la posibilidad de recurrir a la organi0ación .udicial para lograr elcu#pli#iento de la obligación correlati!a o para hacer que se i#ponga lasanción pre!ista para el incu#pli#iento de la obligación* A esta posibilidad sela lla#a en el lengua.e .ur/dico 5acción5 1en el sentido procesal2* As/ se dice5usted tiene una acción para hacer que los intrusos desocupen su propiedad575el que ha sido per.udicado patri#onial#ente tiene una acción deresarci#iento5, etc8tera* Melsen lla#a a este signi3cado de 5derecho5 sentidot8cnico o estricto porque, a dierencia de los dos anteriores, no es reducible alconcepto de deber .ur/dico, constitu(endo una noción autóno#a* ero que elderecho en sentido t8cnico sea un concepto autóno#o no signi3ca que sea

independiente del derecho ob.eti!o* or el contrario, las acciones procesalesson condiciones #encionadas en las nor#as pri#arias co#o antecedentes delas sanciones que ellas establecen* Se ha !isto que el acto anti.ur/dico no es la"nica condición que describe el antecedente de las nor#as pri#ariaselsenianas7 ha(, en general, #uchas otras condiciones ( #uchas !eces entreellas se encuentra la acción procesal* or e.e#plo, una nor#a ci!il puede decirQ5Si 1a2 dos personas contratan, 1b2 una no cu#ple lo pactado ( 1c2 la otra lode#anda, debe ser e.ecución or0ada contra el que no cu#plió* na nor#apenal a su !e0 puede disponerQ 5Si 1a2 alguien #ata ( 1b2 el 3scal lo acusa,debe ser die0 aos de prisión para el ho#icida5* 4as condiciones sealadas con1K2 en a#bas nor#as constitu(en un derecho sub.eti!o en sentido t8cnico o5acción procesal5* B sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este

sentido, consiste en a3r#ar que su conducta está #encionada en una nor#aentre las condiciones para que se aplique una sanción* Melsen seala que elhecho de que se otorguen a los particulares acciones para recla#ar laaplicación de sanciones es una t8c6



GOK


nica particular que utili0an algunos órdenes .ur/dicos, pero no otros* En elderecho penal no es general#ente utili0ada, #onopoli0ando las acciones

procesales ciertos uncionarios p"blicos* En el derecho ci!il, esta t8cnica est/pica de los siste#as capitalistas, en los que se otorga a los particulares laacultad de con!enir sus negocios ( la de de#andar, o no, a quienes nocu#plen seg"n sea su inter8s7 en ca#bio, en los siste#as socialistas, su!igencia está #u( restringida* Cuando se otorga a los particulares este tipo dederechos se los hace participar en la creación del orden .ur/dico, pues ele.ercicio de la acción procesal tiene por ob.eto que se dicte una sentencia

.udicial que es una nor#a .ur/dica particular7 o sea que, #ediante la e.ecuciónde los derechos sub.eti!os en sentido t8cnico los particulares colaboran en lacreación del derecho ob.eti!o* t/2 Derecho pol/tico* Ta#bi8n la palabra5derecho5 se usa en rases de este tipoQ 5El pueblo tiene derecho a elegir a susgobernantes*5 54a libertad de e-presar sus ideas por la prensa es un derecho

de todo ciudadano*5 Estas dos rases corresponden a dos nue!os sentidos de lae-presión 5derecho sub.eti!o5, los cuales están !inculados con cuestiones deorgani0ación pol/tica* 1Co#o he#os !isto, #uchas !eces, cuando se habla deestos derechos se está aludiendo a derechos #orales ( no .ur/dicos, o seaderechos que el Estado tiene el deber #oral de con!ertir en derechos

.ur/dicos*2 Vea#os el pri#ero de los sentidos #encionados* En los siste#asde#ocráticos, se aculta a los ciudadanos a participar en la creación de nor#asgenerales, (a sea autori0ándolos a sancionar ellos #is#os tales nor#as :de#ocracia directa: o a elegir los órganos encargados de dictarlas :de#ocracia indirecta:* El derecho electoral es del #is#o tipo que el derechosub.eti!o en sentido t8cnico que se anali0ó antes7 pues, en a#bos casos, la!oluntad del indi!iduo es una condición necesaria para que se dicte una nor#a

.ur/dica, general, en el caso del derecho pol/tico, ( particular, en el de la acciónprocesal*Melsen seala, sin e#bargo, una dierencia i#portante entre a#bos tipos dederechosQ #ientras la acción procesal sie#pre tiene co#o



4BS CBNCETBS >PSICBS DE4 DE>EC;B

GO&

ob.eti!o recla#ar el cu#pli#iento de un deber .ur/dico o una sanción por suincu#pli#iento, en el caso del derecho electoral no ha( tal !inculación con un

deber .ur/dico* uede #u( bien haber un deber correlati!o al derecho pol/tico,co#o el del uncionario obligado a recibir el !oto del elector, pero el derechoelectoral no tiende al cu#pli#iento de ese deber, as/ co#o ta#poco lade#anda tiene por ob.eto el cu#pli#iento del deber de recibirla por parte del

.ue0*

El otro sentido del derecho pol/tico se relaciona con los lla#ados 5derechos (garant/as unda#entales5 co#o los consagrados por nuestra Constitución enlos arts* $ a $L* Estos derechos protegen a los indi!iduos contra la sanción deciertas nor#as que contradicen otras de ni!el superior* Suponga#os, pore.e#plo, que el Congreso dicta una le( restringiendo la libertad de prensa,Hqu8 puede hacer un indi!iduo aectado por esa le( Recurrir a los tribunales

recla#ando la anulación de esa le( por ser contraria a lo dispuesto por laConstitución 1en nuestro siste#a sólo es posible obtener la anulación de lanor#a para el caso particular que se plantea, no su derogación .udicial paratodos los casos2* De #odo que este derecho pol/tico es análogo al derecho ensentido t8cnico, o acción procesal, en cuanto consiste en una acultad paraponer en #o!i#iento la #aquinaria .udicial* Sin e#bargo, el ob.eti!o de laacción en uno ( otro caso es distintoQ en el caso del derecho en sentido t8cnicoconsiste en obtener una sentencia que i#ponga una sanción a quien nocu#plió con un deber .ur/dico7 en el de la garant/a unda#ental, el propósito esobtener una sentencia que anule una nor#a que contradice otra de ni!elsuperior* De cualquier #odo, en todos estos casos de derechos sub.eti!os, sedescribe el hecho de que la !oluntad de los particulares es considerada por

deter#inadas nor#as co#o condición de ciertos eectos .ur/dicos*El .urista nortea#ericano J* N* ;oheld distinguió en un a#oso ensa(o 1So#e@unda#ental 4egal Conceptions as Applied to =udicial Reasoning2, dierentessentidos de 5derecho sub.eti!o5, que sólo parcial#ente concuerdan con los queaqu/ he#os #encionado* 4os sentidos que distinguió ;oheld uerondeno#inados por 8l 5pretensión5, 5pri!ilegio5, 5potestad5 e 5in#unidad5* naspecto interesante del desarrollo de ;oheld consiste en caracteri0ar a cadauno de estos conceptos por sus opuestos .ur/dicos 1o sea



GOL


los conceptos que hacen reerencia a la situación .ur/dica en que se encuentrauna persona cuando no está en la situación que el concepto en cuestión

denota2, ( por sus correlati!os .ur/dicos 1es decir los conceptos que hacenreerencia a la situación .ur/dica en que se encuentra aquella otra personarente a quien uno tiene un derecho, en los distintos sentidos e-puestos2* a2no tiene una pretensión rente a alguien cuando esa persona está en lasituación correlati!a de tener un deber rente a nosotros 1por e.e#plo, unacreedor tiene una pretensión rente a quien le debe una su#a de dinero2*Cuando no tene#os cierta pretensión, se puede cali3car nuestra situaciónco#o una de no6derecho* b2 no tiene un pri!ilegio rente a alguien cuando eseindi!iduo está en la situación correlati!a de no6derecho a cierta conducta 1pore.e#plo, uno tiene el pri!ilegio de entrar en un in#ueble cuando nadie tiene elderecho de i#pedirnos entrar2* or otra parte, el opuesto de la situación depri!ilegio es la de deber 1si alguien no tiene el pri!ilegio de entrar en un

in#ueble es porque tiene el deber de no entrar2* c2 no tiene una potestad .ur/dica rente a alguien cuando puede #odi3car sus relaciones .ur/dicas 1es elcaso, por e.e#plo, de un apoderado respecto de su #andante o de cualquieruncionario en el á#bito de su co#petencia2* Si alguien tiene una potestad

.ur/dica rente a otro, 8ste está en la situación correlati!a de su.eción .ur/dicarente al pri#ero* or otra parte, el opuesto de la potestad es una situación deinco#petencia 1o sea el que no puede #odi3car ciertas relaciones .ur/dicas notiene co#petencia en ese respecto2* d2 no tiene in#unidad rente a otrocuando el otro está en la situación correlati!a de inco#petencia para alterar sustatus .ur/dico 1es el caso, por e.e#plo, del propietario de una casa rente aotro que quisiera !ender o alquilar la casa2* A su !e0, la in#unidad i#plicaausencia de su.eción, que es el concepto opuesto* Estas relaciones entre los

dierentes sentidos de 5derecho sub.eti!o5 que seala ;oheld ( sus conceptoscorrelati!os ( opuestos pueden #ostrarse en el cuadro que sigueQ




GO%

BESTBS

pretensión

no6derecho

deber

pri!ilegio

pri!ilegio

deber

no6derecho

pretensión

potestad

inco#petencia

su.eción

in#unidad

in#unidad

su.eción

inco#petencia

potestad

b2 El derecho de propiedad en particular Con!iene prestar un poco #ás deatención al te#a del derecho de propiedad, dado que presenta una serie deco#plicaciones teóricas, no pocas de las cuales se originan en lasconnotaciones ideológicas que tiene la #a(or parte de las discusiones sobre lacuestión ( el trasondo #/stico que sub(ace en la idea de propiedad* Se hadicho que la concepción tradicional sobre los derechos reales ( en particularsobre el derecho de propiedad los caracteri0a co#o un !/nculo directo entreuna persona ( una cosa* T/pica de esta idea es la de3nición que de 5do#inio51t8r#ino equi!alente a 5propiedad52 da el art* G)OK de nuestro Cód* Ci!ilcuando diceQ 5El do#inio es el derecho real en !irtud del cual una cosa seencuentra so#etida a la !oluntad ( a la acción de una persona5*



$* N I B *

Introducción



G$O


Esta concepción de la propiedad co#o una relación, no entre personas, sinoentre una persona ( una cosa, no es aceptada, en t8r#inos generales, por la

teor/a del derecho conte#poránea* HEn qu8 consiste esa relación ho#bre6cosa,en !irtud de la cual se de3ne 5propiedad5 Alguien podr/a decir que se trata deun con.unto de actos de uso, usuructo ( disposición que un indi!iduo e.ercesobre un ob.eto* ero una cosa es reali0ar esos actos ( otra es tener derecho dehacerlo* El propietario puede no usar un in#ueble a pesar de tener derecho atal uso, ( alguien que no es propietario puede usar una casa, sin derecho ahacerlo* 4a propiedad no es, entonces, una relación áctica de una persona conuna cosa, sino, en todo caso, un derecho a estar en esa relación áctica* ero,cuando trata#os de anali0ar qu8 quiere decir 5tener derecho a e.ercer actos deuso, usuructo ( disposición sobre un bien5, pronto nos encontra#os, entreotras, con nor#as que establecen la prohibición de todos los de#ás indi!iduosde perturbar tales actos* Es decir, or#a parte esencial del concepto de

propiedad una cierta relación nor#ati!a entre un indi!iduo ( los restantes* 4aidea de que ha( una especie de !/nculo de hecho entre el indi!iduo ( la cosade la cual es propietario, independiente#ente de la relación nor#ati!a delpri#ero con otros ho#bres :la que se considera co#o una #era consecuencia:, ha sido tratada especial#ente por los realistas escandina!os co#o unresabio del pensa#iento #ágico pri#iti!o* ;ágerstrón dice al respectoQ5areciera, pues, que lo que se quiere indicar por derecho de propiedad (pretensiones leg/ti#as, es que son uer0as reales, que e-isten con totalindependencia de nuestros poderes naturales7 uer0as que pertenecen a un#undo distinto del de la naturale0a, ( que la legislación o las otras or#as decreación del derecho si#ple#ente liberan* 4a autoridad del Estado se li#itar/aa prestar su a(uda para hacer que estas uer0as, en la #edida de lo posible,

incidan en la realidad, pero ellas e-isten antes de que se preste esa a(uda* Deesta #anera, pode#os entender por qu8 uno lucha #e.or cuando cree que leasiste un derecho* Senti#os que ha( aqu/ uer0as #isteriosas en el trasondode las que pode#os obtener apo(o*5

4os autores han hecho !arias tentati!as de superar el punto de !ista #eta/sicoque, consciente o inconsciente#ente, identi3ca al derecho de propiedad conun !/nculo sobrenatural entre una persona ( una cosa* _a se ha hechoreerencia al intento de identi3car a la propiedad con hechos e#p/rica#ente!eri3cables, co#o ser actos de




G$$

uso, goce ( disposición que un indi!iduo e.erce sobre un bien* Vi#os que estacaracteri0ación no agota el signi3cado del t8r#ino 5propiedad5* Ta#poco

consiguen elucidar co#pleta#ente su signi3cado otras tesis que ta#bi8nidenti3can la propiedad con hechos de !arias especies, por e.e#plo lapredicción de ciertas consecuencias ácticas, la prueba del t/tulo, etc8tera* 4aconcepción de Melsen, (a anali0ada, que consiste en considerar al derecho depropiedad co#o el si#ple correlato de una obligación general de o#itir ciertosactos, es, sin duda, esclarecedora de algunos usos del t8r#ino 5propiedad57pero, sin e#bargo, no proporciona una traducción adecuada para todas lasoraciones en que 5propiedad5 aparece* or e.e#plo, en la rase #u( recuenteQ5si alguien es propietario, entonces puede disponer libre#ente de la cosa5,#u( di/cil#ente pueda ree#pla0arse 5propietario5 por una descripción de uncon.unto de obligaciones de los de#ás ho#bres* n enoque ecundo ha sidoensa(ado por !arios realistas escandina!os, en especial Al Ross ( Marl

Bli!ecrona* Estos autores sostienen la tesis de que 5propiedad5 no tienereerencia se#ántica alguna, o sea no denota ning"n hecho ni e#p/rica#ente!eri3cable ni, por supuesto, suprae#p/rico* El pensa#iento de Ross 1e-puestoen su libro Sobre el derecho ( la .usticia2 puede ser sinteti0ado co#o sigueQ;a( proposiciones de la ciencia .ur/dica en que el t8r#ino 5propiedad5 apareceen su consecuente, por e.e#ploQ hiQ 5Si una persona se encuentra en poder deuna cosa por tradición de su antiguo dueo, entonces es propietario deaqu8lla5* hGQ 5Si una persona ha estado en poder de una cosa durante GO aos,entonces es propietaria de aqu8lla*5 h'Q 5Si una persona ha recibido una cosapor herencia, entonces es propietaria de aqu8lla*5 ;a( otras proposiciones

.ur/dicas en las que la palabra 5propiedad5 aparece en su antecedente, pore.e#ploQ e6i,Q 5Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le está

per#itido !enderla*5 c G Q 5Si una persona es propietaria de un in#ueble,entonces tiene acción para desalo.ar a los intrusos*5 c'Q 5Si una persona espropietaria de una cosa, entonces puede percibir sus rutos*5



G$G


Si tene#os en cuenta la con.unción de estos dos tipos de enunciados,tendre#os entonces enunciados co#ple.os de este tenorQ aQ 5Si alguien ha

adquirido una cosa por tradición o por prescripción de !einte aos o porsucesión, entonces es propietario (, en consecuencia, puede !ender la cosa,desalo.ar a los intrusos ( percibir sus rutos*YY Vea#os esto en un esque#a quepresenta Ross, escribiendo 5;5 para #encionar los hechos condicionantes quehacen que uno sea propietario 1herencia, prescripción, tradición2, 5 5 para lasituación de ser propietario, ( 5C5 para las consecuencias de ser propietarioQ;.

;G : 6 Ci, Ca, C' \ ;' Co#o se obser!a en el esque#a, la relación quetienen entre s/ los hechos condicionantes es dierente de la que rige entre lasconsecuencias* 4os hechos condicionantes están en dis(unción, porque bastauno sólo de ellos para que alguien sea propietario7 en ca#bio, las

consecuencias .ur/dicas están en con.unción, puesto que la propiedad i#plicael con.unto de ellas* Esta e-posición sugiere la idea tradicional de que lapropiedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionantes (deter#inadas consecuencias .ur/dicas, distingui8ndose tanto de los pri#erosco#o de las "lti#as* na cosa ser/an los hechos que hacen a uno propietario (otra el ser propietario, ( ta#bi8n ser/a dierente el hecho de ser propietario delas consecuencias que ese status acarrea* 4a tesis de Ross consiste en recha0arese punto de !ista tradicional* El escritor dan8s sostiene que en los enunciadosdel tipo de a, que se dio co#o e.e#plo, co#o as/ ta#bi8n en el esque#asi#bólico que se presentó a continuación, la #ención de la calidad depropietario es total#ente super9ua* Se podr/a or#ular el siguiente enunciado,aY que tiene e-acta#ente el #is#o signi3cado que aQ aYQ 5Si alguien tiene una

cosa por tradición o por prescrip6




G$'

ción de !einte aos o por sucesión, entonces puede !enderla, desalo.ar a losintrusos ( percibir sus rutos*5 4o que está representado por este esque#aQ

;i ;G 6 U Ci, CG, C'

;'

Co#o se obser!a, la "nica dierencia entre a ( aY es que en el segundo hadesaparecido la cláusula 5 * * *entonces es propietar i o * * * 5 Si ad#iti#os que,a pesar de eso, a tiene el #is#o signi3cado que aY, la conclusión es que lacláusula #encionada está de #ás* En otras palabras, la rase 5es propietario5no describe ninguna situación dierente de la que describen las rases que lapreceden ( la siguen* En a el t8r#ino 5propiedad5 no tiene reerencia

se#ántica alguna7 es, co#o dice Bli!ecrona, una palabra 5hueca5, o sea, unapalabra que no denota ning"n tipo de hechos* Esta conclusión no debe hacerpensar que la palabra 5propiedad5 no cu#ple ning"n papel eecti!o en ellengua.e .ur/dico ( que las rases en que aparece no designan proposiciónsigni3cati!a alguna* Bli!ecrona, que coincide con Ross en el desarrolloprecedente, seala que en nuestro lengua.e ordinario ha( un con.unto bastantea#plio de palabras 5huecas5, que no denotan hecho alguno ( que, sine#bargo, tienen una i#portante unción t8cnica* one, co#o e.e#plo, el casode los t8r#inos que designan unidades #onetarias, 5peso5, 5dólar5, 5libra5,etc8tera* Estas palabras actual#ente no denotan ni una cantidad de #etal,co#o ocurr/a en otras 8pocas, ni ciertos billetes de papel 1puesto que elt8r#ino 5peso5, por e.e#plo, es lo que .usta#ente per#ite la equi!alencia

entre ciertos con.untos de billetes2* Sin e#bargo, estas palabras cu#plen unaunción t8cnica rele!ante en las transacciones econó#icas* HCuál es la unciónt8cnica que corresponde al t8r#ino 5propiedad5 Ross ( Bli!ecrona coincidenen una e-plicación del siguiente tenorQ reste#os atención a las oraciones huhG, h' que antes se dieron co#o e.e#plos* Bbser!e#os que en suconsecuente 3gura la rase 5es propietario5* Si quisi8ra#os eli#inar esacláusula en tales enunciados, lo podr/a#os hacer sin incon!enientesconceptuales* ero Hqu8 ten6



G$

INT>BDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DEREC;B

dr/a#os que poner en lugar de tal cláusula 4a respuesta ob!ia es que habr/aque enunciar el con.unto de consecuencias .ur/dicas #encionadas en el

enunciado a* As/ en !e0 de hu tendr/a#os que or#ular, por e.e#plo, elsiguiente enunciado hY iQ oi una persona se encuentra en poder de una cosa portradición de su antiguo dueo, entonces puede disponer de la cosa, desalo.ar alos intrusos ( percibir sus rutos*5 Si tene#os en cuenta que las consecuencias

.ur/dicas son #uchas #ás que las #encionadas en el e.e#plo, en cualquierderecho positi!o #oderno, ad!erti#os la econo#/a de palabras que se obtieneusando el t8r#ino 5propiedad5 ( la !enta.a de presentación que tiene hX sobreh* Ahora traiga#os a colación las oraciones cu c6, ( c'* Ta#bi8n aqu/ lacláusula 5es propietario5 puede ser eli#inada sin ca#biar el sentido delenunciado* ara eso debe#os ree#pla0ar aquella cláusula por, en este caso, laenunciación de los hechos condicionantes #encionados en la oración a* Deeste #odo, en !e0 de cu por e.e#plo, tendr/a#os este enunciado c Q 5Si

alguien está en poder de una cosa por tradición o por herencia o porprescripción, entonces puede disponer de la cosa*5 Co#o ta#bi8n en este casolos órdenes .ur/dicos #odernos no se li#itan a establecer los tres hechoscondicionantes #encionados en el e.e#plo, nue!a#ente ad!erti#os el poderde s/ntesis que tiene la palabra 5propiedad5* Vale decir que la unción t8cnicadel t8r#ino 5propiedad5 consiste en ree#pla0ar la #ención de una con.unciónde consecuencias .ur/dicas en rases que indican un hecho condicionante ( enree#pla0ar la #ención de una dis(unción de hechos condicionantes enoraciones que sealan una cierta consecuencia* Esto, sin que el t8r#ino5propiedad5 denote ni la dis(unción de condiciones ni la con.unción deconsecuencias, ni ning"n otro hecho o estado que est8 entre los pri#eros ( las"lti#as* Ni siquiera es posible sostener que la palabra 5propiedad5 tiene

denotación, aunque ella es a#bigua, (a que denotar/a, a !eces, la dis(unciónde hechos condicionantes (, a !eces, la con.unción de consecuencias* Si estouera as/, ser/a ad#isible decir 5si alguien es propietario 1en un sentido2,entonces es propietario 1en el segundo sentido25, lo que resulta chocante en ellengua.e ordinario, aun teniendo en cuenta la supuesta a#bigedad de5propiedad5*




G$)

Esta que acaba#os de sealar no es la "nica unción del t8r#ino 5propiedad5*Bli!ecrona seala dos unciones #ás, aparte de la t8cnica, con un desarrollo

que reconstrui#os a continuación so#era#ente* ;a( un grupo de e-presionesdel lengua.e ordinario que di/cil#ente se pueden clasi3car en las categor/ascorrientes de descripciones, directi!as, e-cla#aciones, etc8tera* A talese-presiones, estudiadas especial#ente por =* 4* Austin, se las ha lla#ado5reali0ati!as5 u 5operati!as5, porque tienen la caracter/stica de que,pronunciarlas en un conte-to adecuado ( ba.o ciertas condiciones, suponereali0ar la acción que la e-presión #enciona* n e.e#plo caracter/stico de estetipo de e-presiones es 5pro#eter57 decir 5(o pro#eto5, en deter#inadascondiciones, no consiste en describir algo ni en prescribir alguna cosa, sino enreali0ar una cierta acción, precisa#ente la acción de pro#eter* Del #is#o#odo, decir en cierto conte-to 5(o te bauti0o con tal no#bre5 es bauti0ar7 decir5os declaro #arido ( #u.er5 es or#ali0ar un #atri#onio7 decir 5acepto5, en

cierto conte-to, es aceptar* El t8r#ino 5propiedad5 puede, a !eces, or#arparte de una e-presión reali0ati!a* Cuando un .ue0 diceQ 5declaro a @ulanopropietario de este bien5, lo está con!irtiendo en propietario ( no describiendoo prescribiendo algo* Cuando alguien #ani3estaQ 5cedo la propiedad de estacasa a @ulano5, está cediendo la propiedad* @or#ular este tipo de rases no esrele!ante por el signi3cado descripti!o que e!entual#ente puedan tener1incluso, co#o en el caso de 5propiedad5, puede tratarse de palabras huecas2,sino porque el hecho de pronunciarlas es condición para que sean aplicablesdeter#inadas nor#as* ue alguien diga, en cierto conte-to, 5cedo #ipropiedad a @ulano5, es condición para que deter#inadas reglas queestablecen ciertas consecuencias .ur/dicas se apliquen a @ulano* Bli!ecronaagrega que el or#ular e-presiones reali0ati!as, en ciertos conte-tos ( de

acuerdo con deter#inadas reglas, produce en la gente eectos psicológicosde3nidos* Decir 5esto es de tu propiedad5 pro!oca una sensación deper#isibilidad, co#o una especie de lu0 !erde que per#ite el paso7 decir 5estono es tu(o5, pro!oca la sensación, opuesta, de prohibición, co#o una lu0 ro.aque i#pide pasar* Al hecho de producir estos eectos psicológicos en la genteBli!ecrona lo lla#a 5unción de signo de las palabras huecas5, pues se trata deuna unción no deter#inada por el signi3cado de tales palabras, sino por unhábito adquirido por los ho#bres, condicionado a o/r ciertas palabras en* unconte-to deter#inado ( de acuerdo con reglas deter#inadas* Ta#bi8nBli!ecrona asigna al t8r#ino 5propiedad5 una unción inor#ati!a indirecta*Desde que 5propiedad5 no denota nada, cuando se dice 5Diego tiene lapropiedad de esta cosa5, no es posible que se est8 dando alguna inor#ación*Sin e#bargo, la gente considera a rases se#e.antes co#o inor#ati!as* HCuáles la e-plicación de esta aparente dis6



G$K


cordancia entre el sentido co#"n ( la tesis de Ross ( Bli!ecrona sobre la altade signi3cado descripti!o de 5propiedad5 Bli!ecrona contesta de este #odoQ

una respuesta ácil podr/a ser que cuando alguien dice 5Diego es propietario5está inor#ando que Diego ha participado de alg"n hect/ó condicionante, co#oser que ha pose/do la cosa por !einte aos* Sin e#bargo, esta solución no essatisactoria, porque el que dice eso no quiere hacer #ención al hecho queorigina la propiedad :el que le puede resultar indierente e incluso puedeignorar: sino a alg"n supuesto eecto que surge de aquel hecho* 4a respuestaque a Bli!ecrona le parece ad#isible es que, independiente#ente del hecho#isterioso que quiera #encionar quien habla, cuando se or#ula la e-presión5Diego es propietario5 se lo hace de acuerdo con ciertas reglas7 entonces,aunque la e-presión no describa la aplicabilidad de las reglas en cuestión,co#o sólo se la usa cuando aqu8llas son aplicables, el interlocutor se inor#aindirecta#ente, al o/r la e-presión, de que ciertas nor#as se aplican al caso de

Diego* n e.e#plo, en cierta #edida análogo, puede aclarar la e-plicaciónprecedente de Bli!ecrona* Cuando alguien e-cla#a 5Za([5, no estádescribiendo un dolor, sino e-presándolo 1a dierencia de decir 5#e duele52* Sine#bargo, co#o sólo se e-cla#a 5Za([5 sincera#ente cuando se está dolorido,el interlocutor puede inerir que quien lo dice, se encuentra en ese estado7 porlo que 5Za([5, que no es un t8r#ino descripti!o, orece una inor#aciónindirecta cuando es pronunciado en condiciones adecuadas* Del #is#o #odo,la rase 5Diego es propietario5 no describe nada7 pero co#o sólo se or#ulacuando ciertas reglas son aplicables, del hecho de que ue pronunciada, elinterlocutor puede inerir la aplicabilidad de aquellas reglas*

4os desarrollos que acaba#os de !er sobre el concepto de propiedad no son,

sin duda, conclu(entes ( cabe esperar nue!as contribuciones esclarecedorasrespecto al punto* Sin e#bargo, constitu(en pasos i#portantes hacia el ob.etode des#iti3car una noción que está uerte#ente !inculada a los resabios delpensa#iento #ágico ( obscurecido por posturas ideológicas* 4as tesise-puestas no suponen ta#poco una to#a de posición en la discusión de3loso/a pol/tica sobre cuál es el r8gi#en de propiedad #ás .usto* retendenesclarecer el esque#a conceptual que se usa tanto en esas discusiones, co#oen el análisis del derecho positi!o* 4a "nica consecuencia indirecta que puedentener los desarrollos teóricos precedentes, respecto a la contro!ersia ideológicasobre el r8gi#en de propiedad, consiste en disol!er las racionali0aciones dealgunos #itos sobre las relaciones de los ho#bres con las cosas, sobre los quese ha undado algunas .usti3caciones de ciertos siste#as de propiedad*




G$&

&* Capacidad .ur/dica ( co#petencia a2 Capacidad 4a palabra 5capacidad5tiene, en el lengua.e ordinario, un signi3cado relacionado con la posibilidad ( la

habilidad para actuar* Aun dentro de este #arco general, en el uso co#"n dellengua.e es posible encontrar !arios sentidos dierentes, aunque ligados entres/, de 5capacidad5* No es lo #is#o decir 5=uan es un ho#bre capa05 quea3r#ar 5=uan es capa0 de escalar una #ontaa5 o decir 5=uan es capa0 denegar los hechos #ás ob!ios5* Cuando, en el lengua.e ordinario, se predica deun ho#bre que es capa0 de algo, se le está atribu(endo una propiedad de tipodisposicional*?ilbert R(le 1en El concepto de lo #ental2 ha estudiado las propiedadesdisposicionales con reerencia a los atributos de tipo psicológico, !arios de loscuales, por e.e#plo, el saber có#o hacer algo, se relacionan con la capacidad*ara entender qu8 es una propiedad disposicional, se suele orecer el e.e#plode la solubilidad del a0"car* Cuando se dice que tal tro0o de a0"car es soluble,

no se está predicando que tenga actual#ente alguna caracter/stica peculiarobser!able, co#o podr/a ser su color, su consistencia, su sabor7 se estáprediciendo que si el a0"car es puesto en agua, se disol!erá* Esto no signi3caque el tro0o de a0"car será soluble en el uturo, sino que ahora es soluble,porque si en el uturo se dan ciertas condiciones, se !a a disol!er* 4o #is#o,cuando deci#os 5edro es capa0 de hablar en ranc8s5, no esta#osdescribiendo, co#o dice R(le, una conducta actual de edro ni un procesopsicológico que ocurra actual#ente en la #ente de edro 1puede ser que noest8 actual#ente hablando en ranc8s, ni pensando en ranc8s2 7 lo quequere#os decir es, por un lado, que edro ha reali0ado cierto aprendi0a.e deranc8s en el pasado (, por otro lado, que si en el uturo se dan las condicionesadecuadas, co#o por e.e#plo que se le or#ule una pregunta en ranc8s,

probable#ente edro actuará en cierta or#a apropiada, por e.e#plo,contestará en ese idio#a* De igual or#a, cuando deci#os 5;ugo es unho#bre capa05 no esta#os describiendo ninguna conor#ación especial delcerebro de ;ugo, sino que tene#os en cuenta deter#inados co#porta#ientosde ;ugo en el pasado, ( esta#os prediciendo que si en el uturo se dan ciertascondiciones, por e.e#plo el planteo de un proble#a, ;ugo actuaráadecuada#ente, por e.e#plo, solucionando tal proble#a*



G$L


Tener en cuenta esta caracter/stica del concepto de capacidad en el usoco#"n, resulta "til cuando se anali0a el signi3cado t8cnico que tiene

5capacidad5 en los conte-tos .ur/dicos* En el derecho ci!il es donde el conceptode capacidad .ur/dica ha tenido un #ás a#plio desarrollo* A partir del art* '$del Cód* Ci!il argentino surge una de3nición de 5capacidad5 co#o acultad paraadquirir derechos ( contraer obligaciones* 4os ci!ilistas clasi3can la capacidaden de derecho ( de hecho* 4a precedente de3nición del art* '$ responde alconcepto de capacidad de derecho* 4a capacidad de hecho, en ca#bio, no serelaciona con la posibilidad de adquirir derechos ( de obligarse, sino con laposibilidad de hacerlo por s/ #is#o, sin la inter!ención de un representantelegal* El principio general del derecho ci!il es que todos son capaces, sal!o quela le( los declare e-presa#ente incapaces para reali0ar ciertos actos .ur/dicos*En el derecho ci!il conte#poráneo, no ha( una incapacidad de derechoabsoluta, es decir, no ha( ho#bres que no puedan adquirir alg"n derecho ni

contraer alguna obligación* Bb!ia#ente, una situación se#e.ante de derechose li#ita a ciertos actos* or e.e#plo, los esposos tienen una incapacidad dederecho para hacer deter#inados contratos entre s/ 1por e.e#plo unaco#pra!enta2 7 los padres no pueden contratar con sus hi.os7 los religiosos decongregaciones no pueden, en general, contratar7 los co#erciantes en quiebrano pueden !ender los que eran sus bienes, (a que despu8s de la quiebra 8stospertenecen a sus acreedores7 ciertos parientes no pueden casarse entre s/,etc8tera* or el contrario, ha( incapaces de hecho que lo son en or#aabsoluta7 o sea, ha( personas que no pueden por s/ #is#as, es decir sin lainter!ención de un representante legal, adquirir ning"n derecho sub.eti!o ci!ilni contraer ninguna obligación*En nuestro derecho, los incapaces absolutos son los siguientes 1art* ), Cód*

Ci!il2Q $Y2 4as personas por nacer 1(a que en nuestro ordena#iento lapersonalidad .ur/dica co#ien0a desde la concepción, o sea que una criatura nonacida, pero concebida, puede, por e.e#plo, ser bene3ciar/a de una herencia2*GY2 4os #enores i#p"beres, es decir, los que tienen #enos de $ aos*




G$%

J2 4os de#entes* % 2 4os sordo#udos que no pueden hacerse entender porescrito* Estas personas no pueden reali0ar actos .ur/dicos ci!iles 1contratar,

hacer testa#ento, casarse2, sal!o #u( pocas e-cepciones, si no es por #ediode sus representantes legales que pueden ser, seg"n los casos, sus padres,tutores o curadores* Son incapaces relati!os, o sea que no pueden por s/#is#os reali0ar #uchos actos .ur/dicos, pero go0an de i#portantese-cepciones, los #a(ores de $ aos ( #enores de G$, que son lla#ados por lale( 5#enores adultos5*

Si un incapa0 reali0a un acto .ur/dico, ese acto es nulo* 4a e-tensión ( loseectos de la nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o dehecho (, en este "lti#o caso, que sea absoluta o relati!a* 4as incapacidadesci!iles pueden !erse co#o e-cepciones a la autori0ación gen8rica que elsiste#a .ur/dico acuerda a los particulares para reali0ar ciertos actos, co#o

contratar, contraer #atri#onio, hacer testa#ento, adquirir la propiedad decosas, etc8tera* Se podr/a decir que, siendo e-cepciones a nor#as deautori0ación, las incapacidades suponen una prohibición* Sin e#bargo, estopuede resultar engaoso, pues la prohibición está relacionada con la idea desanción o, por lo #enos, con la idea de conductas que el derecho pretendedesalentar* Esto no es as/ respecto a los actos ci!iles reali0ados por incapaces7co#o dice ;art, este tipo de actos no están so#etidos a sanción, pues lanulidad no puede considerarse una pena, ni ta#poco se pretendedesalentarlos7 al derecho le resulta indierente que se intenten o no,si#pl#ente los pri!a de eectos .ur/dicos* 4os actos no autori0ados por elderecho, co#o son los actos ci!iles or#ali0ados por incapaces, son actosinidóneos para satisacer los hechos condicionantes de deter#inadas

consecuencias pre!istas por las nor#as del siste#a* na !enta subscripta porun #enor de $ aos, por e.e#plo, no satisace las condiciones que nuestroCódigo Ci!il requiere para que tengan lugar los derechos ( obligaciones quesurgen de la co#pra!enta* En este sentido, podr/a haber una cierta analog/aentre la capacidad de derecho ci!il ( el concepto de capacidad del lengua.eordinario* Co#o !i#os, un indi!iduo capa0 para, por e.e#plo, escalar una#ontaa, es aquel de quien puede predecirse que, en condiciones adecuadas,reali0ará con 8-ito una acción de aquella



GGO


clase* n su.eto ci!il#ente capa0 ser/a aquel de quien es posible predecir que,en ciertas condiciones, tendrá 8-ito en hacer que ciertas consecuencias

.ur/dicas sean aplicables* Sin e#bargo, la analog/a sealada es relati!a, porqueen el caso de la capacidad ci!il, 8sta no supone una predicción de hechosuturos 1sal!o desde un enoque realista, en el que las nor#as son substituidaspor proec/as sobre las decisiones .udiciales2, sino que depende de lo quedisponen actual#ente las nor#as que integran el siste#a .ur/dico* Claro estáque las condiciones que to#an en consideración tales nor#as, para decretaruna incapacidad ci!il 1co#o el hecho de ser de#ente2, pueden constituir, ellas#is#as, propiedades disposicionales* El te#a de la capacidad ta#bi8n esrele!ante en el derecho penal* ara que una pena sea aplicable a quienco#etió un delito, el su.eto debe ser capa0, o 5i#putable5, co#o se dicet8cnica#ente en la dog#ática penal*Seg"n los dog#áticos argentinos, el concepto de i#putabilidad está de3nido o

contrario por el art* ', inc* I % , del Cód* enal* De acuerdo con esta nor#a,son i#putables quienes en el #o#ento de co#eter el delito puedenco#prender la cri#inalidad del acto ( dirigir sus acciones* Hui8nes no soni#putables 4a dog#ática, siguiendo el te-to de la le(, seala estos casosQ V24os #enores de $K aos, pues la le( 1en este caso la le( G$*''L2 presu#e queno tienen la #adure0 #ental su3ciente para co#prender la cri#inalidad de unacto* G2 4os que, a pesar de ser #a(ores de $ aos, no tienen un gradosu3ciente de desarrollo de sus acultades #entales, o sea los oligor8nicos* '%24os que tienen una alteración #orbosa de sus acultades #entales, o sea lospsicóticos* En esta categor/a se inclu(en algunos casos de sordo#ude0 ( latendencia #oderna incorpora algunas psicopat/as* % 2 Seg"n algunos autores,ta#bi8n son ini#putables los que obran en estado de inconsciencia absoluta,

por e.e#plo, por una e#briague0 prounda* En #uchos casos deini#putabilidad, cuando el .ue0 lo considere necesario para la protección delindi!iduo o la sociedad, puede aplicar a aqu8l una #edida de seguridad, co#ola reclusión en un #anico#io, o en un reor#atorio de #enores* 4as #edidasde seguridad no tienen 3nalidad represi!a, sino de protección o reor#a, de tal#anera que cesan cuando ha desaparecido el peligro o se ha co#pletado elproceso de reeducación*




GG$

4a incapacidad penal, o sea la ini#putabilidad, se parece a la incapacidad ci!ilen que en los dos casos no se satisace una condición para que ciertas

consecuencias .ur/dicas 1la pena, en un caso, un con.unto de derechos (obligaciones, en el otro2 sean aplicables* Ta#bi8n, a#bos tipos de incapacidadse parecen en que los datos áeticos que se tienen en cuenta en los dos casos,locura, #inoridad, son, en buena #edida, los #is#os* Sin e#bargo, con lassealadas, quedan agotadas las analog/as* or eso, parece absurdo el enoquede Melsen que lle!a #ucho #ás le.os la se#e.an0a entre la incapacidad ci!il (penal* Melsen parte del hecho que la capacidad ci!il supone una autori0aciónpara obtener ciertos eectos .ur/dicos, a tra!8s de deter#inados actos* erobien pronto se encuentra con el incon!eniente de que su teor/a no ad#itenor#as de autori0ación 1sal!o cuando cae en ciertas inconsecuencias, co#o enel te#a de derecho sub.eti!o2 sino sólo nor#as prohibiti!as, o sea nor#as quedisponen sanciones ba.o ciertas condiciones* Hu8 querrá decir entonces, en el

conte-to de la Teor/a pura, que un siste#a .ur/dico 5autori0a5 deter#inadaconducta Melsen intenta salir del paso sosteniendo que una conducta estáautori0ada cuando está #encionada en una nor#a co#o condición o co#oconsecuencia, o sea que todas las conductas que las nor#as #encionan, pore.e#plo, la de contratar, la de no cu#plir el contrato, la de de#andar lae.ecución or0osa de los bienes del que no cu#plió ( la de e.ecutar talesbienes, son conductas autori0adas por el derecho para obtener ciertos eectos

.ur/dicos* Co#o surge del e.e#plo que reci8n se dio, ta#bi8n el actoanti.ur/dico :no cu#plir el contrato, en el caso, o #atar, robar, etc*: ser/a unaacción autori0ada por el derecho, pues está #encionada por el antecedente deuna nor#a* De all/ deri!a la identi3cación de la capacidad penal ( de la ci!ilco#o consistiendo a#bas en autori0aciones para obrar obteniendo ciertos

eectos .ur/dicos* n loco, por e.e#plo, no estar/a autori0ado ni para contraeruna obligación ci!il ni para recibir una pena* Aunque Melsen aclara que, en estedesarrollo, 5autori0ación5 se usa en un sentido a#plio, que no i#plicaaprobación, su planteo es de cualquier #odo inaceptable* En el uso co#"n dellengua.e, es contradictorio decir de una conducta prohibida que está5autori0ada5* or otra parte, usual#ente se entiende que se autori0a



GGG


a un indi!iduo para la obtención de cierto resultado que se supone desea opuede desear7 ob!ia#ente ser/a #u( e-trao que el derecho autori0ase a

obtener una consecuencia .ur/dica que consiste en una pena* arece no haberninguna ra0ón para apartarse del signi3cado en uso de 5autori0ación5,otorgándole un sentido tan e-ótico que pro!ocar/a #uchas conusiones* Enresu#en, la capacidad penal es análoga a la ci!il en cuanto se relaciona conciertas e-igencias de #adure0 ( nor#alidad ps/quica :que en buena parteconstitu(en propiedades disposicionales: necesarias para que unaconsecuencia .ur/dica, en este caso la pena, sea aplicable7 pero no es ra0onableconsiderar a la capacidad penal co#o una autori0ación para actuar de #odo deobtener aquella consecuencia sino, en todo caso, co#o una autori0ación aciertos uncionarios para que hagan eecti!a una pena, cuando un indi!iduo#ental#ente nor#al ( desarrollado ha obrado anti.ur/dica#ente* b2Co#petencia El concepto de co#petencia parece, en ca#bio, guardar #ás

estrecha analog/a con el de capacidad ci!il* Tanto la co#petencia, co#o lacapacidad, pueden considei6arse co#o autori0aciones para dictar ciertasnor#as* Se es capa0 para #odi3car la propia situación .ur/dica7 en ca#bio, sees co#petente para #odi3car la de otras personas 1esto es lo que ;oheldlla#a 5potestad .ur/dica52* Se podr/a considerar a la capacidad co#o unaacultad li#itada a auto6obligarse, o sea, a dictar nor#as autóno#as* Esto se!e clara#ente en el caso de una pro#esa* En el caso de un contrato, lainter!ención de cada indi!iduo sir!e no sola#ente para obligarse a s/ #is#o,sino ta#bi8n para obligar al otro contratante7 sin e#bargo, el contrato puedereducirse a pro#esas rec/procas de dos indi!iduos* El caso del testa#ento es#ás di/cil porque parece que el testador obligara a otras personas,unda#ental#ente a los herederos7 no obstante, el testa#ento es considerado

general#ente co#o una pro#esa que subsiste a pesar de la #uerte de quienla or#uló* 4a co#petencia es, en ca#bio, una capacidad para obligar

.ur/dica#ente a otras personas7 o sea, para dictar nor#as heteróno#as* Se esco#petente para dictar una le(, una sentencia,




GG'

una ordenan0a, que son nor#as .ur/dicas que no se re3eren,unda#ental#ente, al indi!iduo que las dicta* or cierto que la co#petencia no

sólo se actuali0a dictando nor#as que disponen que cierta conducta esobligatoria, sino ta#bi8n cuando se dictan nor#as que per#iten deter#inadasacciones* Sin e#bargo, di/cil#ente se considerará que alguien es co#petentepara autori0ar cierta conducta, si no es ta#bi8n co#petente para prohibirla7 osea para declarar obligatoria a su opuesta* Siendo la co#petencia la acultadpara regular .ur/dica#ente la conducta de los de#ás, ob!ia#ente estárelacionada con la or#a de organi0ación pol/tica de una sociedad* Estosupone, por lo #enos en sociedades #ediana#ente desarrolladas, lacentrali0ación de la co#petencia en ciertos indi!iduos especial#entedesignados* +ientras todos los indi!iduos son ci!il#ente capaces, e-cepto lose-presa#ente e-cluidos :(a que la acultad de auto6obligarse estádescentrali0ada:, sólo deter#inados indi!iduos son .ur/dica#ente

co#petentes* 4a co#petencia para dictar nor#as .ur/dicas heteróno#as sóloestá descentrali0ada en aspectos #u( li#itados de la !ida social7 por e.e#plo,en la relación del padre con sus hi.os o del patrón con sus dependientes*Incluso estos casos son e-cluidos del á#bito .ur/dico por #uchos .uristas en!irtud de considerar a la centrali0ación de la co#petencia co#o una propiedadde3nitoria de 5derecho5* Co#o la co#petencia consiste en una autori0aciónpara dictar nor#as dirigidas a deter#inados indi!iduos, es e!idente que no setiene, unda#ental#ente, en cuenta condiciones generales, co#o el desarrollo#ental en el caso de la capacidad, sino que tales indi!iduos son no#bradosespec/3ca#ente*Claro está que ha( nor#as generales que establecen qu8 condiciones #/ni#asdeben reunir quienes ocupan una unción7 por e.e#plo, el art* %& de nuestra

Constitución respecto al cargo de .ue0* ;a( otras que disponen elprocedi#iento para su designación, por e.e#plo el art* LK, inc* )U, de la Const*Nacional ta#bi8n respecto a los .ueces, (, por 3n, ha( otras que establecen elá#bito de la autori0ación para dictar nor#as !álidas* Sin e#bargo, esasnor#as tienen que ser co#pletadas por una nor#a particular por la que sedesigna a @ulano para e.ercer la unción de que se trata*



GG


ara que un indi!iduo tenga co#petencia para dictar nor#as !álidas, enrelación a un cierto siste#a .ur/dico, debe estar autori0ado por una nor#a

!álida de ese siste#a, o sea, por una nor#a dictada por otro uncionarioco#petente, ( as/ sucesi!a#ente* Natural#ente, se llega a un ni!el en que nosencontra#os con un uncionario que, si bien ha dado co#petencia a otros degrado inerior, no es 8l #is#o co#petente, en el sentido que no ha sidoautori0ado por una nor#a !álida dictada por otro órgano co#petente* Estacuestión ha originado co#plicados proble#as en la teor/a del derecho, a la quenos reeri#os en el cap/tulo anterior* or "lti#o, debe aclararse que laco#petencia puede no agotarse en un per#iso para dictar o aplicar nor#as7ta#bi8n puede estar !inculada a un deber .ur/dico de hacerlo* or e.e#plo, elcarcelero no sólo está autori0ado a #antener a alguien detenido, ta#bi8n tieneel deber de hacerlo si está dispuesto por una sentencia .udicial* L* El conceptode persona .ur/dica 4a noción de capacidad ci!il está !inculada con la de

persona .ur/dica, hasta tal punto que #uchos autores las identi3can* Co#o seha !isto, la capacidad es, seg"n la dog#ática ci!il, la aptitud para adquirirderechos ( contraer obligaciones7 precisa#ente el Código Ci!il de3ne 5persona

.ur/dica5, en el art* 'G, co#o un 5ente suceptible de adquirir derechos, (contraer obligaciones5 1lo que, incidental#ente, no resulta #u( esclarecedor,(a que, co#o !ere#os en seguida, la cuestión reside en deter#inar qu8 tipo de5ente5 son las personas .ur/dicas2* De lo anterior, resulta que predicar de unindi!iduo que es .ur/dica#ente capa0 parece ser equi!alente a a3r#ar que esuna persona .ur/dica* Sin e#bargo, los proble#as que estudia la dog#áticaba.o el rubro 5persona .ur/dica5 son de di!ersa /ndole que los que se !ieron enrelación a la capacidad* Aqu/ no se trata de anali0ar qu8 derechos (obligaciones pueden adquirir o e.ercer ciertos indi!iduos, sino si ha( entidades

dierentes a los ho#bres a las que ta#bi8n las nor#as .ur/dicas atribu(anderechos, i#pongan deberes o estable0can sanciones* Vale decir que, si bienha( acuerdo en que los ho#bres capaces son personas .ur/dicas, elinterrogante que intentan respon6




GG)

der las teor/as sobre la persona .ur/dica es si para el derecho puede haberta#bi8n personas que no sean ho#bres (, en ese caso, cuáles son* ;a( dos

hechos que parecen estar en con9icto* or un lado, eecti!a#ente ha( nor#asque parecen establecer acultades, obligaciones ( sanciones para su.etos queno son ho#bres* Se cuenta que en el derecho #edie!al hab/a reglas quedispon/an penas para los ani#ales cuando 8stos co#et/an deter#inadosdaos* En el derecho conte#poráneo ha( #uchas nor#as que se re3eren a laslla#adas personas 5colecti!as5 o 5#orales5, tales co#o sociedades,asociaciones, undaciones, instituciones guberna#entales, uni!ersidades,organis#os internacionales, etc8tera* or otro lado, al sentido co#"n de los

.uristas le resulta #u( di/cil i#aginar que algo dierente a un ho#bre puedae.ercer un derecho7 obedecer un #andato o surir una pena* El proble#a se da,en el derecho #oderno, respecto a las personas colecti!as 1cuando, enadelante, hable#os de 5personas .ur/dicas5 general#ente nos reerire#os a las

personas colecti!as2* Cuando, por e.e#plo, el presidente de una sociedadanóni#a, en ciertas condiciones, adquiere un in#ueble, no lo hace para s/, sinoen representación de la sociedad* Esto signi3ca que no podrá usar delin#ueble o percibir sus rutos del #is#o #odo que lo hace con un bien de supropiedad, que no podrá trans#itirlo a sus herederos, que si de.a de pagaralguna deuda personal el acreedor no podrá e.ecutarle ese in#ueble, etc8tera*Cuando, en otro caso, el presidente de una sociedad anóni#a contrae unaobligación en no#bre de la sociedad, las consecuencias son ta#bi8n dierentesdel caso en que la hubiera contra/do en su propio no#bre* rincipal#ente, si nocu#ple con la obligación la e.ecución or0ada no recaerá sobre sus bienespersonales sino sobre los bienes de la sociedad* Todo parece ocurrir, entonces,co#o en el caso del padre que representa a su hi.o #enor en un acto .ur/dico

por el que este "lti#o adquiere alg"n derecho o contrae cierta obligación* Eneste caso, ta#bi8n es el hi.o ( no el padre quien puede usar ( percibir losrutos del in#ueble que el "lti#o co#pró en su no#bre ( son los bienes delhi.o ( no los del padre los que serán e.ecutados por el incu#pli#iento de laobligación*

$S* N I B *

Introducción



GGK


Sin e#bargo, la analog/a entre una sociedad anóni#a ( el #enor,representados respecti!a#ente por el presidente del directorio ( el padre,

parece no e-plicar el punto que se pretende resol!er* orque si bien seentiende qu8 quiere decir que un #enor ha de!enido propietario de una cosa1por e.e#plo, que los de#ás están obligados a respetar sus actos sobre ella2,no es tan ácil co#prender qu8 signi3ca que una sociedad anóni#a se hacon!ertido en propietaria de un bien7 Hqu8 actos, ( de qu8 personas, son losque deben ser respetados na posible respuesta ser/a que el presidente de lasociedad representa a los de#ás integrantes, a los socios, los que ocupar/an ellugar del #enor en la relación de representación* 4a propiedad que elrepresentante de la sociedad adquirió corresponder/a al con.unto de los socios( las obligaciones que, en no#bre de la sociedad, contra.o su presidentedeber/an ser cu#plidas por aqu8llos* Sin e#bargo, esta e-plicación no essatisactoria* 4os socios no son propietarios de los bienes de la sociedad de la

#is#a or#a que un con.unto de personas puede tener una cosa encondo#inio* +ientras los condó#inos pueden usar la casa o !ender su parte enla propiedad de la #is#a, los socios no pueden hacerlo del #is#o #odo* orotro lado, ese in#ueble no se conunde con los de#ás bienes de los socios, detal #anera de poder ser e.ecutados por el incu#pli#iento de una deudapersonal* Ade#ás, se entiende que una sociedad sigue siendo la #is#a auncuando ca#bien todos los socios, sea por alleci#iento o por que han !endidolas acciones o cuotas sociales* i8nsese que ha( instituciones o sociedades quetienen una antigedad que supera a#plia#ente el t8r#ino de !ida decualquier ho#bre* or otra parte, la cuestión es toda!/a #ás co#plicada en elcaso de otro tipo de personas colecti!as co#o el Estado, una uni!ersidad o laIglesia católica* Hui8n ser/a el propietario de un in#ueble adquirido por la

ni!ersidad de >uenos Aires HEl rector H4os proesores Ninguna de estasrespuestas es satisactoria, por lo #enos si el t8r#ino 5propiedad5 se usa conel #is#o sentido que cuando deci#os que =uan es propietario de la casa endonde !i!e* Vale decir que no resulta ácil interpretar los derechos,obligaciones ( sanciones, que las nor#as .ur/dicas establecen respecto a laspersonas colecti!as, co#o derechos, obligaciones ( sanciones de ciertosho#bres*




GG&

4os .uristas, perple.os ante la alta de una respuesta con sentido co#"n sobrela cuestión han propuesto una serie de teor/as sobre la posible denotación de la

e-presión 5persona .ur/dica5* $2 Teor/as 5negati!as5* Algunos autores sostienenque no ha( #ás personas .ur/dicas que los ho#bres, o sea, que no ad#iten lae-istencia de personas colecti!as* ara e-plicar la reerencia que hacen lasnor#as .ur/dicas a sociedades, asociaciones, etc*, algunos a3r#an que, cuandose habla de personas colecti!as, se trata, en realidad, de un con.unto de bienessin dueo que están aectados a un cierto 3n7 otros sostienen que se trata deun condo#inio su.eto a reglas dierentes a las del ordinario, etc8tera* Todasestas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad oinstitución es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dicees algo que se predica de ciertos indi!iduos 1que son los que han contratado oson propietarios del bien2* G2 Teor/as 5realistas5* En el e-tre#o opuesto, seencuentran algunos .uristas que suponen que, ade#ás de los ho#bres, ha(

otras entidades reales que son personas .ur/dicas7 es decir, sostienen que laspersonas colecti!as están con3guradas por ciertos enó#enos que se dan en larealidad, siendo independientes de la conducta de deter#inados ho#bres* araalgunos .uristas, la entidad que constitu(e una persona colecti!a es una!oluntad social que se independi0a de la de cada uno de los integrantes de lasociedad, surgiendo co#o un ele#ento autóno#o* Seg"n otros autores, laspersonas colecti!as son instituciones, de3ni8ndose a 8stas co#o 5ideasuer0as5 que están orientadas hacia ciertos 3nes ( alrededor de las cuales sere"nen un grupo de ho#bres interesados en su concreción* or cierto que estaselucubraciones incurren en una abierta antas/a al postular*5realidades5 nosu.etas a contraste e#p/rico, siendo sus propuestas, por otra parte, tane-tre#ada#ente !agas que es i#posible e-traer de ellas algo #ás que

i#ágenes pictóricas* Algunos llegan tan le.os co#o para suponer a laspersonas colecti!as co#o superorganis#os cu(a 5cabe0a5, por e.e#plo, estar/aconstituida por los directi!os de la sociedad*



GGL


'2 4a teor/a 5de la 3cción5* Sa!ign( es el creador de esta teor/a* Seg"n ella,desde el punto de !ista e#p/rico, es e!idente que las "nicas personas son los

ho#bres7 sólo ellos tienen capacidad de derecho* Sin e#bargo, elordena#iento .ur/dico puede, teniendo en cuenta ra0ones de utilidad, suponer3cticia#ente la e-istencia de entidades que no son ho#bres, co#o soporte dederechos ( obligaciones* Esas entidades no e-isten en la realidad pero los

.uristas hacen co#o si e-istieran, atribu(8ndoles una !oluntad destinada alcu#pli#iento de ciertos 3nes .ur/dicos* Desde este enoque, ( contraria#entea lo que sostienen las teor/as 5realistas5, el Estado tiene absoluto arbitrio paracrear o disol!er personas .ur/dicas, puesto que son #eros arti3cios t8cnicos7 lacapacidad rte las personas colecti!as se li#ita al ob.eto de su creación por elderecho ( tales personas no pueden co#eter delitos, (a que, para ello, ser/anecesario cierta !oluntad ( la "nica !oluntad que el derecho les atribu(e a laspersonas colecti!as es para cu#plir sus 3nes l/citos, siendo absurdo que el

derecho supusiera una !oluntad dirigida a !iolarlo* 2 4a teor/a de Melsen* ;ansMelsen propone un enoque original ( ecundo sobre esta cuestión que puederesu#irse en estas proposicionesQ $2 No ha( dierencia substancial entre lapersona indi!idual ( la colecti!a* 4as teor/as tradicionales no pod/an eludirdierenciarlas, pues identi3caban a la persona indi!idual con el ho#bre7 sine#bargo, 5ho#bre5 ( 5persona indi!idual5 no son e-presiones sinóni#as* Elho#bre es una entidad psicológica ( biológica* 4a persona es una entidad

.ur/dica* 4a persona, a dierencia del ho#bre, es un con.unto de derechos (obligaciones, o sea de nor#as .ur/dicas, que constitu(en una cierta unidad* Gk2

Tanto la persona indi!idual co#o la colecti!a consisten en con.untos denor#as* 4a dierencia reside en que, #ientras en el caso de la personaindi!idual las nor#as se re3eren a un solo ho#bre, en el de la persona

colecti!a se re3eren a un grupo de ho#bres* '52 De lo anterior se in3ere quelos "nicos que pueden ser titulares de derechos ( obligaciones son losho#bres, no ha( otras entidades, ni reales ni 3cticias que puedan ser su.etosde relaciones .ur/dicas*




GG%

*2 Sin e#bargo, #uchas !eces la ciencia .ur/dica por con!eniencia t8cnica enla presentación del derecho personi3ca a los con.untos nor#ati!os,

i#putándoles actos de e.ercicio de derechos ( cu#pli#iento o incu#pli#ientode deberes reali0ados por ciertos ho#bres* As/ cuando se dice 5la sociedad <interpuso una acción .udicial5, se está atribu(endo al siste#a de nor#asconstituti!o de la sociedad <, el acto de un cierto indi!iduo* Esto constitu(euna t8cnica que per#ite orecer una e-plicación resu#ida de ciertosenó#enos .ur/dicos, (a que, de no usársela, habr/a que describir#inuciosa#ente las nor#as que constitu(en a la sociedad en cuestión ( losactos de un con.unto #u( a#plio de indi!iduos* Sin e#bargo, la t8cnica detratar co#o personas a los con.untos nor#ati!os es prescindible, pudi8ndosedescribir perecta#ente la realidad .ur/dica haciendo reerencia sola#ente a laconducta de ciertos ho#bres* )2 ara que el acto de un ho#bre se i#pute aun siste#a de nor#as, ese acto debe estar pre!isto por tal siste#a* or

e.e#plo, los actos del presidente de una sociedad anóni#a sólo son atribuiblesa la sociedad cuando están autori0ados por el estatuto constituti!o de la#is#a* El órgano de una persona .ur/dica es, entonces, el indi!iduo cu(os actosson atribuibles al con.unto de nor#as constituti!as de aqu8lla, por estarautori0ados por tales nor#as* K2 En el caso de las personas indi!iduales, lasnor#as estatales establecen no sola#ente un con.unto de derechos (obligaciones :ele#ento #aterial: sino ta#bi8n qui8nes son sus titulares :ele#ento personal:* Cuando se trata de una persona colecti!a, las nor#asestatales sólo deter#inan el ele#ento #aterial, delegando la unción deestablecer qui8nes son los su.etos de las relaciones .ur/dicas al estatuto de lasociedad* &2 4as sociedades, asociaciones, uni!ersidades, undaciones,constitu(en ordena#ientos .ur/dicos parciales* El con.unto de las nor#as de un

ordena#iento .ur/dico nacional, cuando está centrali0ado, con3gura el Estado,que ta#bi8n es una persona .ur/dica* Esto quiere decir que 5Estado5 (5derecho5 se identi3can cuando se re3eren a un siste#a centrali0ado, puesa#bas e-presiones hacen reerencia al con.unto total de nor#as .ur/dicasnacionales* Cuando se trata de un derecho descentrali0ado,



G'O


por e.e#plo el derecho pri#iti!o o el internacional, no se suele hablar deEstado* 4a propuesta de Melsen contribu(e eecti!a#ente al esclareci#iento

del te#a* or un lado, parte del supuesto de que los "nicos su.etos derelaciones .ur/dicas son los ho#bres7 pero su e-plicación no se agota ensealar este hecho e!idente* No es cuestión de ree#pla0ar el no#bre de unasociedad en las proposiciones .ur/dicas en que aparece, por el no#bre de unindi!iduo* 4o que sostiene Melsen es que las proposiciones acerca de actos depersonas colecti!as son traducibles a proposiciones co#ple.as respecto deconductas hu#anas #encionadas por ciertos siste#as nor#ati!os* or otraparte, la tesis de Melsen no se identi3ca con la teor/a de la 3cción, aunqueaparente#ente está cerca de ella* Si bien Melsen seala que la t8cnica de lapersoni3cación, no sólo en el caso de la persona colecti!a, sino ta#bi8n en elde la indi!idual, es un recurso .ur/dico prescindible para e-plicar #áscó#oda#ente ciertos enó#enos, no sostiene que se est8 3ngiendo una

entidad, co#o lo a3r#an los 3ccionalistas* Seg"n estos "lti#os, los .uristassuponen co#o si hubiera alguien que estu!iera actuando, cuando de hecho noha( nadie7 en ca#bio, para Melsen la k-presión 5persona .ur/dica5 no denotauna especie de ho#bre antas#al sino algo real, o sea un con.unto de nor#asa las cuales los .uristas atribu(en los actos de los indi!iduos que act"an deacuerdo con ellas* Sin e#bargo, este "lti#o aspecto de la teor/a elsenianaresulta ob.etable* No parece que lo que los .uristas personi3can, cuando hablande una sociedad, sea un orden .ur/dico* Cuando se dice que una sociedadact"a, ni siquiera inconsciente#ente se está suponiendo que act"a un siste#ade nor#as* Es co#prensible que* en una !isión antropo#ór3ca de la realidad,se personi3que a ani#ales, a ciertas cosas o a deter#inados enó#enos7 perono tiene sentido lógico predicar de un con.unto nor#ati!o la reali0ación de

conductas 1es casi co#o predicar conductas de los n"#eros2* Ade#ás, entrelas cosas que se atribu(en a las sociedades está el tener ciertos derechos (obligaciones7 ser/a en !erdad un ro#pecabe0as lógico suponer que a uncon.unto de nor#as se le atribu(en derechos ( obligaciones que precisa#entederi!an de ellas* El absurdo no se subsana aclarando que esta or#a de




G'$

hablar es sólo un recurso t8cnico de los .uristas ( que en realidad los derechos( obligaciones corresponden a los indi!iduos* or "lti#o, al identi3carse a las

personas .ur/dicas con siste#as de nor#as, tendr/a que condenarse co#o unsinsentido 1a pesar de que parecen perecta#ente signi3cati!as2 aquellasnor#as que se re3eren precisa#ente a la sociedad, con las que seg"n Melsenestar/an identi3cadas* 4o cierto es que Melsen parece acetar el #is#opresupuesto erróneo de las teor/as que critica, cuando pretende que lae-presión 5persona .ur/dica5 tiene deter#inada denotación* )2 El enoque #ásplausibleQ la persona .ur/dica co#o una construcción lógica* 4as teor/as que sehan #encionado tienen en co#"n, co#o dice ;art, el suponer que un t8r#inono tiene unción alguna en un siste#a ling/stico si no hace reerencia a algunaentidad* 4as teor/as que niegan la e-istencia de personas .ur/dicas llegan a talconclusión a partir de no poder deter#inar qu8 hechos denota la e-presión5persona .ur/dica5* 4a teor/a de la 3cción coincide con la anterior en que la

e-presión en cuestión no tiene denotación real, pero sostiene que los .uristas leasignan una 3ngida* 4as teor/as 5realistas5 atribu(en a 5persona .ur/dica5 unareerencia a hechos no !eri3cables e#p/rica#ente* El propio Melsen se sienteobligado a atribuir a la e-presión una reerencia a ciertas entidades, o sea, asiste#as nor#ati!os* Sin e#bargo, ha( #uchos t8r#inos que cu#plen unaeecti!a unción en el lengua.e ordinario ( en el cient/3co sin que tengandenotación alguna, o sea, sin que hagan reerencia a ning"n hecho u ob.eto* Alhablar de la e-presión 5derecho sub.eti!o5 se la ha co#parado con t8r#inostales co#o 5peso5 o 5dólar5, que cu#plen una unción t8cnica en el lengua.e delas transacciones co#erciales a pesar de ser palabras 5huecas5, co#o las lla#aBli!ecrona* Ta#poco tienen denotación e-presiones tales co#o 5ho#bre#edio5, 5electrón5, 5ca#po #agn8tico5 (, qui0á, 5inconsciente5 e 5intención5* A

algunos de estos t8r#inos se los lla#a 5teóricos5 para distinguirlos de los5obser!acionales57 de otros se dice que hacen reerencia a 5construccioneslógicas5* Este tipo de palabras pueden or#ar parte de rases signi3cati!as entanto ( en cuanto tales oraciones sean traducibles a otras qe hablen acercade hechos obser!ables* or e.e#plo, las proposiciones que se re3eren alho#bre #edio son equi!alentes a



G'G


enunciados sobre la #a(or/a de los ho#bres que integran una sociedad7 losque !ersan sobre electrones son traducibles, en ciertos conte-tos, a

enunciados que describen la aparición de una l/nea deter#inada en unespectro* 4a tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra ;art, esque la e-presión 5persona .ur/dica5 pertenece a la clase de t8r#inos reci8ndescripta ( que las di3cultades de la teor/a .ur/dica para deter#inar susigni3cado, deri!a de partir del presupuesto equi!ocado de que debe teneralguna denotación para poder or#ar parte de enunciados signi3cati!os* Elenoque correcto consiste en desistir de intentar de3nir la e-presión 5persona

.ur/dica5 de tal #odo que ella denote alg"n tipo de entidades :sean sereshu#anos, organis#os supraindi!iduales, o entes 3cticios:, ( centrar enca#bio el análisis en las unciones que esta e-presión cu#ple en distintosconte-tos, #ostrando en cada caso có#o puede traducirse las rases en queella aparece en otras rases que hacen reerencia a hechos obser!ables* Este

enoque del concepto de persona .ur/dica es análogo al que e-pusi#os enrelación al concepto de propiedadQ en a#bos casos es !ano buscar en el#undo ciertas cosas o hechos que constitu(en la reerencia o denotación deestos conceptos7 perc en a#bos casos tiene sentido preguntarse qu8 uncióncu#plen los respecti!os conceptos en dierentes tipos de enunciados ( cuálesson los enunciados acerca de hechos obser!ables que son equi!alentes a lospri#eros* Si procede#os as/, encontrare#os que algunas de tales rases sonequi!alentes a enunciados sobre la conducta de ciertos ho#bres endeter#inadas condiciones, otras son traducibles a enunciados que se re3eren asiste#as nor#ati!os, etc8tera* 4a conusión e#pie0a a surgir cuando, de estaco#probación, se pretende concluir que 5persona .ur/dica5 denota (a seaho#bres, (a sea con.untos de nor#as, (a /,ea cualquier otro tipo de entidades*

Se puede dar un e.e#plo que #uestra, con cierta claridad, las di3cultades delpunto de !ista tradicional ( las consecuencias de la propuesta de Melsen, ;art (otros autores #odernos* na de las cuestiones que #ás proble#as ha creado ala teor/a .ur/dica se relaciona con la posibilidad de que las personas colecti!asco#etan actos anti.ur/dicos* 4as teor/as que niegan la e-istencia de personas

.ur/dicas dierentes de los ho#bres han sostenido que sólo los indi!iduospueden co#eter delitos, pues sólo a ellos se les puede aplicar penasQ Respectode la pena de prisión ( la de #uerte, resulta ob!io que sólo es posible




G''

aplicarlas a un ho#bre7 en relación a otras penas, co#o la de #ulta, sostienenlos deensores de estas teor/as que, aunque aparente#ente las sura una

sociedad, en "lti#a instancia, pesan sobre ciertos indi!iduos* 4a teor/a de la3cción ta#bi8n recha0a la posibilidad lógica de que una persona colecti!aco#eta un acto anti.ur/dico* Ade#ás de hacer su(o el argu#ento anterior, estateor/a sostiene que las personas colecti!as carecen de un ele#entoi#prescindible en todo delito que es la !oluntad* Esto es as/, porque, siendo laspersonas colecti!as, seg"n esta teor/a, 3cciones del derecho, su !oluntadconstitu(e ta#bi8n una creación .ur/dica arti3cial ( resulta e!idente que elderecho sólo atribu(e a aqu8llas una intención dirigida a 3nes l/citos ( no a!iolar el ordena#iento .ur/dico* 4as teor/as 5realistas5 sostienen, encontraposición a las tesis anteriores, que las personas colecti!as pueden sersu.etos acti!os de delitos, pues tienen una !oluntad real que es distinta de lade los indi!iduos que la integran e independiente de cualquier atribución por

parte del Estado* Ade#ás, si bien no pueden ser ob.eto de penas de prisión,por una i#posibilidad e#p/rica, s/ pueden estar so#etidas a otro tipo desanciones co#o las de #ulta, inhabilitación para e.ercer cierto tipo deacti!idades o disolución* ;ans Melsen pone la cuestión en t8r#inos #ucho #ásclaros que las teor/as anteriores* En pri#er t8r#ino, sostiene que resulta ob!ioque quienes reali0an la acción anti.ur/dica ( quienes suren las sanciones son"nica#ente los ho#bres* Sin e#bargo, esto no signi3ca que tengan ra0ón lasteor/as de la 3cción o las denegatorias de las personas colecti!as* orque, as/co#o se i#puta .ur/dica#ente a una sociedad un contrato celebrado por unho#bre, no ha( ning"n incon!eniente en i#putarle ta#bi8n un delito co#etidopor un indi!iduo ( la pena que ese #is#o indi!iduo u otros deben padecerco#o consecuencia del delito* or cierto, aclara Melsen, que para que la

dog#ática proceda a i#putar a una persona colecti!a un delito o una pena,deben darse ciertas condiciones que la t8cnica de la personi3cación requiere*4a #ás i#portante de tales condiciones es que el acto anti.ur/dico, que seatribu(a a la persona colecti!a, est8 pre!isto en el estatuto que or#a parte deella* Esto puede plantear el proble#a de que, si un estatuto social autori0ara alos órganos a co#eter un delito, ese estatuto ser/a nulo de acuerdo alordena#iento .ur/dico de casi todos los pa/ses* Sin e#bargo, sostiene Melsenque, uera de que puede no ser necesario que el estatuto social sea !álido paraque los .uristas procedan a utili0ar la t8cnica de atribuir ciertas conductas deindi!iduos a una asociación, es posible que, seg"n la dog#ática, sea su3cienteque el cu#pli#iento de una obligación por parte de un órgano est8 pre!isto enel estatuto de la persona colecti!a, para atribuirle a 8sta ta#bi8n elincu#pli#iento de tal obligación* En relación a las penas, Melsen sostiene queno ha( ninguna ra0ón teórica para li#itar las que puede padecer una personacolecti!a a la e.ecución de bienes ( a la #ulta* Si una nor#a estableciera,



G'


lo que ser/a chocante en el derecho penal #oderno, que si un órgano de unasociedad co#ete un delito los restantes socios deberán ser e.ecutados o

encarcelados, los .uristas podr/an perecta#ente hablar de que la sociedaddebe ser e.ecutada o puesta en prisión* Natural#ente que, de hecho, sólorodarán las cabe0as de ciertos ho#bres, ( sólo 8stos, ( no una entidadantas#al, ocuparán celdas en la prisión* ero lo #is#o ocurre con lassanciones de #ulta o e.ecución de bienes, que sólo las suren personas decarne ( hueso (, sin e#bargo, parece ra0onable, usando la t8cnica de lapersoni3cación, i#putarlas a una sociedad cuando se dan ciertas condiciones*

Ta#bi8n ;art contribu(e a esclarecer la cuestión contestando el argu#ento dela teor/a de la 3cción de que las personas colecti!as no pueden co#eter delitosporque no tienen !oluntad* Seg"n el proesor de B-ord, el error de las teor/ascorrientes, respecto de las personas colecti!as, consiste en no tener en cuentaque las e-presiones que se re3eren a ellas se usan de acuerdo con reglas

dierentes (, por lo tanto, tienen un signi3cado distinto que cuando se utili0anen proposiciones que se re3eren directa#ente a indi!iduos* De este #odo,cuando se dice que la sociedad < quiso tal cosa, no se quiere decir que todossus #ie#bros tu!ieron una cierta intención, co#o dir/an las teor/as esc8pticasrespecto de las personas colecti!as, ni que hubo una intención independiente ala !oluntad de cualquier indi!iduo, tal co#o sostendr/an los 5realistas5, nita#poco que un indi!iduo supuesto tu!o una intención 3cticia, seg"n dir/a lateor/a de la 3cción* 5Voluntad5, dice ;art, ca#bia de signi3cado cuandoaparece en un enunciado que se re3ere a una sociedad, (a que los hechos quelo hacen !erdadero son dierentes de los que !eri3can un enunciado análogoreerido a un ho#bre* En este "lti#o caso, basta con que el indi!iduo de quienhabla#os quiera algo7 en el pri#ero, es necesario que ha(a ciertas nor#as

.ur/dicas que dispongan deter#inadas consecuencias para ciertos indi!iduoscuando otro, relacionado con ellos por un contrato social, ha(a tenido ciertopropósito*

Sinteti0ando la l/nea de pensa#iento de autores co#o Melsen ( ;art, unenunciado del tipo 5;onestidad S*A* co#etió una deraudación i#positi!a5 1o5celebró un contrato5, o 5***adquirió un bien52 no puede ser traducido en otrosenunciados cu(a "nica dierencia con el anterior consiste en que 5;onestidadS*A*5 es ree#pla0ado o por una larga lista de no#bres propios de indi!iduos1co#o lo propondr/an las teor/as negati!as2 7 ni por la descripción de unaentidad antas#al que, sin ser un ho#bre, act"a co#o los ho#bres 1co#opropugnar/an las teor/as realistas2, ni ta#poco por la descripción de un ho#brei#aginario 1tal co#o lo sugiere la teor/a 5de la 3cción52* 4a traducción de unaproposición co#o la del e.e#plo es #ucho #ás co#ple.a, pues debeproporcionarse un con.unto de




G')

enunciados que describan tanto la conducta de ciertos indi!iduos co#o lae-istencia de deter#inadas nor#as .ur/dicas*

na traducción #u( si#pli3cada de 5;onestidad S*A* co#etió unaderaudación i#positi!a5 podr/a ser la siguienteQ 5En el derecho del pa/s sepre!8 la posibilidad de que !arios indi!iduos e.er0an en co#"n ciertosnegocios, de tal #odo que la responsabilidad patri#onial que suran, co#oconsecuencia de los #is#os, se li#ite a lo que cada uno ha aportado paraeectuar tales negocios ( que los derechos a percibir utilidades ( otrosbene3cios se docu#enten en instru#entos transeribles sin que sea rele!antequi8n es el poseedor de estos "lti#os* Se pre!8 que estos indi!iduos puedendecidir ciertas cosas i#portantes en asa#bleas generales ( otras cuestionespor #edio de un directorio que se no#brará por asa#blea* edro, Diego,+iguel, Ra"l ( Carlos han decidido negociar en la !enta de in#uebles deacuerdo con las reglas anteriores ( con!enido en usar el no#bre de

5;onestidad S*A*5 en tales operaciones* ;an establecido, en un estatuto, qu8es lo que se puede hacer ( qu8 es lo que no se puede en cu#pli#iento de suspropósitos co#erciales* ;an e#itido instru#entos representati!os de susderechos ( obligaciones, algunos de los cuales ahora están en otras #anos* 4osque poseen tales docu#entos han elegido a Carlos presidente del directoriopor un ao* ;a( una nor#a que obliga a pagar al @isco un ) f del producido detoda !enta de in#uebles* Btra regla establece que, cuando una persona conlas unciones de Carlos, oculta la !enta de un in#ueble para no pagar eli#puesto, debe abonar una #ulta del doble de lo e!adido, pudiendo e-traer losondos de los aportes que han hecho los tenedores de las acciones pre!istas enel estatuto o de las utilidades que le corresponder/an* Carlos eecti!a#ente haocultado la !enta de un in#ueble5*

El e.e#plo i#aginario que se acaba de dar de#uestra, por un lado, el error delas teor/as tradicionales, que pretenden que enunciados de este tipo puedentraducirse ree#pla0ando #era#ente la #ención de la persona colecti!a por lade un grupo de indi!iduos, por la de un superorganis#o o por la de un ho#bre3cticio7 por otro lado, #uestra, ta#bi8n, el poder de s/ntesis de la t8cnica de lapersoni3cación .ur/dica, que .usti3ca su a#plio uso entre los legisladores,

.ueces ( .uristas*



RE?NTAS _ E=ERCICIBS IV$*: Huede usted sealar algunas dierencias entre el signi3cado de, pore.e#plo, las e-presiones 5obligación5 o 5derecho5 cuando son usadas en laor#ulación de una nor#a .ur/dica o cuando lo son en una proposición quedescribe una nor#a .ur/dica G*: HCó#o dierencia usted los siguienteshechos a2 n ho#icidio, de la e.ecución de una pena de #uerte* b2 na

cuarentena, de una pena de prisión* c2 n i#puesto a la i#portación de#ercader/as, de una #ulta por contrabando* d2 4a internación or0osa de quienha co#etido el delito de tenencia de drogas :para so#eterlo a trata#ientocurati!o de su !icio:, de la pena de prisión por la co#isión de ese delito* '*:Seale cuáles de los siguientes hechos podr/an considerarse sanciones

.ur/dicas ( cuáles de tales sanciones .ur/dicas constitu(en penasQ a2 4aesterili0ación de los delincuentes se-uales* K2 El e#bargo ( re#ate de bienesde un deudor #oroso* c2 4a prisión pre!enti!a de quien se sospecha queco#etió un delito* d2 4a publicación, a costa del condenado, de la sentenciacondenatoria por el delito de in.urias* e2 4a e-pulsión del pa/s de undiplo#ático e-tran.ero por reali0ar actos de espiona.e* 2 4os interesespunitorios establecidos en un contrato para el caso de incu#pli#iento de

alguna obligación* %2 El ser!icio #ilitar obligatorio* h2 4a detención de unapersona a disposición del oder E.ecuti!o en !irtud del estado de sitio* i2 4ainhabilitación para conducir por haber causado, por negligencia en laconducción del auto#ó!il, lesiones a un peatón* 2 4a reparación de losper.uicios a la !/cti#a de un delito penal* 2 4a internación de un insano que haco#etido un delito*



G'L

INTRBDCCIFN A i ANP4ISIS DE4 DEREC;B

*: HEs una pena una #ulta de $OO pesos i#puesta a un ho#bre rico HEs unapena el pro!eer or0ada#ente alo.a#iento ( co#ida en una cárcel a un

indigente )*: Hor qu8 no se de3ne 5sanción5 co#o una #edida coacti!a quees consecuencia de un acto anti.ur/dico K*: HCuál de las dos a3r#acionessiguientes es correcta seg"n Melsen a2 n acto es sancionable cuando es undelito* K2 n acto es un delito cuando es sancionable* &*: Hodr/a la distincióniusnaturalista entre actos #ala in se ( actos #ala prohibita ser rescatada por elpositi!is#o para dierenciar di!ersas clases de actos in#orales L*: Sealequ8 circunstancias tendr/an que darse para que los siguientes actosconstitu(eran delitos en nuestro pa/sQ El incesto 6 el incu#pli#iento de unadeuda 6 el ser de ra0a negra que los .ueces no i#pongan sanciones a quienesse baten en duelo 6 el proesar un culto religioso* %*: Co#ente esta a3r#aciónQ5Si un delito es una condición necesaria de una sanción, construir una cárcel esun delito, (a que constitu(e una condición necesaria para que se apliquen

penas de prisión5* $O*: Seale cuál ser/a para Melsen el delito que cada una delas siguientes nor#as estableceQ a2 Si alguien in.uria a otro ( no se retractadebe ser castigado con seis #eses de prisión* K2 Si se reali0a un contrato cu(oob.eto es contrario a la #oral ( a las buenas costu#bres, el contrato es nulo* c2Si alguien celebró un contrato, no lo cu#ple ( no repara los daos ( per.uicioscausados, debe procederse a la e.ecución or0ada de sus bienes para satisacerla inde#ni0ación de tales daos* d2 Si se celebra una !enta de un bien enraude a los acreedores, la !enta puede ser re!ocada* e2 Si alguien libra uncheque sin ondos, el tenedor lo inti#a ehaciente#ente a que lo pague ( no loabona en las G horas de esa inti#ación, debe ser sancionado con un ao deprisión* $$*: Seg"n la de3nición de 5delito5 que propuso >eling ( es aceptadapor la dog#ática penal conte#poránea, Hser/a un delito el ho#icidio en

Inglaterra 1En ese pa/s no se e-ige para condenar a alguien por ho#icidio :#urder: que el agente sepa o pre!ea que su acto causará la #uerte de otro7basta que sepa o pre!ea que le causará un dao corporal, ( en consecuencia,no es necesario que el agente co#eta el acto anti.ur/dico de #atar a otro enor#a culpable*2 $G*: Hu8 dierencia ha( entre e-igir cierta propiedad co#ocondición para que un acto sea punible en un siste#a .ur/dico ( e-igirla co#ocondición



RE?NTAS _ E=ERCICIBS 6 IV

G'%

para deno#inar 5delito5 a un acto HA cuál de estas categor/as correspondecada uno de los ele#entos de la de3nición de 5delito5 que acepta la dog#ática

penal $'*: Co#ente esta hipot8tica deensa que podr/a aducir un .ue0 quehubiera condenado a alguien por un acto no t/pico, o sea un acto que no esdeclarado punible por una le( anterior al hechoQ 5El requisito de tipicidaddeendido por la dog#ática penal conte#poránea es un ele#ento de lade3nición de delito, es decir es una condición para lla#ar a un acto YdelitoY* _onunca di.e que conden8 al procesado por un YdelitoY 6 sie#pre #e preci8 deutili0ar el lengua.e con propiedad7 declar8 e-presa#ente que condenaba alprocesado por un acto in#oral que desgraciada#ente no es un delito ennuestro pa/s5* $*: Co#ente este párrao de =oseph Ra0 1The Concept o a4egal S(ste#, p* L& ( L L 2 Q 5 * * * #ientras Melsen insiste en que el legisladordebe #aniestar su intención para prescribir la conducta de otra gente ( as/crear alg"n #aterial .ur/dico o3cial, 8l considera a esa #is#a intención

co#pleta#ente irrele!ante para la interpretación del #aterial .ur/dico creadode ese #odo*** En !e0 de reerirse a la Yintención del legisladorY, a la Yintencióno3cialY o al Ypropósito de la le(Y, Melsen de3ne el delito si#ple#ente co#o Ylaconducta de aquel indi!iduo contra quien se dirige la sanción co#oconsecuencia de esa conductaY* Esta de3nición no consigue distinguir entrehacer una pro#esa ( ro#per una pro#esa* ;ace que los dos actos sean partedel d e l i t o * * * 5 $)*: HCon qu8 signi3cado están usados los t8r#inos5responsable5 ( 5responsabilidad5 en las rases siguientes a2 n inarto ueresponsable de la #uerte de edro* b2 Diego es un abogado #u( responsable*c2 4a sentencia del .ue0 responsabili0ó a Roberto por el accidente de traba.o deloperario 4uis* d2 4os escribanos tienen la responsabilidad de retener las su#asnecesarias para abonar los gra!á#enes de las operaciones que se eect"en

ante ellos* e2 El responsable del accidente ue el conductor del ó#nibus* 2 4osperitos #8dicos deter#inaron que el ho#icida no es una persona responsable*$K*: HCuáles de los siguientes casos son de responsabilidad indirecta o2 4asanción i#puesta a una persona por negligencia en el cuidado de un hi.o#enpr* b2 4a sanción i#puesta a una persona por los daos causados por suhi.o #enor*



GO

INT>BDCCIFN A4 ANP4ISIS DE4 DEREC;B

c2 4a e.ecución de los bienes de un garante en un contrato de locación por altade pago del alquiler* d2 4as represalias econó#icas de un pa/s contra otro que

!ioló nor#as del derecho internacional* e2 4a e.ecución de los bienes de unindi!iduo para satisacer la inde#ni0ación de los daos causados por un ani#alde su propiedad* 2 4a sanción i#puesta a un indi!iduo por haber instigado aotro a co#eter un delito* g2 4a #ulta i#puesta a una sociedad anóni#a por laalta de pago de ciertos i#puestos* $&*: Si el propietario de un bar sab/a quele estaba !endiendo una bebida alcohólica a un ebrio, pero la le( declarapunible ese hecho con independencia de que el agente sepa o no que el clienteestá ebrio, Hes 8ste un caso de responsabilidad ob.eti!a o sub.eti!a[ $L*:I#agine una situación en que sea adecuado decir que alguien se 5!ioobligadoY5 a hacer algo, pero no que 5ten/a la obligación5 de hacerlo, e i#agineuna situación en que se d8 el caso in!erso* $%*: Co#ente esta hipot8tica tesisQ5A pesar de lo que dice ;art, el concepto de deber .ur/dico está conectado con

la probabilidad de surir una sanción* Si no hubiera tal posibilidad la nor#a queprohibe la conducta sancionable no tendr/a !igencia, ( si esa nor#a no está!igente, no ha(, entonces, un deber .ur/dico de abstenerse de la conducta encuestión5* GO*: HCree usted que ha( alguna relación entre la de3nición de5obligación .ur/dica5 en t8r#inos de hechos psicológicos o de la probabilidad deintererencia estatal ( la concepción realista del derecho que estudia#os en elcap/tulo I HCuál es la dierencia entre la de3nición que se basa en laprobabilidad de que se aplique una sanción ( la de3nición de Melsen G$*:HCuáles son los deberes .ur/dicos que, seg"n la teor/a de Melsen, surgir/an delas siguientes nor#asQ a2 Si alguien in.uria a otro ( no se retracta debe sercastigado con un ao de prisión* b2 No se debe co#eter incesto* c2 Si dospersonas celebran un contrato, una no lo cu#ple, la otra de#anda la

inde#ni0ación de los daos ( per.uicios causados, ( la pri#era no los satisace,debe procederse a e.ecutar los bienes de quien no cu#ple* d2 El testa#entohecho sin testigos es nulo* e2 4os uncionarios policiales tienen el deber dead!ertir al i#putado de un delito que puede negarse a declarar* GG*: Co#enteeste párrao de * +* S* ;acer 1Sanction Theories o Dut(2 Q 5El principaldeecto general de las teor/as que de3nen el deber en relación a la sanción es,co#o he sugerido, el poner de#asiado 8nasis en la sanción ( #u( poco en elstandard de conducta que i#pone el deber* orque un deber es una gu/a parala acción #ientras




G$

la a#ena0a de una sanción es un YacicateY, ( la pri#era unción debe usarseco#o prioritaria con respecto a la segunda* El concepto de una nor#a que

i#pone un deber puede ser ulterior#ente anali0ado en t8r#inos de ra0onesque .usti3can actos, poniendo, de este #odo, #a(or 8nasis en la unción degu/a que tiene el d e b e r , * * 5 G'*: roponga algunos sinóni#os parciales de5derecho5 en sus sentidos ob.eti!o ( sub.eti!o* G*: Co#ente esta hipot8ticatesisQ 5El positi!is#o, al negar la e-istencia de derechos sub.eti!os noreconocidos por el siste#a .ur/dico positi!o, renuncia a una de las #ás e3cacesconstrucciones intelectuales que se han elaborado para pro#o!er el respeto dela dignidad hu#ana* HDe qu8 otra or#a, si no es apelando a los derechossub.eti!os que son esenciales a la persona hu#ana, puede recla#arse de unr8gi#en autoritario que adecu8 su siste#a .ur/dico a principios ci!ili0ados HDequ8 otra or#a, si no es in!ocando derechos que e-isten con independencia delas le(es positi!as puede un YdisidenteY deenderse en un proceso .udicial, en

un siste#a totalitario El positi!is#o sólo per#ite recurrir a los derechossub.eti!os básicos cuando ello es #enos necesario, o sea cuando talesderechos (a están reconocidos por el siste#a .ur/dico positi!o5* G)*: HEssu3ciente que alguien tenga derecho a reali0ar cierta conducta :en el sentidode que no ha( una nor#a .ur/dica que la prohiba: para que esa conducta nopueda ser i#pedida o sancionada por los particulares o las autoridades GK*:HEn qu8 consiste la incoherencia entre la ad#isión que hace Melsen de unsentido de 5derecho5 equi!alente a autori0ación ( su concepción acerca de laestructura de las nor#as .ur/dicas G&*: @or#ule dos rases tales que en unade ellas la e-presión 5derecho5 se use con el sentido de correlato de unaobligación pasi!a ( en la otra co#o correlato de una obligación acti!a* GL*:Hor qu8 el e.ercicio de acciones procesales i#plica, seg"n Melsen, la

participación de los particulares en la creación de derecho G%*: HEn qu8 sease#e.an ( en qu8 se distinguen las acciones procesales de los derechospol/ticos ( de las garant/as constitucionales 'O*: HCon qu8 sentido estáe#pleada la e-presión 5derecho5 1sub.eti!o2 en cada una de las rasessiguientes a2 sted tiene derecho de no ser despedido de su e#pleo sin .ustacausa* K2 4a asa#blea de socios tiene derecho de designar al directorio de lasociedad, c2 Todos los habitantes del pa/s tienen, seg"n la Constitución, elderecho de entrar, per#anecer, transitar ( salir del territorio nacional, ci2 Tengoderecho de u#ar en una calle p"blica*

$K* N I B *

Introducción



GG


e2 El que ha alquilado un in#ueble tiene derecho de usarlo con e-clusión de supropietario* 2 El !iudo o !iuda sobre!i!ientes tienen derecho a una parte igual

de los bienes del cón(uge que cada uno de los hi.os* g2 El propietario de unundo tiene derecho a que en los undos !ecinos no se hagan e-ca!aciones quepuedan aectar a la seguridad de los edi3cios e-istentes en el pri#ero,teniendo derecho de recla#ar la inde#ni0ación de los daos que se causaren*h2 Cada pro!incia tiene derecho de elegir dos representantes para el Senadonacional* i2 4a 3r#a 5Indigesta S*A*5 es la "nica que tiene derecho de !enderali#entos en los estadios durante este ca#peonato* '$*: Co#ente lossiguientes #ateriales teniendo en cuenta que los 5derechos reales5 son ung8nero que abarca el derecho de la propiedad ( otros derechos #enosi#portantesQ Art* %&, Código Ci!il argentinoQ 5A todo derecho personalcorresponde una obligación personal* No ha( obligación que corresponda aderechos reales5* Co#entario de V8le0 Sárs3eld 1redactor del Código Ci!il

argentino2 al T/tulo IV del 4ibro I I I Q 5***dire#os con De#olo#be, que derechoreal, es el que crea entre las personas ( la cosa una relación directa ein#ediata, de tal #anera que no se encuentran en ella sino dos ele#entos, lapersona que es el su.eto acti!o del derecho, ( la cosa que es el ob.eto* * * Elderecho real se tiene cuando entre la persona ( la cosa que es el ob.eto, noha( inter#ediario alguno ( e-iste independiente de toda obligación especial deuna persona hacia otra5* 'G*: Tradu0ca estas rases a otras en que noapare0ca los t8r#inos 5propiedad5 o 5propietario5* a2 Si =uan 3r#ó la escritura,entonces (a es propietario de la casa* b2 Si usted es propietario de estein#ueble, puede desalo.ar a los intrusos* c2 El que posee de buena e unin#ueble durante die0 aos adquiere su propiedad* 2 4os propietarios deauto#ó!iles deben pagar un i#puesto especial* ''*: Siguiendo el esque#a de

;oheld, si alguien tiene una in#unidad rente a otro, Hen qu8 situación estáeste "lti#o rente al pri#ero, ( en qu8 situación estar/an a#bos de no sercierta la suposición precedente Si alguien tiene un deber rente a otro, Hqu8es lo que tiene este "lti#o rente al pri#ero, ( en qu8 situación estarán a#boscuando se e-tinga el deber del pri#er indi!iduo '*: Seale cuáles de lassiguientes incapacidades son, seg"n nuestro siste#a .ur/dico, de 5hecho5 (cuáles lo son de 5derecho5* a2 4a de los .ueces en relación a transaccionessobre bienes so#etidos a .uicio en su tribunal* b2 4a de las personas por nacerrespecto de la celebración de ciertos contratos*




G'

c2 4a incapacidad de los de#entes para contraer #atri#onio* 2 4a de loscón(uges de celebrar entre ellos un contrato de co#pra!enta* ')*: HCuáles

son las analog/as ( dierencias entre la capacidad ci!il ( la co#petencia 'K*:HAd#ite Melsen que las nor#as que otorgan co#petencia son nor#as .ur/dicasindependientes '&*: Identi3que a qu8 teor/as sobre personas .ur/dicascorresponden las descripciones siguientes del proesor Victor N* Ro#ero delrado 1en su actuali0ación del Tratado de derecho ci!il de Ra(#undo +* Sal!at,>s* As*, $%)L, t* I2 ( e-ponga las obser!aciones que tales teor/as le sugierenQ a25Sa!ign( de3ne la persona .ur/dica :párrao L): co#o un su.eto de derechocreado arti3cial#ente por la autoridad* ara los partidarios de esta teor/a, lapersona .ur/dica es, en general, un ser i#aginario ( 3cticio, un su.eto delderecho de bienes creado arti3cial#ente por la le( con el 3n de acilitar aciertas instituciones ( asociaciones, con!enientes al bien p"blico elcu#pli#iento de su #isión*** AadeW 4aurentQ ZA la !o0 del legislador un ser

sale de la nada ( 3gura, sobre un cierto pie de igualdad, al lado de los seresreales[ Todo es 3cticio en esta concepción7 es necesario el poder soberano paralla#ar a la e-istencia a un ser que no e-iste antes de esa declaración de ! o l un t a d * * * 5 b2 5ara laniol, ba.o el no#bre de personas .ur/dicas o ci!iles, espreciso entender la e-istencia de Ybienes colecti!osY7 no !e as/ en ellas, #ásque una propiedad colecti!a*** ara IheringW la persona .ur/dica no es por s/#is#a la destinataria de los derechos que posee, sino las personas /sicasencubiertas por aqu8lla, que !iene a ser as/ la #áscara ba.o la cual se ocultanlos !erdaderos titulares de relaciones .ur/dicas*** 4os !erdaderos su.etos dederecho no son las personas .ur/dicas, sino los #ie#bros aislados7 ellas son laor#a especial #ediante la que los segundos #ani3estan sus relaciones con el#undo e-terior, or#a que no tiene i#portancia alguna para las relaciones de

los #ie#bros entre s/5* c2 5ara ?iereW la persona corporati!a es una personareal or#ada por seres hu#anos reunidos ( organi0ados para la consecución de3nes que traspasan la esera de los intereses indi!iduales, #ediante unaco#"n ( "nica uer0a de !oluntad ( de acción, que no es una si#ple su#a de!oluntades hu#anas, sino, por el contrario, una !oluntad nue!a ( superior, con!oliciones propias, di!ersas de las particularidades de sus #ie#bros (ad#inistradores, que son los órganos necesarios de esa !oluntad colecti!a, por#edio de los cuales se #ani3esta ( reali0a5* 'L*: HEs Melsen un partidario dela teor/a de la 3cción Hu8 denota para 8l la e-presión 5persona .ur/dica5Hu8 rele!ancia tiene su concepción de lXs personas .ur/dicas sobre suposición acerca de la relación entre Estado ( derecho



G


'%*: Si la e-presión 5persona .ur/dica5 no hace reerencia a ninguna clase deentidades, Hcó#o pueden !eri3carse e#p/rica#ente los enunciados que hablan

acerca de personas .ur/dicas HCó#o pueden ellos distinguirse de losenunciados que hablan acerca de ani#ales #itológicos o de seres antas#aleso abulosos O*: Huede usted distinguir, entre los argu#entos que niegan laresponsabilidad penal de las personas colecti!as, los que apelan aconsideraciones lógicas u ontológicas de los que in!ocan consideraciones!alorati!as D8 e.e#plos de cada uno de estos tipos de argu#entos*



CAT4B

V

4A INTERRETACIFN DE 4AS NBR+AS =RDICAS

$*

Introducción

En el segundo cap/tulo de este libro se ha intentado una caracteri0ación de lasnor#as .ur/dicas que las !inculaba con ciertos usos del lengua.e* De ello no sein3ere que, para que una nor#a e-ista, tenga necesaria#ente que habersereali0ado un acto ling/stico* +uchas !eces las nor#as no se !erbali0an, sinoque se presuponen i#pl/cita#ente cuando se reacciona en cierto sentido rentea deter#inadas circunstancias* As/ ocurre con las nor#as consuetudinarias (en parte ta#bi8n con las .urisprudenciales* ara que sea !erdad, por e.e#plo,que entre los co#erciantes rige una nor#a que prescribe considerar el pago

dentro de los 'O d/as co#o pago al contado, no es necesario que alguien ha(apronunciado la oración 5el pago dentro de los 'O d/as a partir de la operacióndebe ser considerado co#o pago al contado5* >asta con que los co#erciantesreaccionen de igual or#a ante a#bas #odalidades de pago ( critiquen a losque no lo hagan* Sin e#bargo, cualquier nor#a es e-presable, aunque no ha(asido e-presada de hecho, #ediante oraciones ling/sticas* Ello per#iteconsiderar las nor#as co#o el signi3cado de ciertas oraciones, as/ co#o lasproposiciones constitu(en el signi3cado de otras* En el caso de la #a(or partede las nor#as .ur/dicas se recurre al lengua.e a 3n de pro#ulga6las* Esto espropio del derecho creado deliberada#ente, aunque es dable pensar ennor#as de este tipo que se hagan conocer por #edios no ling/sticos* Sepodr/a i#aginar un derecho pri#iti!o en el cual el legislador tea6



GK


trali0ara las conductas que deseara obtener de sus subditos* _ aun en el #is#oderecho #oderno basta recordar #uchas nor#as de tránsito que se hacen

e-pl/citas #ediante carteles en los que sólo aparecen ciertas 9echas o dibu.os*Cuando las nor#as se sancionan o se trans#iten no por #edio del lengua.esino por !/a de la e.e#pli3cacion de los co#por ta#ientos que se a.ustan aellas, ha( que deter#inar qu8 aspectos de tales acciones están reguladosnor#ati!a#ente, lo cual puede en!ol!er ciertas di3cultades* ;art da el e.e#plode un nio a quien su padre le ensea ostensi!a#ente la regla que disponesacarse el so#brero en la iglesia7 obser!ando a su padre, el nio puede dudarde si lo que está prescripto es sólo sacarse el so#brero o hacerlo con la #anoi0quierda, o con un ade#án particular, etc8tera* En las nor#as que seco#unican utili0ando s/#bolos, ling/sticos o no, la deter#inación de qu8nor#a ha sido sancionada presupone la acti!idad de interpretar tales s/#bolos,o sea de atribuirles signi3cado* 4a tarea de establecer qu8 regla sub(ace a una

regularidad de conductas o a una rase ling/stica, se plantea en or#aacuciante cuando ha( que decidir, por un 5s/5 o un 5no5, la aplicabilidad de lanor#a a un caso concreto* Cuando se está en esa tarea, no basta decir quee-iste una nor#a que prescribe sacarse el so#brero en la iglesia7 ha( queresol!er, por e.e#plo, si la prescripción rige ta#bi8n para los no cre(entes7 noes su3ciente concluir que la e-presión 5#atar5 que utili0a el art* &% del Cód*enal argentino signi3ca quitar la !ida a un ho#bre, sino que debere#osdecidir, por e.e#plo, si cubre un caso co#o el de quien o#ite sal!ar la !ida deotro, teniendo el deber de hacerlo* Todos nosotros delibera#os cotidiana#enteacerca de la aplicación de nor#as a ciertos casos, (a para planear uturasconductas, (a para e!aluar acciones co#etidas en el pasado* Respecto de lasnor#as .ur/dicas ha(, sin e#bargo, un cuerpo de uncionarios, los .ueces, cu(a

opinión es pri!ilegiada en cuanto a la aplicación de una nor#a a un caso,puesto que el pronuncia#iento de esa opinión es condición para que se haganeecti!os los eectos que las nor#as establecen* 4os .ueces, en los Estados#odernos, enrentan general#ente nor#as pro#ulgadas a tra!8s de unlengua.e (, en la in#ensa #a(or/a de los casos, de un lengua.e escrito*




G&

4os legisladores utili0an un lengua.e natural, co#o el castellano, hablado porsus subditos, (a que general#ente están interesados en co#unicar sus

directi!as en la or#a #ás e3ca0 posible, lo cual ob!ia#ente no conseguir/an sie#plearan un idio#a e-tran.ero o un lengua.e pri!ado* 4a or#ulación denor#as utili0ando un lengua.e corriente hace que la e-presión de la intencióndel legislador se encuentre li#itada por los deectos que, co#o !ere#os #ásadelante, presentan los lengua.es naturales* Ade#ás, el uso de un lengua.enatural co#pro#ete al legislador con la consecuencia de que sus e-presionessean interpretadas de acuerdo con el signi3cado que a ellas les atribu(en lascostu#bres ling/sticas del grupo social al que las nor#as !an dirigidas* Es!erdad que, co#o luego !ere#os, los s/#bolos ling/sticos no tienen por qu8tener otro signi3cado que el que les otorga quien los usa* Sin e#bargo, esto seencuentra condicionado, en el derecho, por la di3cultad de conocer la intenciónde los legisladores, a los que #uchas !eces sobre!i!en sus nor#as, ( por la

con!ención, !igente en la dog#ática actual, de que la intención del legisladorno es un criterio decisi!o para atribuir signi3cado a sus palabras, sino quetienen prelación sobre 8l la deter#inación de có#o ser/an ra0onable#enteinterpretadas por sus destinatarios ( las consideraciones acerca de la relaciónque debe guardar la nor#a en cuestión con otras que integran el siste#a

.ur/dico* As/, pues, no es del todo e-agerado sostener que los .ueces seencuentran !inculados, en el derecho legislado, no por un con.unto de nor#as,sino por una serie de oraciones cu(o signi3cado es asignado de acuerdo conciertas reglas se#ánticas ( sintácticas, las ha(a to#ado o no en cuenta elpropio legislador* na co#a, qui0á #al colocada, constitu(e para los .ueces unobstáculo #ucho #ás gra!e que la supuesta intención del legislador acerca delsentido de una palabra, puesto que los tribunales no pueden alterar, borrando

o tachando, lo que está escrito en un te-to legal, pero s/ pueden adaptar elsigni3cado de las e-presiones ling/sticas a usos ling/sticos dierentes de losseguidos por el legislador* Ta#bi8n los legisladores están condicionados, en lae-presión de su intención, por las le(es ( reglas de inerencia lógica* nanálisis lógico de los enunciados legislati!os puede lle!ar a descali3carlos o a#oátrar consecuencias no pre!istas por sus autores*



GL

INTRBDCCIFN A4 ANP4ISIS DE< DESEC;B

Debe tenerse en cuenta que las nor#as que un legislador sanciona, se insertanen un siste#a integrado ta#bi8n por otras nor#as7 por lo cual, de la

co#binación de las nor#as que un legislador dicta con las otras que (apertenecen al siste#a o or#en parte de 8l en un uturo, podrán deri!arseconsecuencias no ad!ertidas qui0á por dicho legislador, o bien surgirproble#as lógicos :co#o contradicciones, lagunas, redundancias: que no sepresentan en las nor#as aisladas, sino una !e0 que entran en relación con elresto del siste#a .ur/dico* En lo que sigue se #ostrarán algunos proble#as de/ndole se#ántica ( sintáctica con que puede trope0ar la interpretación de loste-tos legales7 luego se anali0arán otros de carácter lógico* Antes de re!isar lasdi3cultades de /ndole ling/stica que plantea la interpretación .ur/dica, con!ienee-poner las caracter/sticas que presentan los lengua.es naturales*

G* Algunos aspectos del lengua.e que habla#os a2 4as palabras ( su relación

con la realidad Co#o #uchas !eces se ha dicho en las introducciones al te#adel lengua.e, las palabras constitu(en s/#bolos para representar la realidad, as/ co#o lo son ta#bi8n las notas #usicales, las sirenas de las a#bulancias, lasluces de los se#áoros, las banderas de los #arinos, etc8tera* 4os s/#bolosdeben distinguirse de los signos, que tienen una relación natural o causal conel ob.eto que representanQ as/, el trueno respecto del ra(o, el hu#o conrelación al uego, el llanto de un nio pequeo respecto de su ha#bre* Enca#bio, los s/#bolos tienen sólo una relación con!encional con los ob.etosrepresentados 7 la representación no e#ana de una cone-ión causal con elenó#eno representado, sino de con!enciones establecidas i#pl/cita#ente porlos ho#bres7 es decir, de reglas que per#iten hacer reerencia a ciertoshechos, cosas, relaciones, usando deter#inadas 3guras, ruidos, ob.etos,

etc8tera* 4a utilidad de tener presente la distinción entre s/#bolos ( signos (de ad!ertir que el lengua.e es un siste#a del s/#bolos, se pone de #ani3estocuando repara#os que e-iste una tendencia en el pensa#iento co#"n,racionali0ada por alguna tradición




G%

3losó3ca prestigiosa, que encara las palabras co#o si ueran signos, o sea,co#o si tu!ieran una relación natural, independiente de la !oluntad de los

ho#bres con aquello que signi3can

Documents

Introduccion Al Analisis Del Derecho NINO Parte 1