IUSNATURALISMO

Introduccin al Derecho -Resumen - Ctedra Dra. Assef

IUSNATURALISMOAristteles (mayor influencia en el DN): conceba al hombre como parte de la naturaleza, dotado con la facultad de la razn entendida como capacidad de voluntad discernimiento.

Luego aparecen los estoicos deber del hombre comportarse de acuerdo a la razn que gobierna todo el universo y el hombre (la forma estoica de la ley natural arraiga en Roma, con el jus naturale.)

La siguiente etapa Sto. Tomas (todo lo que yo s.

Siglo XVIII. Concentrados en la capacidad racional del hombre.

Groccio dice el derecho natural es el dictado de la recta razn

Hobbes el principio bsico de la ley natural es el derecho natural la alta conservacin, es decir, en el plano poltico es justificar la necesidad de un poder dominante para proteger al pueblo de s mismo sus propias debilidades

2 tesis

Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos a los que se accede por medio de la razn

Una norma no puede ser calificada de jurdica si condicen aquellos principios morales y de justicia.

Finnis el derecho natural solo se convierte en derecho en la medida en que una fuente social lo incorpora y lo constituye en regla de autoridad, solo un acto de autoridad lo pasa como fuente del derecho vigente

Villey _ los derechos del hombre no pertenecen a la esfera del derecho sino al dominio de la justicia general y constituyen argumentos morales

1. Este aspecto del positivismo se relaciona con la ciencia jurdica y se defiende un modelo de ciencia del derecho que estudia exclusivamente el derecho que es y no el derecho que debe ser. Debe estudiarse solamente el derecho valido, o sea, el derecho sancionado por el ejecutivo que es el derecho positivo, del latn postum (puesto. Lo contrario a puesto seria lo supuesto. El por el contrario al derecho supuesto, a lo que nos gustara que sea pero no ha tenido sancin legal. Este primer aspecto del positivo se relaciona con la actitud que debe tener el cientfico del derecho distinguiendo el derecho positivo del derecho natural y dedicndose a estudiar solamente el derecho positivo.

2. Se vincula con el estatalismo, es decir, que solamente es derecho aquel sancionado por el ejecutivo. Cualquier normativa que no fuere expresamente dictada por los rganos estatales, (costumbre, principios del Derecho Natural, reglas morales) en tanto no pertenezcan al ordenamiento jurdico estatal, no son derecho. Esta posicin estatalista tiene ntima relacin con el tema de las fuentes del derecho, porgue el positivismo no admite otra fuente del derecho que no sea la ley. El estatalismo, se vincula con la definicin de derecho. P/ el estatalismo el derecho debe ser definido como: conjunto de normas sancionada por el ejecutivo cuyo incumplimiento acarrea una sancin.

3. Significa afirmar que todo derecho sancionado por el ejecutivo por el solo hecho de ser emitido por los rganos estatales, es justo y por lo tanto, no debo discutir su legitimidad. Esta ltima posicin, segn Boblio, es muy difcil encontrarla en algn doctrinario o jurista a lo largo de la historia, por que es muy difcil que alguien acepte todo lo que sanciona el ejecutivo an cuando sean normas aberrantes y se niegue la posibilidad de criticarlo, rechazarlo, discutirlo, etc.

Para Boblio, la posible vinculacin entre positivismo y regmenes autoritarios solamente podra darse si se identifica el positivismo con esta ltima corriente ya que efectivamente el rgimen nazi sostena la idea de que toda norma emanada del Furher (lder) por el solo hecho de ser dictada por el furher justa y debe ser obedecida.

Carlos Nino: ret. Al anlisis del derecho El planteo del realismo jurdico

Realismo jurdico:

Posicin extrema: Realismo Norteamericano: No le asigna ninguna importancia a las Normas Jurdicas. Solo debe tenerse en cuenta los antecedentes jurisprudenciales (Ej.: Juez Colmes).

Posicin moderada: Realismo Nrdico (Suecia, Noruega, Dinamarca); no quita importancia a las normas. Pero el elemento a estudiar de las normas no es la validez, sino la vigencia (eficacia, efectiva aplicacin, cumplimiento).

El realismo jurdico es una corriente que tiene dos expresiones: la norteamericana, que desprecia y subestima a las normas jurdicas, negndoles cualquier importancia al momento de interpretar el Derecho. Esta posicin se comprende ya que en los EE.UU. no existe un Derecho codificado como Argentina y Europa. Por ende, los jueces y abogados basan sus pretensiones jurdicas en los precedentes judiciales para alegar la existencia de derechos se recurre a la Constitucin y a los antecedentes de las sentencias judiciales.Ej.: para estudiar como es la libertad de expresin en USA, el juez vera el texto constitucional, la primera enmienda, pero seguidamente para estudiar el verdadero alcance de ese derecho esencial no estudiarn cuerpos normativos, sino los fallos de los jueces, siendo los ms importantes los de la Corte Suprema de Norteamrica.

En los pases nrdicos, nos se desprecia de la misma manera a las normas, pero los autores del realismo escandinavo, como el sueco Olivecrona o el dans Ald. Ross, estn muy lejos de sostener una posicin como la de Hans Kelsen (para quien importa la validez de la norma). Para estos autores lo determinante al estudiar el Derecho es verificar su real vigencia, es decir constatar si una norma jurdica es efectivamente cumplida por los ciudadanos y aplicada por los jueces. Ej.: art. 14 bis de la Constitucin Nacional, garantiza para los trabajadores algunos derechos esenciales como salarios mnimos vital y mvil, igual remuneracin por igual tarea, etc.

Un positivista jurdico estudiar estas normas, las describir con independencia de su efectiva aplicacin y nos dir sta ltima cuestin, no es un tema que le importe a la ciencia jurdica, sino que ser materia de estudio de la sociologa del derecho.

Los realistas escandinavos, en cambio dirn esas normas estn vigentes? Si la respuesta es no, pues entonces no forman parte del Derecho por que para Ross: Derecho es sinnimo de de derecho vigente (a diferencia de Kelsen, para quien derecho es sinnimo de derecho vlido.

IUSNATURALISMO: Derecho es vlido si es justo

Materialismo Jurdico:

Karl Marx (Segunda mitad siglo XLX):

3 Tesis (Bodenbeimer) teora del Derecho

1. Estructura/superestructura: el Derecho es un fenmeno superestructural, depende de una determinada base econmica.

2. Lucha de clases: el Derecho es una herramienta que utiliza la burguesa para dominar al proletariado.

3. Historicidad del Derecho: vinculado con la tesis anterior, Marx afirmaba que la lucha de clases iba a concluir con una victoria del proletariado y luego de una etapa de dictadura, se llegara a una sociedad sin clases. Si el derecho lo consideraba como una herramienta de dominio de una clase sobre otra sostena Marx que la desaparicin de las clases sociales conllevara a la desaparicin del derecho.

Tendencias clsicas:

Economista: Representada por Stuchva y Pashutaris; 1 tesis de Marx, Derecho es un reflejo de la economa.

Tesis voluntarista: Representada por Vy schndki: 2 tesis de Mark: derecho expresa la voluntad de la clase dominante.

CIENCIA DEL DERECHO:

El saber o conocimiento puede tener distintas variantes:

1. El saber vulgar, que es el ms simple, el del hombre cotidiano, es un conocimiento comn, no reflexivo, no confiable. Ej. Tarotismo, astrologa

2. Conocimiento filosfico que s es reflexivo, crtico, riguroso, pero se caracteriza por ser un conocimiento sin supuestos por que l filosofo se cuestiona todo an el hecho mismo de s puede o no conocer las cosas, de all que en la filosofa exista una rama que se llama Teora del Conocimiento que se pregunta si realmente el hombre puede conocer las cosas. Otra caracterstica de la filosofa es su tendencia a la universalidad, pues a diferencia de las ciencias particulares, que limitan su conocimiento a un sector de la realidad, la Filosofa ofrece una visin totalizadora ilimitada de la realidad.

3. La ciencia a diferencia de la filosofa, da por supuestos algunas cuestiones porque, por ejemplo, no se cuestiona si realmente puede o no conocer las cosas, es decir, parte a mitad de camino. Ej.: el astrnomo se interesa por descubrir planetas pero no se indaga si realmente puede conocer o si su conocimiento tiene origen en la razn o en la experiencia, cuestiones stas ltimas que son tpicas de la filosofa. Otra caracterstica de la ciencia es que se ocupa de estudiar un grupo de objetos determinados, no estudia toda la realidad, sino que efecta un recorte de la misma, ya que cada ciencia tiene un objeto propio Por Ej.: el socilogo, el economista y el cientista poltico tienen en comn que estudian la sociedad, pero cada uno de ellos va a abstraer ciertos aspectos de la sociedad vinculados a la ciencia y cultiva. As, el socilogo estudiar las clases sociales, la formacin de grupos en esa sociedad, etc.; el economista estudiar otro aspecto vinculado con la produccin, el intercambio de bienes, la moneda; y el cientista poltico se ocupar fundamentalmente de estudiar las relaciones de poder dentro de la sociedad, la formacin del E., etc. Otra caracterstica de la ciencia es que se trata de un conocimiento metdicamente fundamentado, ya que cada ciencia tiene su propio mtodo con el cul debe fundamentar lo que dice. Por Ej.: un botnico tiene como mtodo la observacin, la constatacin emprica, a partir del cual podr explicar ciertas cuestiones.

En definitiva, podemos definir a la ciencia como un conjunto de conocimientos relacionados metdicamente fundamentados de un grupo de objetos.

La ciencia jurdica:

A partir de esa definicin de Ciencia hemos de preguntarnos si el derecho es o no una ciencia.

La profesora Asseff nos dice que es complejo contestar a esta pregunta, la primera dificultad es que la palabra ciencia es una palabra ambigua ya que puede referirse a distintos mtodos, es decir, que al haber diversos mtodos resulta difcil caracterizar cul es realmente un mtodo cientfico porque por ejemplo, estn las ciencias naturales, otros que son ms abstractas, etc.

Te ofrece una dificultad el hecho de que la palabra ciencia posee una carga CARGA EMOTIVA FAVORABLE en el sentido de que predispone respeto.

Estos problemas que ofrece la ciencia son estudiados por una disciplina que se denomina Epistemologa y que se encarga de comprobar si una disciplina tiene los elementos necesarios para ser calificada como cientfica.

Dentro de la epistemologa combinan dos corrientes distintas.

EPISTEMOLIGIA ANGLOSAJONA EPISTEMOLOGA FRANCESA

Son anti-metafsicas, es decir, el rechazo de todo aquello que no est cientficamente comprobado.

Pero se diferencian entre s en que el modelo de la ciencia que cada una propone es diferente.

La epistemologa anglosajona se vincula ms con las ciencias fsicas, no le importa la relacin que pueda existir entre el saber y la ideologa y se interesa ms por el resultado, ms all del proceso que un objeto ha seguido para su construccin.

La epistemologa francesa, en cambio, se relaciona ms con las ciencias sociales, le importa la relacin entre ideologa y conocimiento y no se conforma con conocer el producto terminado, sino que le interesa el proceso de produccin del mismo.

Si aplicamos ambas corrientes al derecho vamos a notar que si utilizamos una u otra, tendremos dos modelos distintos de Ciencia Jurdica:

1. Desde la corriente Anglosajona importar estudiar la norma jurdica asemejndola a un objeto racional no muy distante de la Matemtica y as por ejemplo le interesar las relaciones que tienen las normas entre s, pero se desinteresar del proceso de produccin de la norma, de las influencias sociales que han tenido esas normas y tampoco le interesar la influencia que tiene la ideologa en el conocimiento cientfico.

2. La epistemologa francesa, denominada teora materialista, tiene una postura contraria.

Para esta orientacin la norma jurdica no es un producto terminado, sino que es importante estudiar su proceso de produccin y adems tiene en cuenta que el conocimiento cientfico nunca es neutral, ya que nuestra propia ideologa al momento de estudiar un determinado objeto.

Un ejemplo que diferencia a ambas corrientes es el estudio del C.C.

A la orientacin anglosajona solo le interesar describir el C.C. como un producto terminado, como pura norma jurdica.

A la Epistemologa francesa (vinculada con marxismo) le interesar conocer la historia de esa norma jurdica, la ideologa que subyace en esa norma, la relacin que hay entre una disposicin legal y la sociedad.

Desde este punto de vista, el cmo Vlez Sarfield (redactor del C.C.) redact las normas del derecho de familia responden a una ideologa propia del momento histrico en que fueron producida.

En definitiva, son un producto histrico.

Ciencia del Derecho: Influencia de Hans Kelsen (teora pura del derecho) Modelo de la dogmtica jurdica.

1. Concepto

2. Objeto

3. Funcin

4. Finalidad

5. Destinatario

6. Ideal

7. Crisis de la dogmtica ____ Crtica al modelo: Propuesta de un

Nuevo modelo de C.J.

La C.J. moderna ha tenido una importante influencia del positivista

Hans Kelsen que en 1934 escribe su famosa obra la teora pura del derecho, definiendo un modelo de C.J.

En esta obra Kelsen se pregunta cul es el objeto de la C.J., porque como toda Ciencia, el Derecho debe tener un objeto propio.

Para Kelsen el objeto exclusivo de la C.J. es la norma jurdica vlida (es decir, sin importar el aspecto de su eficacia y justicia)

A partir de sta postura, la C.J. adopta u modelo denominado DOGMATICA JURDICA:

1. Concepto: La D.J. es la C.J. tradicional que se ocupa de estudiar al Derecho Positivo como un conjunto de dogmas (algo que no se discute) sin discutir su justicia, su influencia en la sociedad, etc.2. Objeto: Es la norma jurdica en tanto sea vlida, es decir, basta con que la misma est sancionada por el rgano competente.3. Funcin: La funcin de la dogmtica consiste en comprender, dominar y reconstruir el derecho. Ej.: el C.C. en diversos artculos se refiere al derecho de propiedad. La D.J. analiza y relaciona todas esas disposiciones y elabora un concepto de propiedad.4. Finalidad: La finalidad de la dogmtica es aplicar el Derecho en forma correcta.5. Destinatario: El destinatario de la dogmtica es el Juez que tiene que aplicar las leyes, para el cual la materia especfica, Ej.: a) Ciencia del Derecho Penal, en la dogmtica encontrar un anlisis minucioso de los artculos del Cdigo Penal o, por Ej.: una solucin a artculos contradictorios, etc.6. Ideal: El ideal de la dogmtica es construir un sistema coherente, pleno y unitario que contenga una previsin para cada caso que s de en la sociedad.7. Crisis: La pretensin de la dogmtica de tener solucionado y previsto una solucin para todas las situaciones entr en crisis cuando la realidad demostr que es muy dinmica y que resulta imposible tener previstas todas y cada una de las situaciones, como por ejemplo, el hurto de energa o el apoderamiento de cadveres con fines extorsivos, situaciones stas que no estaban previstas en la legislacin Argentina.Crticas a la dogmtica jurdica

Muchos autores han efectuado crticas a este modelo en el sentido que no es una verdadera ciencia, ya que no describe la transformacin del derecho, su evolucin, su aspecto ideolgico, su contenido poltico, etc., (esta crtica es formulada desde el modelo de C. de la epistemologa francesa).

En su texto sobre la ciencia del derecho la profesora Asseff nos expone en una visin crtica hacia el modelo tradicional de C.J. ya que entiende que la misma efecta un anlisis lgico y formal de normas abstractas y no efecta un anlisis real y verdadero del Derecho.

Entre otros puntos y para superar el modelo de la dogmtica J., propone un modelo de C. del Derecho que incorpore algunos de los avances logrados por el materialismo jurdico, como por ejemplo, la concepcin del D. como un fenmeno histrico, como un producto social y por lo tanto, ntimamente relacionado con los conflictos sociales. Desde esta postura se propone un modelo de C.J. similar a las Ciencias Sociales.

Ms bien se propone transdisciplinariedad de la C.J., es decir, pensar que la C.J. tradicional es insuficiente para comprender por s sola el fenmeno jurdico y resulta necesario que el Derecho sea estudiado en conjunto con otras disciplinas, como por ejemplo, la sociologa, la psicologa, etc.

Teora de la norma y teora del ordenamiento normativo

Estructura lingstica de la norma

Proposicin

Expresivas

Descriptivas

Interrogativas

Prescriptivas: Mayor fuerza: autoridad: Moral Jurdica: Norma

Jurdica positiva

Menor fuerza:

Prescriptitas: modifica conducta del interlocutor.

Desde el punto de vista lingstico podemos estudiar la estructura de la norma viendo que la misma es una proposicin, es decir, un conjunto de palabras con una ordenacin lgica.

Segn las funciones del lenguaje las proposiciones pueden clasificarse en: expresivas, descriptivas, interrogativas y prescriptvas. Estas ltimas son las destinadas a influir o modificar el comportamiento de alguien.

Segn la autoridad que tenga el emisor sobre el receptor, podemos clasificar las proposiciones de mayor o menor fuerza. As, por ejemplo, no solamente ordenando busco modificar la conducta del otro, sino que a veces se puede hacer. Segn sea una orden o una splica, las proposiciones prescriptivas, pueden ser de mayor o menor fuerza. Estas ltimas suponen una autoridad del emisor que puede ser del tipo moral, como de padre a hijo o el sacerdote con sus feligreses, o puede ser jurdica, como por ejemplo, la orden que emite el Estado.

En conclusin, siguiendo a N. Volvi, podemos afirmar que la norma jurdica es una proposicin prescriptiva, ya que se trata de un conjunto de palabras con el fin de modificar la conducta del otro y que en razn de la autoridad del E., tienen mayor fuerza.

Que es lo que hace a una norma como jurdica?

Kelsen:

1. validez: una norma es vlida cuando ha sido sancionada por un rgano competente para sancionar ese tipo de norma, y esa competencia le ha sido conferida por una norma superior, por ejemplo, es vlida una ordenanza que cambia el nombre de una calle cuando la sanciona el consejo municipal, ya que ste rgano tiene competencia para sancionar normas de ese contenido, pues as lo establece la ley orgnica de municipalidades.

2. Diferencia entre norma jurdica y regla de Derecho: Segn Kelsen, uno de los aspectos necesarios para distinguir a una norma jurdica consiste en diferenciar a la misma de lo que se denomina Regla de Derecho. Las normas jurdicas son actos de voluntad emanados del legislador, en cambio, las reglas de derecho son actos de conocimiento creados por la C.J. para describir el contenido de la norma, por ejemplo, la normas J. pueden tener cualquier lingstica, pero la regla de Derecho se enuncia siempre como un juicio lipttico: dado A, debe ser B. Entonces, la Regla de Derecho, se formula siempre estableciendo que si un acontecimiento se produce, sobrevendra una consecuencia. La hiptesis es por ejemplo, si un individuo comete robo, la consecuencia ser: debe ser sancionado con prisin.

3. Coercin: otra caracterstica que configura a la norma como jurdica es determinar que una caracterstica esencial del Derecho es la coercin. Toda norma constituye una tcnica de motivacin social, pues su misin fundamental es indicar a los hombres que debern comportarse de un determinado modo. Kelsen distingue dos diferentes tcnicas de motivacin social. Una es la directa y son las normas morales que se expresan del siguiente modo: no mataras, no mentiras. Pero las N.J. son una tcnica de motivacin social expresada en forma indirecta, pues no nos dicen no mataras, sino que indirectamente nos indican que no mataremos, ya que lo hace del siguiente modo; el que matara a otro, tendr una pena de 8 a 25 aos de prisin. La coercin significa tambin que esa sancin es aplicada por el Estado. En definitiva, podemos decir que una N. J. es aquella que prevea una conducta que en caso de incumplimiento conlleva una sancin coercitivamente impuesta por el Estado

Proposiciones conjuntos de palabras que buscan modificar la conducta prescriptitas de otro

Otras concepciones en torno al concepto de norma jurdica:

Algunos autores han criticado la concepcin de N.J. hasta

aqu desarrollada (segn Kelsen). Entre otros autores, crticos a Kelsen, encontramos a Ross y Hart.

Ross critica la concepcin kelseniana diciendo que la validez en sentido normativo no cumple ninguna funcin, entonces lo que importa es determinar la efectividad de la norma, elemento ste al que Ross denomina Vigencia, es decir, que las normas sean observadas efectivamente por los ciudadanos y los jueces.Por ejemplo la constitucin de 1853 dispone que los juicios se hagan por jurado. Esta disposicin jams fue implementada en Argentina. Por lo tanto, para Ross, al no tener vigencia no es una norma jurdica. Para Kelsen, en cambio, s es una norma jurdica pues es vlida.

Hart es un importante jurista ingls que a diferencia de Ross, no critica la concepcin de Kelsen, sino que la profundiza, la perfecciona, para Hart lo que interesa es la concepcin del Derecho, no tomando las normas aisladas, sino unidas entres s. El Derecho para Hart es la unin de dos tipos de normas: Norma primarias y Normas secundarias. Las primeras son las normas que prescriben determinadas conductas y prevee determinadas sanciones, por ejemplo, el Cdigo Penal. Las normas secundarias son aquellas que indican como y quienes deben crear las normas primarias, por ejemplo, La Constitucin Nacional, que atribuye al Congreso de la Nacin la potestad de sancionar los distintos tipos de cdigos: Civil, Penal, etc.

Clasificacin de las normas jurdicas:

1. Normas generales y particulares: Una norma universal es aquella destinada a todos, por ejemplo, todos los hombres son mortales. Una norma particular es cuando se dirige a un individuo determinado, por ejemplo, Scrates. Tomando stos datos podemos decir que una norma puede tener destinatario universal por ejemplo, el art. 1573 del C.C.: el locatario debe hacer las reparaciones de los deterioros causados en el edificio. Una norma individual, sera una sentencia que obliga a Juan Prez a indemnizar al locador.2. Categricas o Hipotticas:Categricas: (debe ser A)

Hipotticas: (dado A, debe ser B).Una norma categrica implica una orden directa, como por ejemplo, una sentencia.

Pero tambin el CC., contiene normas categricas, por ejemplo, el art. 1561 dice: el locador debe conservar la cosa en buen estado.

La norma hipottica, por el contrario, se expresa como una hiptesis o conducta seguida de una consecuencia. Ej.: art. 1480 CC.: si el cedente fuese de mala fe sabiendo que la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que ocasione al cesionario.La interpretacin del Derecho:1. Problemas del lenguaje jurdico

2. La necesidad de interpretar el Derecho: concepto de interpretacin

3. Mtodos de interpretacin

4. Kelsen: su opinin sobre la interpretacin: Ficha Kelsen y la interpretacin del Derecho.

Problemas del lenguaje jurdico:

Todas las NJ, se transmiten mediante el lenguaje y por lo tanto, el Derecho tiene todos los problemas que tienen los lenguajes, pes stos no son perfectos, suelen tener defectos.Carlos Nino, ha estudiado los problemas propios del lenguaje jurdico y ha efectuado una clasificacin de todos esos problemas.

Algunos de los problemas detectados por Nino son la ambigedad, la impresicin, la contradiccin entre normas, la carga emotiva del leguaje, etc.

a) La ambigedad: significa que una palabra puede tener ms de un sentido. Ejemplo: si yo digo sierra, puedo estar aludiendo a la accin de cerrar algo, a una montaa, etc. El lxico jurdico tiene muchas palabras ambiguas, es decir, expresiones que pueden tener varios sentidos y por ende, causan dificultad al momento de su interpretacin. Una de las normas que ms problemas de interpretacin ha causado en el Derecho Argentino, es el art. 2 de la Constitucin Nacional, que dice: El gobierno Federal sostiene el culto Catlico Apostlico Romano. La palabra sostiene ha causado dificultades al momento de interpretarse, pues puede implicar la obligacin del Estado de sostener el culto Catlico en forma econmica o puede significar privilegiar ese culto sin necesidad de una contribucin. Luego de la Reforma de 1994 tambin en el texto de la Constitucin encontramos expresiones ambiguas. As por ejemplo, el art. 75 inciso 19 al referirse a la Educacin Pblica utiliza las palabras gratuidad y equidad. Estas expresiones han causado problemas de interpretacin, pes muchos han sostenido que la exigencia de equidad implica que la Educacin Universitaria no sea absolutamente gratuita para con la contribucin de algunos se permita el ingreso a otros y con ello garantizar la equidad.b) Imprecisin: las palabras imprecisas son aquellas que expresan una cualidad que no tiene un lmite preciso. Ejemplo: alto, enojado, oscuro, nervioso, etc. Tambin el lenguaje jurdico tiene muchas palabras imprecisas que dificultan enormemente a la correcta aplicacin del Derecho. Dos ejemplos muy conocidos en el Derecho Argentino son: 1 el art. 1198 del CC., ste art., ha dado lugar a la denominada TEORIA DE LA IMPREVISIN. ste art., prevee que en aquellos contratos de ejecucin diferida (es decir, aquellos que se mantienen en el tiempo como sera el caso de un alquiler) puede ocurrir que por una circunstancia no prevista la obligacin de una de las partes se tornare muy onerosa. Las palabras que utiliza el art. 1198 son: excesivamente onerosa y por acontecimientos imprevisibles. stas palabras no son precisas y as por ejemplo, podemos preguntarnos cunto de onerosa es una obligacin para permitir alegar la teora de la imprevisin cuando el precio de un alquiler aumenta en un 20%, 40%, 70%, etc.c) Contradiccin: Estos problemas tambin son comunes y se dan cuando por un mismo caso dos normas tienen soluciones diferentes. Un ejemplo es el art. 156 C.P.Argentino que castiga al que violare el secreto profesional, es decir, al que por razn de su profesin revela sin justa causa un secreto y causa un dao. Si a ste art., lo relacionamos con las disposiciones del Cdigo de Procedimientos que obligan a muchos profesionales (la mayora de las veces, se da en el caso de los mdicos) a denunciar a la polica los atentados de los que tuvieren conocimiento. Si se da el caso, por ejemplo de un mdico que atiende a un ladrn herido por un impacto de bala, segn el Cdigo Procesal, est obligado a denunciarlo, pero segn el Cdigo Penal est obligado a mantener el secreto profesional; por ende son 2 normas contradictorias por que para una misma situacin prevn 2 soluciones diferentes.

d) La carga emotiva del lenguaje: Se trata de palabras que estn cargadas de una fuerza especial que causan un impacto fuerte. Tal es por ejemplo el caso del art. 128 del CP., que dice: Ser reprimido el que publicare, fabricare o reprodujere libros o imgenes u objetos obscenos y los expusiere o hiciere circular. En este caso, la palabra obsceno causa tambin dificultades al momento de aplicar el Derecho.

Se entiende por obsceno todo aquello que puede herir el pudor de alguien. Los problemas ms comunes es que algunas imgenes por ejemplo son obscenas segn los momentos histricos, la conciencia de cada uno. As por ejemplo una muestra fotogrfica de desnudos artsticos a alguien se le puede ocurrir que se trata de imgenes obscenas y con ello clausuran la muestra.

Interpretacin del Derecho:

Generalmente suele distinguirse entra la aplicacin del Derecho y la interpretacin del Derecho. En esta distincin que no todos comparten, si las normas jurdicas son claras, no dan lugar a confusin: los jueces proceden a la aplicacin directa del Derecho.

Este procedimiento consiste en someter un caso particular a una regla de Derecho, lo que se denomina SILOGISMO; y est dado por una premisa mayor (norma), premisa menor (hecho) y una consecuencia (sancin).

Puede ocurrir que en este procedimiento de aplicacin del Derecho el juez se encuentre con normas confusas, contradictorias, o como vimos la clase pasada, con normas ambiguas, inexpresivas, etc.; deber entonces interpretar esa norma entendindose por interpretacin: DESENTRAAR EL SENTIDO DE UNA NORMA.

Para realizar la tarea de interpretacin durante mucho tiempo se han creado muchos mtodos de interpretacin.

a) TRADICIONALES:

Antes de la Revolucin Francesa ----- Mtodo gramtico

Despus de la Revolucin Francesa -- Mtodo exegtico

-- Mtodo dogmtico

b) MODERNOS:

Mtodo histrico

Mtodo de Geny

Escuela de Derecho libre

Realismo Norteamericano

Antes de la Revolucin Francesa rega el sistema absolutista, por lo tanto todas las tareas vinculadas al Derecho estaban concentradas en una sola persona (el monarca o el prncipe).

La funcin de los jueces era una simulacin y deba siempre recurrir al rey para fijar el sentido de una ley si sta era confusa. El mtodo ms comn en ese momento era el:a) Gramatical: Consista en fijar el sentido de cada palabra buscando textos paralelos (por ejemplo, La Biblia).

As, por ejemplo si haba dudas con respecto a la palabra violento, joven, etc., deban buscar en la Biblia el sentido de esa palabra.

Despus de la Revolucin Francesa, se impone un culto a la ley ya que se consideraba que el Parlamento como representante del pueblo era el nico lugar con referencia a la determinacin del Derecho, sobresalen en esta poca dos mtodos:

1) Exegtico: Propio de la Era Napolenica. En 1804 se sanciona el CC. Francs. La pretensin de Napolen era que los jueces tengan la menos libertad posible para interpretar el Derecho. En tal sentido, el mtodo exegtico propugna que la interpretacin debe ceirse a la letra de la ley y aplicar el Derecho a partir del texto de la norma sin buscar ningn otro significado. Otro mtodo propio de esta poca y que tubo un poco ms de elasticidad es el mtodo:2) Dogmtico: Signific un importante avance en la interpretacin del Derecho y consista en tomar distintos art., del Cdigo y efectuar una construccin jurdica realizando teoras y conceptos. Ejemplo: el concepto de contrato o de persona se realiza a travs de una lectura de varios art., que hagan referencia a los contratos o a las personas. Otro ejemplo, es el de la teora del enriquecimiento sin causa. El carcter comn de todos los denominados mtodos tradicionales es la sumisin de los jueces a la voluntad del legislador por que solo la ley y dentro de la ley se puede aplicar e interpretar el Derecho Montesquieu resume esta poca con la poca con la frase El juez es la boca de la ley. Por lo tanto el radio de accin del juez era sumamente limitado y ste deba aplicar la norma jurdica sin medir las consecuencias, sin importar la injusticia: Dura lex, Sed lex.Los mtodos modernos:

Los mtodos tradicionales como hemos visto reducan al juez a un papel sin importancia y los consideraban un mero instrumento de la ley, por lo tanto, no tenan ningn margen de accin para interpretar el derecho, evaluaban las consecuencias, a veces injustas que poda implicar un fallo judicial. Por todo esto a fines del siglo XIX, principalmente en Alemania, se levant un movimiento muy crtico hacia los mtodos tradicionales proponiendo un tipo de juez con un campo de accin ms amplio y con mayor poder de decisin al momento de interpretar al Derecho. Como suele ocurrir en muchos movimientos, podemos invocar aqu la famosa frase de Geller todo extremo termina por generar su opuesto. En el caso que estamos estudiando veremos que algunos mtodos terminaron de una forma muy extrema otorgndole al juez una libertad casi total.Los mtodos modernos mas conocidos son los siguientes:1) Mtodo histrico: el punto de partida de ste mtodo es negar que la interpretacin tenga como principal objetivo indagar la intencin del legislador y por ende, interpretar la ley de una manera esttica, sin medir sus consecuencias. Este mtodo entiende que la ley es ante todo un producto histrico emanado de un contexto social determinado y por lo tanto si las circunstancias histricas cambian, la interpretacin de la ley debe tambin ir cambiando y el juez deber adecuar el texto legal al tiempo en que vive. Ejemplo: El CC., cuando regula el Derecho de familia es muy riguroso en cuanto a la desigualdad entre el hombre y la mujer. As, por ejemplo, dispone que la mujer debe vivir donde viva el hombre. Se ste art., lo interpretamos literalmente, gramaticalmente, nos lleva a pensar que la mujer est en un 2do. Plano. Pero si lo aplicamos a las circunstancias histricas actuales ste art., ya no tiene sentido, pues a diferencia de la poca del CC., hoy no se concibe una relacin desigual y, an ms, en muchos casos, es la mujer la principal fuente de ingreso en la familia.2) Mtodo de Gny: consiste en:

1er. Paso si la ley es clara, el juez debe aplicarla sin deformacin

2do. Paso si la ley es oscura como o no da una clara solucin, el juez debe recurrir a otras fuentes de Derecho como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc.

3er Paso si an as el juez no puede resolver el problema debe proceder segn lo que Geny denomina la libre investigacin cientfica. Esto significa que mediante el anlisis objetivo del caso debe decidir el litigio aplicando una supuesta norma que l sancionara si fuese legislador. Este modelo de interpretacin ha sido receptado por el CC., suizo que establece A falta de una disposicin aplicable, el juez se pronunciar segn el Derecho consuetudinario y si an as no puede solucionar el caso, se guiar por las reglas que l dictara si fuera legislador

3) Escuela del Derecho Libre: Esta posicin es un ejemplo de lo que dijimos en el sentidote llevar una posicin exagerada a la libertad del juez.

Esta escuela es extrema por que sostiene que la ley es una mera gua para el juez y puede adaptarse de ella si su conciencia as se lo indica.

Semejante disposicin ha sido muy bien utilizada en los pases autoritarios, as por ejemplo, en la Rusia Bolchevique, la C.S. le orden a los jueces dejar de lado la ley si la misma iba en contra de los intereses de los trabajadores. Tambin en la Alemania Nazi se utiliz este principio aplicando el denominado fuhrer princip, por el que los jueces tenan que proceder del siguiente modo:

Qu decisin tomara el fuhrer si estuviera en mi lugar?

4) Realismo Norteamericano: Este mtodo entiende que los jueces tienen una gran libertad (unidad 1).

Otros Mtodos Contemporneos:

a) Interpretacin sistemtica

b) Interpretacin teleolgica

c) Interpretacin analgica

a) es quizs el mtodo ms importante en la poca contempornea y se vincula con la concepcin del Derecho como un sistema de normas relacionadas entre s, por lo tanto, ante una norma ambigua o dudosa el juez debe buscar su sentido en el resto del sistema jurdico. Ejemplo: la CN., dice: todos los habitantes son iguales ante la ley. Con el tiempo los jueces fueron elaborando criterios para aplicar sta norma ya que hay casos en los que resulta necesario imponer criterios de desigualdad. As entonces, a partir de un anlisis de todo el sistema de leyes se entiende por igualdad la no discriminacin, la no persecucin; entonces no viola el principio constitucional, imponer distintas cargas impositivas a los ricos y a los pobres. En cambio, viola el principio constitucional, el impedir el ingreso a un local bailable a una persona de piel oscura.b) Significa apartarse del texto de la ley e indagar cul es la finalidad de la ley, para que fue dictada. Ej.,: cuando el CP., utiliza la palabra Nocturnidad para dar ms defensa a quien repele un escalamiento nocturno, tiene la finalidad o ha querido decir que esa defensa puede ejercerse cuando hay Oscuridad.c) Significa interpretar el Derecho por comparacin con otras leyes: Ej., cuando los cdigos de procedimiento aluden a determinadas pruebas y no han podido preveer los adelantos tecnolgicos, por ejemplo las videocmaras, se puede recurrir a otras leyes anlogas para determinar la valoracin o la aplicacin concreta de ese medio de prueba.Las fuentes del Derecho:

1) Ambigedad de la palabra: Uno de los problemas al estudiar las fuentes del derecho es que nos encontramos con una expresin ambigua, ya que la palabra fuentes puede significa:

a) El origen del Derecho en cuanto a su nacimiento histrico

b) El Derecho al cual debemos recurrir cuando se debe encuadrar un caso o resolver un conflicto. En este ltimo sentido preguntarse por las fuentes del Derecho es: Dnde encontramos el Derecho? Y la respuesta es que el Derecho se manifiesta a veces como una ley, a veces como una costumbre, una jurisprudencia y como doctrina.

2) Enfoque tradicional de las fuentes del Derecho: El ltimo de los sentidos al que referamos anteriormente es la postura ms conocida cuando estudiamos este tema, ya que acudir a las FD., implica buscar criterios objetivos para fundamentar racionalmente una decisin. Ej.: si un juez tiene que decidir desconectar un pulmotor a una persona no puede fundar su dedicin en un acto arbitrario o por que se le ocurri, pues debe encontrar una fuente de derecho para fundamentar su decisin: una clusula constitucional o una ley sienta un precedente judicial, etc.3) Enfoque de Vernengo: Para este autor estudiar las facultades del Derecho debe significar algo ms que el enfoque tradicional, ya que es necesario investigar las condiciones materiales de los modos de produccin de las normas jurdica en una sociedad para visualizar el proceso de produccin de las normas. Esta postura significa poder determinar cmo es el mecanismo mental del juez y permite profundizar que los fundamentos de un fallo son ms complejos que la mera invocacin de una ley. En esta perspectiva compartida por las teoras crticas (Aseff) puede distinguirse a las fuentes formales como la ley, la jurisprudencia, etc., de las fuentes materiales que son los factores sociolgicos, las opiniones polticas, la ideologa del juez, el marco poltico y social en el que debe tomar su decisin. Todo este conjunto de circunstancias que estn presentes al momento de decidir y permiten, segn la Prof. Aseff, tener una visin ms abarcativa y comprensiva de cmo es el mecanismo para dictar una sentencia, es una visin sociologista. En algunos casos complejos an cuando los jueces puedan encontrar una ley para fundar su sentencia, no cabe duda que subyace a esa decisin una posicin ideolgica determinada y tambin una presin social determinada. Ej.: El caso de Romina Tejerina.

Ej.: Una jueza de Rafaela decidi que varios menores que haban cometido desmanes no salgan de sus casas por 15 das, salvo acompaados por sus padres. Esta decisin fue muy criticada pero la jueza an cuando invoc la ley. Es evidente que su fallo esta basado en una posicin ideolgica personal y en la necesidad de dar respuesta a un reclamo social de poner ciertos lmites a los menores.

4) Las fuentes clsicas: Son:

a) Leyb) Costumbre

c) Jurisprudencia

d) Doctrina

Una u otras sern consideradas ms importantes segn la concepcin de Derecho que tengamos

Ej.: Para el positivismo de Kelsen, la fuente ms importante es la ley.

Para el realismo norteamericano la fuente ms importante es la jurisprudencia.a) La ley es una norma de carcter general emanada de un rgano competente.

b) La costumbre es una conducta reiterada de hechos similares por parte de la sociedad con la conviccin de que es jurdicamente obligatoria. Ej.: durante muchos aos no estaba legislado la utilizacin por parte de las mujeres del de seguido de su apellido y antes del de su cnyuge.

Nuestro Cdigo Civil en su art.17 slo admite la costumbre como fuente de Derecho cuando est expresamente autorizada por la ley. Ej.: el Cdigo de Comercio tiene muchos art., que expresamente disponen que algunos conflictos se deben solucionar segn las costumbres habituales entre los comerciantes por el contrato, el Cdigo no acepta la costumbre contraria a la ley.

El concepto de Derecho (Hart)

Justicia y moral

Obligacin moral y jurdica:

1. Semejanzas entre obligaciones jurdicas y morales.2. Caractersticas de las reglas morales

a) Importancia

b) Inmunidad al cambio deliberado

c) Carcter voluntario de las transgresiones morales

d) La forma de presin moral

1) Para Hart las obligaciones jurdicas y morales tienen algunos aspectos en comn, tales semejanzas son las siguientes:

a) Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento y del ind. Obligado y estn sustentadas por una importante presin social en procura de una conducta regular.

b) El cumplimiento de ambas obligaciones no es considerado algo digno de encomio (alabanza, felicitacin), sino una mnima contribucin a la vida social que debe tomarse como algo corriente.

c) Tanto el Derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida y no en ocasiones o actividades especiales.

d) Tanto el Derecho como la moral son necesarios para que un grupo social pueda convivir.

2) Caractersticas de las reglas morales que son propias y especficas de las mismas y que las diferencian de las reglas jurdicas.

a) La regla esencial de toda regla moral es qu se la considera como algo cuya observancia es muy importante. En contraste con la moral, las reglas de las buenas costumbres, del trato social y a veces, algunas reglas jurdicas, no revisten gran importancia, ya que su incumplimiento no originara un caos social como por ej.: el incumplimiento de una leve falta de trnsito, como por ej., estacionar el automvil en un lugar prohibido, no pagar el cospel de estacionamiento. Ambas cuestiones insignificantes, sin embargo tiene una sancin jurdica, pues comprobada la trasgresin, el mal llamado, el juez de faltas sancionar al individuo con una (mal llamada) multa (impuesto). En conclusin, la importancia es esencial y define a toda regla moral; en cambio, una norma jurdica con su respectiva sancin puede no ser tan importante.b) Es caracterstica del sistema jurdico el hecho de que pueden introducirse cambios o derogarse normas en forma deliberada o mediante un acto expreso al sancionarse una ley, promulgarse un decreto, etc.As por ejemplo, es lgico decir, a partir del 1 de Octubre del 2005 ser considerado delito tal o cual acto. Pero no ocurre lo mismo con las reglas morales, pues sera sin sentido decir, por ejemplo, a partir de 1 de Octubre del 2005 tal hecho ser considerado inmoral.Esta diferencia para Hart deriva en que las reglas morales son esenciales, transmitidas de generacin en generacin; a diferencia de las reglas jurdicas que son una creacin de los rganos institucionales competentes.

c) Para Hart, en las reglas morales es posible una excusacin, es decir, que una persona diga: Hice todo lo posible, pero no pude evitarlo. He tomado todas las precauciones y no pude evitarlo. En estos casos, esa persona no ser pasible de un reproche y queda excluida de una sancin moral.El incumplimiento de las normas jurdicas siempre ser sancionado an cuando la persona diga: Hice todo lo posible y no pude evitarlo. Ej.: la responsabilidad objetiva en el Derecho Civil. Si una persona produce dao a otra, an cuando no haya sido su intencin, debe igualmente reparar ese dao.

d) Para Hart es distinta la forma de presin social en una regla jurdica que en una regla moral. En las NJ., la presin consiste en amenazar a los sujetos con un castigo, como por ejemplo, la privacin de la libertad, el pago de una multa, etc. Las Reglas Morales, en cambio tienen una forma de presin social que apunta en 1 lugar a la propia conciencia del individuo, es decir, no un castigo externo, sino que el propio sujeto sienta un remordimiento interno en su propia conciencia, como por ejemplo, si actas de tal manera, estaras violando tu propia promesa. Si haces tal accin te sentirs mal.El Paradigma de los DD.HH.

1. Caractersticas de los DD.HH. segn Gardella a) consisten en ser una respuesta a las necesidades, que todos los seres humanos deban cubrir para poder vivir dignamente y desarrollarse en la medida de sus Posibilidades.

Cuando hablamos de necesidades nos referimos a necesidades concretas, que los grupos humanos tienen en un momento histrico determinado. Ej.: la salud, la alimentacin, la libertad, la educacin, etc. Esta conceptualizacin de Gardella es emprica (verificable, que surge de la realidad, de la experiencia) por lo tanto se opone al jusnaturalismo ms extremo para el cul estos derechos existiran, por ej.: en el plano divino.

b) los DD.HH. son construcciones histricas, son logros que la sociedad va obteniendo y se van construyendo entre todos los miembros de la sociedad. Esta conceptualizacin, a entender de Borello, se opone a dos cosas; al jusnaturalismo en 1 lugar por que ste concibe a los Derechos Naturales como atemporales, eternos, anteriores al Estado, etc., y se opone tambin a las posiciones autoritarias en la cual los DD.HH. son concedidos por algn lder.

c) los DD.HH. siempre limitan al poder poltico, pues en definitiva, las exigencias de garantizar aquellas necesidades van dirigidas al Estado.

d) En materia de DD.HH., el Estado es responsable de su cumplimiento por que tambin la mayora de los pases, como es le caso de la Argentina, suscribe pactos internacionales y se somete a tribunales internacionales que pueden sanciona al Estado si se prueba que incumpli con un pacto firmado. Esta visin sobre la responsabilidad del Estado se a la visin de un Estado abstencionista, es decir, un Estado que no interviene en materia econmica y social y le da primaca a las reglas del libre mercado.

e) Seala Gardella que los DD.HH. desde el punto de vista filosfico deben ser concebidos como verdades nter subjetivas, puesto que son el fruto y el resultado de un proceso de discusin y acuerdo entre civilizaciones y concepciones filosficas diferentes.

Esta concepcin sobre los DDHH. Se opone a aquella conceptualizacin de que los mismos tienen una existencia objetiva en la cual no interviene en absoluto el ser humano, y se opone tambin a aquellas concepciones puramente subjetivas en las que cada sujeto o grupo social tiene su propia concepcin acerca de que DDHH. Deben garantizarse.

2) Clasificacin de los DDHH.: a) Desde el punto de vista histrico los DDHH. Pueden clasificarse por generaciones. As, la 1 generacin de DDHH. Aparecen en los siglos XVII Y XVIII y corresponde a los derechos civiles y polticos. Ej.: propiedad, comercial, votar, etc.La 2 generacin de DDHH., aparece a comienzo del siglo XX y se caracterizan por pertenecer al denominado Estado de bienestar: son los Derechos econmicos y sociales. Ej.: alimentacin, acceso a salud y educacin, a organizar sindicatos, etc.

La 3 generacin de DDHH., se inicia con posterioridad a la 2 Guerra Mundial y se vinculan especialmente con los Derechos de los pueblos y las naciones. Ej.: derecho a la paz, a la no intervencin en los asuntos de un Estado, etc.

Esta clasificacin por generaciones no es compartida por todos los autores.

b) Otra clasificacin es segn el contenido de los DDHH.:Desde este punto de vista nos encontramos con los siguientes:

Derechos individuales y civiles, como por ejemplo, a la libertad, propiedad, etc.

Derechos polticos, como el derecho al sufragio, a formar partidos polticos, etc.

Derechos econmicos, sociales y culturales, destinados a garantizar el acceso para una vida digna para aquellas personas que carecen de bienes bsicos como producto de la desigual distribucin de la riqueza Derecho al medioambiente sano, a la paz y al desarrollo.

Derecho de las minoras, como es el caso de los derechos de la mujer, los nios, de las personas con capacidades diferentes.

3) Normatizacin de los DDHH.:

Muchos pases no han incorporado a su Derecho positivo el reconocimiento a los DDHH.

La Argentina lo ha hecho en la reforma constitucional de 1994. En tal sentido, el art. 75 inciso 22 enumera una serie de pactos y tratados de DDHH., a los cuales el propio art., les otorga jerarqua constitucional, por lo tanto, si una ley se opone al contenido de esos pactos, los jueces deben declararla inconstitucional.Si pasamos lectura a esos tratados advertimos que comprenden casi todos los Derechos segn la clasificacin de los contenidos de los DDHH., as por ejemplo los Derechos civiles y polticos los encontramos por ejemplo en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948; los Derechos econmicos y sociales los encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966; y los Derechos de las minoras en aquellas convenciones referidas a la discriminacin racial, de la mujer y en la Convencin de los Derechos del Nio.

Pluralismo Jurdico:

1) Concepto

2) Diferencia con el ESTATALISMO

3) Teoras en Europa:Santi Romano

Guido Fasso

Ehrlich

Carbonnier

4) Experiencias estudiadas en Latinoamrica

Zonas rurales en Mxico (Gessner)

Favela de Pasargada (Souza Santos)

Calahuyo (Per)

1) En trminos generales se entiende por pluralismo jurdico a la aceptacin de que varios rdenes jurdicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo negando la exclusividad estatal en la produccin de normas jurdicas. Ej.: admitir que en la Patagonia las comunidades Mapuches tengan su propia normatividad, basada en sus costumbres ancestrales y que pueden ser diferentes a la legalidad estatal.

2) Segn Volvi, el pluralismo jurdico es la teora que se contrapone a la teora estatalista. Explica este autor que en la Edad Media comienzan a formarse en Europa los grandes Estado Nacionales, como Francia y Alemania, y tratan de eliminar las distintas costumbres jurdicas que de modo diferentes se esparcan por Europa en cada principado o ducado y estas Estados pretendieron entonces y como es lgico, imponer un Derecho uniforme afirmando que slo es Derecho lo sancionado por el Estado negando la existencia de todo Derecho que no sea emanado de los rganos estatales.Entonces, las teoras del Pluralismo jurdico son una oposicin al estatalismo, ya que defienden la idea que en un mismo Estado pueden convivir rdenes jurdicos paralelos.

3) En Europa desde principios del siglo XX, varios autores provenientes principalmente de la sociologa jurdica, han defendido la tesis de que existen distintos sistemas legales que confrontan con el Derecho Estatal.Algunos ej., son los Santi Romano y Guido Fasso, en Italia, que defienden la teora de la institucin, segn la cual algunos grupos organizados o asociaciones pueden producir su propio Derecho.

Uno de los autores ms importantes en el pluralismo jurdico, es el francs Jean Carbonnier, para quien en las grandes sociedades industriales hay diversos focos o centros generadores de Derechos que rivalizan con el ordenamiento jurdico estatal.

4) En Latinoamrica se han desarrollado distintos estudios que han querido ser sistemas de pluralismo jurdico. A diferencia de Europa, la existencia en Latinoamrica de sistemas jurdicos propios y distintos al Estado como seria en las favelas de Brasil, por ejemplo se debe no al rechazo del derecho estatal sino ms bien, a la ausencia que tambin se advierte en otros servicios como la educacin, las salud, etc.

En 1970, Gessner estudi en Mxico la situacin de muchas zonas rurales donde tenan procedimientos jurdicos propios y para solucionar, sus diferendos, escasamente recurran a los tribunales y se manejaban con sus propios rbitros.En Brasil, Souza Santos realiz estudios en la favela de Pasargada en Rio de Janeiro y tambin observ la vigencia de una normatividad jurdica opuesta al Derecho estatal, pero este autor ha demostrado la necesidad y ha defendido esa propia regulacin jurdica, pues para estros grupos sociales, el Derecho es inentendible; es visto como algo ajeno y de difcil comprensin, tambin en estas favelas, ante la existencia de conflictos no se recurre a organismos del Estado, sino que tienen sus propios rbitros y sus propios procedimientos, muchos ms simples que los de los Cdigos estatales.Finalmente, resulta interesante le caso de la comunidad de Calahuyo, en Per. Aqu se trata de un pluralismo jurdico denominado antropolgico, ya que se basa en las costumbres indgenas anteriores a la imposicin de la legalidad espaola. Las investigaciones realizadas en Calahuyo han demostrado que esta comunidad posee su propio estatuto de delitos, diferente a la legalidad penal del Estado. Ej.: el hurto, para ellos no es tal, se considera que alguien ha tomado algo por que lo necesitaba y est obligado a devolverlo, y otras figuras que en nuestro Derecho no son faltas, s son castigadas. Ej.: el rencor.Conceptos jurdicos fundamentales

El sujeto de Derecho:

Para conceptualizar al Sujeto de Derecho debemos estudiar tres aspectos:

1) Cmo el Sujeto de Derecho est receptado en nuestra legislacin

2) Cmo el Sujeto de Derecho es conceptualizado por el jusnaturalismo y por el positivismo.

3) Anlisis del Sujeto de Derecho desde las perspectivas crticas.

1) Desde el Derecho Romano se ha definido al Sujeto de Derecho como: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, y a su vez se clasifica en personas fsicas, que son aquellas que tienen signos caractersticos de humanidad y las personas jurdicas, que son creaciones ideales, pero que la ley les asigna capacidad jurdica, por ejemplo una asociacin, una sociedad comercial, etc.Nuestro CC. Se basa en el modelo romano y por ello el artculo 30 seala que los Sujetos de Derecho son: los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.2) El positivismo y el jusnaturalismo no comparten una misma definicin de Sujeto de Derecho.

Dentro del positivismo, Kelsen define la persona como un centro de imputacin normativa, es decir, que la personalidad es una creacin del propio Derecho y por ende slo ser Sujeto de Derecho aquello que el ordenamiento jurdico determine.

Para los jusnaturalistas, en cambio, el Sujeto de Derecho, la persona humana existe antes del propio Derecho y la persona ya posee Derechos Naturales an cuando la propia normativa se los desconozca, es decir, que todos los Derechos del individuo no deriven de la norma jurdica como dira Kelsen y deviene del Derecho Natural.Tanto la posicin de Kelsen como la de los jusnaturalistas merecen una crtica

La 1 posicin por que reduce toda conceptualizacin del Sujeto de Derecho a la norma, y la 2 posicin por que apelan a concepciones metafsicas de difcil demostracin como son los supuesto Derechos Naturales

3) A partir de esas crticas, la teora crtica del Derecho entiende que ni positivistas ni jusnaturalistas han abordado la problemtica del Sujeto de Derecho de manera profunda; y la principal crtica que se efecta es qu ninguna de esas dos posturas recurre al auxilio de otras ciencias para enriquecer el concepto de Sujeto de Derecho

En este aspecto, til es recordar que las teoras crticas promueven la interdisciplinariedad.En este caso concreto, las teoras crticas entienden que resulta imprescindible a la hora de analizar a la persona humana, al Sujeto de Derecho, a la relacin entre personas y Derecho y otros aspectos de ste tema TOMAR LOS APORTES DEL PSICOANALISIS PARA COMPRENDER Y REFLEXIONAR SOBRE COMO EL DERECHO resuelve este concepto de Sujeto de Derecho, as, por ejemplo recurrir a las nociones freudianas de YO y ELLO dentro de lo que Fred llama teora de la personalidad.

Pierre Legeuche en la teora Amor del emisor dice que de alguna manera los sujetos no viven tratando de esquivar la ley.

A nivel inconciente, los sujetos necesitan la autoridad.

En conclusin, las teoras crticas efectan un importante aporte para la comprensin del Sujeto de Derecho, ya que incorporan saberes de otras disciplinas y por otro lado recurren tambin a la denominada teora de la ficcin, a partir de la cual se la puede aplicar tambin a la nocin de Sujeto de Derecho estudiando que el art. 30 del CC., en cierta medida es una ficcin por que quienes no transitaron la escolaridad o estn fuera del empleo y hasta del consumo, no adquieren obligaciones y no forman parte del mundo del Derecho.

Distintas corrientes: Anglosajona y Francesa o Materialista.Los aspectos de la dogmtica jurdica:

Teora de las normas y el ordenamiento jurdico: norma-concepto de Bo?: Qu caracteriza a una norma como jurdica.

Distintas perspectivas de una norma (validez, vigencia y justicia) Ejemplo:

Ordenamiento Jurdico el problema de la contradiccin y como se resuelve, lagunas del Derecho (cuando el Derecho no prevee). Interpretacin del Derecho: Problemas del lenguaje jurdico:

Ambigedad, impresicin, contradiccin entre normas. Ejemplos.

Distintos mtodos de interpretacin ---- Tradicionales

Modernos.

Mtodo sistemtico, teleologa, analgico.

Fuentes del Derecho: enfoque tradicional, las teoras crticas.

Clasificacin de Ross.

Justicia segn Kelsen

Hart: Derecho y Moral.

DDHH.: caracterizacin segn Gardella, caractersticas.

Clasificacin de los DDHH. Segn su contenido.

Pluralismo jurdico: concepto, diferencia con la concepcin estatalista, posiciones tericas en Europa, experiencias en Latinoamrica.

Algunas particularidades del discurso jurdico.

Sujeto de Derecho: distintas visiones, cmo enfocan el positivismo y el iusnaturalismo al S. de Derecho y qu crticas puede formularse a esos abordajes.Qu aportes ha efectuado otras disciplinas al estudio del S. de Derecho.

5) Los aspectos que caracterizan a una norma como jurdica son: (segn el alemn Hans Kelsen)

1. Coersitividad

2. validez

3. Diferencia entre NJ. Y Regla de Derecho.

1) Significa que detrs de toda norma jurdica se encuentra presente la fuerza y el poder del Estado, para garantizar el cumplimiento o para aplicar sancin.2) Una norma Jurdica es vlida cuando fue sancionada por el rgano competente y esta competencia le fue otorgada a dicho rgano por una norma superior.

3) Las NJ. Son actos de voluntad emanados del legislador.Las Reglas de Derecho son actos de conocimiento creados por CJ.? Para

describir el contenido de la norma.6) Segn Hart, la obligacin moral se diferencia de la jurdica en qu:

La norma moral implica importancia. Una norma Jurdica puede no revestir importancia y an as, ser NJ., trasgresin de una.

La NM? Admite excusacin, la de NJ. conlleva siempre una sancin.

Diferencia presin social.

Las NJ. cambian y tienen vigencia, las NM., no.8) El Iusnaturalismo entiende que la persona es titular de Derechos Naturales antes de que el Estado elabore una definicin de persona.

Se critica el aludir a concepciones metafsicas.

El Pos? Entiende por persona lo que la ley diga que es persona. Se le critica que reduce la conceptualizacin a la norma. Las teoras crticas, que promueven la interdisciplinariedad, entienden que deberamos tomar los aportes freudianos de la teora de la personalidad, la teora del amor?, al censor? Y que el art., 30 es una ficcin, puesto que no seran personas quienes estn fuera del consumo, ya que no adquieren Derecho no contraen obligaciones.9) Interpretar una norma jurdica significa DESENTRAAR el sentido de sta para aplicarla correctamente.Mtodos:

1) De Gny: Modernos (amplia libertad al juez)

1 paso si la ley es clara, se aplica

2 paso si no es clara, se buscan otras fuentes como la jurisprudencia.

3 paso si an as la cuestin resultara dudosa, el juez deber resolver la cuestin con una ley que l sancionara si fuera legislador.Tradicionales: antes de la Rev.?

Gramatical: cuando se tienen dudas acerca del sentido de una palabra, se recurre a la fuente, y ej., la Pblica?, para encontrar el sentido de tal palabra.

Contemporneo:Teleolgico: intentar advertir que quizs dein? El legislador al sancionar la norma. Cul es la finalidad de la ley, para que fuera dictada. Xxxxxxxxxxx?2) El iusnaturalismo es una corriente de pensamiento que afirma la existencia de Derechos Naturales por sobre el Derecho Positivo.

Existen 2 tipos de Iusnaturalismo:a) Escolstico (religioso): surge en la poca teocentrica, en la cual Dios es el centro de todas las cosas. Afirma que existen Derechos Naturales cuya fuente es Dios, sus principales exponentes son San Agustn y Santo Toms de Aquino con sus respectivas obras De civitas dei y La suma teolgica Gradacin de las leyes

Ley eterna Ley DivinaLey Natural

Plan de Diosrelacin directaRazn.

(Eterno, universal,de Dios (Biblia)

Inmodificable)

Siguiendo a Santo Toms, podemos decir que una ley es vlida cuando se basa en la ley eterna, intensificado por esto un ordenamiento de la razn con vista al bien comn por quien est al mando de la sociedad.

b) Racional: se diferencia del escolstico en que aqu la fuente de los Derechos Naturales es la Razn.

Surgen en la poca en la que se considera al hombre el centro de todo.Defenda las teoras contractualitas, explicando que antes de la organizacin de los Estados el hombre ya posea ciertos Derechos, como por ejemplo el Derecho a la vida o a la propiedad, por mencionar algunos, al argumentar que los hombres xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx?

Estos Derechos por lo tanto, estos Derechos con anteriores al Estado y si un gobierno los desconoce, el pueblo puede desobedecer o levantarse, por que son los verdaderos titulares de los Derechos. Para el Iusnaturalismo una norma jurdica es vlida si se adecua a los Derechos Naturales.

3) A mediados del Siglo XX, los iusnaturalistas acusaron a los positivistas de haber ayudado a sostener el rgimen Nazi, al desconocer los Derechos Naturales para ejecutar el Pod.?. N Bobbio explica las tres formas que podemos encontrar de positivismo:

a) como modo de acercarse al estudio del Derecho (vinculado con la CJ.) Seala Bobbio que solo debe estudiarse el Derecho existente, el Derecho Positivo. El Derecho que es, y no el que debera ser.b) como teora (vinculada con el estatalismo)

Solamente es Derecho aquel sancionado por el Estado.

c) como ideologa: para Bobbio esta ltima forma de positivismo es muy difcil de encontrar en algn doctrinario por que no es posible que una persona acate cualquier cosa sin siquiera permitirse cuestionar.

d) Las nuevas perspectivas crticas entiende que el Derecho debe ser estudiado tomando los aportes de otras disciplinas, para logar un mayor entendimiento de ste y para que ste se vea enriquecido.

El nuevo aporte es la interdisciplinaridad.4) La iglesia Catlica adhiere al Iusnaturalismo. Dicha corriente afirma la existencia de un Dios Natural anterior y de un valor superior del Derecho Positivo.Sabemos que el Iusnaturalismo pretende respetar el orden natural y la ley eterna y la iglesia Catlica, defiende esta afirmacin argumentando que el matrimonio entre homosexuales es la destruccin de la familia.

El iusnaturalismo se dice inmodificable, y la Iglesia considera que esta nueva legislacin es fruto de una extraa idea de modernidad

Afirma tambin esta corriente que si la ley positiva desconoce los principios Iusnaturalestas, es invlida y puede ser desobedecida por los hombres.

Una ley (como la espaola, de una gran desigualdad como sta no obliga, no puede obligar.. Sera una forma de positivismo jurdico sin sentido.

El estado Espaol adopta la postura del POSITIVISMO JURDICO.

El PJ. Considera Derecho nicamente al Derecho Positivo, es decir, a lo que la ley considera tal. Acepta la existencia de valores fundamentales a defender, pero no los considerar Derecho en tanto no pertenezcan al ordenamiento jurdico estatal.

Afirma que todo Derecho sancionado por el Estado es de legitimidad indiscutible y debe ser cumplido por todos.

El gobierno Espaol exalta este rasgo del PJ.

los funcionario no podan acogerse a la objecin (de la nueva ley) ya que han de cumplir las leyes que el parlamento aprueba en una sociedad democrtica.

As como el PJ. Afirma tambin el Estado Espaol que las leyes deben ser cumplidas por todo el mundo

5) Particularmente, me inclino por el Positivismo jurdico y rechazo al iusnaturalismo

El Derecho Natural es inmodificable, lo que no me parece favorable para el Derecho, ya que ste debe adaptarse al contexto y responder a las necesidades de un determinado momento socio histrico.

Quizs la ley Divina pudo ayudar a la organizacin de las sociedades primitivas. La Biblia muestra un claro ejemplo cuando consagra el llamado tab del incesto base de org., de toda sociedad primitiva.

Pero ya no podemos vivir con preceptos de una realidad que no es la nuestra

Incluso nuestra carta magna en el art., 30 permite su reforma.

Los valores cambian en las diferentes culturas, pero tambin cambian con el paso del tiempo.

Y si el Derecho no contempla estos cambios y establece normas que se ajusten a las necesidades del pueblo, ste no tendr otra opcin que no respetarlas.

Es difcil an concebir la idea de una familia compuesta por dos integrantes del mismo sexo. Y dudo que la Iglesia alguna vez acepte tal cosa. Pero el matrimonio no tiene el mismo significado ante los catlicos, que ante la ley. Para la ley es solo un contrato que regula la convivencia dentro del ncleo familiar.Hoy da es comn que parejas de homosexuales convivan, y ya es que debe el Derecho no discriminar y considerar a todos iguales ante la ley, sera injusto dejar a personas fuera del sistema de regulacin del matrimonio solo por su orientacin sexual.

2) El gobierno Espaol est a favor de la ley de matrimonio homosexual. Esto es obvio ya que el mismo Estado la sancion. Al hacerlo se encarg de proteger los intereses de estos miembros de la sociedad y a la vez ejerci su derecho de convertir en ley lo que consideraba justo.

a) La iglesia Catlica ejerce el Derecho de toda persona a manifestar su opinin y se presenta en contra a la unin legal entre personas de distinto sexo, ya que sta ley es opuesta a la ideologa eclesistica.

Es evidente que esto sucedera por que la iglesia considera al sexo como el medio de mantencin de la especie, y jams podr concebir el deber conyugal homosexual.El plan de Dios es considerado inmutable y para aceptar esta ley, debera ser modificado, lo que es imposible porque traera aparejada la destruccin de la matriz de la Iglesia Catlica.

Reflexiones sobre el discurso jurdico:Algunas particularidades del discurso jurdico:1) Como en todo discurso y desde la teora de la comunicacin, el discurso jurdico tiene los siguientes elementos: dos sujetos, emisor y receptor, una va que los conecta por donde circula el mensaje y un mensaje a transmitir.

Esa comunicacin no siempre es lineal (un receptor), sino tambin radial (varios receptores).

2) El discurso jurdico, como seala Ricardo Entelman, se vincula como el poder y lo hace de una manera paradojal, por que el Derecho no se interesa por estudiar las relaciones del poder en la sociedad y como propusiera Kelsen, deriva ese tema hacia otras disciplinas. Ej.: es polticas, sociologa, etc., mientras que para otra parte, el Derecho es la disciplina que ms se ocupa del poder, ya que el Derecho Const., determina nada menos quienes ocupan el poder del Estado. El Cdigo Civil, por ejemplo, determina el poder del padre sobre los hijos. (Kelsen= Derecho debe ocuparse slo de la validez normativa).

3) El discurso jurdico, en sus textos, refleja la Distribucin del Poder y la Potestad de quienes hablan. Ej.: en un proceso penal, los cdigos procesales, asignan precisas prerrogativas al juez, al fiscal, al abogado defensor, al acusado, etc.

4) El discurso jurdico es un lenguaje con TEXTURA ABIERTA, pues lejos de ser un lenguaje perfecto y cerrado, presenta serios problemas de ambigedad, imprecisin, contradicciones, etc., lo que obliga a los jueces a recurrir a los distintos mtodos de interpretacin.5) Actualmente, se evidencia un fenmeno de contaminacin lingstica, ya que el vocabulario jurdico se ve impregnado de trminos que provienen de otras disciplinas. Ej.: en la ley federal de Educacin, se advierte cmo palabras propias de la economa contaminan el texto de la ley; siendo algunos de sus trminos los siguientes: oferta curricular, capitalizacin de los resultados, demanda educativa, etc.

6) El Derecho se maneja con una serie de presunciones que en realidad son ficciones, ejemplo: el Cdigo Civil nos dice que la ley se presume conocida por todos, lo que en realidad es una ficcin, por que nadie, ni los propios abogados y jueces pueden conocer toda la legislacin.

Pero se trata de una ficcin o de un recurso necesario para la propia vida del Derecho. Ej.: si alguien comete un delito, dice no saba que esto era delito.

7) Seala Carlos Crcova que el discurso jurdico dista de ser neutral, pues est cargado de ideologa, de subjetividades, etc. As por ejemplo, las leyes de familia cuando fueron elaboradas por Velez Sarsfield, estaban fuertemente inspiradas en la moral catlica, y a su vez, el Derecho de propiedad, la libertad contractual, etc.; estaban fuertemente impregnadas por un liberalismo extremo.TEMAS PARA EL FINAL:

Concepciones acerca del Derecho diferencia entre iusnaturalismo y positivismo. Segn Bobbio Iusnaturalismo diferenciando al escolstico de Santo Toms: las clases de leyes. Definicin de ley humanan de Sto. Toms.

Diferencia c/ iusnaturalismo racional.

Positivismo: distintas clases segn Bobbio.

XXXXXXXXXXXXXXXXXX?, el realismo norteamericano y el realismo escandinavo.

Materialismo jurdico: las tres tesis de Marx y tambin las tendencias posteriores a Marx: economista y voluntarista.

Las teoras crticas del derecho.

Ciencia jurdica: ficha de la Dra. Aseff Es el Derecho una Ciencia?.