Introduccion Al Derecho Internacional Publico 1a Ed

7/23/2019 Introduccion Al Derecho Internacional Publico 1a Ed

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INTRODUCCIÓN AL DERECHOINTERNACIONAL PÚBLICO





ANTONIO MUÑOZ AUNIÓNCARLOS HINOJOSA CANTÚ

ALEJANDRO A. SAÍZ ZORRILLA

INTRODUCCIÓN

AL DERECHOINTERNACIONAL

PÚBLICO

E D I T O R I A LP O R R Ú A

AV. REPÚBLICA

ARGENTINA, 15

UNIVERSIDAD A U T Ó N O M A DE TAMAULIPAS

MÉXICO, 2009



Derechos reservados, 2009 por AntonioMUÑOZ A UNIÓN Carlos HINOJOSA C ANTÚ,

Alejandro A. S AÍZ ZORRILLA

Las características de esta edición son propiedad deEDITORIAL PORRÚA, S. A. de C. V. — 8

Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 978–607–09–0333–5

IMPRESO EN MÉXICOPRINTED IN MEXICO



Agradecimientos

Esta pequeña obra no hubiera sido posible sin el apoyo de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y sin las facilidades de todo tipo que me han prestado eneste Estado de la República Mexicana. Aprovecho esta ocasión para agradecer al

Rector de esta Magna Casa José María Leal Gutiérrez su soporte institucional,

asimismo sería injusto no reconocer el apoyo y aliento del Maestro Carlos HinojosaCantú, Director de esta Unidad quien en difíciles momentos ha tendido siempre una mano amiga. Finalmente, brindo testimonio de gratitud a mis compañeros Maestros y amigos de la Unidad por sus enseñanzas que trascienden lo propiamente jurídico.

A UTORES





IX

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

Esta obra colectiva retoma los trabajos preliminares realizados por el Doctor en Derecho Internacional Público D. Antonio Muñoz Aunión, en-cargado de la impartición de la materia en la Unidad manteniendo viva la intención original del autor a la hora de realizar este Manual,la de elaborar un material de apoyo a las clases de la Asignatura de Derecho Internacional Publico dirigido a los estudiantes de Derecho yde Relaciones Internacionales.

A través de las Reuniones periódicas delCuerpo Académico Inves-tigación Constitucional, se ha conseguido aglutinar un grupo de exce-lentes teóricos del Derecho, compañeros y amigos todos ellos, quehan sabido mantener con sus acertados consejos el espíritu de lasprimeras Lecciones Básicas… que aumenta en esta versión el conteni-do de materias abordadas así como se cuenta con una actualizaciónmas científica de los datos.1 Ciertamente, algunos de los capítuloscontinúan siendo someramente analizados, de forma consciente enocasiones, al tratar de ofrecer al estudiante un conjunto manejableque corresponda con el tiempo disponible para la explicación duranteel curso académico. Para su elaboración se ha tomado el esquemade un tronco común (Teoría General del Derecho Internacional) ysus principales ramas (Derecho Internacional del Mar, Derecho Inter na-cional del Medio Ambiente o el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, entre otros) unido a una profusión de citas de autores quetiene por objeto familiarizar al lector con las obras de maestros intem-porales del Derecho Internacional Público.

El objetivo final de una obra manualística se desglosa en un con-tenido bifronte aparentemente contradictorio como es su globalidad y la exhaustividad de los temas tratados. Esto no podía ser menosen la titánica tarea de la enseñanza del Derecho Internacional Público

1 Destacamos la participación de los siguientes investigadores: Dr.PÉREZ OLIVARES, Celso,Dr. A LFARO D ÁVILA , Enrique; Dra.N AVA R ODRÍGUEZ, María Angélica; Mtra.G ARZA GUERRA , MaríaT AIDE; Mtro. JUÁREZ C AVAZOS, Antonio y Mtra.GONZÁLEZ R AMÍREZ, Alma Rosa, así como la cola-boración en la corrección de errores de los LicenciadosONTIVEROS HEREDIA , Brenda Berenice yMONTOYA D ÁVILA , Filiberto.



X NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

en una era de modificaciones copernicanas es fundamental perseve-rar en la senda de la divulgación de los conocimientos inherentes alestudio del Derecho Internacional ya que es a través del mismo,como un mundo interconexionado o desdoblado, entendido comoun mundo de los Estados cada vez más permeable y menoscompartimentalizado,2 como apuntaseDUPUY, R., tendrá un instru-mento apropiado para franquear los retos del Futuro. En consecuencia,es voluntad de los autores cumplir su cometido con un compromisode honestidad académica que nos lleva a realizar un paralelismo conel Mito de Sísifo con la diferencia de que la piedra en el camino son lasgeneraciones de estudiantes venideras que año tras año constaran lapersistencia de sus Maestros en la labor de la docencia e investigación,objetivos finales de toda excelencia universitaria.Por lo tanto, no despedimos esta obra sino que le auguramos unapronta reedición con nuevos contenidos

Dr. AntonioMUÑOZ A UNIÓN (Coord.)

Ciudad Victoria, Tamaulipas a 5 de mayo de 2009Festividad de la Batalla de Puebla

2 “Le dédoublement du monde”, Révue General de Droit International Public, vol. 100, 1996,p. 313.



XI

CONTENIDO

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

CAPÍTULO 1

ORÍGENES Y FUNCIONES DEL DERECHOINTERNACIONAL PÚBLICO

I. La Noción del Derecho Internacional Público. . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad Internacional. . . 1 B. Derecho internacional y Derecho de gentes . . . . . . . . . . . . . . . 6 C. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. . 7 D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias sociales . . . . 7 II. Los orígenes del Derecho Internacional Público . . . . . . . . . . . . . . 9

A. Los orígenes sociales: el Derecho Internacional Público como práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la Antiguedad . . 9 2. La Aparición del Estado y su consecuencia: El Derecho Inter- nacional Clásico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 B. Los orígenes doctrinales: el Derecho Internacional como disciplina jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1. La dependencia del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. La emancipación del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 III. La Evolución del Derecho Internacional. De la Sociedad interestatal a la Comunidad Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 A. El Derecho de la Sociedad interestatal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1. Los principios fundadores de la sociedad interestatal . . . . . 14 2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad Interestatal. . . . . 14 3. El desarrollo del arbitraje internacional. . . . . . . . . . . . . . . . 17 4. La creación de las Organizaciones Internacionales como nuevos sujetos de Derecho Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . 18 B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formación . . . . 19 1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 a. Comunidad de Instituciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20



XII CONTENIDO

b. Comunidad de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 c. Comunidad de valores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. La persistencia del modelo interestatal . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a. La infranqueable soberanía del Estado . . . . . . . . . . . . . . 23 b. La regionalización del Derecho Internacional . . . . . . . . 24 IV. El Derecho Internacional como sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Los modelos teóricos relativos al fundamento del Derecho Inter- nacional Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. El Voluntarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. El Normativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. El Objetivismo sociológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. La naturaleza del Derecho Internacional Público . . . . . . . . . . 29 1. Derecho internacional y Derecho interno . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Derecho Internacional y Política Internacional . . . . . . . . . . 30

CAPÍTULO 2LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO

DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

I. La Tipología de Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

A. Las fuentes principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 B. Las Fuentes subsidiarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 C. Las fuentes auxiliares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 D. Las fuentes adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Las fuentes no mencionadas en el artículo 38 del Estatuto del Tri- bunal Internacional de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 A. Los Actos Estatales Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales . . . . . 42 III. Las vicisitudes contemporáneas de la teoría de fuentes . . . . . . . . 44 A. Las controversias doctrinales alrededor del término sana costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 B. La figura instrumental delSoftlaw (normas de derecho blando) . 45 C. La noción de Ius Cogens y los métodos tradicionales de resolu- ción de conflictos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

CAPÍTULO 3LA COSTUMBRE

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49



CONTENIDO XIII

I. El fundamento obligatorio de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 A. La concepción subjetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 B. La concepción objetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Los Elementos constitutivos de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . 50 A. El elemento material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. La naturaleza de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a. Los actos estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b. Los Actos interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. La continuidad de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. La generalidad de la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 B. El elemento psicológico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. La naturaleza del elemento psicológico . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. La identificación del elemento psicológico . . . . . . . . . . . . . 55 III. La oponibilidad de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 IV. La codificación de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 A. El procedimiento de codificación: La comisión de Derecho In- ternacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 B. El alcance de la Codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

CAPÍTULO 4

TRATADOS INTERNACIONALES

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Definición de Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Respecto de la capacidad para concluir Tratados . . . . . . . . . . . . . 68 III. Distintas clases de Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 IV. La negociación del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 A. La producción de plenos poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 B. El desarrollo de las negociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 V. La adopción y autenticación del Tratado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 A. La firma, la rúbrica o la firma ad referendum . . . . . . . . . . . . . . 73 B. Los efectos jurídicos de la firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 VI. La aceptación de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 VII. La entrada en vigor del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 A. La fecha de entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 B. Los efectos de la entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 VIII. El registro del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 IX. La Noción de Ius Cogens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 A. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden Público. . . . . . . . . . . . . 77 B. La Jerarquía del Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Ius Cogens y Obligación Erga Omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78



XIV CONTENIDO

2 La definición legal de Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a. El art. 53 del CVDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b. Ius Cogens y Responsabilidad Internacional . . . . . . . . . . . 80 b1. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia Inter- nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b2. La noción de violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional general . . . . . . . . . . . . . 81 b3. Las Consecuencias particulares de una violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 X. La validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 A. Requisitos de validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Con- sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a. Capacidad y Competencia del autor del consentimiento . 82 b. Vicios del Consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a través de la ratificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Supuestos de Consentimiento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4. El Régimen de la Nulidad en el Derecho de los Tratados . 85 a. Distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa . . . 85

b. Procedimiento de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 XI. Las Reservas a los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 A. El Concepto de Reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 B. Antecedentes de la inclusión de las Reservas en el Convenio de Viena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 C. La importancia y las funciones de las Reservas . . . . . . . . . . . . 89 D. El Régimen de las Reservas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Anterior a 1951 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. El Régimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados regula la figura de las Reservas en los artículos 19 a 23. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 E. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas . . . 91 1. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva . . . . . . . 91 2. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante . . 91 XII. La interpretación de los Tratados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 A. Las funciones de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. El autor de la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a. La interpretación auténtica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b. La interpretación no auténtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 B. Los métodos de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94



CONTENIDO XV

1. La buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. El criterio de interpretación sistemática de los términos . . 95 3. El contexto, el acuerdo posterior y la práctica ulterior o subsiguiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. El objeto y la finalidad del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5. Los medios complementarios de interpretación . . . . . . . . . 97 6. La interpretación evolutiva o dinámica . . . . . . . . . . . . . . . . 98 7. La regla del efecto útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 8. Procedimiento general para el arreglo de controversias . . . 101

CAPÍTULO 5EL ESTADO

I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional Público. . . . . . . 103 A. Los elementos constitutivos del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Población . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. Independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. El Elemento distintivo del Estado: La Soberanía . . . . . . . . . . . 106 1. La noción de Soberanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Los atributos de la Soberanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 A. La competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. La plenitud de competencias territoriales . . . . . . . . . . . . . . 109 2. La exclusividad de las competencias territoriales . . . . . . . . 110 La competencia personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B. Excurso. La cuestión de la oponibilidad de la Nacionalidad. . 112 C. La competencia extraterritorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. La protección de las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . . 117 A. El dominio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 B. Las inmunidades del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. La inmunidad de jurisdicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. La inmunidad de ejecución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. El reconocimiento de Estados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. El reconocimiento de Gobiernos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

CAPÍTULO 6

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONALI. La personalidad jurídica de la Organización Internacional . . . . . 130



XVI CONTENIDO

A. La personalidad jurídica interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 B. La personalidad jurídica externa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Las competencias de la Organización Internacional . . . . . . . . . . . 133 A. El principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Tipología de las competencias de la Organización Internacional. . 135 III. Estructura de las Organizaciones Internacionales . . . . . . . . . . . . . 138 A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 B. Órganos y formación de la voluntad de las Organizaciones In- ternacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C. La adopción de decisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

CAPÍTULO 7EL ARREGLO PACÍFICO DE DIFERENCIAS Y EL TRIBUNALINTERNACIONAL DE JUSTICIA

I. La función consultiva del Tribunal Internacional de Justicia . . . . 146 II. La función contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia. . . 148 A. Capacidad de acción ante el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 B. Competencia del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Las cláusulas facultativas de jurisdicción obligatoria . . . . . . 150 III. Funcionamiento del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

CAPÍTULO 8LA PROHIBICIÓN DEL RECURSO A LA FUERZA

I. Los orígenes históricos del principio de la prohibición del recurso a la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacífico de las diferencias de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

B. El Pacto Briand–Kellogg de 1928 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . 159 II. El Mecanismo de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 A. El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . 160 1. Las medidas provisionales del art. 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Medidas coercitivas (art. 42) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Facultad de Habilitación (art. 43). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza (Art. 2.4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Excurso. Los objetivos del recurso a la Amenaza o al Empleo de la Fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163



CONTENIDO XVII

C. Legítima Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Condiciones materiales de la Legítima Defensa . . . . . . . . . 164 a. El concepto de agresión armada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b. Complicidad y Agresión Indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c. Necesidad y Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Condiciones Procedimentales de la Legítima Defensa . . . . 168 3. Las condiciones temporales de la Legítima Defensa . . . . . . 168 a. La Legítima defensa Inmediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b. La Legítima Defensa Preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

CAPÍTULO 9

LOS DERECHOS HUMANOSI. Los organismos de protección de los Derechos Humanos . . . . . . 176

A. Los órganos no jurisdiccionales de protección de los Derechos Humanos: El Sistema Universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. La Comisión de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. El Comité de los Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Los Órganos Jurisdiccionales de Protección de los Derechos Humanos: Los modelos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. El Sistema europeo. El sistema del Consejo de Europa . . . 184 2. El Sistema americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. El Sistema africano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. El Contenido de los Derechos Humanos en la Jurisprudencia In- ternacional. Aspectos principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. La prohibición de la tortura y de las penas y tratos degradantes o inhumanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Respecto de la Gravedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. El Criterio de la Apreciación Relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. El Alcance de la Prohibición: Obligaciones substanciales y procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B. El Derecho a un recurso efectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. El objeto del derecho a un recurso efectivo. . . . . . . . . . . . . 197

CAPÍTULO 10LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

I. Concepto de Responsabilidad en el Derecho Internacional . . . . . 201 II. Codificación de la Responsabilidad Internacional. . . . . . . . . . . . . 207



XVIII CONTENIDO

III. La Conducta Ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Objetivización de la Responsabilidad Internacional o teoría del riesgo, daño, o absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 V. La Reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

CAPÍTULO 11DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

I. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Evolución Histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Situación Actual. Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales . 221 IV. El derecho internacional humanitario y el Ius cogens . . . . . . . . . . 230 A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho hu- manitariointernacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 B. La Importante Labor de la Comisión de Expertos Indepen- dientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 C. Competencia del Consejo de Seguridad en el Establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia . 236 D. Alcance de su Jurisdicción Ratione Materiae . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Conflictos Armados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Personas Protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

3. Actos constitutivos de Crímenes contra la Humanidad. . . . 240 4. Reiterados y de carácter Sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas Nucleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

CAPÍTULO 12EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 II. Las fases en la respuesta del derecho internacional medioambiental . 250 A. La Primera Fase. La Contaminación Transfronteriza . . . . . . . . 251 B. La Segunda Fase. La Reglamentación Sectorial . . . . . . . . . . . . 253 C. La Tercera Fase.- La Reglamentación Transversal . . . . . . . . . . 258 D. La Globalización del Derecho Internacional del Medio Ambiente . 259

CAPÍTULO 13DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR

I. Antecedentes de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 . 264 II. Principales Elementos de la Convención sobre el Derecho del Mar . 267 A. Estructura del texto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268



CONTENIDO XIX

B. Situación actual del Convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 III. La SoberanÍa de los Estados sobre los Mares. La división territorial del mar, fondos y subsuelos marinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 A. Aguas interiores, territorio marítimo o mar nacional . . . . . . . 269 B. Mar territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 C. Aguas archipelágicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 D. Regulación de los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Modalidades del paso por los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Competencias de Control y de Reglamentación de los Estados ribereños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. Regímenes convencionales consuetudinarios de ciertos Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a. Estrechos Turcos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b. Estrecho de Gibraltar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 c. Estrecho de Magallanes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y Belt . . . . . . . . . . 276 e. Estrecho de Malaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 f. Estrecho de Torres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 g. Estrecho de Tiran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 E. Zona Contigua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional

del Mar y la zona económica exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 G. Plataforma continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. El principio de la Equidistancia en la Delimitación de Plata- formas Continentales entre Dos o más Estados . . . . . . . . . . . 280 H. Zonas Marítimas no sujetas a Jurisdicción nacional . . . . . . . . 281 1. El Alta Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a. Competencias de otros Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitación para los Estados y otras reglas de vigilancia. . . . . . . . . . . . . . . . 282 c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la Nave- gación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 d. Piratería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 e. Normas de navegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 f. Explotación y Protección de los Recursos en Alta Mar . . 286 g. Competencias de Organizaciones Internacionales. . . . . . 288 2. La Zona Internacional de los Fondos Marinos. . . . . . . . . . . 289 a. Aspectos Institucionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

BIBLIOGRAFÍA (Exclusivamente en lengua hispana) . . . . . . . . . . . . . . . . . 293



1

CAPÍTULO 1ORÍGENES Y FUNCIONES

DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

I. L A NOCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad InternacionalEl Derecho internacional contiene el conjunto de normas consti-

tuidas con el objeto de regular la sociedad internacional1 (todo dere-cho es la expresión de la vida en sociedad)“ubi societas, ibi ius”.2 Sibien la máxima para la sociedad internacional, en razón de su hete-rogeneidad, se sustituye por “ sicu societas sicu ius” (así como en lasociedad será el derecho.) Esta sociedad es consecuencia de la trans-

formación o descentralización de los Imperios en Estados con la dis-persión de la soberanía en una multiciplidad de Estados como expre-sión de comunidades políticas divididas en espacios territorialeslimítrofes. Como apunta V IRALLY, M., “el derecho internacional es elderecho mas político de todos los derechos”.3

La Comunidad Internacional es un término más utilizado por los juristas,4 y está constituida por el conjunto de entes colectivos que serelacionan entre sí por medio de las normas de Derecho Internacio-nal Público.5 La base social de la Comunidad internacional es la pro-

1 Empleada por primera vez porGROCIO, H. Véase, Claire, A. CUTLER , “The Grotian Tradi-tion on International Relations”, 17 Review of International Studies, 1991, pp. 41-65.2 Nacido un determinado grupo social, nace como consecuencia insoslayable, el derecho

que lo regule.DÍEZ DE V ELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Pùblico, t. I, 8a. ed., Tec-nos, 1988, p. 47. Sin embargo, esta sociedad internacional no está integrada, los Estados quela integran difieren profundamente entre sí, y las más de 370 Organizaciones Internacionalespresentan asimismo una enorme diversidad. La moderna Sociedad internacional es una socie-dad privada de una propia estructura institucional, y que al tener una estructura predominan-temente estatal no le favorece la protección efectiva de intereses de la Comunidad internacionalcomo tal, ni aún de los más fundamentales.

3 V IRALLY, M., Le Droit Internationale en Devenir. Essais écrites au fil des ans. 4 Fue utilizado por primera vez por Enmanuel K ANT, Methaphysical First Principles of the

Doctrine of Rights, p. 61.5 SegúnCH. DE V ISSCHER , “la idea de una comunidad internacional pertenece a la categoríade… esas “ideas civilizadoras” que pese a ser lentas en su acción… no dejan de constituir fuerza



2 MUÑOZ AUNIÓN /HINOJOSA CANTÚ /SAÍZ ZORRILLA

pia sociedad internacional, esto es la formación social concreta enque actualmente se estructura la convivencia de todos los pueblos ypersonas en el seno de la Humanidad.

Las referencias a la Comunidad internacional se encuentran, porejemplo, en la Resolución 2625 de la Asamblea General (XXV) de 4de noviembre de 1970 que establece: “todos los Estados gozan dela igualdad soberana, tienen derechos y deberes iguales y son miembrosiguales de la Comunidad Internacional, a pesar de las diferencias deorden económico, social, político o de otra naturaleza”.6

Para C ARRILLO S ALCEDO, J. A., “la soberanía es un principio cons-titucional del Derecho Internacional”,M AX HUBER en su sentencia ar-bitral Islas Palmas, afirmó: “la Soberanía del Estado es una función,un conjunto de deberes y derechos del Estado”. No obstante, esteprincipio en ocasiones entra en tensión con otros principiosestructurales”.7

positivas, generadoras de transformaciones…”. En el Proyecto de Código sobre la Responsabili-dad internacional en la redacción del artículo 43 se mantuvo la mención de Comunidad interna-cional en conjunto, en lugar de Comunidad de Estados, ya que hoy día numerosas organizaciones y organismos forman parte de la estructura creadora de normas internacionales, sobre esto, véase,M ARIÑO MENÉNDEZ, F. M., “Situaciones jurídicas subjetivas constitucionales en el Derecho Interna-cional”,Cursos Euromediterraneos, Bancaja de Derecho Internacional III, 1999, pp. 315-361.

6

Ademas, esta Resolución conocida como la Declaración sobre los principios de DerechoInternacional referentes a las relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados deconformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contiene otros principios constitucionalesdel Ordenamiento Internacional. A) Abstención del uso de la fuerza; B) Utilización de los Me-dios Pacíficos para arreglar las controversias internacionales; C) No intervención en los Asuntosde la Jurisdicción Interna de los Estados; D) Obligación de Cooperar entre sí; E) Igualdad deDerechos y Libre Determinación de los Pueblos; F) Igualdad Soberana de los Estados; G) Cum-plimiento de Buena Fe de las Obligaciones contraidos por ellos.

7 Véase, la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 15 de junio de 1992 en el Asunto Estados Unidos c. Humberto Álvarez Machain, ciudadano raptadoen México y llevado a Texas donde fue juzgado por secuestro y asesinato de un agente de laDEA, basada en la doctrina demale captus, bene detentus . El secuestro violaba el Tratado deExtradición entre Estados Unidos y México, en un pasaje de aberración jurídica se afirmó queel secuestro forzado‘forcible abduction’ no prohíbe su enjuiciamiento en los Estados Unidos por violación de las leyes penales de este país. El Tratado de Extradición no prohibía el secuestrodel demandado expresamente. Ni el lenguaje del Tratado, ni la historia ni la práctica dice quequeden prohibidos los secuestros y el Derecho Internacional no es una base suficiente. Véase,GÓMEZ R OBLEDO, Verduzco, A., United States Vs. Álvarez Machain, Cuadernos ConstitucionalesMéxico–Centroamerica, núm. 5;DEREK SMITH, C., “Beyond Indeterminacy and Self Contradic-tion in Law: Transnational Abductions and Treaty Interpretation in USv. Alvarez Machain”, EJIL, 1995, pp. 1-31.

Según la interpretación mas extendida del Derecho Internacional, un Estado no puederealizar actos de soberanía en el territorio de otro Estado y resulta una violación de este mandatoel hecho de enviar agentes nacionales a otros países para detener a los imputados de un crimen. Véase,L AUTERPACHT / OPPENHEIM, El Juez Story (1779-1845) que fue uno de los adeptos a la doc-trina rígida de la territorialidad del siglo XIX, sostenía que un buque extranjero en un puertoespañol no podía ser capturado. Véase, enM ANN, F., The Doctrine of Jurisdiction in International Law,111, 1964-I, Recueil des Cours.



INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 3

Por su parte, la Jurisprudencia también se ha referido a la Comu-nidad internacional, y así en laSentencia sobre la Barcelona Traction sealude a: “(…) las obligaciones de los Estados respecto a la Comunidadinternacional en su conjunto”. Respecto de su creación, como señalaR. A GO.: “a comienzos del siglo IX se establecieron las bases sociopo-líticas que permitieron la constitución a lo largo de las costas del MarMediterráneo de una Comunidad Internacional de entes que se rela-cionan entre sí por medio de normas jurídicas internacionales”.

Como afirmaK ORFF, S.:“El Derecho Internacional es una conse-cuencia necesaria de toda Civilización”. Sin embargo, el Ordena-miento jurídico internacional no ha organizado de modo autónomolas funciones propias de todo orden jurídico, los de creación de nor-mas, aplicación judicial y cumplimiento coactivo.Una definición clásica indica que el Derecho Internacional públi-co es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relacionesentre sujetos internacionales. En el Tercer Restament de la Ley deRelaciones Exteriores de los Estados Unidos de 1987 en su artículo101 se define como “el derecho que se ocupa de la conducta de losEstados y de los Organismos internacionales y de sus relaciones entresí así como de algunas de sus relaciones con las personas naturales o jurídicas”.

Tradicionalmente se había hablado de Estados en lugar de SujetosInternacionales,8 y se explica cuando los Estados eran los únicos suje-tos dignos de consideración. Sin embargo, hoy esto no es así, y lasOrganizaciones Internacionales los van desplazando de su posicióninicial, si bien estos son sujetos secundarios y funcionales (véase, infra).Como apuntaHINOJOSA M ARTÍNEZ, L. M.: “la proliferación de organiza-ciones internacionales supone una ayuda para los Estados pero al mis-mo tiempo acentúa la pérdida de control de los mismos sobre muchasde las funciones que antes se consideraban atributos esenciales de la

soberanía estatal”.9

Por tanto, no se puede hablar de los Estados comolos únicos sujetos de Derecho Internacional y es más exacto hablar desujetos internacionales y posteriormente delimitar los mismos.

La complejidad de la Sociedad Internacional10 se acentúa sí con-sideramos que en sus procesos intervienen otros actores, algunos de

8 Para V ERDROSS, A.,los sujetos internacionales, son aquellos entes “cuyo comportamientoregula directamente el orden jurídico internacional”; V ERDROSS, A.,Völkerrecht “ser sujeto deDerecho Internacional significa en palabras del Tribunal Internacional de Justicia, que se tienecapacidad para ser titular de Derechos y Obligaciones internacionales”.

9 HINOJOSA M ARTÍNEZ, L.M., “Globalización y Soberanía de los Estados”, 10 Revista Electró- nica de Estudios Internacionales, 2005, p. 7.10 A LLOT, P. calificó a la sociedad internacional como sociedad de sociedades. A LLOT, P., Eunomia,OUP, 1990, p. 194.




los cuales poseen subjetividad jurídico internacional, mientras que losdemás, aún no formando parte de la Comunidad Internacional, ensentido propio, tienen sin embargo, un poder superior al de muchosEstados, por ejemplo, el de ciertas empresas multinacionales;11 o laspropias Organizaciones no Gubernamentales cuyo fortalecimiento12 puede servir para contribuir a aligerar alguno de los lastres más pe-sados de la nueva Sociedad global.13

Una posible enumeración de los sujetos contemporáneos del Dere-cho Internacional14 es la siguiente: 1) Los Estados soberanos, estos se-rían los sujetos originarios; el resto comprendería a los sujetossecundarios:15 2) Las Organizaciones Internacionales intergubernamen-tales; 3) Los Invididuos que formanGrupos de Presión: como es elcaso de los refugiados que hace que los Estados tengan que tomar cier-tas posturas respecto de sus movilizaciones, y así la sociedad internacio-nal se ha de plantear nuevas medidas para solucionar esos problemas.;16

11 En la actualidad, afirma W HITE, la empresa multinacional juega ya un rol principal en laconfiguración de las relaciones ecónomicas internacionales al lado del Estado, sin embargo, la in-tervención del Derecho internacional es… muy escasa … como consecuencia las corporacionesinternacionales actúan en buena medida dentro de una suerte de tierra de nadie.

12 Como prueba de esta tendencia, véase, el Convenio n. 124 sobre el reconocimiento de lapersonalidad jurídica impulsada por el Consejo de Europa cuyo objetivo es el reconocimiento

mútuo de la personalidad jurídica de una ONG constituida en virtud del derecho interno de unEstado parte por los otros Estados partes en cuyo territorio despliegue actividades.13 En A BAD C ASTELOS, M., ¿Una Alternativa Solidaria frente a la barbarie? Las ONG´s en la

Nueva Sociedad Global, CIDEAL Madrid 2001; además, véase,PÉREZ GONZÁLEZ, M., “Las Orga-nizaciones No gubernamentales en el ámbito de la Organización Internacional”, REDI , vol.29, 1976, pp.299-325;SOBRINO HEREDIA , J. M., “La Determinación de la Personalidad Jurídicade las Organizaciones no Gubernamentales. Contribución del Consejo de Europa”, REDI , vol.42, 1990, pp.101-124. Veáse, un cierto cambio hacia una tendencia positiva en la adopción del Acuerdo entre el Consejo Federal Suizo y el Comité Internacional de la Cruz Roja con objetode determinar el estatuto jurídico del Comité en Suiza de 19 de octubre de 1993, en RevueGenerale de Droit International Public 1995;PÉREZ PRATS DURBÁN, L. , Sociedad Civil y Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, 2004; A BELLAN HONRUBIA , V.;BONET PÉREZ, J., La incidencia de la Mundialitación en la Formación y Aplicación del Derecho Internacional Público: los actores no est ponencias y estudios, Barcelona, 2008.14 Veáse,B ARBERIS, J., Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984.

15 Sobre las distintas capacidades de unos y otros, es necesario acudir a la Opinión el TIJ ensu Dictamen de 1949 sobre la Reparación por Daños sufridos al Servicio de las Naciones Unidasal ser cuestionado sobre la personalidad jurídcia internacional de las Naciones Unidas, que lellevó a realizar una afirmación referida al orden jurídcio internacional. El Tribunal afirmó que“los sujetos de Derecho Internacional en un sistema jurídico no son necesariamente idénticos encuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesi-dades de la Comunidad”.

16 Respecto del Individuo y su Posición en el Derecho Internacional, han existido tradicio-nalmente tres posiciones. Dos extremas y una ecléctica, los que negaban la calidad de sujetos, losque consideraban que son los únicos sujetos, y los que entendían que no son sujetos pero que seles puede atribuir en situaciones específicas. Es de destacar la figura deSCELLE G. quien fuera elpionero entre los Tratadistas en impulsar la idea de la persona humana como sujeto de DerechoInternacional al afirmar: “conviene considerar como sujetos de este Derecho internacional a los




4) Los pueblos;17 5) los grupos armados para alcanzar una Autoridadpública sobre base territorial, en particular los movimientos de libe-ración nacional, por ejemplo, la Tercera Conferencia de NacionesUnidas sobre el Derecho del Mar se convoco reconociendo expresa-mente la necesidad de contar con una prolongación universal de ahíque se permitiera la participación como observadores de los Movi-mientos de Liberación Nacional al argumentarse que los derechos delos representantes legítimos del pueblo —que les habían sido priva-dos— debían reconocerse para cuando volvieran a desempeñar sulegítimo papel;18 6) la Santa Sede.19 Ciertamente, esta enumeraciónno es excluyente en el discurso actual. Así, se habla también de “so-ciedad civil internacional” (véase supra Pérez Prats Durban, SociedadCivil), que estaría constituida por ONG´s, asociaciones de trabajado-individuos investidos por él de capacidad para celebrar actos jurídicos … el sujeto de Derecho essiempre y no puede ser más que el individuo, sea en el campo del Derecho público, sea en el delDerecho privado y (….) los individuos que son sujetos del derecho interno lo son también en De-recho Internacional”.SCELLE G., Précis de Droit des Gens, vol. 1, París, Librerie du Recueil, 1932,p. 42. Sin embargo, para A NZILOTTI, El hombre no era sujeto para el Derecho Internacional, losderechos humanos sólo existen en el plano interno, “la existencia de otros sujetos de derecho y obligaciones distintos de los Estados, es simplemente inconcebible en Derecho internacional.“Corso di Diritto Internationale” , 1923. Es de destacar también la relevancia de la figura de losgrupos indígenas, así el 28 de julio de 2000, en su reunion plenaria núm. 45 el ECOSOC adoptó

por consenso general, la creación de un Foro Permanente de Naciones Unidas sobre AsuntosIndígenas, que el Secretario recibio con un discurso de bienvenida como nuevos miembros deNaciones Unidas. Véase, UN “You have a home at the United Nations”, mayo 2002, http://www. un.org/rights /indiginous/sgsm8249.doc.html.

17 Véase,R UILOBA S ANTANA , E., “Una nueva categoría en el panorama de la subjetividadinternacional. El concepto de pueblo”, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Tecnos,1979, I, pp. 303-336. En la actualidad aún quedan 17 territorios no autónomos. Éstos son:Montserrat, Nueva Caledonia, Pitcairn, Sáhara Occidental, Samoa Americana, Santa Elena, Ti-mor Oriental y Tokelau. Anguila, Bermudas, Gibraltar, Guam, Islas Caimán, Islas Malvinas, IslasTurcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de los Estados Unidos Las actuales Po-tencias administradoras son los Estados Unidos, Francia, Nueva Zelandia y el Reino Unido. Ti-mor Oriental está siendo administrado actualmente por la Administración de Transición de lasNaciones Unidas para Timor Oriental. La misión de las Naciones Unidas para el Referéndumde Sahara Occidental tiene a su cargo la organización de un referéndum en el Sahara Occiden-tal. En la actualidad, menos de 2 millones de personas viven en esos territorios.

18 La moción fue presentada por el representante de Senegal en la 38 Reunión del 11 de julio para que se invitase por parte de la Conferencia a los Movimientos de Liberación Nacionalreconocidos por la OUA y por la Liga de Estados Árabes para que participaran en los trabajoscomo observadores, decidiéndose por votación de 88 a favor, 2 en contra, y 35 abstenciones quesí era competente la Conferencia para conocer de la petición hecha por Senegal, enméndadoseel Reglamento con un nuevo artículo 63 invitándose a ciertos de estos movimientos a participarcomo observadores ( La lista definitiva aparece en el párrafo 38 del Doc. ONU /A/CONF/62/ L. 8

19 La Santa Sede como gobierno de la Iglesia católica y jerarquía de la misma se beneficia,para garantizar la continuidad de su acción, de medios comparables a los de un “micro Estado”.Este término actualiza la clasificación que hiciera en su día la Sociedad de Naciones sobre laposibilidad de incluir una nueva categoría de Estado “Estado mínimo” con voz pero sin voto,sujetos a la representación de otro miembro, o con capacidad jurídica limitada a su región par-ticular, en su seno.




res, actores económicos y actores civiles, la persona humana, segúnla concepción clásica en vías de desaparición en razón de los nuevosmecanismos,20 habría sido un objeto para el Derecho Internacional.Todos ellos son calificados porM ARTÍN A RRIBAS, J. J. como “ciertascategorías jurídicas subjetivas in statu nasciendi21 con naturaleza jurí-dica diferente y distinto estatuto jurídico”.

La expresión “Derecho Internacional” es reciente (por primera vez, utilizada por J. BENTHAM en 178022 ya que este derecho regulalas relaciones entre nacionales y no el derecho de las naciones, comodefinía la antigua denominación). El Derecho internacional se haenriquecido considerablemente desde su existencia, y su definiciónha pivotado en función de su evolución. A este autor se debe la pri-mera aproximación a una codificación del Derecho de gentes; ‘ A Plan for an Universal and Perpetual Peace’ Sobre esta tesis evolutiva del De-recho Internacional, tomamos la cita de A NAYA J AMES, S. “histórica-mente, el derecho internacional se desarrolló para facilitar la coloni-zación y la creación de Imperios pero hoy promueve un modelo muydistinto de interacción humana y ofrece las bases para subsanar lasmanifestaciones actuales de un pasado opresivo”.23

La función del Derecho Internacional es triple: en primer lugartiene la de establecer los derechos y los deberes de los Estados en laComunidad internacional; segundo, debe determinar las competen-cias de cada Estado, y tercero, ha de reglamentar las Organizacionese Instituciones de carácter internacional.

B. Derecho internacional y Derecho de gentesDonde encuentra su origen la utilización del término derecho de

gentes. Proviene de la traducción del término latino ius gentiumquesignificaba la concesión de un estatuto jurídico aplicable a una personaextranjera; era un derecho interno que solo se aplicaba a los indivi-duos, por parte de un magistrado romano, Pretor peregrino. Sin embar-go se diferenciaba del Derecho civil durante su evolución en base a sumayor flexibilidad. Estaba basado en consideraciones de equidad, de-

20 Por ejemplo, a través de la extensión de los derechos humanos y por otro, mediante laresponsabilidad penal del individuo.

21 M ARTÍN A RRIBAS, J. J., “¿Hacia un Derecho Internacional Global en los albores del SigloXXI?”,Curso Magistral Le Droit International de la Solidarité globale: ses caractéristiques par rapport Droit International classique,2003,www.juridicas.unam.mx

22 J. BENTHAM, Introduction to the Principle of Moral and Legislation, Athone Press, 1970. Utili-zando el término para referirse a las “transacciones respectivas que realizaban las soberanías”.23 A NAYA J AMES, S., Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional, Universidad Internacio-nal de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, p. 373.




recho natural y tendía a la Universalidad. Esta idea fue retomada ypermitió la eclosión del derecho de gentes en un derecho entre lasnaciones durante el siglo XVI, lo que se conocía como ius Inter gentes.

C. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional PrivadoEl Derecho internacional no es una creación moderna, sólo apa-

rece cuando distintos grupos humanos organizados e independientesempiezan sus relaciones, como disciplina autónoma aparece en elsiglo XVI. No regula solamente las relaciones entre Estados si notambién la de otros sujetos (ONG´s, las personas (….) y el derechointernacional contemporáneo se aplica también en el seno del orde-namiento jurídico interno. El Derecho Internacional privado es unadisciplina distinta y autónoma. Es una rama del Derecho interno queregula las relaciones entre personas privadas pero que comporta unelemento de externalidad (diferencia de nacionalidad, relaciones quese llevan a cabo en distintos territorios y nacionalidad, por ejemplo,divorcios, contratatación).24

En resumen, se trata de conflictos de normas, desde 1893, laConferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado intentaarmonizar las reglas nacionales sobre conflictos de normas.

D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias socialesEl Derecho Internacional es una ciencia eminentemente jurídica,

así afirmabaHENKIN, L. que “la mayoría de las naciones observa casitodos los principios de Derecho Internacional y casi la totalidad desus obligaciones casi siempre25 y debe ser diferenciada de otras quetienen como objeto también el estudio de las relaciones internacio-nales, pero desde ángulos diferentes.26 A la política internacional le

24 Así en el Asunto de los Empréstitos serbios “el 22 de julio de 1929, el TPIJ declaró: Las reglasde derecho internacional privado forman parte del derecho interno, a excepción de la hipó-tesis en las que fueran” establecidas por convenios internacionales o costumbres, en este casotendrían el verdadero carácter de un derecho internacional que regiría las relaciones entre losEstados”. El pasaje de la sentencia lee:

“Todo acuerdo que no sea un contrato entre Estados en tanto que sujetos de Derecho In-ternacional encuentra su fundamento en el Derecho Interno. La cuestión de saber cuál deba serese Derecho interno, es objeto de la rama jurídica que comúnmente se conoce como DerechoInternacional privado o conflicto de leyes. Sus normas pueden ser comunes a varios Estados eincluso establecerse en convenios internacionales o por medio de costumbres (….) Pero, apartede esto, debe considerarse que dichas normas forman parte del Derecho interno”. TPIJ, Serie A n. 20–21.

25HENKIN, L., How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 42, 1968.26 Críticos comoK ENNAN, G. han sostenido que “la aproximación legalista a los asuntos

internacionales ignora, por regla, la importancia internacional de los problemas políticos y las




interesan las relaciones internacionales, desde un punto de vista emi-nentemente fáctico,27 sin referencia al “deber ser.” Por su parte, lamoral internacional no coincide en su ámbito de aplicación con elDerecho Internacional. Como todo Derecho, el Internacional, tratade garantizar únicamente un mínimo ético, dejando fuera de su cam-po a otro sector de la moral. Por otro lado, muchas normas positivasinternacionales, no son ni morales ni inmorales, sino simplementeamorales. Además, la violación de reglas morales trae consigo sancio-nes de naturaleza distinta a las violaciones de las normas jurídicas.

Frente a lacomitas gentium28 o cortesía internacional, tenemos queapuntar que esta es un conjuto de usos o buenos modos, que se desa-rrollan como consecuencia de la vida en sociedad, pero careciendode la obligatoriedad típica de las normas jurídicas.Respecto de la Economía internacional, esta se interesa principal-mente por el hecho económico y se centra en el estudio de las rela-ciones económicas internacionales, y finalmente en relación con lateoría de las Relaciones Internacionales, esta es una ciencia relativamente reciente, es una materia de síntesis que somete a análisis lasrelaciones entre grupos sociales autónomos, de índole diversa, con elfin de llegar a una comprensión más correcta de las leyes y tenden-cias que rigen las relaciones entre ellas. ParaSIMMA , B.; esta teoría, ensu examen del Derecho Internacional, resulta criticable al confundirel análisis de normas con el estudio de la política.29

Sin embargo, se debe llamar la atención de que el Derecho Inter-nacional no debe, no puede concebirse como una ciencia enteramenteautónoma. La correcta interpretación de los fenómenos en formaciónrespecto de la aplicación, violación, etc, de las normas internaciona-les exige el mejor conocimiento de la realidad internacional que sóloes posible viéndola desde la diversa óptica que den las distintas ramasde las ciencias sociales que se aplican a su estudio; historia, diplo-

macia, y política internacional, economía internacional, y finalmentela teoría de las relaciones internacionales.causas más profundas de la inestabilidad internacional”. ParaMORGENTHAU, H., “no existe unsistema más primitivo y débil de aplicación de la ley que este”.MORGENTHAU, H., Politics among Nations, 5a. ed., 1978.

27 SegúnSEPÚLVEDA , C., “la política es precedente al derecho en el tiempo, y que en ciertomodo el derecho es un instrumento de la política, pero ello en ningún modo le resta valor alordenamiento jurídico, pues en realidad con este instrumento legal se intenta el mantenimientodel orden social, que la política se propone efectuar desde otra categoría y de otra manera”. Ellugar del derecho internacional en el universo jurídico,México, 1980.

28 La observancia de las reglas de la comitas gentium constituye, segúnP ASCUAL FIORE (1837-1914), un deber moral de los Estados.29 SIMMA , B.; P AULUS, A ., “The Responsability of Individuals for Human Rights Abuses inInternal Conflicts. A Positivist View”, 93 American Journal of International Law, p. 302.




II. LOS ORÍGENES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A. Los orígenes sociales: el Derecho Internacional Público como práctica

1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la AntiguedadEl Derecho era precario y fragmentario ya que la Antigüedad esta-

ba marcada por un estado de guerra latente. Fue la Paz el primer fe-nómeno social que se obtuvo del Derecho.30 En el 1292 a c. se firmó elTratado de Perla entre Ramses II y el Rey de los Hititas después de labatalla de Kadesh. Este Tratado establecía una alianza entre ambos yuna obligación de extradición en supuestos de crímenes políticos, entre

otras materias. La garantía de su cumplimiento, esto es su fuerza obli-gatoria, se vinculaba a una sanción religiosa lo que le otorgaba al tra-tado un carácter casi sagrado.31 Esta concepción es característica duran-te este período con una referencia al derecho interno (el castigo por suspropios dioses locales en caso de violación del tratado), por lo tanto sedesconfía de la voluntad humana. En el Código Mann se preveía quelos combates a lomos de elefantes se podían realizar sólo en igualdadde condiciones y se concedía inmunidad a los poetas y campesinos.

Además de estos tratados de buena vecindad, la primera formade protección diplomática surgió también en aquel período, bajo laforma de la inviolabilidad de los emisarios reales,32 que fue recogidoen la Grecia antigua,33 añadiendo por su parte los primeros desarro-

30 Véase, por ejemplo, en el 4500 A.C. Tratado sumerio entre Logash y Umma en Meso-potamia, gravado sobre una piedra conica; o el Tratado de Paz entre Lacédémone y Argos (418)“Histoire de la Guerre du Péloponnèse”, L.5 Ch.LXXIX.Ademas se modernizan las técnicas dedelimitación de fronteras. Por ejemplo, Herodoto evoca los conflictos fronterizos y la forma enque las fronteras son trazadas.

31 Los puntos esenciales del Tratado de Paz establecían: 1. Recordar las antiguas alianzasentre los dos países. 2. Se hace una declaración solemne de paz.3. Se comprometen a mantenerlas antiguas fronteras.4. Se pacta una alianza con los hititas para auxilio mutuo en caso de agre-sión por un tercero. 5. Se establece la extradición de refugiados políticos en ambos Estados. 6.Devolución de emigrantes. 7. Los dioses de ambos países son testigos del Tratado. 8. Se maldicea aquel que lo viole primero. 9. Se bendice a los que lo observaran. 10. Se establece la promesamutua de no tomar venganza en las personas cuya extradición se ha convenido.

32 Por ejemplo en el 140 A.C, el Emperador Wou-Ti, de la Dinastia Han, enviaba a emi-sarios a los Escitas en el Tuquestan turco para concluir una alianza contra los Huns. En sigloII antes de nuestra era, entre Europa y Asia existía cierta noción de relaciones internacionalescuando se apuntaba en documentos chinos: “Los habitantes de Ta T’sin (Imperio Romano) handeseado siempre enviar embajadores a China, pero los Arsacidas (Partos en Iran y Mesopotamia)que desean monopolizar los beneficios del comercio con China se lo han impedido hasta ahora”. Véase, entre otros, V EROSTA , STEPHEN., “International Law in Europe and Western Asia between100 and 650 AD”, Recueil des Cours, vol. 113, 1964, III, pp. 485-620.

33Tambien son destacables los Tratados de Paz entre Esparta y Atenas, el primero con unapaz de treinta años del año 446 a. C y el segundo conocido como Tratado de Nicea de cincuenta

años fechado en el año 431 a. C; y el Tratado militar entre Esparta y Argos del año 418 a. C.




llos del arbitraje internacional. Posteriormente, durante la hegemo-nía de Roma se desarrollo el ius gentium o el ius fetiale y se regulócomo realizar declaraciones de guerra.

2. La Aparición del Estado y su consecuencia: El Derecho Internacion ClásicoLa Edad Media, tras la caída del Imperio romano de Occidente

en el año 476 d. C, estuvo marcada por un eclipse del Derecho in-ternacional en razón: por un lado, el feudalismo que conllevaba auna división del territorio que obstaculizaba a la monarquía centra-lizadora. En el otro, la pretensión del Papado de universalidad,34 lo

que resulto en los enfrentamientos entre guelfos y gibelinos dispu-tándose el dominio mundial en la península italiana, estos últimosdefendían que “las nuevas monarquías son provincias del Imperio ylos soberanos no pueden negar el origen divino del poder (… )”. Sinembargo, el debate acaba a principios del siglo XIV durante el rei-nado de Felipe el Bello y el adagio “el Rey de Francia es el Empera-dor en su Reino”. Como entidad si bien el Imperio subsiste y conti-nua, el Emperador no ostenta más que una preponderancia sobre lospríncipes honorífica. En relación al Papado, éste tiene un dominioefectivo durante los años de Inocencio III35 a inicios del siglo XIIIpero no deja de declinar hasta desaparecer en la época de Bonifacio VIII a principios del siglo XIV.

A pesar de todo, como apunta por ejemplo,MONACO, R .: “la no-ción de frontera permanente, la teoría de las represalias, las treguas,los armisticios, la idea del mar territorial, etc, fueron desarrolladasen el Medievo”.36

Las relaciones internacionales no aparecen sino hasta el siglo XI, y a finales del XV, los Estados europeos han consolidado sus relacio-nes con la creación de embajadas permanentes, ministerios de asun-tos exteriores. En la misma época aparece el Derecho del Mar y su

34 Ambos poderes, el Santo Imperio Germánico y el Papado que disputaban su supremacia,el poder terrenal frente al poder espiritual, basados en una visión monista, doctrina que predi-caba la unidad, el mundo supone un conjunto de reglas únicas pero unidas de forma jerárquica.La conocida como plenityudo postestatis que aparece en el Dictatus del Papa Gregorio VII de1075.

Sobre esto, véase, la detallada exposición deLEDESMA URIBE, J. J.,“El Orden Internacionalen la Monarquía de Dante”, Jurídica–Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoa- méricana, núm. 12, 1980 sobre la formación de la República de Florencia. Si bien, el Islám poraquel entonces desarrolló ideas similares no existían instituciones centrales como el Papado.

35 Véase,L AVEAGA , G., El Sueño de Inocencio. Ascenso y Caída del Papa más poderoso de la Histori,Planeta, 2006.

36 MÓNACO, R., Manuale di Diritto Internazionale, 7a. ed., Padova, 1967, pp. 44-45.




codificación,37 el arbitraje (frecuentemente Pontificio) que coincidecon la aparición del Estado (en los Estados musulmanes, desde elsiglo X, el Califato pierde sus poderes y se transfiere a otras autori-dades, iniciandose un proceso de laicismo.)

En Europa, el principio de soberanía del Estado o República,ambos términos sinónimos para el autor, fue teorizado, primero, porBODINO38 y representa el criterio esencial del Estado. El poder sobe-rano comprende dos aspectos: – interno: dentro del Estado; – exter-no: del Estado en sus relaciones exteriores (dirigido a disminuir elpoder Papal). Ambos poderes se debilitan a medida que se incremen-tan las competencias de los Estados nación.

En octubre de 1648 se firmaron los Tratados de Wesfalia (Os-nabruck y Munster)39 y la Paz de Ausburgo que puso fin a la Guerrade los 30 años que fue en un primer momento, religiosa y limitada,para despues generalizarse a toda Europa. Se firmaron dos tratadosbilaterales (los tratados multilaterales no existieron hasta después)que representan el punto de partida para el Derecho InternacionalModerno ya que legalizó a nuevos Estados y marca la derrota delPapado cuyo dominio político quedaba limitado a los Estados ponti-ficios40 y la consolidación de la libertad religiosa y legaliza las relacio-nes entre los Estados en base a dos principios, el Rey como Empera-

37 Las dos posturas irreconciliables enfrentadas que dieron lugar al Derecho Internacionaldel Mar fueron sostenidas porSELDEN, J., con su obra De Mare Clausum y la deGROCIO H., De Mare Liberum; estas dos opiniones diametralmente opuestas estaban estrechamente vinculadascon la libertad de comercio. La demanda de ejercitar una jurisdicción exclusiva sobre la plenitudde los Oceános servía al monopolio del tráfico mercantil al que aspiraban las potencias navalescon posesiones de Ultramar; la libertad se defendía por quienes se enfrentaban al Monopolio.

38 Si bien los primeros trabajos se los debemos a Guillaume de Nogaret y a Pierre Flote.Sus tesis tienden a crear el arsenal jurídico a los Reyes de Francia, la soberanía paraBODINO, J.,(1530-1596) enla República , es absoluta, perpétua e inalienable.BODINO, J., Les Six livres de la Republique,1576.

39 Estos instrumentos marcaron la emanciapación completa de la política secular respectode la tutela eclesiástica. Las Partes rechazaron expresamente la condena que el Papa InocencioX había hecho en particular, por medio de lla Zelo Domini de 26 de noviembre de 1648 del Acuerdo de Paz final entre protestantes y católicos en la medida en que sus disposiciones per- judicaban a la Autoridad y los derechos de la Sede Apóstolica. En términos generale se puededecir que la Paz estableció la Igualdad de Derechos entre Católicos, Luteranos y Calvinistas. Lascaracterísticas de estos Tratados eran; el principio de Soberanía del Estado así como la necesi-dad de coordinación entre diferentes entes políticos, soberanos e independientes. Los Tratadosde Wesfalia no sólo convirtieron la Constitución del Imperio en un asunto público europeo, sino que fueron el punto de partida de toda una serie de Tratados posteriores que se entrelazaronen un verdadero ius publicum europeum.

40 Situación que durará hasta la creación de la República italiana y cuyos límites actuales serecogen en el Tratado de Letrán de 11 de febrero de 1929 que además compensa a la Iglesia porsus pérdidas tras la unificación italiana de 1870 con una ley italiana de garantías que concede alPapa la posición de un soberano extranjero.




dor en su Reino y el principio de que el soberano no reconocía anadie por encima de él. Durante este período el Derecho Internacio-nal se compone de dos partes, por un lado, las reglas de aplicaciónen tiempos de paz, y de otro, las propias de tiempos de guerra.B. Los orígenes doctrinales: el Derecho Internacional como disciplina jurí

Su creación se realizó de forma colectiva y se extendió durantedos siglos que se dividen en dos etapas:

1. La dependencia del Derecho natural

Durante este período, los pensadores del Derecho empiezan adistanciarse de la filosofía. Destacamos por ejemplo al españolF. DE V ITORIA (1483-1546) como precursor, para él, los Estados tienen lanecesidad de vivir en comunidad, y la Comunidad internacional esresultado de la sociabilidad natural del hombre, al igual que la co-munidad de personas está regida por el Derecho, el vínculo de estaComunidad de naciones esta asegurado por el Derecho de gentes,universal y de origen divino. Sus ideas se publicaron después de sumuerte con el título de Reelectiones Theologicae donde se reconocela soberanía del Estado pero limitada por el derecho natural.

La obra deF. SUÁREZ (1548–1617)41 reconocia la Comunidad deEstados pero además distinguía el derecho natural del Derecho de gen-tes, el primer era inmutable y el segundo revisable. El derecho degentes debe ser modificado por los Estados en función de lo querequiera el Derecho natural, su puesto en práctica debe estar subor-dinado a este último.

2. La emancipación del Derecho natural

H. GROCIO (1583–1645) fue un autor laico, e hizo del derechonatural un derecho laico, que proviene del “Derecho–razón” que per-mite deducir la naturaleza social del hombre. También distingue el

41 Entre sus obras, nos interesa “Tractatus de Legibus et deo legislatore” de 1612 en laque retoma la expresión “ius gentium” desarrolla el contenido distinguiéndolo del Derechonatural afirmando que: – la autoridad del Estado se encuentra limitada, por un lado, por laComunidad Internacional, y por la moral y el derecho por otra; – El fundamento moral dela Comunidad internacional es la “caridad cristiana” como precepto universal que une a todoslos miembros de la Sociedad; – Si bien el derecho natural es necesario e inmutable, el derechode gentes es contingente y evolutivo. Esta es la diferencia principal con Vitoria, el reconocerun derecho de gentes junto al Derecho natural, que proviene de la apreciación por parte de lospueblos de lo que puede ser el contenido del Derecho natural, y se convierte en Derecho posi-tivo, subordinado al primero.




derecho natural del derecho de gentes, éste debiendo conformarse alprimero.42 La diferencia con los autores anteriores es que desliga elDerecho natural de principios religiosos y lo aproxima a la razón.43

Por su parte, para V ATTEL (1714–1767)44 que es precursor del Po-sitivismo, fue discípulo de W OLFF, plantea como punto de partida, lasoberanía del Estado de lo que se deduce su legalidad así como sulibertad de interpretar lo que el Derecho natural exige. Por lo tanto,la voluntad de los Estados no esta vinculada al Derecho natural, aquípredomina el Derecho de gentes. Esta última concepción coincidecon el período de la monarquía absoluta.

La corriente positivista alcanzó su máximo desarrollo conM AR -TENS, F.45 Según él, la fuente principal del derecho de gentes era lacostumbre, como se observaba en la Historia, ya que los Tratadosinternacionales no obligaban nada más que a los Estados firmantes,pero podían indicar los principios generales reconocidos del Dere-cho de gentes. Sin embargo, la costumbre internacional imponía loscriterios jurídicos a todas las naciones por igual. Además, el Derechointernacional no tenía aplicación universal, pues el Derecho europeooriginaba una Comunidad de Estados de similares características cul-turales, sólo era Universal, el Derecho natural aunque relegado a unsegundo plano como algo referente a la Teología moral.

Estos autores también han sido conocidos como universalistas sibien basados en un humanismo de valores occidentales “a través de

42 SegúnGROCIO, el Derecho Internacional estaba conectado con el natural que proporcio-naba a esta el marco general teológico–filosófico para el desarrollo de las diferentes ramas delDerecho. Así las doctrinas internacionales derivaban del Derecho natural, y éste a su vez de laTeología moral. Su obra más representativa es De Iure Belli ac Pacis.Del Derecho de la Guerra yde la Paz que apareció en 1625. El más fiel continuador de Grocio fuePUFENDORF (1632-1694)que publicó en 1672 su obra Del Derecho de la naturaleza y de Gentes si bien acordaba un lugar másimportante al Derecho natural en detrimento del derecho convencional.

43 Según el autor, “el derecho natural consiste en determinados principios de la recta razónque nos hacen saber que una acción es moralmente honesta o deshonesta según la necesariaconveniencia o no que tiene con una existencia razonable o sociable”.

44 Nacido en Suiza, diplomático al servicio de Sajonia publicó en 1758 el Tratado “ Droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains”,queejerció una influencia considerable en los diplomáticos y políticos hasta 1815 sobre todo en In-glaterrra y Estados Unidos, en este último, sus principios serán con frecuencia citados por los jueces federales; asimismo, precursor del término Sociedad de Naciones.

45 Autor alemán (1751-1821), Profesor en Gotinga, magistrado y diplomático, autor de laobra“Precis du Droit des gens moderne de lÉurope fondé sur les traités et les usages” en 1789. Sin des-cartar el derecho natural presenta una nueva aproximación, es la razón la que dicta al hombrelas reglas sociales en vista del interés común. Afirma la existencia de un derecho positivo inter-nacional emanado de la costumbre y de la práctica interestatal de los Tratados. No confundircon el diplomático ruso Frederic de Martens autor de la conocida Cláusula Martens que apareceen el Preámbulo del Convenio sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre adoptado enLa Haya el 18 de octubre de 1907.




la técnica de incluir a los no-europeos en un universo de conceptoseuropeos que acaba con la identidad nativa”.46

III. L A E VOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.DE LA SOCIEDAD INTERESTATAL A LA COMUNIDAD INTERNACIONAL47

A. El Derecho de la Sociedad interestatal.

1. Los principios fundadores de la sociedad interestatalEl siglo XIX marca el apogeo del Derecho Internacional clásico

(de la sociedad interestatal) caracterizado por tres principios: 1. losEstados son soberanos e iguales entre ellos. 2. La presencia del pos-tulado voluntarista que se extrae del hecho de que el Derecho Inter-nacional surge directamente del consentimiento de los Estados, y espor tanto un producto de su voluntad. 3. En las relaciones entre losEstados, acudir a la guerra esta autorizado, y se considera como uninstrumento de política exterior.

2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad InterestatalLas transformaciones sociales hicieron necesaria la cooperación

entre los Estados. Además, del aumento de las relaciones entre Esta-dos se hizo necesario complementar el Derecho, y fomentar sus ám-bitos de aplicación, tres elementos que se desarrollan a lo largo delsiglo XIX van a orientar al Derecho internacional en esta dirección:la evolución constante del Derecho convencional; el desarrollo delarbitraje, y la creación de las organizaciones internacionales.

Respecto del primero, entre 1815 y 1922, el número de tratadosconcluidos asciende a 16000. El Congreso de Viena de 1815 consagrael nacimiento del Tratado multilateral,48 pero no es este el único

46 K OSKENNIEMI, M., The Gentle Civilizer of Nations, 131 (CUP, 2004).47 V INOGRADOFF establecía 5 fases: a) el Derecho Helénico interciudades–estado; b) el Ius

Gentium de la época romana; c) El Derecho universal de la Respublica Christiana de la EdadMedia que formo el Sacro Imperio Romano Germánico; d) el Derecho de las relaciones entreformaciones políticas territoriales de los tiempos modernos; e) el Derecho de los desarrolloscontemporáneos que comprenden en especial a las Organizaciones Internacionales.

48 A la etapa de madurez de este período se le conoce como el Concierto Europeo, tambiénconocido como Sistema Europeo de Estados o el Sistema Político de Europa que se desarrollaa través de Conferencias Diplomáticas, celebradas de forma periódica, aunque convocadas deforma irregular y aleatoriamente, por medio de las cuales las Potencias europeas vencedorasde Napoleón cumplieron un papel de prevención de conflictos y dieron eficacia a un ciertocompromiso mútuo de actuar en común en el sentido de que los principales cambios políticosinternacionales, en particular los cambios territoriales, exigían “el asentimiento de Europa”.Sin embargo, no era una Organización Internacional al no disponer de Tratado constituyente,




elemento que le concede una importancia especial al Congreso, ade-más se consagraron: −el principio de libertad de navegación en loscursos de ríos internacionales;49 − la abolición de la trata de esclavos; 50 y la adopción del primer reglamento internacional relativo a las cues-tiones diplomáticas que define el estatuto de los agentes diplomáticos;51 así como la negación del principio de autodeterminación de los pue-blos lo que tuvo como consecuencia un ascenso de las aspiracionesde las nacionalidades por tener un gobierno propio.

En el continente americano se inicia una costumbre regional ba-sada en la Doctrina Monroe dirigida a la construcción de un sistemainternacional propio y separado del más específico europeo.52 SegúnB ARBERIS, J.: “el Derecho internacional americano es el conjunto denormas jurídicas internacionales que poseen un ámbito de validezpersonal limitado a los países americanos, un ámbito de validezespecial limitado al territorio de esos países y un ámbito materialdiferente, en cierta medida, al de las normas del orden jurídico universal”. En la segunda mitad del Siglo XIX, se llega a un aumentode la solidaridad entre los Estados que va a llevar a una evolucióndel Derecho.53

sede o secretaria permanente, venía a ser un sistema informal de canalización de la cooperaciónpolítica general de las potencias europeas.49 En el Protocolo Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815 cuyo artículo 109

recogía que la navegación y el derecho de comerciar a lo largo de todo el recorrido de los riosera libre para todos y se deberían respetar las regulaciones para el cuidado de estos ríos y parasu navegación, siempre que no fueran discriminatorias para los países en materia de comercio.En STRUPP, Documents pour servir á l´histoire du droit des gens, vol. 1, p. 183.

50 Declaración de las Potencias para la Abolición del Comercio de Negros. Estos Tratadosseguían la línea de algunas legislaciones internas, la primera de ellas, fue la de Dinamarca en1803 en la que se inspiro la adoptada por el Reino Unido en 1807. Sin embargo fue necesarioesperar hasta su abolición por parte de Estados Uuidos en 1863 para un alcance mas generali-zado, y a la Conferencia de Bruselas en 1890 para una eficacia universal.

51 Posteriormente reformado por el Protocolo de Agriscan de 1818.SORENSEN, M., Manual de Derecho Internacional Público, 9a. ed., Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 64.52 Mensaje del Presidente James Monroe al Congreso el 2 de diciembre de 1823. Véase,M AY, R. E., The Making of the Monroe Doctrine,1975.

53 El ejemplo de esto lo encontramos en que sí en la Conferencia de Berlín de 1885 parti-ciparon 14 Estados, todos europeos excepto los Estados Unidos, en esta Conferencia los pueblosafricanos del Sur del Sahara pasaron en su mayor parte a un Estatuto de colonialismo sólo Absinia conservósu independencia formal, respetada por el Tratado de Addis Abeba de 1896mientras que en 1848 se había constituido la República de Liberia. Además el Acta General deBerlín de 26 de febrero de 1885 regulo la navegación en los ríos Níger y Congo.

En la Conferencia de la Haya de 1899 se pasó a 26 países, veinte europeos, Estados Unidos y México, China, Japón, Persia y Siam; y en la Conferencia de 1907 ya se alcanzó la cifra de 44Estados (21 de ellos europeos, 19 americanos, y 4 asiáticos.) La Conferencia de Bangkok de 3 deoctubre de 1893. Entre Francia e Inglaterra para delimitar sus zonas de influencia respectivasen Extremo Oriente. Inglaterra reconocía el Mekong como frontera entre Siam y Annam. Nosiendo equiparable a una Organización Internacional al no disponer de Tratado constituyente,




En 1856, elTratado de París que consagra la libertad de los estrecho marítimos;54 en 1886, elConvenio sobre la protección del arte; y en 1890,un Acuerdo sobre el Transporte ferroviario. Sin embargo, va a ser sobretodo este período en el que emerge el Derecho humanitario con laconclusión en 1864 de un Tratado multilateral, el Convenio sobrela protección de los militares heridos en campaña. Con la Declaración de San Petersburgo relativa a la prohibición de ciertos proyectiles entiempo de guerra en 1868, los Estados admiten que “las necesidadesde la Guerra no deben primar sobre las necesidades de laHumanidad”55 retomando el principio roussoniano de que la Guerrasólo debía producir efectos entre combatientes.

Esta declaración será retomada en las Conferencias de la Haya de189956 y 190757 convocada a instancia del Zar Nicolas I de Rusia y lasegunda por mediación del Presidente norteamericano TheodoreRooselvelt con el objetivo de buscar los mecanismos más efectivos deasegurar a todos los pueblos los beneficios de una paz real y dura-dera, y sobre todo, de limitar el desarrollo progresivo del armamentoexistente.58

sede o secretaria permanente venía a ser un sistema informal de canalización de la cooperación

política general de las potencias europeas.54 En esa misma fecha, por el Tratado de Paris el Imperio Otomano fue admitido a partici-par en las ventajas del Derecho Público Europeo sin que se derogasen los Tratados sobre Capitu-laciones que no ocurriría hasta el Tratado de Lausana de 1923. Las capitulaciones servían paraimponer condiciones para la residencia de europeos en el territorio de Estados no europeos,sus características principales eran: a) Los Europeos nacionales de una parte en el Acuerdo nopodían ser expulsados del país sin el consentimiento de su consul; b) Disfrutaban del derecho apracticar sus creencias cristianas públicamente junto al derecho a construir iglesias y conservarcementerios; c) gozaban de libertad de comercio y empresa y estaban exentos de ciertos impues-tos de importación y exportación; d) las represalias contra los europeos, especialmente por deu-das estaban prohíbidas; e) la Jurisdicción por disputas entre Europeos correspondía al Consulde nacionalidad del acusado, y en caso de asuntos penales, de la nacionalidad de la víctima, no ala jurisdicción del territorio, en el supuesto de disputas entre Europeo y un nacional del Estadoterritorial la jurisdicción regresaba a los jueces de éste último. Véase, C ASSESE, A., International Law, Oxford University Press, 2002, p. 23.

55 El primer acuerdo internacional moderno que prohíbe un arma de guerra, establecía,entre otros, los siguientes dos principios: (1) “El único objetivo legítimo que los Estados debenintentar conseguir durante la guerra es el de debilitar las fuerzas militares del enemigo” y (2)“Este objetivo sería excedido por el empleo de armas que de forma innecesaria agravan el sufri-miento de hombres no combatientes o hace su muerte inevitable”.

56 En la que participaron representantes de 27 países (21 Estados europeos, Estados Uni-dos, México, China, Japón, Persia y Siam.

57 En esta segunda Conferencia se reunieron 44 Estados (21 Estados europeos, 19 ameri-canos y los 4 asiáticos presentes en la primera Conferencia. A Ministro Muravier delimitaba enesta carta con mayor precisión que en la anterior, los propositos de la conferencia: imponer unlimite a los crecientes armamentos por mar y tierra y discutir las cuestiones que puedan prevenirel conflicto armado por los medios pacíficos mediante la diplomacia.

58 Nota verbal rusa 30 de diciembre 1898/11 enero 1899.




3. El desarrollo del arbitraje internacionalDurante el Siglo XVIII, el arbitraje ya existía, pero era eminen-

temente político; en el Siglo XIX adopta una forma técnica iniciadapor el Tratado de Jay de 1794 entre los Estados Unidos y Gran Breta-ña cuyo objeto era la solución de los litigios producidos durante laGuerra de Independencia.59 En 1872, la forma moderna del arbitraje se consagra a través de un tribunal imparcial (y ya no de unaComisión mixta) con el arbitraje del Alabama también entre los Es-tados Unidos y Gran Bretaña60 que sirvió también para codificar losdeberes de los Estados neutrales en tiempos de guerra. (art.VI)

La Convención de la Haya de 18 de octubre de 1907 contienedisposiciones suplementarias relativas a la designación de miembros,el Tribunal Permanente de Arbitraje creado tras la primeraConferencia,61 aún en vigor formalmente, se reafirma en 1907 me-diante una lista de personalidades susceptibles de ser elegidas comoárbitros. Esta lista según el art. 44 resultará de una propuesta de 4personas que haga cada Estado, nombrados por 6 años; de las listas,las Partes en el conflicto escogen a los árbitros. Un Buró internacio-nal con sede en la Haya serviría de Secretaría con la responsabilidadde custodiar los archivos y gestionar las tareas administrativas. Desem-

peñaría un papel intermediario entre las Potencias y el Tribunal. Laspartes diseñarían el órgano arbitral de los miembros del Tribunal, loque explica que fuese un órgano distinto del propio Tribunal.62 Se-

59 Estas Comisiones funcionarían desde 1798 a 1804. Véase, el Asunto de Betsey con senten-cia de 13 de abril de 1797 relativa a la confiscación de navios y mercancias americanas por el Almirantazgo británico en el curso de la Guerra entre los Estados Unidos y Gran Bretaña trasla independencia de este.

60 El órgano arbitral debía aplicar las reglas del Tratado de Washington sobre Neutrali-dad en Tiempos de Guerra de 1871 que marco un hito en el reconocimiento moderno de laInstitución del Tratado de Jay, los órganos creados por este Tratado resolvieron ciertos límitesfronterizos y las reclamaciones por daños.

Esta figura fue reconocida a nivel mundial en los Convenios celebrados en la Haya en 1899 y 1907 que establecían la solución pacífica de conflictos y controversias, con la creación del Tri-bunal Permanente de Arbitraje del Convenio n. II.

El resumen de los hechos es el siguiente: El Buque Alabama al servicio de las tropas sudis-tas, en 22 meses había capturado 65 navíos, había sido equipado y reparado por Gran Bretaña,oficialmente un país neutral. El buque fue finalmente hundido por los buques del Norte a lasafueras del puerto de Cherburgo el 19 de junio de 1864. El órgano arbitral compuesto de 5miembros, tres de ellos con nacionalidades distintas a las de las Partes decidió en su senten-cia adoptada en Ginebra el 14 de septiembre de 1872 condenar a Gran Bretaña a pagar 15,5millones de dólares por los daños causados a la flota americana. Véase,B ALCH, THOMAS W., The Alabama Arbitration, 1900.

61 La Conferencia de 1899 aprobó la Convención para el Arreglo Pacífico de los ConflictosInternacionales comenzando el Tribunal a sesionar en 1902.62 Desde 1913 tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya. Entre los casos que fueronpresentados para su solución destaca los Asuntos Carthage y Manouba, 1913, relativo a la confisca-




gún el artículo 37 de la Convención “el arbitraje internacional tienepor objeto la solución de litigios entre los Estados por jueces de suelección y sobre la base del respeto del Derecho”.63 El jurista holan-dés Asser, la calificaba como “sólo un fantasma un espectro impalpa-ble, en breves palabras, consistía sólo de un Registro y de unalista”.64

4. La creación de las Organizaciones Internacionales como nuevos suj de Derecho InternacionalLa Organización Internacional representa un fenómeno de Soli-

daridad y de Integración parcial. La interdependencia creciente en-tre los Estados impone la creación de Organizaciones internacio-nales con vocación técnica en forma de Uniones Administrativaspara la Cooperación Internacional en el ámbito técnico65 (por ejemplo, lación de buques; de las Fronteras en Timor (1914) y de laSoberanía sobre la Isla de Palmas de 1928. Véase, A NZILOTTI, DIONISIO, “Le questioni di diritto sollevate dagli incidenti del ‘Carthage’ edel ‘Manuba’”, 7 Rivista di Diritti Internazionale,200-36, 398-413, 1913.R UZE, R., “Un arbitragefranco-italien. L’affaire du ‘Carthage’ et l’affaire du ‘Manouba’”, 46, Revue de Droit Internationalet de Legislation Comparee, 101-36, 1914;L AGONI, R., “Palmas Island Arbitration” enBERNHARDT (ed.), 2 Enyclopedia of Public International Law,223-4, 1981. Mas recientemente, véase el Asunto de Taba entre Egipto e Israel de 1989 en relación a la aplicación del Tratado de Washington que

preveía la evacuación progresiva del Sinai disponiendo en su art. 11: “la frontera permanenteentre Egipto e Israel es la antigua frontera internacional entre Egipto y el antiguo territorio dePalestina bajo mandato”. W EIL, P., “Some Observations on the Arbitral Award in the Taba Case”,23 Israel Law Review, 1-25, 1989.

63 De esta definición no resulta ninguna definición de orden material entre el Arreglo ar-bitral y el arreglo judicial. Incluso, presentan similitudes. Los dos procedimientos son modos dearreglo jurisdiccional de diferencias internacionales, efectuado bien “sobre la base del respetodel Derecho” o “de conformidad con el Derecho Internacional”. La base jurídica del arregloarbitral al igual que el judicial reside en la voluntad de las Partes en conflicto, ya sea una baseconvencional o unilateral. Desde el punto de vista formal u orgánica sí existen diferencias. Elórgano arbitral es ocasional y efímero, su origen se encuentra en un Tratado bilateral concluidopor las Partes para la resolución de una diferencia actual. ( por ejemplo,en el caso de Mexico, vease,el laudo arbitral del Rey de Italia Victor Manuel III sobre la soberania en la Isla de Clipperton entre pais y Francia con base en el Convenio firmado en Ciudad de Mexico el 2 de marzo de 1909 con fechade 28 de enero de 1931). Sin embargo, el órgano judicial esta preestablecido y es permanente,su origen se encuentra en un tratado multilateral concluido para un número indeterminado dediferencias y para un tiempo indeterminado. Contrariamente al reglamento judicial, el arregloarbitral es un hecho de jueces elegidos por las Partes. Sin embargo, dos situaciones actualesatenuan esta diferencia, primero, el recurso a jueces ad hoc en el marco del arreglo judicial; ysegundo, el recurso a la figura de un tercero con ocasión de ciertos arbitrajes.

64 Conferencia de la Haya. Actas y Documentos, The Hague, 1907.65 Estas Uniones impulsaron la realización de múltiples contactos entre administraciones

nacionales y dieron origen a prácticas de cooperación internacional en el plano teórico, sirvien-do su experiencia para dar progresivamente forma a los Secretariados de las OrganizacionesInternacionales. Incluso se las considero como formas de Estados ad hoc, p. ej. Desde 1831/68.La Comisión Internacional para el Transporte en el Danubio o del Rin que se consideraronejemplos de Estado fluvial, “flubstaat”Por ejemplo, en su sentencia sobre jurisdicción de la Comisión Internacional del Rio Oder, el Tribunal se basó en la concepción de “una Comunidad de intereses




Unión Telegráfica Internacional creada en 1865, la Oficina Interna-cional de Pesos y Medidas de 1875, la antigua Unión Postal Univer-sal, creada en Berna, en 1874,66 la Unión para la Protección de laPropiedad Industrial de 1883, la Oficina Internacional de HigienePública en 1903, la Oficina Internacional de la Salud en 1917; laOficina Internacional de la Agricultura en 1905, la Unión Interna-cional del Azúcar en 1902, o el Banco de Pagos Internacionales en1930). Como señalaseGUGGENHEIM, la idea de V ITORIA 67 de la Unidadfundamental del género humano no persigue necesariamente la exis-tencia de Organizaciones Internacionales, sólo la creciente inter-dependencia de los pueblos ha originado la aparición de interesescomunes a varios Estados cuya protección exigió formas específicasde cooperación interestatal.Balance. A comienzos del siglo XX, el Derecho Internacionalafecta a varios ámbitos, pero principalmente a aquellos vinculados aldesarrollo tecnológico que disminuían muy poco la soberanía estatal.La cuestión de una Organización de la Sociedad internacional desti-nada a asegurar la paz no fue abordada aún.

B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formación

La aparición del términocomunidad68

aparece como símbolo deuna Unión más fuerte, de rebasar los aspectos interestatales. Los Es-tados deben cooperar y no sólo coexistir.

1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en formaciónLa sociedad del Siglo XX tiende a dotarse de reglas e institucio-

nes. Esta evolución se encuentra caracterizada por: 1. Una estructura

de los Estados ribereños” que es la base de un derecho legal solidario cuyos rasgos esencialesson la igualdad absoluta de todos los Estados ribereños en la utilización del curso del río y laexclusión de todo privilegio de un Estado ribereño en relación a otros. TPIJ, Serie A, núm. 23,1929, p. 29. A la Conferencia del Rin se le reconoció una Soberanía plena (plenitude de la souve-ranité). Arts. 4, 24 y 55 de la Rheinbunds–Akte Dokumente zur Deutsche Verfassugnsgechistet. 2, 3, 1986.

66 Véase, A SCANDONI R IVERO, J., La Unión Postal Universal,Madrid, Universidad Complu-tense, 1982.

67 Dominico, nacido en Burgos (1483-1546) profesor de teología en la Universidad de Sa-lamanca que realizó sus estudios en París y se adscribe a la tradición intelectual de Santo Tomásde Aquino consagró tres de sus Lecciones, las “Relectiones Theologicae” a las consecuencias quetuvo para España, el descubrimiento de América. 1) “De Potestate Civili” sobre el Poder Políticoen 1532;2) “De Indis”, Lecciones sobre las Indias de 1539; 3) “De Iure Belli” Lecciones sobre elDerecho de la Guerra, 1539.68 En este sentido, es relevante la aportación en lengua germana deTOMUSCHAT, CH., “DieInternationale Gemeinschaft”, Archiv des Volkerrecht, 1995, pp. 1-20.




institucional común. 2. Un tejido normativo entrelazado. 3. Una Co-munidad de valores. Siendo el Derecho Internacional reflejo de estos3 elementos.

a. Comunidad de InstitucionesDespués de 1919, la Sociedad de Naciones se puso en marcha,69

con una estructura institucional compuesta por Asamblea, Consejo ySecretaria y otros órganos subsidiarios. El Punto Primero de los Tra-tados de Paz establecía la creación de esta Organización, represen-tando la primera realización institucional de la idea de la instaura-ción de la Paz a través del Derecho. Su funcionamiento se baso en latrilogía Arbitraje-Seguridad-Desarme, es la primera Organizacióncon vocación universal, de orden político (el Pacto de la S d. N. re-ducía el derecho de los Estados a recurrir a la fuerza armada) y téc-nico (la S.d.N favoreció el reagrupamiento y la coordinación de lasdistintas Uniones Administrativas del Siglo XIX., con la creación dela OIT un aspecto queda institucionalizado, su Carta constitutivaqueda incorporada en el Tratado de Versalles).70 Además se creo unsistema de protección de las minorías71 y se estableció la figura de losmandatos72 que se aplicó principalmente a las antiguas colonias ale-

69 Véase,ORUE, J. R., La Sociedad de Naciones Góngora, Madrid, 1925; W ALTERS, F. P., Histo- ria de la Sociedad de Naciones, Madrid, Tecnos, 1971. El tratado de Versalles cuya primera parteestablece la sociedad de Naciones fue concluido tras una representación extremada breves queduraron del 11 de noviembre de 1918 al 28 de junio de 1919. El texto de 26 artículos se pre-sentó a la Confederación que la adopto el 28 de abril de 1919 entrando en vigor el 10 de enerode 1920.

70 Esta Organización internacional para la justicia social se estableció para contrarrestara la Tercera Internacional; sobre este punto, véase,SHOTWELL, J., The Origins of the International Labor Organization; V ALTICOS, N., International Labour Law, International Labour Office, Conven-tion and Recommendations adopted by the International Labour Conference 1919-1966, 1966;GHEBALI, V.Y., The International Labour Organization: A Case Study on the Evolution of UN Special zed Agencies,1989; L ANDY, E. A., The Effectiveness of International Supervision: Thirty Years of ILO Experience,1966. Su objetivo principal es el de mejorar las condiciones laborales, de vida, y laigualdad de trato para los trabajadores.

71 Este sistema funciono bien durante quince años, sin embargo con la aparición del régi-men nazi y su trato inhumano a las minorías, el resto de Estados decidió apartarse del sistema.Posteriormente, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la designación deCaportoti como Relator especial de las personas pertenecientes a minorías étnicas, linguísticas y religiosas por la Subcomisión de Derechos Humanos el sistema se reactiva.C APORTOTI, ofreceuna definición no vinculante de minoría “un grupo numéricamente inferior al resto de la po-blación de un Estado, en una posición no dominante, cuyos miembros, siendo nacionales delEstado, poseen características étnicas, religiosas o linguísticas diferentes de las del resto de lapoblación y muestrán aún de forma implícita, un sentido de solidaridad dirigido a preservar sucultura, tradiciones, religrión o idioma”. Una definición de trabajo similar, véase,CHERNICHENKO,E.C.N 4/Sub.21 AC.5/1997/WP1.72 Según el artículo 22.1 que leía: “confiar la tutela de dichos pueblos a las naciones desar-rolladas que, por razón de sus recursos, de su experiencia o de su posición geográfica se hallen




manas y a los territorios separados del Imperio turco otomano delPróximo Oriente y se establecía la responsabilidad penal internacio-nal del individuo.73 Estos mandatos se orientaron poco a poco a laIndependencia de los pueblos a ellos sometidos,74 y se abolió defini-tivamente la Esclavitud. Todo lo anterior contribuyó a una mayorhumanización y democratización del Derecho Internacional que per-dura hasta nuestros días.75 El número de Estados miembros en laOrganización se elevó hasta 60 con la excepción de los Estados Uni-dos, su principal impulsor, cuyo Congreso rechazó el Tratado. Sedisolvió de manera formal el 18 de julio de 1946.

Incluso, después de la Segunda Guerra Mundial los Estados es-taban convencidos de instaurar una paz fundada sobre el Derecho,sin embargo se hizo sobre el de los vencedores. La ONU tiene unafinalidad política consagrando la prohibición del recurso a la fuerza y tiene una preocupación de racionalización que lleva a la aparición

en mejores condiciones de asumir esta responsabilidad y que consientan en aceptarla. Estas na-ciones ejercerán la tutela en calidad de mandatarios y en nombre de la Sociedad”. Los párrafos4,5, 6 del artículo contemplaban tres tipos de mandatos. En laOpinión Consultiva del TIJ sobreel Estatuto Internacional del Sudoeste Africano se declaró: “el Mandato fue creado en interés de loshabitantes del territorio y de la Humanidad, en general, como un institución internacional conun objeto internacional o un mandato sagrado de Civilización”, Reports TIJ, 1950, p. 132.

73

Los artículos 227, 228, 229 y 230 del Tratado preveían la creación de una jurisdicciónpenal internacional destinado a enjuiciar al Kaiser Guillermo II por “ofensas supremas contrala moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados” y por “violaciones de las leyes ycostumbres de la Guerra”. En concreto, en el artículo 228 del Tratado de Versalles se afirmabaque “el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter alos tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra”. Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación de entregara “todas las personas acusadas”, a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Sedisponía que, en caso de que un individuo fuese declarado “culpable de actos criminales contranacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas”, podía constituirse un tribunal in-ternacional. Véase,COVIÁN Y JUNCO, V., El Tratado de Paz de Versalles y el derecho de los vencidos, Reus,Madrid, 1921; V ELÁZQUEZ ELIZARRAS J.C., “El Derecho Internacional Penal y la Justicia PenalInternacional en el Tercer Milenio”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, 2001, pp.363-443; W ERLE, G., Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005.B ASSIOUNI, CH., “From Versailles to Rwanda in 75 Years: The Need to Establish a Permanent International CriminalCourt”, Harvard Human Rights Yearbook, vol. 10, 1997, pp. 11-62.

74 Posteriormente, la Comisión de Derecho Internacional en el Proceso de Descoloniaza-ción llegó a afirmar que: “(…) Constituye un crimen internacional (…) el establecimiento o elmantenimiento por la fuerza de una dominación colonial”.

75 El Sistema de la Sociedad de Naciones estaba mal concebido y se mostro inadecuadopara los altos fines que perseguía. Se mostró impotente frente al ascenso de los regímenes facis-tas, italianos, y nazis, y el comunismo.Se permitía el uso en ocasiones de la fuerza armada, y nose establecía un mecanismo de sanciones colectivas de cumplimiento obligatorio contra aquellosEstados que hubieran violado sus obligaciones conforme al Pacto. Para evitar las disfunciones,principalmente en materia de uso de la fuerza armada, se realizaron esfuerzos como la conclu-sión del Pacto de Paris de 27 de agosto de 1928 que prohibía la guerra en términos absolutos. Sesuele señalar que ese Pacto, a pesar de sus ambiguedades, marca un hito defintivo en la consoli-dación de la prohibición general del recurso internacional a la fuerza armada.




de muchas organizaciones internacioanles especializadas. Las Orga-nizaciones Internacionales estan dotadas de una personalidad jurí-dica propia que hace de ellas una fuente autónoma del Derechointernacional que contribuye a su desarrollo. La esencia de la nece-sidad de una Organización internacional reside en una distanciaentre su voluntad y la del Estado, existe una cierta competencia en-tre ambas. Las Organizaciones Internacionales favorecen la emer-gencia de una Comunidad Internacional que va más allá del modelointerestatal.

b. Comunidad de normas

De forma paralela, existe una expansión normativa del DerechoInternacional consecuencia de la intensificación de las relaciones in-ternacionales, a niveles: cuantitativo: en el pasado, el Derecho Interna-cional estaba limitado a determinadas materias. Hoy día, existe unaclasificación entre distintas especializaciones, por ejemplo, el Derechodel Mar, de los derechos humanos, del espacio, que pone de mani-fiesto el salto cuantitativo que ha conocido el Derecho Internacional; y cualitativo que se refiere al proceso de elaboración del DerechoInternacional, existe una racionalización de proceso, a través de téc-

nicas como la codificación o el recurso a los tratados multilateralesde vocación universal. Asimismo, existe una racionalización del De-recho Internacional consuetudinario a través de la tecnicidad delDerecho internacional, i.e elSoft Law,o como lo denominaR EMIRO BROTONS, A. normas de derecho en agraz.76 Esto se produce debido ala diversificación de los objetivos del Derecho Internacional en razón desu omnipresencia. El reto del Derecho Internacional contemporáneoes el de conciliar estas especializaciones.

c. Comunidad de ValoresEl Derecho internacional se basa no sobre el respeto de los inte-

reses soberanos si no en valores comunes a los hombres de dondeorigina el concepto de la responsabilidad común de los Estados res-pecto de la Comunidad Internacional. En 1974, apareció la idea delpatrimonio común de la Humanidad fuente de nociones como laProtección del Medio Ambiente, los Derechos del Hombre (….). Es-tas nuevas finalidades modifican el Derecho Internacional que dejade ser un instrumento neutro en las relaciones interestatales y pasa

76 R EMIRO BROTONS, A., Derecho Internacional Público. Principios Fundamentales, Madrid, 1983,p. 45.




a ser un derecho al servicio de la Humanidad, como afirma A BI- S AAB, “el Derecho Internacional esta condenado a ser el Derecho Internode la Humanidad”.

La afirmación de intereses comunes se ha manifestado entre otrospor el ius cogens (normas imperativas) que corresponden en el dere-cho interno, a las reglas relativas al Orden público (art. 53 CVDT).Este concepto refleja la noción de orden público internacional, reflejo de valores comunes. El Derecho Internacional contemporáneo eshoy día el instrumento jurídico de la Comunidad Internacional enformación por que se enfrenta a la oposición de los Estados que essu principal freno.

2. La persistencia del modelo interestatalDos obstáculos recurrrentes impiden la progresión del Derecho

Internacional y son: −el hecho de que el derecho internacional ex -traiga sus fuentes del modelo de Westfalia, en la soberanía de losEstados. −la regionalización del Derecho Internacional. 77

a. La infranqueable soberanía del EstadoLa Comunidad internacional no dispone de personalidad jurídi-

ca propia, los Estados se encuentran en el epicentro del DerechoInternacional que es dependiente de ellos. Como ejemplos citamos:la proliferación de Tratados puede considerarse como una manifes-tación de la Soberanía de los Estados ya que estos tienen el podersobre el proceso normativo: a nivel de contenido: son los Estados losque lo definen; a nivel de la fuerza obligatoria del Tratado, los mis-mos sólo obligan a los Estados que los han ratificado.B ASDEVANT con-sideraba que “el punto de partida del orden jurídico internacionalactual se encuentra en el principio de soberanía”.

El Derecho Internacional presenta un carácter voluntario en estodifiere del derecho interno de la sociedad internacional. Sin embar-go, el Estado no vive a puertas cerradas y debe coexistir con unaComunidad de Soberanías. Es en esta perspectiva que podemos con-siderar la aparición de las Organizaciones Internacionales que pue-den en parte remediar las carencias institucionales de la Comunidadinternacional.78 No obstante, la Organización internacional no se

77 Véase,CHARLES TILLY (ed.), Reflections on the History of European State- Making en The For- mation of National States in Western Europe,Princenton, N. J, 1975, pp.3-25.78 Entre los primeros utópicos que diseñaron planes de Organizaciones Internacionalesencontramos a PierreDUBOIS y su obra De Recuperationis Terrae Santae; D ANTE y suObra Monarchia




opone a la Soberanía ya que de ella procede, si no que trata de ar-monizar la existencia de los Estados. Las Organizaciones Internacio-nales pueden ser consideradas como un Instrumento del Estado paraasegurar su perpetuidad. El desarrollo del Derecho internacional res-ponde a un deseo de seguridad jurídica consecuencia del aumentodel número de Estados tras la descolonización.79

b. La regionalización del Derecho InternacionalLa extensión del marco universal (191 Estados) provoca su diso-

lución que se caracteriza por la regionalización del Derecho Interna-cional. Se puede comprender de dos maneras −en tanto que elemen -to de proximidad que permite una solidaridad más fuerte; −entanto que un contra− sistema fundado sobre dos principios distintosen concurrencia con el Derecho Internacional público de carácteruniversal. Por ejemplo, la doctrina Bresnev de soberanía limitadatenía por objetivo asegurar la dominación de Moscú sobre las Repú-blicas; la intervención en Kosovo fue llevada a cabo por la OTAN sinresolución previa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y por tanto en violación de la Carta. La Comisión Internacional Inde- pendiente de Investigación sobre la Guerra en Kosovoconcluyó sobre “los

bombardeos de la OTAN de 1999 en Serbia que fueron ilegales perolegítimos, –ilegal porque no recibió el apoyo del Consejo de Seguri-dad pero legítimo porque todas las vías diplomáticas habían fracasado y no había otra alternativa para impedir los asesinatos y atrocidadesen Kosovo.80 Respondiendo a esta pretensión de que la Resolución1199 era suficiente para justificar una acción militar,HIGGINGS, R.

Mundi; PODIEBRAD, y suTratado de Alianza entre el Rey Luis XI y la Señoría de Venecia para resistir alos Turcos; SULLY yLE GRAND DESSIN; EmericCRUCÉ y su Nouveau Lyneé; WilliamPENN y su Ensayosobre el Establecimiento de la Paz presente y futura en Europa; el AbateS AINT PIERRE con suProyecto para la Paz Perpetúa en Europa;K ANT y su Obra Sobre la Paz Perpetúa, oS AINT SIMON, y su obra De la Reorganización de la Sociedad Europea. Estos proyectos de Organizaciones interna-cionales servían de marco a las relaciones pacíficas entre Estados.

79 Como requisito para llevar a cabo esta se adopto la teoría de la blue water o agua saladaque fue respaldada en Naciones Unidas por los países del continente americano. Según esteprincipio era necesario que existiera un espacio maritimo entre el territorio metropolitano y elterritorio colonial para que estos últimos tuvieran capacidad de acceder a la Descolonización.

80 Sobre la autorización implícita para el Uso de la fuerza, véase,L ABEL y R ATNER , “ByPas-sing the Security Council: Ambigous authorisations to use force, ceasefires and the iraqui ins-pections regime”. 93 AJIL, 1999, p. 124. Una opinión distinta se encuentra en la demanda quese presentó según los artículos 18.1 y 18.4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para laantigua Yugoslavia para que el Fiscal investigase la responsabilidad de los autores por posibles violaciones del Derecho Internacional Humanitaria. Sin embargo, no se admitió la petición, véase,CROSSETTE, B., UN War Crimes Prosecutor Declines to Investigate NATO,N.Y Times 3 de juniode 2000;SIMMA , B., “NATO, The UN and the Use of Force: Legal Aspects”, 10 EJIL, 1999.




mantuvo “uno debe preguntarse necesariamente si esto no sería ex-tender demasiado la flexibilidad legal en la lucha por el Bien”.81

La regionalización puede ser institucionalizada lo que lleva a unorden jurídico propio y parcial basado en un acto constitutivo; porejemplo el Orden jurídico comunitario. El Derecho comunitario por susfuentes formales (instituido por Tratado) se aproxima al DerechoInternacional, por el contrario su lógica intervencionista lo aproximamás al derecho interno. Somos testigos de un distanciamiento entrederecho internacional y derecho comunitario, algo que se refleja enla Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo: en 1963, en el asunto Van Gend en Loos, el Tribunal asoció el Derecho comunitario alDerecho internacional,82 sin embargo, en el breve plazo de un año,en 1964, tras otro asunto,Costa v. ENELse concluyó que el Derechocomunitario ya no estaba vinculado al Orden Jurídico internacional, y que existía un orden jurídico propio a la Comunidad contrariamentea la situación que resultaba de la firma de los Tratados.83 El riesgopara el Derecho Internacional en su conjunto es precisamente esta

81 HIGGINGS, R.,“International Law in a Changing International System”, 58Cambridge, Law Journal, 1999, p. 78.

82 ¨ El objetivo de el Tratado de la CE es el de establecer un Mercado común, cuyo funcio-namiento es responsabilidad directa de las partes interesadas en la Comunidad y que implica que

este Tratado es algo más que un acuerdo en el que se básicamente se crean obligaciones mútuasentre las partes contratantes. Esta opinión se confirma en el Preámbulo del Tratado que se refiereno sólo a los Gobiernos si no también a las personas. También se confirma mas específicamentepor el establecimiento de instituciones a las que se les conceden derechos soberanos, cuyo ejercicioafecta a los Estados miembros y a sus ciudadanos. Además, debe apuntarse que los nacionales delos Estados que quedan unidos en la Comunidad están llamados a cooperar en el funcionamientode esta Comunidad a través de la intermediación del Parlamento Europeo y del Comité Econo-mico y Social. “Sentencia del Tribunal de 5 de febrero de 1963 NV Algemene Transport- en Ex-peditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration. – Asunto26-62.En la misma dirección, la Sentencia Simmenthal en la que el Tribunal afirmó: “En virtuddel principio de la primacia del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos delas instituciones directamente aplicables, en sus relaciones con el derecho interno de los Estadosmiembros, producen el efecto no solamente de hacer inaplicable de pleno derecho toda disposi-ción contraria de la legislación nacional existente, por el mismo hecho de su entrada en vigor, sino también de impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medidaen que sean incompatibles con normas comunitarias, en cuanto estas disposiciones y actos formanparte integrante, con rango de prioridad, del orden jurídico aplicable en el territorio de cada unode los Estados miembros”, As. 106/77 Recueil, 1978, p. 629, consi. 17.

83 “La Precedencia del Derecho Comunitario queda confirmada por el artículo 189 segúnel cual, un Reglamento debe ser obligatorio y directamente aplicable en todos los Estados miem-bros. Esta prevision, que no está sujeta a reserva quedaría sin efecto si los Estados pudieran deforma unilateral anular sus efectos a través de una medida legislativa que pudiera prevalecersobre el Derecho comunitario. Se deriva de estas observaciones que el derecho que emana delTratado, una fuente independiente de Derecho, no podría por su naturaleza especial y originalser anulada por disposiciones legales nacionales, no importa su denominación, sin que tambiénse eliminase el carácter del Derecho comunitario y sin que la base jurídica del Derecho comuni-tario fuese puesta en cuestionamiento”. Sentencia del Tribunal de 15 de Julio de 1964, Flaminio,Costa v. ENEL, Case 6/64.




fragmentación, con yuxtaposiciones de órdenes parciales, que persi-guen su propia lógica.

En conclusión se observa una pérdida de coherencia del modelointerestatal frente a los fenómenos transnacionales y se presentan dostendencias contradictorias: por un lado el modelo soberano y porotro la solidaridad de una Comunidad internacional en formación.

De esta contradicción nace la diversificación de funciones socialesdel Derecho Internacional que viene siendo al mismo tiempo un de-recho de coexistencia y de cooperación, y asimismo un derecho de laComunidad Internacional. Estos fenómenos influyen sobre el conte-nido de las normas y hacen al derecho internacional muy hetero-géneo. En palabras deB ARRADO DÍAZ, C.: “el Derecho Internacionalse ha convertido prácticamente en el Derecho de la coexistencia pa-cífica y de la Cooperación internacional”.84

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO SISTEMA JURÍDICO85

Existe un único sistema jurídico internacional y no una yuxtapo-sición de distintos sistemas. Como sistema jurídico entendemos unsistema coordinado de normas dotadas de fuerza obligatoria respec-to de los destinatarios y cuyo desconocimiento comporta consecuen-

cias jurídicas. Existen dos categorías de normas según la definicióndel jurista Hart: – las reglas primariasprescriben las conductas de losEstados; –las reglas secundarias, de orden procedimental, que definenlas modalidades según las cuales las normas primarias deben seradoptadas, elaboradas, modificadas o sancionadas (por ejemplo, laConvención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la responsabi-lidad internacional, …). – Todo orden jurídico esta marcado por lacoexistencia de estos 2 tipos de reglas, el Derecho internacional esun conjunto de reglas coordinadas, organizadas en sistema, un orden jurídico coherente y articulado, impulsado por una lógica propia.

A. Los modelos teóricos relativos al fundamento del Derecho Internacion Público

El Derecho internacional en un escenario privilegiado para losenfrentamientos doctrinales. Resulta difícil que entidades soberanas

84 HIGGINGS, R., “La Sociedad Internacional en busca de un orden constitucional”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, VI, 1994-1995, p. 13.

85 Acogemos la definición de Sistema deS AUSSURE, F. como “un todo orgánico cuyos ele-mentos no pueden ser definidos más que los unos en relación con los otros, y por el lugar espe-cífico que ellos ocupan”. Los tres elementos para la existencia de un sistema son: Complejidad,Coherencia y Unidad.




queden sometidas al Derecho aunque este sea, de hecho, el corolariode la soberanía de los Estados ( Asunto Wimblendon).86 La pluralidadde Estados soberanos e iguales obliga a una cooperación e implica elrespeto de ciertas reglas que garanticen los mismos privilegios paratodos; se renococe la facultad de contraer compromisos internacio-nales como atributo de la soberanía estatal.

Analizamos las principales corrientes doctrinales en este punto.Cada doctrina pone de relieve aspectos particulares del Derecho in-ternacional y su pretensión de universalidad les priva de su objetocientífico además de lagunas en la explicación del carácter obligato-rio del Derecho.

1. El VoluntarismoEsta doctrina tuvo su apogeo a finales del Siglo XIX y principios

del XX. Se basa en el postulado de que el Derecho es producto de la voluntad de los actores. El Derecho es positivo y el destinatario es sucreador. La voluntad del Estado es, por hipótesis, autónoma y noadmite ninguna otra limitación que su propia voluntad.

TRIPPEL desarrolla una teoría de la voluntad común según la cual,la fusión entre la voluntad soberana y la voluntad común podría tomar

distintas formas: – expresa, en forma de Tratado; – tácita, en forma deCostumbre. La consecuencia de esta noción es que la regla de Derechono puede vincular más que al Estado participante, no existe lugar paraun derecho de vocación universal, si no para derechos particulares,existiendo tantos derechos como voluntades comunes.

Para A NZILOTTI, el Derecho Internacional asimismo deriva de la vo-luntad de los Estados, y afirma la existencia de una norma superior quees la base del carácter obligatorio del derecho, el “ pacta sunt Servando”.En el asunto Lotus de 1927, el Tribunal proclamo que el Derecho In-ternacional regula las relaciones entre Estados independientes, y quelas reglas provienen de estos,87 y que su objetivo era reducir la anarquíaen las relaciones internacionales y alcanzar intereses comunes.

86 Recordemos que en este caso, el Tribunal razono sobre “la intención de los autores delTratado de Versalles de facilitar el acceso al Báltico estableciendo un régimen internacional y,en consecuencia, de mantener el canal abierto en todo momento a los buques extranjeros decualquier tipo”. TPIJ Recueil, 1928, Series A., núm. 1, p. 23. El fondo del asunto era la posicióncontraria de Francia, Inglaterra, Italia y Japón en relación a Alemania quien habia establecidouna Ordenanza de neutralidad para oponerse al tránsito, por el Canal de Kiel, de una nave quetransportaba material de guerra con destino a Polonia durante la Guerra contra la Unión Sovié-tica, y se concluía que: “una ordenanza de neutralidad, acto unilateral de un Estado, no puedeprevalecer sobre las disposiciones de un Tratado de Paz”.87 La controversia fue sometida al TPIJ mediante un compromiso franco-turco. Según laTesis francesa se debería aplicar la Ley de Pabellón del buque, según la tesis turca, era necesario




Se pueden oponer dos objeciones a esta concepción voluntarista.La primera, empírica: el voluntarismo corresponde a un estado delDerecho Internacional durante el período clásico, hoy día trasnocha-do, en conflicto con la idea de un Derecho Internacional universalahora bien el voluntarismo es un razonamiento válido si pretendedescribir la realidad social; teórica, si el Estado estuviera vinculadopor su propia voluntad, resultaría omnipotente lo cual no es el caso.Un Estado no puede deshacerse de un Tratado por su propia volun-tad, lo que el voluntarismo no explica. Además, incluso la teoría voluntarista reduce el campo de la libertad de los Estados a través desu admisión del concepto del “ius cogens”.

2. El NormativismoEsta doctrina propuesta porH ANS K ELSEN que será recogida por

la Escuela de Viena ( V ERDROSS, K UNZ) tiene como objetivo limpiar elderecho de impurezas, de toda consideración de orden no jurídico.Es la conocida como “Teoría pura del Derecho”. K ELSEN define el Dere-cho como un conjunto ordenado de normas que las asimila al Estado y éste debe aceptarlas. La fuente obligatoria del Derecho internacio-nal se encuentra en la Ley de la Normatividad. Las normas son je-

rárquicas, en pirámide, con la cumbre en la Constitución seguida porlas Leyes, y finalmente, por las decisiones individuales por lo queconcierne al Derecho interno.

La fuerza obligatoria de los Tratados descansa sobre el principio“pacta sunt servanda”, en si mismo, consuetudinario, y por tantosuperior al Tratado. La costumbre es obligatoria en base a esta nor-ma fundamental, no desmontable, que permite mantener el sistema jurídico internacional. La debilidad de esta doctrina se encuentra,precisamente, en esta norma hipotética así como su lado en excesoformalista que niega toda relación entre el Derecho y el contextosocial.

3. El Objetivismo sociológicoEl derecho según esta perspectiva se basa en necesidades sociales

de las que se desprende el contenido de la norma (DUY GUY y SCE-LLE). La solidaridad social —nacida de los individuos— es la base delDerecho, y es un imperativo social nacido de la solidaridad natural.No existe ninguna diferencia entre sociedad interna e internacional.aplicar la competencia universal ya que la víctima era turca, y por consiguiente se rechaza lateoría francesa. Véase, nota infra.




El Derecho Internacional como el nacional se aplica a los individuos y es porqueSCELLE recupera la expresión de “derecho de gentes” enel sentido literal. Con esta visión se elude el estado de la cuestión. Ahora bien, el rechazo del Estado se contradice por la realidad sinembargo esta aproximación tiene el mérito de estar abierta a la evo-lución y no queda encerrada en una secretismo intelectual.

El Derecho justifica su fuerza obligatoria por su necesidad parala sociedad internacional, las necesidades sociales son las que funda-mentan el contenido del Derecho. Las imperfecciones del Derechointernacional se deben al objeto que intenta reglamentar. Esta con-cepción empírica del Derecho permite vincularlo a la mera observa-ción del Derecho y a alejarlo de enfrentamientos doctrinales.

B. La naturaleza del Derecho Internacional Público

Para responder a esta cuestión es necesario ponerlo en confron-tación con el Derecho interno y la política internacional.

1. Derecho internacional y Derecho interno

El Derecho internacional presenta características originales. La

Sociedad internacional esta poco integrada y es descentralizada (con-trariamente al Derecho interno) y la especificidad del Derecho inter-nacional proviene del objeto que reglamenta. El Derecho internacio-nal presenta 4 elementos distintivos. 1. La ausencia de una reglaconstitucional; 2. La ausencia de legislador. El proceso de creaciónde normas es descentralizado vinculado a los Estados que son susautores y destinatarios. 3. La ausencia de un poder ejecutivo. Noexiste ninguna autoridad que permita poner en marcha el derecho apesar del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas que permitealgunos poderes coercitivos al Consejo de Seguridad que no son sis-temáticamente aplicados. 4. La ausencia de jurisdicción obligatoria.El principio del consentimiento de los Estados a la jurisdicción esnecesario para que esta actúe, por lo tanto tenga una base voluntaria.La mayoría de las controversias son resueltas sin intervención delpoder judicial. El principio de interpretación de la norma es compe-tencia de los Estados lo que ha venido representando un riesgo dedesmantelamiento para el Derecho Internacional ya que la compe-tencia reconocida a los Estados puede llevar a una yuxtaposición deinterpretaciones soberanas e iguales entre ellos.

Ciertos actores no consideran al Derecho Internacional como un verdadero derecho, pero esto no resiste el análisis ya que utilizan una




definición restrictiva del Derecho calcada en el Derecho interno. Suspostulados es que toda sociedad regida por el Derecho debe dispo-ner de una organización que comprende autoridades superiores. Además, consideran que no puede existir obligación jurídica sin san-ción que asimilan a la coerción. Ahora bien el Derecho Internacionalno puede quedar definido por la noción de coercibilidad. El DerechoConstitucional, por ejemplo, se encuentra desprovisto de toda coer-cibilidad. La sanción es un concepto más amplio que el de coercibi-lidad, que se debe adaptar a la sociedad internacional en la que se va a aplicar en un momento determinado. El ordenamiento jurídicose adapta a la sociedad internacional en un momento determinado.Un mismo orden jurídico no puede regir a dos órdenes distintos, elinterno y el internacional: nos encontramos ante otra forma de De-recho, no menos avanzado, en el que la sanción existe, caracterizadapor la nulidad y la obligación de reparar los daños. La sanción no esuna norma, es la condición de eficacia del Derecho Internacional,pero no de su existencia.

2. Derecho Internacional y Política InternacionalEl Derecho Internacional esta vinculado a la Política internacio-

nal. Definir un acto político, en el caso que nos ocupa, el terrorismoresulta en sí mismo una forma de acto político, el Derecho Interna-cional no puede describir el terrorismo sin hacerlo en exceso, porparadójico que pueda resultar, esto nos lleva a una comparaciónliteraria con la obra deEDGAR A LLAN POE de “El Hombre que segasto”.88

La relación es de dos órdenes. El Derecho Internacional es: –uninstrumento de la política internacional según el cual el derecho esel reflejo de un reparto de fuerzas en la sociedad internacional. Anivel estatal ocurre igualmente. En derecho interno, el proceso decreación de la Ley esta institucionalizado pero tiene un carácter po-lítico (adopción por el Parlamento).

Ahora bien en Derecho Internacional esto se aprecia más clara-mente porque no es un proceso institucionalizado. El Derecho Inter-nacional es un instrumento de formalización de la política interna-cional; – un factor de la política internacional. El DerechoInternacional condiciona la política internacional. La política está enel origen de la norma de donde la importancia de los debates jurí-dicos en el ejercicio de la política internacional. Es a través del De-

88 Cita de Morgan, E., The Aesthetics of Internacional Law University of Toronto,2007.




recho que los Estados intentan defender sus intereses exteriores.Cada Estado tiene una política exterior lo que pone de relieve lainfluencia del derecho sobre esta. El Derecho Internacional es underecho positivo ya que es reconocido como tal por los Estados.Cuando un Estado viola una regla: bien invoca otra, bien hace otrainterpretación de la misma. Esto pone de manifiesto la existencia delDerecho internacional.





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CAPÍTULO 2LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y EL ARTÍCULO 38 DEL

ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Existen dos tipos de fuentes: Formal, el proceso por el cual se elabo-ra la norma; material, que procede del universo social y que reenvíaal fundamento sociológico de la norma.89 Las fuentes formales per-miten delimitar la necesidad y finalidad de las fuentes materiales. El Artículo 38 del Estatuto del Tribunal que trata de las fuentes forma-les realiza una clasificación alrededor de 4 tipos de fuentes.

I. L A TIPOLOGÍA DE FUENTES

A NTECEDENTES En el artículo 7 de la Convención XII de la Haya relativa a la crea-

ción de un Tribunal Internacional de Presas se disponía: “Si la cuestiónde Derecho a resolver está prevista por una Convención en vigor entreel beligerante captor y la potencia que es parte en el litigio o cuyonacional es parte en el litigio, el Tribunal se conformará a las dispo-siciones de dicha Convención, en ausencia de tales disposiciones, elTribunal aplica las reglas de Derecho Internacional. Si no existenreglas generalmente reconocidas, el Tribunal decide según los prin-cipios generales del Derecho y de la Equidad”.90

89 El ProfesorR OMUALDO BERMEJO, considera que los mecanismos actuales de elaboracióndel Derecho Internacional configuran un sistema en el que coexisten dos sistemas jurídicos in-ternacionales distintos : el primero procede de la Sociedad interestatal, en la cual, los Tratadosson la fuente predominante del Derecho, el segundo deja entrever al mundo de las NacionesUnidas cuyo instrumento principal es la Resolución”.R OMUALDO BERMEJO, Vers un nouvel ordreeconomique international, Universidad de Friburgo, 1982, p. 158.

90 Esta Convención no llegó a entrar en vigor, pero está sirvió de antecendente inmediatopara redactar el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente Internacional de Justicia queactuó de 1922 hasta 1946 aunque durante la Segunda Guerra Mundial apenas se reunió. En esafecha fue sustituida por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que a su vez fue reproducidocon variaciones insignificantes por el correspondiente artículo 38. 1 del Estatuto del TribunalInternacional de Justicia.




A. Las fuentes principalesEsta categoría comprende el Tratado y la costumbre. El orden de

aparición de las fuentes en el artículo 38 no es jerárquico. El ordende enumeración se explica por el mero hecho de que tiene que seraplicado por el Juez, por lo tanto es un orden lógico que provienede la teoría general de las fuentes y del principio de equivalenciasegún el cual no existe jerarquía entre las dos fuentes principales. UnTratado puede derogar a la costumbre, y viceversa. En caso de con-flicto de normas, son de aplicación dos principios. – La regla especialprevalece sobre la regla general; – la regla posterior deroga a la an-terior.

Una misma regla jurídica puede estar encarnada por dos fuentesal mismo tiempo (véase, el Asunto Nicaragua). La distinción entre lanorma y la fuente es que la norma se refiere al contenido de la reglamanifestada según el procedimiento previsto en las fuentes formales.

B. Las Fuentes subsidiariasEstas fuentes se refieren a los principios generales del Derecho.

Se acude a este tipo de fuente si respuesta a un litigio no se encuen-tra en un tratado o en la costumbre. La primera vez que aparece laexpresión “principios generales de Derecho reconocidos entre las na-ciones civilizadas”91 es en el artículo 38. El artículo se refiere a prin-cipios existentes en el derecho interno de todos los Estados, peroaplicables al Derecho Internacional porque forman parte de todoorden jurídico. El objetivo de estas normas es el de evitar las lagunasdel Derecho convencional o consuetudinario, conocido como el “nonliquen” con objeto de evitar que el Tribunal Internacional de Justiciano pueda determinar un litigio y asegurar al mismo tiempo una mayor coherencia al Derecho Internacional. Estos principios se refierena dos ámbitos: – la responsabilidad internacional de la que formaparte la obligación de reparar un daño (asunto Fábrica de Chorzowde 1922) la fuerza mayor92 el principio según el cual nadie puede

91 La mención a naciones civilizadas en la Carta de las Naciones Unidas es muestra de latradicional y desfasada distinción entre humanidad civilizada e incivilizada, esta primera a la quela Sociedad internacional les abre sus puertas, véase, por ejemplo, W ESTLAKE en sus clásicas Lecciones sobre Principios de Derecho Internacional de 1894 que consideraba que sólo el gobierno de tipoeuropeo y el estilo de vida sedentaria eran prueba de civilización, pp. 141-145.

92 Antes se recogía junto al caso fortuito. Ahora la fuerza mayor engloba al caso fortuito.La fuerza mayor excluye la ilicitud del hecho de un Estado cuando una fuerza irresistible oacontecimiento imprevisto ajenos a la voluntad de éste hacen materialmente imposible cumplirla obligación internacional. Esta causa de exclusión de la ilicitud plantea problemas porque sepuede confundir con otras: en el consentimiento, contramedidas y legítima defensa la justifica-




beneficiarse de su propia falta… Por su parte en la Administraciónde justicia también encontramos principios como (el valor obligato-rio de una sentencia/la autoridad relativa de la cosa juzgada si bienla sentencia no es obligatorio que para las partes en un litigio/elprincipio de legalidad de las partes/ el principio según el cual laprueba incumbe al demandante.

Los principios generales del derecho, no provienen del plano delDerecho interno si no que son propios del Derecho Internacional.Los principios fundamentales del derecho presentan tres caracterís-ticas: – abstractos, – alcance general, – en la cúspide de la jerarquíanormativa. Representan el núcleo duro que los sujetos no puedenderogar. El Derecho Internacional como sistema se basa en estosprincipios fundamentales que encajan en las reglas del Ius Cogens.No obstante, las reglas de Ius Cogens no son todas reglas fundamen-tales. Estos principios reflejan los valores predominantes de la Comu-nidad Internacional y suponen un límite a la autonomía de la volun-tad de los Estados así como una guía en la interpretación de lasreglas del Derecho Internacional.93 Por ejemplo, en la Resolución2625 de 24 de octubre de 1970 relativa a los principios de DerechoInternacional que regulan las relaciones amistosas entre los Estados,el objetivo de esta resolución era de proporcionar una interpretaciónauténtica de la Carta de las Naciones Unidas a la luz de la prácticaprecedente. La Resolución se excede y termina integrándose en elDerecho Internacional general ya que en este los principios que ri-gen las relaciones amistosas entre los Estados no son establecidas porlos Estados miembros, sino por todos. En esta Resolución se identi-fican siete principios: – Igualdad soberana; – la No intervención enlos asuntos internos; – la prohibición del recurso a la fuerza; – laresolución pacífica de controversias; – el derecho de los pueblos ala autodeterminación;94 – el deber de cooperación entre los Estados;

ción de la conducta del Estado es consecuencia de una actuación previa por parte del otro (estaactuación previa justifica el comportamiento del otro Estado). En la fuerza mayor la justificaciónde la conducta del Estado no está en una actuación previa del otro Estado. En cuanto a su dis-tinción del peligro extremo y estado de necesidad se diferencian de la fuerza mayor en que elcomportamiento del Estado (en peligro extremo y Estado de necesidad) contrario a la obligacióninternacional es voluntario. En la fuerza mayor el comportamiento del Estado no es voluntario.

93 Para el JUEZ A GO, R ., en un curso en la Academía de La Haya de Derecho Internacional lasreglas de ius cogens incluían: “las reglas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y espe-cialmente, aquellas que prohíben el recurso a la fuerza o la amenaza a la fuerza; reglas fundamen-tales de naturaleza humanitaria (prohibición del Genocidio, esclavitud, y discriminacion racial, laprotección de los derechos esenciales de la persona humana en tiempos de paz y guerra”.

94El problema estriba en que no existe una definición unánimemente aceptada del térmi-no pueblo. Véase,SOSA , E., “La Autodeterminación de los Pueblos” enwww.bibliotecajuridica.org/

libros/4/1588/6.pdf.,p. 64. Así como existe indeterminación sobre el mismo principio de autode-




– el principio de la buena fe.R OLDAN B ARBERO, J. apunta que losprincipios de la Carta fueron actualizados y desarrollados, veinticincoaños después por la Resolución.95

C. Las fuentes auxiliaresÉstas comprenden la doctrina y la jurisprudencia. Estas fuentes no

pueden funcionar solas si no en conjunción con otra. Permiten identi-ficar otras fuentes así como las normas. El Juez A NZILOTTI mantenía quela doctrina representa un papel muy importante en comparación consu desempeño en el derecho interno. No obstante, su importancia hadisminuido respecto del Siglo XIX. La doctrina se manifiesta a través

de la Comisión de Codificación que influye en el contenido y el al-cance de las normas. La doctrina permite asimismo una reflexión inde-pendiente lo cual también es una debilidad ya que los Estados la con-templan con sospecha al no corresponderse siempre con sus intereses.

La jurisprudencia es más importante ya que no se limita a la merainterpretación del Derecho. La interpretación es una creación (porejemplo, el Dictamen sobre la reservas a la Convención sobre el Genoci de 28-5-195196 permitió la puesta en marcha de un nuevo régimen dereservas o enel Asunto relativo a la reparación de daños sufridos al servic

de las Naciones Unidas de 1949,el fallo del Tribunal sirvió de preceden-te ya que la práctica de los Estados ha seguido su razonamiento.)El Juez tiene un papel esencial en la identificación de la costum-

bre y el Tribunal de Justicia tiene una función muy relevante en laenunciación de los principios del Derecho Internacional Público.

D. Las fuentes adicionalesEstas fuentes se mencionan en el artículo 38. 2 del Estatuto y se

califican de adicionales ya que son alternativas. Es una opción abier-ta a las partes que necesita su consentimiento y que llaman a unsentido de la equidad sobre una base subjetiva. La posibilidad derecurrir a este tipo de fuentes no ha sido todavía utilizada pero supresencia tiende a asegurar la globalidad del Sistema jurídico.terminación, en ocasiones, su ejercicio, que puede ser efectuado por sus diputados con interesesdistintos a los del pueblo, no llega ni a una independencia ni a tener caracteristica de plenaasociación, por ejemplo en el Caso de la relación de las Islas Cook con Nueva Zelanda o las IslasCocos con Australia quedado como Territorio Exterior de la Commonwealth.

95 R OLDAN B ARBERO, J., “El Derecho Internacional y el Tratado Constitucional Europeo”, Revista Electronica de Estudios Internacionales, núm. 8, 2004,www.reei.org.

96Entro en vigor entre las naciones signatarias el 12 de enero de 1951. Veáse,IMBERT, P. H., Les réserves aux traités multilatéreaux. Evolution du Droit et de la pratique depuis lávis consultatif d

par la Cour Internationale de Justice de 28 mai 1951, París, 1959.




II. L AS FUENTES NO MENCIONADAS EN EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

A. Los Actos Estatales Unilaterales97

Estos actos comprenden una manifestación unilateral de voluntadimputable al Estado y dirigido a producir, de forma intencional, efectos jurídicos. La Comisión de Derecho Internacional en sus principios recto-res afirma que: “Las declaraciones realizadas de forma pública y con la voluntad de quedar comprometidos pueden tener el efecto de crear obli-gaciones jurídicas. Cuando las condiciones para esto se cumplen, el ca-rácter vinculante de tales declaraciones se basa en la buena fe; los Estados

en cuestión pueden tomarlas en consideración y basarse en ellas; talesEstados tienen el derecho a pedir que dichas obligaciones seanrespetadas”.98 SegúnGÓMEZ R OBLEDO, A.“un acto unilateral contrario auna norma imperativa no puede producir efectos jurídicos válidos”.99

Si un acto es adoptado sin ninguna vinculación a la costumbre oal Derecho convencional, puede tener eficacia jurídica en tanto queacto unilateral ( Asunto de los Ensayos Nucleares de 1974 entre Francia y Nueva Zelanda. Sentencia de 20 de diciembre de 1974). – Declaracio-nes de Francia:

1) Declaración de la Presidencia de la República Francesa de 8 de juniode 1974: “la Presidencia de la República precisa que al punto en queha llegado en la ejecución de su programa de defensa mediante me-dios nucleares, Francia está en condiciones de pasar a la fase de prue-bas subterráneas tan pronto como la serie de experimentos previstospara el verano sean concluidos”.– Comunicado transmitido al Depar-tamento de Asuntos Exteriores australiano por la Embajada de Franciaen Canberra el 11 de junio de 1974 y por la Embajada de Francia a Wellington al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda.

2) Conferencia de Prensa del Presidente de la República Francesa de25 de julio de 1974: “Sobre esta cuestión de los ensayos nucleares, el97 Véase,R ODRÍGUEZ CEDEÑO, V., “Los Actos Unilaterales en el Derecho Internacional Con-

temporáneo”, Prácticas de Derecho Internacional Público, Bosch, 2005;R ODRÍGUEZ CEDEÑO, V.,PENICHE GUERRERO, N., “Los Actos Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: LosTratados de Codificación en la Comisión de Derecho Internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. 3, 2003, pp. 196-223.

98 Comisión de Derecho Internacional, Principios rectores aplicables a las declaraciones unila-terales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas con comentarios, 2006, 58 sesión (A/61/10)Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. I, i, part. two. Es necesario resaltar estainestimable labor de la CDI que ha intentado adoptar un compendio sobre la práctica de losEstados con la finalidad de alcanzar cierta seguridad jurídica.99 GÓMEZ R OBLEDO, A., “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses functions”, Recueil des Cours, 172, vol. III, 1981, p. 192.




Primer Ministro explicó públicamente a la Asamblea Nacional, trasel discurso de presentación del programa del gobierno. Se indicó quelos experimentos nucleares franceses debían ser continuados. El pro-pio Presidente de la República había precisado que esta campaña deexperimentos atmosféricos sería la última y por tanto los miembrosdel gobierno estaban completamente informados de nuestra inten-ción respecto de este particular”.3) Mensaje del Ministro de Asuntos Exteriores francés ante la Asam-blea General de Naciones Unidas con fecha de 25 de septiembre de1974: “Llegados, hoy día, en la tecnología nuclear a un grado en elque deviene posible continuar los programas a través de ensayos sub-terráneos, se han adoptado disposiciones para llevar a cabo esta víadesde primeros del año entrante”.4) La Declaración unilateral emitida por Egipto en 1957, sobre elCanal de Suez y las disposiciones para su funcionamiento que seconsideró un compromiso de carácter internacional.100 La Decla-ración fue comunicada al Secretario general de Naciones Unidas juntocon una carta en la que se explicaba que la declaración debía ser con-siderada como un instrumento internacional.101

5) La Declaración Truman en 1945102 por la que los Estados Unidosse dirige a imponer obligaciones a otros Estados, o al menos, a limi-tar sus derechos en la Plataforma continental estadounidense que nofue, hablando en propiedad, aceptada por otros Estados. De todasmaneras, como el Tribunal recalcase “este régimen (de la Plataformacontinental) nos proporciona un ejemplo de teoría legal que derivade una fuente particular que ha asegurado un seguimiento general”.103 De hecho, el resto de Estados respondió a la Declaración Truman conpeticiones y declaraciones análogas, y poco después, el contenido dela Declaración fue adoptado en el artículo 2 del Convenio de Ginebrade 1958 sobre la Plataforma continental. En resumen puede afirmar-se que ha sido aceptado de manera general y ha sido un punto de

100 Se planteó la interrogante de si era o no compatible con la Declaración de Constantino-pla de 1888 dirigida a garantizar el libre uso del Canal de Suez.101 De forma similar, la Declaración austriaca de 1955 sobre la neutralidad permanente de

este país.102 Declaración 2667 del 28 de septiembre de 1945: “El gobierno de los Estados Unidos

considera los recursos naturales del subsuelo y el lecho marino de la Plataforma Continental bajola Alta Mar, pero contigua a la costa de los Estados Unidos como perteneciente a los E.E.U.U: y sujetos a su jurisdicción y control”. Con el objetivo de asegurarse la extracción de los denomi-nados “nódulos polimetálicos¨ minerales que son ricos en cobalto, manganeso, níquel, óxidode hierro, cobre y vanadio. La segunda declaración, número 2668, afirmaba que “en vista de laurgente necesidad de proteger y conservar los recursos pesqueros, el Gobierno de los EstadosUnidos considera adecuado establecer zonas de conservación en aquellas zonas de mar conti-guas a las costas de los Estados Unidos en las que las actividades pesqueras se han desarrolladoo mantenido, o lo serán en el futuro, en una escala esencial”.

103 Caso Plataforma Continental del Mar del Norte Alemania c. Dinamarca, TIJ , 1969, p. 53.




partida de un proceso consuetudinario que llevó, en muy poco tiempo,a una nueva norma de Derecho internacional.

Los actos unilaterales se benefician de una existencia autónoma,que tiene como tal un alcance jurídico independiente de todo víncu-lo contractual. Su fundamento se encuentra en la figura anglo -ho-landesa delestoppelo teoría de las expectativas legítimas104 ya que unapromesa hace nacer expectativas legítimas en otros Estados.105 El Pro-fesor BOWETT identificó los requisitos del estoppel: 1) una declaraciónde derechos clara y sin ambigüedad; 2) Declaración que debe ser voluntaria, incondicional y autorizada; 3) Debe existir buena fe.106

Existen dos elementos constitutivos del acto unilateral creador de

derecho:- La expresión pública; puede dirigirse a la Comunidad interna-cional, o a uno o varios Estados u Organizaciones

- La intención de quedar vinculado, la importancia de la volun-tad de vincularse del autor permite determinar si estamos enpresencia de un acto con o sin valor jurídico.107 Es respecto deestos términos de la Declaración que se determina la intenciónde los actores. La forma de la Declaración así como la reaccióndel resto de Estados no es pertinente en la determinación delacto jurídico unilateral, y la aceptación por el resto de Estadosno es necesaria, de ahí que el acto unilateral vincule al Estadosin aceptación previa (por ejemplo, en lo relativo al Asuntode los Ensayos nucleares franceses, el Tribunal Internacional de Justicia consideró que el Presidente francés se dirigía en su

104 El Estoppel es un impedimento, un principio jurídico del derecho anglosajón hoy am-pliamente difundido gracias a su utilización por el TIJ, basado en los actos propios, que impidea uno reclamar algo contrario a lo dicho o hecho por ese mismo sujeto. Según esta teoría, quiencon su actuación ha inducido a otros a la realización de ciertos actos no puede con posterioridadcambiar su postura con actos contradictorios con los anteriores. EnR AMOS BOSSINI, F. y GLEESON,M., Bilingual Dictionary of Legal Terms, Madrid, España, McGraw-Hill, 2002, p. 118, citado en V ELÁZQUEZ ELIZARRAS, J. C., Estudios Avanzados de Derecho Internacional Público en Ciencias Políticas ySociales, UNAM, 2008, p. 25.

105 La admisibilidad de esta figura, con reminiscencia en la figura romana devenire contra factum propium, como objección perentoria esta subordinada a dos condiciones; a) un Estadohaya adoptado una conducta que haya incitado a otro/s Estado/s a adoptar una determinadaposición; y b) el riesgo de sufrir un perjuicio en razón de la variación por parte del primero. Véase, JÍMENEZ G ARCÍA , F., Los Comportamientos Recíprocos en Derecho Internacional. A Propósito de la Aquiescencia, el Estoppel y la Confianza Recíproca,Madrid, Dilex, 2002.

106 BOWETT, “Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiesence”,1957, 33, British Year Book of International Law, pp. 176-200.

107 Como ejemplo de esto último, destacamos la Declaración del Jefe de Estado de Malí el 11de abril de 1975 a la que se calificó como “una ocurrencia del tipo de las que suelen lanzarse enuna Conferencia de Prensa que no expresaba más que la preocupación de Malí de examinar conbuena voluntad y de buena fe las recomendaciones de la Comisión”, TIJ Recueil, 1986, p. 573.




mensaje a la Comunidad internacional en su totalidad, y queél era plenamente responsable).

El régimen jurídico de los actos unilaterales presenta dos ambi-güedades:– La interpretación: el Tribunal Internacional de Justicia ha deja-

do entender que los criterios de interpretación eran distintosa los existentes en el Convenio de Viena y viene insistiendo enuna interpretación literal y en los términos de la Declaración.Respecto del Silencio, se entiende que no es equivalente a unacto unilateral.108

– La irreversibilidad: el Tribunal Internacional de Justicia ha reco-nocido con prudencia que el acto unilateral no podría inter-pretarse como que comportase un poder arbitrario de revisión;los compromisos serian por tanto irreversibles. En la doctrina,se admite que un Estado que desee revertir un compromisoexistente lo debe hacer a través del método tradicional de arre-glo de controversias (negociaciones…..), y que el acto es portanto cuasi irreversible.

1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos Unilaterale

Primero, el Asunto del Estatuto jurídico de Groenlandia OrientalTPIJ Sentencia de 5 de abril de 1933.

El Tribunal Permanente109 considera, a propósito de la declara-ción efectuada por el Ministro de Asuntos Exteriores noruego(M.Ihlen),110 “como ineficaz que una respuesta como tal, a una peti-ción de un representante diplomático de una potencia extranjerarealizada por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del go-bierno en un Asunto que es de su competencia, vincule al país delque es Ministro” (Recueil 1933, p. 71).

Segundo, el Asunto de los Ensayos nuclearesTIJ Sentencia de 20 dediciembre de 1974.111

108 Véase, Laudo del Rey de España en el Asunto Honduras c. Nicaragua, Reports, TIJ, 1960,p. 162.

109 No fue efectivamente permanente hasta la adopción del Protocolo de 14 de septiembrede 1926 que suprimía el régimen de las sesiones.

110 El Ministro de Asuntos Exteriores de Noruega a petición del representante de Dina-marca en una reunión bilateral en Copenhague declaró que Noruega no pondría dificultades alreconocimiento de la soberanía danesa sobre la Groenlandia Oriental.

111 Sobre la licitud o no de establecer un perímetro de seguridad prohíbido a la navegación,el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse, si bien el artículo 88 del Convenio sobre Derechodel Mar de 1982 que afecta el Alta Mar a fines pacíficos podría ofrecer un argumento a los parti-darios de la ilicitud de los ensayos, aunque también se podria sostener que un experimento como




Régimen jurídico de los actos unilaterales. (43) “se reconoce que lasdeclaraciones que revistan la forma de actos unilaterales y relativas asituaciones de derecho o de hecho pueden tener como efecto el crearobligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza puedentener y con frecuencia tienen un objeto muy preciso. Cuando elEstado responsable de la Declaración considera que está vinculado asus términos, esta intención le confiere a su toma de posición el ca-rácter de un compromiso jurídico, el Estado en cuestión está obliga-do desde este momento a seguir una línea de conducta conforme aesta declaración. Un compromiso de esta naturaleza manifestado pú-blicamente y con la intención de quedar vinculado, incluso fuera delmarco de las negociaciones internacionales, tiene un efecto obligato-rio. En estas condiciones, no es necesaria ninguna otra contrapartidapara que la declaración tenga efectos, ni tampoco una aceptaciónulterior ni siquiera una replica o una reacción por parte de otrosEstados, ya que esto sería incompatible con la naturaleza estricta-mente unilateral del acto jurídico mediante el cual, el Estado se pro-nuncia”. (…)45. (…) Que una declaración sea verbal o escrita, esto no entrañaninguna diferencia esencial, ya que pueden existir manifestacionesrealizadas en circunstancias particulares que pueden considerarsecompromisos en Derecho internacional sin haber sido consignadospor escrito” (Recueil, 1974, p. 267).

Tercero, sobre el Fundamento del Carácter jurídico de los actosunilaterales

46. “Uno de los principios de base que presiden la creación y la eje-cución de obligaciones jurídicas, con independencia de cual sea lafuente, es el de la buena fe. La confianza recíproca es una condicióninherente de la cooperación internacional “(…). “Al igual que la pro-pia regla del Derecho de los tratados pacta sunt Servanda, el carácterobligatorio de un compromiso internacional asumido por declara-ción unilateral descansa sobre la buena fe”.

Cuarto, enel Asunto relativo a la Disputa Fronteriza, ( Burkina Fasso- Malí) el Tribunal apuntó que “todo depende de la intención del Es-tado en cuestión, y para la valoración de estas intenciones del autordel acto unilateral, deben de tomarse en consideración todas lascircunstancias en las que el acto ha ocurrido. En lo particular, res-

tal no significa un uso no pacífico del mismo. Si bien trazar un perímetro fuera de la navegacióndurante el tiempo de los ensayos es ciertamente contrario a los principios de la libertad de nave-gación y de sobrevuelo. Véase,MCDOUGAL, M. S., “The Hydrogen Bomb Tests and the Interna-tional Law of the Sea”, AJIL, 49, 1955, pp. 356-361;DÁ MATO, A., “Legal Aspects of the FrenchNuclear Tests”, AJIL, 1967, pp. 66-77.




pecto del utis possidetis iuris, este significa el respeto por los nuevosEstados de los límites fronterizos establecidos por las potenciascoloniales”.112

De esta manera se ha intentado bloquear movimientos centrífu-gos, previniendo una regresión en el terreno sociopolítico.113 El Juez A JIBONA en su Opinión disidente manifestaba “el peligro de la situa-ción de este continente,el más parcelado del mundo”.114 En generalsobre este principio, la doctrina, una vez pasada una breve historia de amor, lo considera un concepto vago e impreciso, así W ALDOCK , opi-naba: “la doctrina del uti possidetis se muestra inconcluyente y ambi-gua y ha venido a desacreditarse incluso como criterio para resolverdisputas fronterizas entre Estados latinoamericanos”.115

B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales116

Su estatuto es distinto ya que las resoluciones de las Organizacio-nes Internacionales no se inscriben en el marco de la teoría generalde fuentes (art. 38). Se encuentra dentro de la definición: “todo acto

112 La transformación de las antiguas delimitaciones administrativas en fronteras interna-cionales lo que deja abierto el camino a tensiones separatistas. Como apuntase,SHAW , M., “elcaracter arbitrario de las fronteras coloniales en África en términos de la composición étnica

de las poblaciones ‘indígenas’ fronteras que permanecieron inalteradas después de la Coloni-zación”.SHAW , M.,“Title to Territory in Africa”, International Legal Issues, 1986, pp. 193-198.En relación a las fronteras marítimas, este principio no es de aplicación, así en el Asunto de laDelimitación de la frontera marítima entre Guinea y Guinea-Bissau de 1985 el Tribunal arbitralconcluyo que la Convención de 1886 relativa a la delimitación de las posesiones francesas yportuguesas en el África occidental, que obligaba como sucesores a Guinea y a Guinea-Bissau,delimitaban sólo espacios terrestres, no marítimos. Sobre elUtis possidetis y las delimitaciones ma- rítimas, véase,NESI, G., “Uti possidetis e delimitazioni maritime”, Rivista di Diritto Internazionale,1991, 3, pp. 534-570.

113 Disputa Fronteriza (Burkina Fasso v. Republic of Mali TIJ Reports, 1986, p. 574. Véase,GINO J. N ALDI., “The Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Fasso v. Republic of Mali):Uti Possidetis in an African Perspective”,The International and Comparative Law Quarterly, vol. 36núm. 4, 1987, pp. 893-903; el principio uti possidetis predomina sobre cualquier pretendido de-recho a la autodeterminación así lo pone de manifiesto la realidad de los hechos con los fallidosactos de secesión de Katanga y Biafra. Véase, Y AGLA , O. W., “Le conflit frontalier entre le Ghanaet le Togo”,Colloque de Poitiers SFDI La Frontière, Pedone, 1980. Recientemente, el Tribunal hatenido ocasión de pronunciarse en este mismo sentido en el Asunto de la Frontera terrestre ymarítima entre Nigeria y Camerun de 10 de octubre 2002 en el que decidía que, “conforme alacuerdo anglo-alemán del 11 de marzo de 1913, Camerún tiene la soberanía de Bakassi”. De lamisma forma, el Tribunal basó su decisión sobre el área norteña de Darak en un acuerdo franco-británico de 1931, y las “demandas de Nigeria”, basadas en una soberanía de hecho, “fueronrechazadas”, sin considerar demasiado la ciudadanía nigeriana de la mayoría de los residenteslocales.

114 Burkina Faso, Mali Recueil, TIJ,$ 125.115 W ALDOCK , British Yearbook of International Law, 1948, p. 235.116

Sobre la naturaleza jurídica de las Resoluciones, véase, la Resolución de El Cairo de1987 del Instituto de Derecho Internacional. IDI Annuaire de lÍnstitut de Droit International, 1987 vol. 62- II, p. 279.




obtenido con la aquiescencia de los Estados en una Conferencia In-ternacional tendrá una naturaleza ejecutiva y será obligatorio para elEstado que la suscribe”.117

Existen dos tipos de figuras:– las resoluciones vinculantes, por ejemplo, las del Consejo de

Seguridad. No representan de manera alguna una fuente yaque su valor jurídico se deriva de la Carta por tanto nos en-contraríamos ante una figura de Derecho derivado.

– las resoluciones no vinculantes, por ejemplo, aquéllas votadasen el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, conla excepción de materia presupuestaria,118 o la vida interna de laOrganización, como la adopción de reglas de procedimiento,la creación de órganos subsidiarios, la elección de los miem-bros de otros órganos de la ONU, la elección de miembros delTIJ. Las primeras resoluciones se inscriben en el derecho con-suetudinario que aparece en el artículo 38.

La Asamblea como una creación más de la Carta no se encuentramás allá del Derecho, y está obligada a respetar las competencias que

117

Según “la Resolución se encuentra a medio camino entre una Convención y la costum-bre. Como Convención, es la expresión de la voluntad de una opinión común de parte de losEstados, pero no exige la Declaración de compromiso, de cada uno de los participantes. Comocostumbre, ella presupone ciertos puntos de enlace con la práctica anterior, pero su valor jurí-dico es independiente de una prueba formal de su conformidad con la práctica”.SORENSEN, M., “Les Sources du Droit International”, Elinar Mundkdsgaard, Copenhague, 1946. Véase, tambiénC ASTAÑEDA , J., “El Valor Jurídico de las Resoluciones de las Naciones Unidas”, México, Colegiode México, 1967.

118 Una excepción añadida fue la crisis de constitucionalidad producida por la Resolución377(V) aprobada por la Asamblea General el 3 de noviembre de 1950 conocida comoUnio Pro Pace, también denominada como Resolución ACHESON, como reacción a la situación producidapor la actitud del Consejo de Seguridad frente al ataque armado de tropas norcoreanas a la Re-pública de Corea, por la que se confería a la Asamblea General una responsabilidad subsidiariaa la del Consejo de Seguridad, para restablecer o mantener la paz o la seguridad internaciona-les. Su texto es el siguiente: “La Asamblea General resuelve que sí el Consejo de Seguridad porfalta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidadprimordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, en todo caso en que exista unaamenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea gene-ral examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los Miembros recomendacionesapropiadas para la adopción de medidas colectivas, incluyendo en caso de quebrantamiento dela paz o acto de agresión, el uso de la fuerza armada cuando fuera necesario, a fin de mantenero restaurar la paz y la seguridad internacionales”.

En opinión de la mayoría de la doctrina, esta Resolución supuso una violación del texto dela Carta. La Asamblea General ha utilizado el “procedimiento Acheson” en varias oportunidades y en distintas épocas: intervención militar en Egipto (1956), en Hungría (1956), Líbano (1958),conflicto indo-pakistano (1971), Jordania (1980), Afganistán (1980), Namibia (1981), Bosnia-Herzegovina (1992), etc.; véase, por ejemplo,K ELSEN, H., “Is the Acheson Plan constitutional?”, Western Political, Quarterly Salt, Lake City, 1950.




le asigna la Carta, y todo exceso de poder o su desviación lleva a lanulidad ultra vires.119

Además, una Resolución puede tener un efecto declaratorio deuna costumbre existente o un efecto cristalizador o incluso un efec-to generador que es el punto de inicio para una regla consuetudi-naria.120

Si una Resolución que emana de una Organización internacionalno se vincula ni al derecho convencional ni al derecho consuetudina-rio, no estaremos ante una fuente formal del Derecho internacional y se habla entonces de normas de softlaw.

Por su parte, la jurisprudencia en laOpinión consultiva sobre el procedimiento de voto de Sudáfrica de 1955 en relación a la relevancia rídica de las Resoluciones de la Asamblea General,121 en el que el Tribunalconsideró la capacidad de la Asamblea General para adoptar Resolu-ciones adaptativas.122

III. L AS VICISITUDES CONTEMPORÁNEAS DE LA TEORÍA DE FUENTES La teoría de las fuentes que emana del artículo 38 del Estatuto

hoy día da lugar a debates doctrinales. Son dos las teorías enfrenta-das. – Por un lado, la que mantiene que las fuentes no pueden tomaren consideración la evolución de la producción normativa actual so-bre la base del artículo 38 (por ejemplo, softlaw, ius cogens, resolu-ciones de Organismos Internacionales (….); – la segunda mantieneque las distintas manifestaciones apuntadas representan un debilita-miento del orden jurídico internacional, y se debería volver a una

119 No obstante, el TIJ ha sido en exceso respetuoso con la autonomía de la Asamblea Ge-neral, y así en el Asunto Namibia de 1971 declaró: “es evidente que el Tribunal no tiene poderesde control judicial ni de recurso en lo que concierne a las decisiones adoptadas por los órganos delas Naciones Unidas (…)”.

Nos manifestamos a favor de esta segunda, pero sobre el control judicial, seguimos la opi-nión mayoritaria de que este control tiene que ser ineludible, ya que Soberanía y Derecho no sonbajo ningún concepto incompatibles. Véase,PELLET, A.,“La Formation du Droit Internationaldans le cadre des Nations Unies”, European Journal of International Law, vol. 6, 1995, núm. 3.

120 Por ejemplo, este es el caso de la Resolución 95(I) del 11 de diciembre de 1946 por lacual la Asamblea General confirma los principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal deNuremberg y por la sentencia de éste y Resolución 96(I) los crímenes de Derecho Internacionalen modo alguno pueden considerarse perpetrados por entidades abstractas, sino por personasfísicas, quienes, en ocasiones, actúan en nombre o por cuenta del Estado.

121 Sentencia de 7 de junio de 1955 TIJ, Recueil, 1955, p. 67.122 El JuezL AUTERPACHT en una Opinión individual separada añadía además “la relevancia

de las resoluciones de la Asamblea General en la interpretación del Derecho de las naciones y aunque desprovistas de plena eficacia jurídica son un elemento importante del sistema de vigilancia”. Asimismo, sobre la ausencia de naturaleza jurídica,BIN CHENG, declaraba “las Reso-luciones de la Asamblea General son sólo recomendaciones incluso para los Estados que las han votado – dado los poderes de la Asamblea General, eso es todo lo que puede ser”, International Law: Teaching and Practice, London, Stevens, 1982, p. 13.




aplicación estricta del artículo 38, para evitar lo que se ha denomi-nado como relatividad normativa del Derecho Internacional actual.

A. Las controversias doctrinales alrededor del término sana costumbreSegún la definición tradicional atribuida aDUPUY, esta costumbre

es tradicional, lenta, progresiva, y seguida por la existencia de unaobligación(opinio iuris) Esta costumbre se desarrolla fácilmente entrepocos Estados en un proceso que no está ni reglamentado ni centra-lizado. El autor la caracterizaba como la sabia costumbre —coutume sage— frente a la existencia de otro tipo de costumbre que aparecede forma más brutal —coutume sauvage—123 que no reúne estos requi-sitos y trastoca los dos elementos; laopinio iuris vendría antes que lapráctica, lo que llevaría también a una transformación del peso res-pectivo de ambos elementos.

A BI S AAB propone un cambio de perspectiva, para él, la nuevacostumbre también es válida ya que el papel creciente de las confe-rencias de codificación permite institucionalizar el proceso según cri-terios preestablecidos y elaborados con un objetivo preciso de racio-nalización. Este proceso está entonces controlado por los Estados, laheterogeneidad y la interdependencia de la sociedad y de sus ele-

mentos requieren una racionalización, un instrumento más seguro decreación de la norma. De forma distinta, la costumbre tradicional-mente entendida era un proceso espontáneo e incluso misterioso.Estos nuevos modos de producción normativa dan un respiro a lacostumbre como se entendía anteriormente y se integra en el artícu-lo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia con la ven-taja de ofrecer la garantía de una mayor seguridad jurídica.

B. La figura instrumental delSoftlaw (normas de derecho blando)

Esta figura ha sido objeto de ataques conservadores. Las críticasse realizan sobre distintos puntos:En primer lugar, este término acrecienta la incertidumbre del

Derecho al enturbiar la distinción entre el terreno jurídico del ajurí- dico. La misma expresión softlaw parece indicar la existencia de underecho no coercitivo. Ahora bien, la eficacia jurídica no se limita asus efectos vinculantes, la figura permite aprehender un fenómeno

123 R. J.DUPUY, “Coutume sage et coutume sauvage” en Mélange Rousseau, A. PÉDONE, 1974,p. 132. También,CHARPENTIER , J., “Tendances de l’élaboration du droit international coutumier”en Coloquio SDFI L’élaboration du droit international, A. PÉDONE, 1975, p. 105. Más aún, lasconstum-bres instantáneas no estan permitidas al suponer una aberración para el Derecho Internacional.




jurídico en su globalidad. El Derecho no es estático sino que está enmovimiento y mediante el softlaw se relativa la visión de un derechoinmutable.

En segundo lugar, existiría una confusión entre norma y su so-porte. Resulta necesario distinguir entre el apoyo y la proposiciónnormativa. El soporte ciertamente es “débil” pero no así el conteni-do, por ejemplo, la Resolución 2625 esta desprovista de valor jurí-dico pero no obstante refleja la norma en la materia. La función del softlaw es de extender el imperio del derecho, y una regla de softlawhoy puede devenir en regla de hardlaw en el futuro.

El softlaw explora nuevas zonas de expresión normativa y consti-tuye derecho con efectos jurídicos inmediatos, como el establecimien-to de la competencia internacional y la exclusión de materias tradi-cionalmente vinculadas al dominio reservado del Estado (la exclusióndel terreno político). No es mas que el punto de partida de la norma,no es, no obstante, un derecho defectuoso sino en gestación. El softlaw puede ser el punto de meta para la norma cuando los Estados consi-deran que es preferible adoptarlo en lugar de una norma de derechocoercitivo que conllevaría la responsabilidad internacional.

C. La noción deIus Cogens y los métodos tradicionales de resolución de conflictos de normasEn principio, las normas de Derecho Internacional general im-

ponen obligaciones a todo sujeto del Ordenamiento internacional. Ahora bien, por la violación de tal violación, sólo puede reclamar,también en principio, el sujeto directamente e ilícitamente lesionado. Algunas normas de Derecho Internacional, sin embargo, imponenobligaciones cuyo cumplimiento es exigible por cualquier sujeto deDerecho Internacional, incluso si no ha sido directamente perjudica-do. Nos encontramos frente a las normas de Ius Cogens. Algunas deestas, son normas reforzadas, y sus características son: a) su violacióngrave en valorada por el Derecho Internacional como un hecho ilí-cito internacional de especial gravedad y se le considera un crimende Estado; b) Cabe que según los casos, se adopten legítimamentecontra el responsable de tales violaciones medidas internacionales decoerción, incluso por sujetos no directamente vinculados.124

124 Por ejemplo, medidas de embargo, fuerza militar, sanciones económicas, etc.; sobre suaplicabilidad en el orden interno, véase,S ANTOS V ARA , J., “La indefensión de los particularesfrente a las sanciones del Consejo de Seguridad: el reconocimiento de la competencia de lostribunales internos para controlar las resoluciones del Consejo de Seguridad en relación con el




Según los detractores, las reglas superiores ponen en cuestión lacoherencia del sistema jurídico que esta basado en la equivalencia delas normas, y seria difícil si existiera diferenciación de normas, iden-tificar a las normas superiores. En esta línea de pensamiento se mue- ve R OLDÁN B ARBERO, J., cuando afirma “ante una noción tan críptica y maleable como el ius cogens qué autoridad puede tener un tribunalinterno o regional para supervisar y, en su caso, anular los efectos deuna Resolución del Consejo de Seguridad por haber pisoteado esosprincipios imperativos”.125

No obstante, la noción de ius cogensse corresponde con la ideade orden público, la propiedad del derecho. Además, no afecta a lateoría de las fuentes del artículo 38 del Estatuto ya que el conceptode ius cogens se refiere a la cualidad de la norma y no a su fuente.En conclusión, el artículo 38 conserva toda su vigencia.

ius cogens. Comentario a las sentencias del TPI de 21 de septiembre de 2005, asuntos Yusuf AlBarakaat y Kadi y de 12 de julio de 2006, Asuntos Ayadi/Hassan”, RGDE, 2006, núm. 11.

125 R OLDÁN B ARBERO, J., “La Justicia comunitaria y el control de legalidad de las resolucio-nes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Comentario a las sentencias Yusuf/Al Bara-akat y Kadi de 21 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las ComunidadesEuropeas”, REDI, 2005, núm. 2, p. 884.





49

CAPÍTULO 3LA COSTUMBRE

INTRODUCCIÓN

La costumbre plantea la interrogante de su identificación. La natura-leza de la costumbre, no escrita, la hace siempre difícilmente identi-ficable. Asimismo, como apuntaBROWNLIE, I., “la distinción tradicio-nal entre el derecho internacional consuetudinario y los principiosgenerales del Derecho internacional se ha difuminado en laactualidad”.126 La costumbre es una noción ambivalente que es a la vezel proceso social y su resultado, la norma jurídica. Es una norma almismo tiempo material y formal. Tres aspectos merecen ser estudiados.El fundamento obligatorio de la costumbre, los elementos constitutivos

así como la codificación de la costumbre.127

I. EL FUNDAMENTO OBLIGATORIO DE LA COSTUMBRE

La doctrina se divide en torno a dos concepciones de la natura-leza de la fuerza obligatoria de la costumbre. La concepción subjetiva y la objetiva.

A. La concepción subjetiva de la costumbre

La fuerza obligatoria de la costumbre descansa sobre un acuerdotácito entre Estados, vease, el Asunto del Lotus entre Francia y Turquiade 7.9.1927128 que se debe situar en el contexto poco institucionalizado

126 BROWNLIE, I., Principles of Public International Law, 2003, pp. 18-19.127 Véase,PEÑARANDA , A., La costumbre en el Derecho Internacional, Madrid, Universidad Com-

plutense, 1988.128 Los hechos son los siguientes, un buque de nacionalidad turca “Boz-Kourt” se hundió

cuando fue abordado en Alta Mar por el barco francés Lotus ocasionando numerosas víctimas. Alrecalar este en un puerto bajo soberanía turca, Constantinopla, las autoridades turcas detienen aloficial vigia del buque que estaba de servicio cuando se produjo el accidente. La cuestión era la dedeterminar si respecto al estado de desarrollo del Derecho Internacional en materia de competen-cias estatales Turquía tenía derecho a perseguir a este oficial a pesar de que el incidente se produjoen Alta Mar y por consiguiente fuera del ejercicio de las competencias estatales territoriales. Tur-




de la época. Las concepciones del fundamento de la costumbre en este Asunto se resumen en. “El Derecho internacional regula las relacionesentre Estados independientes. Las reglas de derecho que vinculan alos Estados proceden de la voluntad de éstos, es una voluntad mani-festada en las convenciones o en los usos aceptados generalmentecomo consagrando los principios del Derecho establecidos con objetode reglar la coexistencia de estas comunidades independientes, o conobjeto de perseguir intereses comunes. Las limitaciones de la sobera-nía no se presumen (serie A, núm. 10, p. 18). Esta concepción quedadesmentida por la práctica, la doctrina debería según esta concepciónhaber sido aceptada por todos los Estados para ser universal. Por tan-to, el fundamento de la costumbre conferiría al elemento psicológicoun lugar predominante al vincularse a la voluntad de los Estados.B. La concepción objetiva de la costumbre

Según la Escuela objetiva, la formación de la costumbre es unfenómeno ante todo sociológico, la costumbre es el resultado de lasituación social. Esta concepción permite mejor identificar la esenciade la costumbre como formación espontánea del derecho. Estaaproximación se acerca a una práctica mayoritaria y no general, veaseel Asunto de la Plataforma Continental de 1969.

II. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA COSTUMBRE Los dos elementos constitutivos de la costumbre son. 1) el ele-

mento material, la práctica. 2) el elemento psicológico, el reconoci-miento de la fuerza obligatoria de la regla.129

A. El elemento materialEste elemento comporta tres aspectos que son 1) su naturaleza,

2) su continuidad, 3) la generalidad de la práctica.1. La naturaleza de la prácticaRespecto del primero, para que sea tomada en consideración

debe ser imputable a los Estados, sólo existirá práctica estatal cuando

quía invoco una regla consuetudinaria que permitía iniciar persecuciones contra los responsablesde un daño causado a nacionales turcos incluso fuera de su territorio, y el Tribunal confirmó laexistencia de dicha costumbre para incidentes extraordinarios - a pesar de que seis jueces emi-tieran opiniones disidentes- En términos generales, se reconocio el principio de la jurisdicciónexclusiva del Estado del pabellón sobre el buque en Alta Mar, principio que se acogio en el art. 6del Convenio de Gineba de 1958 y en el art. 92 del Convenio de 1982 sobre Derecho del Mar.

129 Véase, Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the US$102 (2), 1987.




el acto en cuestión le sea atribuible. El comportamiento de los individuos por tanto queda excluido. La costumbre puede también ema-nar de una Organización internacional (vease, el Asunto de Namibiade 1971). Sin embargo, la creación de costumbre por los actos deOrganizaciones Internacionales sigue siendo un fenómeno marginal,así enel Dictamen consultivo sobre las consecuencias jurídicas para los Estados por la presencia continua de Sudáfrica en Namibia de 21 de junio de1979,en su considerando 22 se declara:

los debates que se llevan a cabo en el Consejo de Seguridad desdehace largos años prueban claramente que la practica de la abstención voluntaria de un miembro permanente ha venido siendo siempre yde forma uniforme interpretada, a juzgar por las decisiones de laPresidencia y las posiciones adoptadas por los miembros del Consejo,en particular, por los miembros permanentes como que no presentanobstáculo alguno a la adopción de resoluciones. “ (…). El procedi-miento seguido por el Consejo de Seguridad que ha permanecidoinalterado desde la reforma que se hizo del artículo 27 de la Cartaen 1965 ha sido aceptado de forma general por los miembros deNaciones Unidas y contribuye a la prueba de una práctica generalde la Organización.

El elemento material es muy heterogéneo, pero no obstante, sepueden distinguir dos categorías de actos: los actos estatales y losactos interestatales.

a. Los actos estatalesExisten tres clases. Los actos estatales pueden ser llevados a cabo

por distintos órganos estatales, respecto del Ejecutivo, es necesarioacudir a los actos vinculados a las relaciones diplomáticas. Los actosque emanan del Legislativo, las leyes, son muy importantes, especial-mente en lo relacionado con el Derecho del Mar y las Nacionaliza-ciones. Finalmente, la Jurisprudencia nacional también representaactos de relieve, por ejemplo, el Asunto del Paquebote Habana en el queel Tribunal Supremo reconoció que una regla de Derecho internacio-nal puede resultar obligatoria a través de “los usos y las costumbresde las naciones civilizadas”130 si bien forma parte del Derecho internosólo hasta un límite, en este supuesto se aplicó ya que se carecían demecanismos ejecutivos, legislativos o judiciales para resolver la cap-tura en aguas internacionales como presa de guerra de un barco

extranjero de pesca. Si bien, en el caso de que exista una norma in-130 175 US 677, 1900.




terna que regula los aspectos del caso, los Tribunales federales hanapuntado que el derecho internacional consuetudinario no puedesuplantar el derecho interno.131

b. Los Actos interestatalesÉstos pueden ser de dos tipos. – el Tratado, formalización de un

acuerdo. El Tratado puede ser declaratorio de una costumbre, quepone de manifiesto el derecho consuetudinario existente, por ejem-plo, los Convenios de La Haya sobre el Derecho de Guerra. También puedeser cristalizador, dando nacimiento a la costumbre, por ejemplo, elConve nio de Montego Bay, sobre Derecho del Mar.El Tratado generador

de una costumbre es la última de las funciones posibles. El Tratadorepresenta, por tanto, el punto de partida al nacimiento de unanueva costumbre (art. 36 CVDT). Por ejemplo, en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte.132 Los dos criterios esencialesson que la regla convencional debe tener un carácter eminentemen-te normativo, abstracto, y que la participación debe ser amplia yrepresentativa.

Las resoluciones de Organizaciones Internacionales pueden par-ticipar en el proceso consuetudinario, son más adecuadas para deter-minar, el elemento psicológico que el material.

Los actos que emanan de Organismos internacionales (Corte de Arbitraje, TIJ, (…). La Jurisprudencia internacional desempeña unpapel importante en la formación de la costumbre, por ejemplo, elDictamen consultivo sobre las reservas, y también en la determina-ción del contenido de la costumbre, donde el juez tiene una funciónimportante.

131 Muñoz v. Ashcroft, 339 F., 3a. ed., 950, 958 (9th Cir. 2003), United States v. Yousef, 327F, 3a. ed., 56, 93 (2d Circ. 2003).

132 Los hechos fueron los siguientes: La República Federal Alemana se enfrentaba a Holada y Dinamarca en relación a la delimitación de la Plataforma continental del Mar del Norte, estepaís rechazaba tomar en consideración el principio de la equidistancia que retenía el Conveniode Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. El Tribunal admitía que el principio deequidistancia no podía oponerse a Alemania ni sobre una base convencional – no había ratifi-cado dicho Convenio, ni sobre una base consuetudinaria ya que este principio no había sidoreconocido como regla de Derecho. Finalmente, invitando a las partes a negociar un acuerdosobre principios equitativos, lo que finalmente se produjo en 1970. En relación a la plataformacontinental se dispuso que esta comprendía el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submari-nas adyacentes a las costas de un Estado sobre las cuales se ejercen derechos soberanos a efectosde su exploración y explotación de sus recursos naturales; excluyendo el fondo de los océanospor ser demasiado profundo y alejado de la costa que no es una prolongación del territorio;enconclusión, la opinión del Tribunal así como tribunales arbitrales es que la delimitación se lleve a ca acuerdo, de conformidad con principios equitativos y tomando en cuenta todas las circunstancias rele y no se hace referencia alguna a la equidistancia como método subsidiario.




2. La continuidad de la prácticaSu utilización debe ser repetida y uniforme. La repetición permi-

te distinguir entre el acto aislado de la práctica consuetudinaria, debeexistir una frecuencia de comportamientos idénticos, por ejemplo, véase, el Asunto del Derecho de Asilo entre Colombia y el Perú.

Son dos elementos los que sirven para probar la existencia de lapráctica y se resumen en Constancia y Uniformidad del Elementomaterial. Sobre este punto, en el Asunto del Derecho de Asilo, sen-tencia del TIJ de 20 de noviembre de 1950, se declara: “los hechospresentados al Tribunal muestran tantas incertidumbres y contradic-ciones, tantas fluctuaciones y discordancias (…) que no es posible des-prender de todo eso, una costumbre constante y uniforme” (p. 277).Respecto de la uniformidad, la eventualidad de la violación deuna regla consuetudinaria no está excluida, por ejemplo, en el Asun-to de Nicaragua, el Tribunal declaró en su considerando 186: “( ... )(…) parece suficiente para deducir la existencia de reglas consuetu-dinarias que los Estados hagan coincidir su conducta de una manerageneral y que traten los comportamientos faltos de conformidad conla regla en cuestión como violaciones de ésta y no como manifesta-ciones del reconocimiento de una regla nueva. Si un Estado actúa de

una manera irreconciliable con una regla reconocida, pero argumen-ta en su defensa excepciones o justificaciones de la misma regla, nosencontraremos ante una confirmación más que frente a un debilita-miento de la regla, con independencia de que la actitud de ese Esta-do pueda justificarse o no sobre dicha base” (p. 98).

La principal dificultad se refiere a la determinación de la duraciónnecesaria, en última instancia, todo va a depender de las circunstan-cias, antiguamente, era necesaria una duración inmemorial, pero hoydía, la duración requerida es más breve en razón de la intensificación

de las relaciones internacionales. Por ejemplo, en el Asunto de la Pla-taforma continental del Mar del Norte, en su sentencia de 20 de febrerode 1960, el Tribunal declaró en elconsiderando 73: “en lo relativo a losotros elementos generalmente considerados como necesarios con objeto de que una regla convencional sea considerada como que se haconvertido en una regla general de Derecho internacional, puedeocurrir que esto se produzca sin que haya transcurrido un extensolapso, siendo suficiente una participación amplia y representativa enla Convención a condición de que comprenda a todos los Estadosinteresados”. (….) “el hecho de que sólo haya transcurrido un plazobreve de tiempo no es en si mismo un obstáculo para la formación deuna nueva regla de Derecho Internacional Consuetudinario” (p. 43).




El juezL ACHS continuaba afirmando que “el procedimiento convencional, pero también la vieja costumbre, debe adaptarse al ritmode estos acontecimientos que urgen, una regulación jurídica; la exi-gencia del tiempo en la formación de esta última debe interpretarse,pues a la luz de las nuevas situaciones”.

3. La generalidad de la prácticaEs necesario apuntar que coexisten dos tipos de costumbres; por

un lado, la costumbre regional y por otro la costumbre universal. Elartículo 38 del Estatuto nos envía a la idea de una práctica general,pero no forzosamente universal, lo que garantiza cierta flexibilidad enla interpretación de la práctica de los Estados. La exigencia de una-nimidad va en realidad en contra de la misma idea de costumbre, enlo relativo a la noción de Estados interesados, véase, Asunto del De-recho del Mar. Si bien el artículo 38 no hace alusión a este particular,el Tribunal Internacional de Justicia reconoce la existencia de costum-bres regionales o locales, incluso de carácter bilateral ( Asunto del Dere-cho de Asilo de 1950, o en el Asunto del Derecho de paso por territorio de 1960 en relación a una costumbre bilateral.) Una costumbre bilate-ral o regional prevalece sobre una costumbre universal.

En el primer Asunto, el Tribunal determinó: “El Gobierno deColombia se basa sobre una pretendida costumbre regional o localpropia a los Estados de América Latina. La Parte que invoca unacostumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido detal forma que ha venido a ser obligatoria para la otra Parte. El Go-bierno de Colombia debe probar que la regla en la que se basa esconforme a un uso constante y uniforme, practicado por los Estadosen cuestión. (…)133 Esto se desprende del artículo 38 del Estatuto quemenciona a la costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como Derecho” (pp. 276-277).En el segundo de los Asuntos, el Asunto de Derecho de Paso en terri-torio indio,134 el Tribunal, que sí admitió la existencia de un derechode paso para mercancías y personas, declaró:

No entendemos porqué el número de Estados entre los que una cos-tumbre local sobre la base de una práctica prolongada debe ser ne-cesariamente superior a dos. El Tribunal no encuentra razón para que

133 El Tribunal negó la oponibilidad al Perú de la calificación del delito como político enrelación con la Embajada de Colombia en Lima porque Perú no había consentido a la regla. Asunto Haya de la Torrre, TIJ, 1950, p. 276.

134 Sentencia de 12 de abril de 1960, TIJ Recueil, 1960.




una práctica prolongada y continuada entre dos Estados, práctica acep-tada por ambos para regular sus relaciones no pueda ser la base dederechos y obligaciones recíprocos entre ambos Estados. (consd. 39).

B. El elemento psicológico.

1. La naturaleza del elemento psicológico.Una regla consuetudinaria sólo aparece si el elemento material

se encuentra inspirado por el sentimiento de una obligación jurídica,la conocida comoopinio iurissegún el Asunto de la Plataforma Con-tinental. Este elemento subjetivo permite diferenciar a la cortesía o

comitas gentium, de la costumbre. Este elemento también es exigiblecuando el componente del elemento material sea una abstención deactuar, como se pone de relieve en el Asunto del Lotus.

Resulta ilustrativo apuntar el razonamiento en el Asunto de la Plata- forma Continental en el que el Tribunal en su considerando 63 apuntó:

es una característica general de una regla o de una obligación bási-camente convencional que sea posible, con ciertas limitaciones, pre-sentar reservas unilaterales. Sin embargo, esto no es posible en elcaso de reglas y obligaciones de derecho general o consuetudinario

que por su naturaleza se deben aplicar en condiciones iguales a todoslos miembros de la Comunidad internacional y que no pueden estarsubordinadas a un derecho de exclusión ejercido unilateralmente y a voluntad de cualquier de los miembros de la Comunidad en su pro-pio beneficio (p. 86).

2. La identificación del elemento psicológicoPara responder a esta cuestión resulta necesario referirse a la

práctica de los Estados, y en este sentido las resoluciones de las Or-

ganizaciones internacionales desempeñan un papel fundamental, véase, por ejemplo, el Asunto Texaco-Calasiatis c. Libia.135 En el caso de135 Fallada porR ENÉ DUPUY, de 17 de enero de 1977 en la que el árbitro juzgó que en el mo-

mento de nacionalizar la sociedad petrolera americana, el gobierno libio estaba en la obligaciónde respetar un compromiso contractual anterior que contenía disposiciones de estabilización. Enconcreto, “el inversor debe especialmente ser protegido frente a los actos legislativos, es decir,los riesgos de modificación en la legislación nacional del Estado”. Encontrando su fundamentopara fallar esta decisión en la posición de la Comunidad internacional como se muestra en laResolución 1803 (XVII) de la Asamblea General que conjugaban a Estados de todas las regionesgeográficas y de todos los sistemas económicos del mundo. JDI, 1977, núm. 2, p. 360. Véase,COHEN JONATHAN, GERARD, “L’arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen (sentence aufond du 19 janvier 1977)”, 23 Annuaire Francais de Droit International, 452-79, 1977. Además, véase, Asunto Aminoil –American Independent Oil Company– de 24 de marzo de1982 ILM XXI, vol. 2, pp. 214-216. El Tribunal arbitral compuesto de 3 miembros declaró en




Naciones Unidas, una resolución adoptada por la Asamblea Generalpor amplia mayoría traduce unaopinio iuris, por ejemplo, veáse, el Asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la Región Golfo de Maine, a propósito de la Conferencia de Montego Bay consentencia de 12 de octubre de 1984 en cuyo considerando 94, elTribunal determinó: “En lo relativo a los trabajos de la Tercera Con-ferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el resultadofinal al que ha conducido, el Tribunal pone de relieve, en primerlugar, que el Convenio no ha entrado en vigor aún y que algunosEstados no se muestran inclinados a ratificarlo. Pero esto, no es obs-táculo a la existencia de un consenso que se ha alcanzado sobre par-tes importantes del instrumento y que no impide sobre todo consta-tar que determinadas disposiciones del Convenio relativas a laPlataforma continental y a la zona económica exclusiva, que puedentener interés para el asunto en cuestión, no han encontrado objecio-nes tras su adopción”.

Nos encontramos siempre frente a una unión difícilmente diso-luble entre dos elementos, ya que laopinio iurisse manifiesta en y através de la práctica. La costumbre no resulta de la adición de doselementos si no de la sucesión de una por la otra. No existe jerarquíaentre los dos elementos.

Respecto del papel que desempeñan las resoluciones de las Or-ganizaciones internacionales y de los tratados multilaterales en laidentificación del elemento psicológico, apuntamos el Dictamen consultivo sobre la Licitud de la amenaza o empleo de las armas nucleares,de 8de julio de 1996, en cuyo considerando 70, el Tribunal afirmó:

Las resoluciones de la Asamblea General pueden, en determinadascircunstancias, proporcionar elementos de prueba importantes paraestablecer la existencia de una regla o la emergencia de unaopinio iuris.Para determinar si esto es cierto, será necesario examinar elcontenido así como las condiciones de la adopción (….) Además, unaserie de Resoluciones sucesivas pueden poner de manifiesto la evolu-ción progresiva dela opinio iuris necesaria para el establecimiento deuna nueva regla (pp. 254-255).

En definitiva, para la doctrina los dos elementos de la costumbreno tienen ninguna independencia ya que la práctica y laopinio iuris

relación al elemento psicológico: “Incluso si debe considerarse que la Resolución 1803 (XVII)adoptada en 1962, refleja, dadas las circunstancias de su adopción, el Derecho Internacional en-tonces existente, no es éste el caso de resoluciones posteriores que no han conseguido el mismogrado de autoridad…”,R EDFERN, D. N., “The Arbitration between the Government of Kuwaitand Aminoil”, 55 British Yearbook of International Law, 65-110, 1985.




no son oponibles. La teoría de los dos elementos nos sirve comoelemento de construcción en la enseñanza, y para el juez, su ampliomargen de apreciación queda racionalizado a través de la teoría delos dos elementos, y queda legitimada. Siendo esta última la primerafunción de la teoría como formalización extrema del proceso consue-tudinario ya que la aparición de la costumbre esta desprovista detodo proceso formal. Esta teoría no es más que una técnica jurídicaen beneficio del juez y de la doctrina en razón de que la costumbreescapa a todo intento de sistematización de su proceso de elabora-ción.

III. L A OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE

El principio rector es que no resulta necesario que el Estado hayadirectamente participado por su propio comportamiento en la reglaconsuetudinaria para que le sea oponible, por ejemplo, en las re-glas consuetudinarias del Derecho del Mar. La Costumbre es uninstrumento general, de la Sociedad internacional en su conjunto.El Consentimiento formal de todos los Estados no se requiere, laausencia de reacción resulta suficiente.

Respecto de la teoría de los dos elementos como del papel de los

Tratados en la formación de la costumbre destacamos, la sentenciadel Tribunal en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte de 20 de febrero de 1969, en cuyo considerando 71 se afirma:

Al atribuir al artículo 6 del Convenio la influencia y el efecto indica-do, esta tesis viene manifiestamente a considerarlo como una dispo-sición normativa que sirve de base o de punto de partida a una reglaque, básicamente convencional o contractual en su origen, desde en-tonces se ha integrado en el conjunto del Derecho Internacional ge-neral y sería aceptada en este título por laopinio iuris,de tal formaque desde ahora se impone incluso a los países que no han sido y noserán partes en el Convenio. (…) es uno de los métodos reconocidospor los cuales las nuevas reglas de derecho internacional consuetudi-nario pueden ser reformadas (…)Consid. 72.“Resulta necesario, en primer lugar que la disposición encausa tenga, en todo caso virtualmente un carácter fundamentalmen-te normativo y pueda así constituir la base de una regla general deDerecho. (…)”Consid. 77. […]“Los Estados interesados deben por tanto tener lasensación de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica.Ni la frecuencia ni tampoco el carácter habitual de los actos son su-ficientes. Existen numerosos actos internacionales en el terreno pro-




tocolario, por ejemplo, que se llevan a cabo casi de forma invariable,pero que se encuentran motivados por simples consideraciones decortesía, de oportunidad, o de tradición y no por el sentimiento de unaobligación jurídica”, p. 44.

Finalmente, el Tribunal declaró que: “la regla del art. 12 de laConvención de Ginebra sobre Mar territorial no se había convertidoen consuetudinario como alegaban Dinamarca y Países Bajos, debidoa que su aplicación entre Estados contiguos carecía de la suficientegeneralidad”.

Pero, nos planteamos la interrogante de sí un Estado puede re-chazar una costumbre tras su formación y evitar quedar vinculado

por ella. La respuesta es ambigua. El Tribunal Internacional de Jus-ticia ha mantenido posiciones contradictorias en el Asunto de lasPesquerías anglo- noruegas de 1951136 y en el Asunto de la Platafor-ma Continental del Mar del Norte. También la doctrina se encuentradividida entre voluntaristas y objetivistas. En todo caso, las discusio-nes no pasan del ámbito doctrinal, y además, la primera de ellastiende a abandonarse ya que como teoría resulta contraria a la ideade una costumbre universal. Ya que si la costumbre debe ser el reflejodel interés general, un solo actor no puede actuar en su contra, si seadmitiera, el régimen del Apartheid no hubiera sido por ejemplo,condenable.Por último, si resulta más claro que un Estado se pueda oponera una costumbre en formación, esta situación se conoce como la Fi- gura del Objetor Persistente,137 el Tribunal Internacional de Justicia hadeclarado en el Asunto de las Pesquerías anglo-noruegas con senten-cia de 18 de diciembre 1951 que:

136 El resumen de los hechos es el siguiente: los pescadores británicos llevaban a cabo suscapturas en las proximidades de las aguas noruegas, Noruega había modificado la delimitaciónde sus zonas de pesca. Gran Bretaña sostenía que Noruega no utilizaba el sistema clásico de líneas debase paralela si no un sistema de líneas de base rectas. El Tribunal declara el procedimiento admi-sible en la medida en que no se alejaban del trazado general de la costa y que el sistema elegidopor Noruega desde 1869 había recibido el asentimiento general y que Gran Bretaña no habíarealizado ninguna objección durante 60 años. Respecto al término de la práctica aducido por elReino Unido, el Tribunal mantuvo que “no podría apoyarse en algunas palabras tomadas de unanota aislada para concluir que el Gobierno noruego se habría apartado de una actitud que susanteriores actos oficiales habían netamente fijado. “ TIJ Recueil, 1951, consid. 116.

137 El acontecimiento del tribunal (pag. 116): de «Lineas de Agua» tratadas de conformidadcon el metodo de lineas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan las re-lieves mas accidentados de la Carta. «Terminos que fueron en ocaciones cancelados palabra porpalabra en el Convenio de 1958 y despues en el de 1982.

No será el caso cuando nos encontramos ante normas de derecho internacional que tienenuna naturaleza de costumbre internacional obligatoria, así respecto de Sudáfrica no se admitió,en ningún momento, su objección en contra de la prohibición de la discriminación racial.




el Tribunal considera necesario observar que si la regla de las diezmillas ha sido adoptada por determinados Estados tanto por sus le-gislaciones nacionales como por Tratados y Convenios, y que si algu-nas decisiones arbitrales han sido de aplicación entre estos Estados;otros Estados, por el contrario, han adoptado un límite distinto. Enconsecuencia, la regla de las diez millas no ha alcanzado la autoridadde una regla general de Derecho Internacional. De todas formas, laregla de las diez millas aparece como inoponible a Noruega, ya queésta se ha mostrado desde siempre contraria a toda tentativa de apli-cación a la costa noruega (p. 131).138

En una segunda sentencia, de la Plataforma Continental del Mardel Norte, con sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 20de febrero de 1969, se declaró:

Consid. 63 “(…) resulta en general característico de una regla o deuna obligación puramente convencional que la facultad de presentarreservas unilaterales sea admisible con ciertas limitaciones, pero estono será asi, en el supuesto de reglas y de obligaciones de derechogeneral o consuetudinario que por su naturaleza deban aplicarse encondiciones iguales a todos los miembros de la Comunidad interna-cional y no pueden por tanto quedar subordinadas a un derecho deexclusión ejercido de forma unilateral y a voluntad de cualquiera de los

miembros de la Comunidad en su propio beneficio (p. 86).Finalmente, respecto de la hipótesis de la existencia decostum-

bres negativas, nos inclinamos por la postura deGUTIÉRREZ ESPADA ,C., para quien nos encontramos ante un falso debate ya que no esmás que otra manera de presentar una tesis.139 En cualquier caso,la objeción también debe de reunir los elementos de la costumbre,como lo ha resaltado el Tribunal Internacional de Justicia enel Asunto de la Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras de1992 fallando que “frente al ejercicio de funciones estatales porparte de El Salvador en la isla Meangueras desde finales del sigloXIX, sin protesta por parte de Honduras hasta 1991, que esta pro-testa de Honduras, que ha sido presentada después de una largaserie de actos de soberanía de El Salvador en Meangueras, ha sidoformulada, demasiado tarde para disipar la presunción de acquies-cencia por parte de Honduras”.140

138 El razonamiento del tribunal (p.116): “de líneas de agua” tratadas de conformidad conel método de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan los relievesmás accidentados de la costa”. Términos que fueron en ocasiones calcados palabra por palabraen el convenio de 1958 y después en el de 1982.139 GUTIÉRREZ ESPADA , C., Derecho Internacional Público, Trotta, p. 529.

140 Párraf. 577.




IV. L A CODIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

El derecho consuetudinario resulta impreciso y de ahí viene lanecesidad de codificación por parte de los Estados, es una razónbásicamente técnica, la voluntad de reagrupar las reglas consuetudi-narias en un mismo texto. La relevancia de la Codificación ha apa-recido tras el Período de la Descolonización, y se ha realizado comopreocupación para clarificar el derecho consuetudinario, y ofreceruna mayor seguridad jurídica. Esto permite asimismo reagrupar lasreglas dispersas. Su inconveniente es el riesgo de desaparición de laflexibilidad con la que cuenta la costumbre asi como el frenar suevolución.

A. El procedimiento de Codificación: La Comisión de Derecho Internacional141

El procedimiento de Codificación se realiza en el seno de Nacio-nes Unidas, la base jurídica para llevar a cabo la Codificación seencuentra en el artículo 13 de la Carta que dispone: “que la Asam-blea General podrá proponer recomendaciones con objeto de impul-sar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codifica-ción.” Su antecedente se encuentra en el Comité de Expertosencargado del estudio sistemático y la codificación del Derecho In-ternacional creada en 1924 y cuyo esfuerzo dio lugar a la primeraConferencia de Codificación de La Haya en 1930 impulsada por ins-tituciones privadas como la Fundación Rockefeller.

El procedimiento se basa en laComisión de Derecho Internacional como órgano subsidiario de la Asamblea General. La Comisión pre-para proyectos que son discutidos por la Asamblea General que pos-teriormente puede decidir entre tres opciones: – devolver el proyec-to a los Estados, lo cual representa la paralización de la propuesta;– adoptar el texto en forma de Tratado y someterlo a los Estadospara su ratificación; y – presentar el proyecto a una Conferencia di-plomática.142

141 BRIGGS, H., The International Law Commission, Cornell University Press, 1965. En la doc-trina española, véase,DÍAZ B ARRADO, C. M., “La necesidad de la codificación en el DerechoInternacional Público”, REDI , vol XLVII, 1995;R EMIRO BROTONS, A., “Reflexiones sobre la com-posición y funcionamiento de la Comisión de Derecho Internacional”, REDI , vol. XXIX, 1976.

142 Su funcionamiento detallado es el siguiente: Primero se seleccionan los temas en loscuales se va a trabajar, y se realiza la agenda de temas que es aprobada por la Comisión juntocon la Asamblea General. Posteriormente se procede a preparar los proyectos para lo cual se danuna serie de pasos: 1.- Se entabla una discusión general para tratar las líneas generales de lostrabajos. Se nombra un ponente que va a ser el que presenta los informes periódicos a la Comi-sión. 2.- Estos informes se discuten en la Comisión y se llega al acuerdo de aprobar un proyecto




Estos procedimientos, a pesar de sus lagunas, han permitidonumerosas codificaciones en forma de tratados normativos, porejemplo, el Convenio sobre el Derecho del Mar de 1958 acerca dela Plataforma continental, o sobre las relaciones diplomáticas y con-sulares de 1961 y 1963; sobre misiones especiales de 1969, sobre lasucesión de Estados en materia de Tratados de 1978,143 la Conven-ción de Montego Bay de 1982 o la Convención sobre la Sucesiónde Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado de1983.

B. El alcance de la Codificación

La Codificación es una operación de conversión de reglas con-suetudiarias en forma escrita. Como apunta A GO, R., “la codificaciónnormalmente no es una medida que se adopte por razones técnicaso debido a una preferencia teórica por el derecho codificado. Se im-pone por exigencias de hecho, a menudo en relación con una revo-lución o (…) una transformación radical de la sociedad”.144

El desarrollo progresivo implica una operación de afirmación dereglas nuevas que dejan de tener base en la costumbre existente. Eltratado no afecta en nada al carácter obligatorio de la regla consue-

tudinaria, asimismo, la codificación permite relanzar el proceso con-suetudinario, favorecer su transformación. La costumbre es necesaria ya que se encuentra en el centro de las contradicciones del DerechoInternacional, en la intersección entre el carácter primitivo e incom-pleto del Derecho Internacional, y de su integridad así como de su vocación universal.

Por ejemplo, en el Asunto de las Actividades militares y paramilitaresen Nicaragua,con sentencia de 27 de junio de 198, el Tribunal decla-ró, en su considerando 177: “(…) no vemos ninguna razón para pen-

provisional (informe técnico) y se transmite a la Asamblea General y a todos los Estados miem-bros.3.- Con las observaciones de los Estados, la Comisión elabora el proyecto definitivo. La Asamblea General puede tomar nota pero ya no tiene poder para transformarlo, aunque puedetrasmitirlo a la Comisión para llevar a cabo una convención o puede hacer una conferencia in-tergubernamental para discutir ese proyecto.4.- Cuando los miembros de la Asamblea General ven un acuerdo consideran que todavía hay algunos puntos que les permita comprometerse,entonces esta conferencia elabora el texto definitivo aprobado por la mayoría de dos tercios delos componentes de esa conferencia. En estas conferencias los Estados ofrecen su“opinio iuris” ypor tanto de esas salen consolidadas una serie de normas consuetudinarias y no es extraño quelos tribunales internacionales acudan a los actos internacionales para saber el carácter consue-tudinario de una serie de normas.

143 Cuyo artículo 2 define la sucesión de Estados como: “(…) La sustitución de un Estadopor otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”.144 A GO, R., “La codification du droit international et les problèmes de sa réalisation”, Re-cueil détudes en hommage à Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 94.





63

CAPÍTULO 4TRATADOS INTERNACIONALES

INTRODUCCIÓN

El Tratado es la primera fuente mencionada en el artículo 38 delEstatuto. Su desarrollo durante el siglo XX se explica por distintosmotivos, por un lado técnicos: el Derecho escrito tiene ventajas porcuanto a la claridad y a la precisión de reglas.145 El modo de forma-ción es más rápido y responde mejor a la intensificación de las rela-ciones internacionales; por otro, motivos políticos, el Tratado permi-te una protección mayor del consentimiento ya que garantiza laparticipación igualitaria en la formación del Derecho y asegura elcontrol por parte de los Estados de la creación de la regla. Entre lasdesventajas de la figura de los Tratados, la principal es también su ventaja, esto es el consentimiento, la búsqueda de un texto aceptablepor todos hace que la redacción sea en forma de programas que nose materializan fácilmente en obligaciones precisas, la redacción es vaga, y puede ocurrir que en un Acuerdo se deje constancia de undesacuerdo, “agreement to desagree” por ejemplo, como fue el casodel Compromiso de Luxemburgo en 1966 que soluciono la denomi-nada crisis de la Silla Vacía.146

145 Entre los primeros Convenios modernos destacan: Convenio Internacional sobre CablesSubmarinos de 1884; el Convenio para la Supresión de la Esclavitud de 1926; el Convenio sobrela prohibición de publicaciones obcenas de 1923; Convenio para la represión del tráfico de estu-pefaccientes de 1932; y el Convenio sobre la represión del Terrorismo de 1937.

146 Cuyo contenido es el siguiente: “1. Cuando intereses muy importantes de uno o variosEstados estén en juego en el caso de decisiones susceptibles de ser adoptadas por mayoría apropuesta de la Comisión, los miembros del Consejo, se esforzarán, en un plazo razonable, paraalcanzar soluciones que puedan ser adoptadas por todos los miembros del Consejo en el res-peto a sus intereses mútuos y los de la Comunidad. 2. Francia consideraba que “cuando se tratede intereses muy importantes, la discusión deberá proseguir hasta que se llegué a un acuerdounánime. 3. En este punto se constaba la existencia de una divergencia entre el punto primerorespaldado por los cinco países grandes de la Unión y Francia”.

Sobre su funcionamiento, véase,BETTATI, M., Le Droit des Organisations internationales, París,1987; PÉREZ GONZÁLEZ, M., Retirada y ‘Silla Vacia’ en las Organizaciones Internacionales, Madrid,1974. A BELLÁN HONRUBIA , V . y V ILÁ COSTA , B., Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Barcelona,




Otro problema es que los Estados no firmen el Tratado en unplazo amplio de tiempo, o que al aceptarlo emitan reservas o decla-raciones de difícil interpretación. Además, su eficacia se ve mermadapor deficiencias consistentes en que la retirada de él,147 o su denunciason muy fáciles o en que no se han creado mecanismos o procedi-mientos específicos para controlar y garantizar su cumplimiento. Eneste sentido, una de las principales carencias de la mayor parte deTratados multilaterales codificadores del Derecho internacional seencuentra en que en ellos no se establecen procedimientos obligato-rios para la solución de controversias relativas a su interpretación yaplicación, y cuando sí han sido establecidos, como por ejemplo enel propio Convenio de 1969 son objeto en muchos casos de reservaspor los Estados partes.148

En 1928, la Sexta Conferencia Panamericana adoptó una Conven-ción codificando los principios del Derecho de los Tratados en vein-tiún artículos. Los esfuerzos en este sentido se prosiguieron en elterreno privado cuando la Universidad de Harvard encargo un proyecto sobre el Derecho de los Tratados que fue publicado en 1935.Pero los esfuerzos más concienzudos fueron realizados por la Comi-sión de Derecho Internacional de Naciones Unidas quien iniciara lostrabajos al respecto en 1949, designando como relatores, de formasucesiva, aBRIERLY, L AUTERPACHT, FITZMAURICE y W ALDOCK . En 1966,la CDI aprobó el proyecto preliminar de artículos y lo transmitió a la Asamblea General para su examen que en su Resolución 2166 (XXI)de 5 de diciembre de 1966 convocó la Conferencia sobre el Derecho de

1998. Sobre la posibilidad de retirarlo de la escena jurídica, véase,GUTIÉRREZ ESPADA , C., “Sobrela conveniencia (o no) dada la ampliación que viene (2004, 2007) de renunciar formalmente alCompromiso de Luxemburgo (1966)”, Boletín Europeo de la Universidad de la Rioja, núm 11, abril2003, pp. 2-9.

147 Incluso cuando no se dispone nada al respecto en el Tratado, como es el caso del Tra-tado Constitutivo de la Unión Europea como fue planteado por el Reino Unido en 1975 tras unareforma de la política agrícola comunitaria.148 Un problema añadido es el de la fragmentación del Derecho internacional derivado desu extensión. Sobre este punto, veáse, el Informe“Fragmentación del Derecho Internacional: dificul-tades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional” presentado por un Grupode Estudio bajo la Presidencia deK OSKENNIEMI, M., Los temas de estudio elegidos fueron: a) Lafunción y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los “regímenes autónomos”;b) La interpretación de los Tratados a la luz de “toda norma pertinente de Derecho Internacio-nal aplicable en las relaciones entre las partes (apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el contexto de la evolución generaldel Derecho Internacional y de las preocupaciones de la Comunidad internacional; c) La apli-cación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados); d) La modificación de tratados multilaterales entrealgunas de las partes únicamente (artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho delos Tratados); e) La jerarquía normativa en derecho internacional: ius cogens, obligaciones ergaomnes, artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, como normas de conflicto.




los Tratados el 22 de mayo de 1969. Un proyecto final de 75 artículosfue aprobado por la Comisión en su reunión de Ginebra entre los días14 de mayo al 19 de julio de 1967, para someterlo a la consideraciónde la Conferencia de Plenipotenciarios cuyas reuniones se decidióque tendrían lugar en dos etapas, una en 1968 y la otra en 1969.

En la actualidad, el régimen jurídico de los Tratados se contieneen el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y en-trado en vigor en 1980149 reflejando el estado actual y pasado delDerecho internacional de los Tratados.150

I. DEFINICIÓN DE TRATADO

Este Convenio permite ofrecer una definición de Tratado (art. 2,1. let. A). JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA lo define como “toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de D. I destinada a producir efec-tos jurídicos, es decir a crear, modificar o extinguir un derecho”.151

En breve podemos decir que un tratado implica un acuerdo jurí-dico. Existen 5 requisitos cumulativos en la definición de un Tratado:1) Un acuerdo escrito, se excluyen los acuerdos verbales; 2) concluidoentre Estados, art. 6 del Convenio. El Tratado no es un terreno priva-tivo para el Estado. Las Organizaciones internacionales no se mencio-nan en este Convenio, pero si lo hace en otro de 1986,152 el tratado esuna manifestación de voluntad imputable a un sujeto de Derecho, noa los individuos; 3) Regido por el Derecho Internacional lo que excluye a los contratos entre individuos y Estados; 4) Consignado en uninstrumento único o en dos o más instrumentos. El Tratado designaa la vez el contenido y el soporte del acuerdo, lo que subraya la au-sencia de formalismo. 5) Cualquiera que sea su denominación par-

149 El Convenio fue firmado en Viena el 22 de mayo de 1969 junto con el Acta Final a laque se anexaron diversas Resoluciones y Declaraciones, entre las que podemos señalar: “la De-claración sobre la Prohibición de Ejercer coerción militar, política o económica en la Conclusiónde los Tratados”. La Convención consta de 85 artículos agrupados del modo siguiente: Parte I,“Introducción”; Parte II, “Conclusión y Entrada en Vigor de los Tratados”; Parte III, “Cumpli-miento, Aplicación e Interpretación de los Tratados”; Parte IV, “Enmienda y Modificación delos Tratados”; Parte V, “Anulación, Término y Suspensión de la Vigencia de los Tratados”; Parte VI, “Disposiciones Diversas”; Parte VII, “Depositarios, Notificaciones, Correcciones”; Parte VIII,“Disposiciones Finales”.

150 Véase,Sentencia de 16 de mayo de 1980 en el Asunto relativo a la cuestión de saber sí la reva-luación del marco alemán constituye un caso de aplicación de la cláusula del artículo 2 e, del Anexo I A Acuerdo de 1953 sobre la deuda exterior alemana entre Bélgica, Francia, Suiza, Reino Unido, y EstadoUnidos, de una parte, y la República Federal de Alemania, de la otra. RIAA vol. XIX p. 91 y ss.

151 JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA , Curso de Derecho Internacional Público,t. 1, Montevideo, 1959, p. 98.152 Si bien su existencia es conflictiva, véase,HUESA V INAIXA , R., “Algunas consideraciones

sobre el Convenio de Viena de 1986 sobre Tratados celebrados entre Estados y Organizacionesinternacionales o entre Organizaciones internacionales”, Revista española de Derecho Internacional,1989, pp. 43-68.




ticular. La denominación no influye en el régimen aplicable, sobreesto veáse, el Asunto del Sudoeste africano de 1962 relativo a una controversia entre Etiopia, Sudáfrica y Liberia,153 en cuyas excepciones prelimi-nares, el Tribunal declaró:

La Terminología no es un elemento determinante en cuanto al ca-rácter del Acuerdo o del compromiso internacional. En la práctica delos Estados y de las Organizaciones como en la jurisprudencia de losTribunales internacionales, se encuentran distintos modos de utiliza-ción; el carácter de las disposiciones convencionales le ha sido atri-buido a numerosos tipos de actos distintos (p. 311).

Por su parte, en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo,en una controversia entre Grecia y Turquía,154 el Tribunal declaró en suconsiderando 96:

Sobre la cuestión de la forma, el Tribunal tiene datos para observarque no existe una regla de derecho internacional que prohíba que uncomunicado conjunto(“joint statement”) represente un acuerdo inter-nacional dirigido a someter la diferencia al arbitraje o a arreglo ju-dicial (...). (…) Para determinar cual es la naturaleza en realidad delacto o de la transacción consagrada en el Comunicado de Bruselas,(un texto sin firma y hecho público a la prensa) el Tribunal debe tomar

en consideración ante todo los términos empleados y las circunstan-cias en las que el Comunicado ha sido elaborado (p. 40).

Finalmente, en el Asunto de la Delimitación marítima y Ciertas Cues-tiones Territoriales entre Quatar y Bahrein, en un Asunto sobre Competencia y Admisibilidad, con sentencia de 1994,155 el Tribunal declaró:

153 En la doctrina en lengua española, véase,PÉREZ V ERA , E., “La Sentencia del TIJ sobreel Sudoeste Africano y la XXI Asamblea General de las Naciones Unidas”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XX, 1967.

154 El origen de la controversia se encuentra en que Grecia reivindicaba en su espacio aéreouna zona de soberanía de 10 millas nauticas válidas para el conjunto de las islas, y desde 1974Turquia sólo venía reconociendo 6 millas. Sentencia de 19 de diciembre de 1978. Finalmente, elTribunal consideró que “dicho comunicado no ofrece un fundamento válido a su competenciapara admitir la demanda interpuesta por Grecia”. Véase,M ARIÑOMENÉNDEZ, F., “El Asunto dela Plataforma Continental del Mar Egeo ante el TIJ”, Boletín de la ILA Sección española, núm. 6,noviembre de 1980, pp. 1 y ss.

155 TIJ Recueil 1994 parraf.- 21-30 Sobre el fondo, vease, sentencia del tribunal Interna-cional de Justicia entre Quatar y Bahrein de 16 de marzo de 2001, que consagra la interconexiónque existe entre el Derecho Territorial y el Derecho del Mar, acordando conceder, según elartículo 121 del Convenio de 1982 que es reflejo del Derecho concetudinario internacional, pla-taforma constitucional a las islas con la condición de que no fueran simples rocas. Como apuntaRemiro Brotons, A, la distinción entre islas y rocas tiene un carácter inolvidable y solo obliga alos Estados partes en el Convenio ya que esta diferencia entre una y otra no es muy operativa y resulta contravertida y su clasificación esta llena de intereses geoestratégicos y económicos ylos estados cuya expansión marina se vea obstaculizada por territorios insulares bajo distinta




Consd. 23: “El Tribunal observará en primer lugar que un acuerdointernacional pueda adoptar formas variadas y presentarse bajo dis-tintas denominaciones (…)”, (p. 120).Consd. 25: “El proceso-verbal de 1990 comporta por tanto, el recuerdode obligaciones pasadas, se confía al Rey Fahd el cuidado de intentarencontrar una solución a la diferencia en un plazo de 6 meses, enconclusión viene a regular las condiciones en las cuales, el Tribunalpuede conocer de los asuntos desde mayo de 1991. Por consiguiente, y contrariamente a lo que sostiene Bahrein, este instrumento no essimplemente un resumen de una reunión análoga a las que se esta-blecen en el marco de la comisión tripartita, no se dirige a poner demanifiesto las discusiones y a resumir los puntos de acuerdo y desa-

cuerdo, se enumeran los compromisos en los que los Estados hanmanifestado su consentimiento. Crea por tanto para las Partes, derechos y obligaciones en Derecho Internacional. Representa un Acuerdo In-ternacional”, (p. 121).

Se desestimaba por tanto, la pretensión de Bahrein de que sólose trababa de un acuerdo político (“entente politique, political unders-tanding”).

El orden jurídico comunitario también ha tenido ocasión depronunciarse sobre la figura de Acuerdo internacional así el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas en el Dictamen 1/75 de11 de noviembre de 1975 afirmó que “al referirse a un ‘acuerdo’ elartículo 228 apartado 1, párrafo 2, del Tratado pretende utilizareste término en un sentido general para designar cualquier com-promiso adoptado por sujetos de Derecho internacional que tengafuerza obligatoria, cualquiera que sea su calificación formal”.156

Hoy día ha perdido relevancia para el Derecho Internacional, ladenominación en razón del principio de no formalismo. La solemni-dad de formas, tan importante en el pasado, ha dejado de serlo. La

misma Convención de Viena permite la utilización de diversas fór-mulas: pacto, convenio, acuerdo, protocolo, carta,etc. Sin embargo, si escierto que algunas denominaciones se utilizan habitualmente para untipo determinado de acuerdos. Sin embargo, si se mantienen tresprincipios clásicos como son: a) Pacta Sunt servanda; b) la máxima

soberanía haran lo posible por referirse a ellos como rocas. …, Derecho Internacional, Tirant loBlanch, 2007, p. 927.

Que no tuvieran vida económica propia, sobre esto véase, López Marín, Ana Gema: AsuntoRelativo a la Delimitación Marítima y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein. Sentenciadel Tribunal Internacional de Justicia de 16 de marzo de 2001, Revista Española de Derecho Inter- nacional, vol. LIV, 2001, pp. 143-158.

156 Recueil, 1975, apart. A), p. 1360.




Pacta tertiis nec nocent nec posunt también conocida como Res Inter alios acta;157 y c) Rebus sic stantibus proveniente de la época medieval de laexpresiónomnis conventio intellegitur rebus sic stantibusque se traducecomo que los acuerdos son válidos mientras que rijan las mismascircunstancias que llevaron a su adopción.158

El criterio principal es la producción de efectos jurídicos y lanaturaleza del acto, para determinarlo, es necesario tomar en consi-deración los términos empleados y las circunstancias de elaboración.Con objeto de asegurar el consentimiento del Estado, existen distin-tos elementos en el procedimiento; – la negociación, – la firma; – laratificación; – la entrada en vigor.

II. R ESPECTO DE LA CAPACIDAD PARA CONCLUIR TRATADOS159

a. Los particulares no pueden concluir Tratados, no son constitu-tivos de Acuerdos Internacionales, los negocios entre SociedadesMultinacionales, así el TIJ enel Asunto de la Compañía Petrolera anglo iraní de 22-7-1952 sostenía que: “(…) este contrato no es otra cosaque un contrato de concesión entre un gobierno y una sociedad privada extranjera. El gobierno del Reino Unido no es parte en el Con-trato, por lo tanto, ninguna relación contractual existe entre el go-

bierno de Irán y el gobierno del Reino Unido”.b. Respecto de entes territoriales inferiores al Estado. De acuerdocon el Derecho Internacional, la capacidad de un ente pertenecientea la Organización de un Estado para concluir Tratados con tercerossujetos de Derecho Internacional depende de la Constitución de di-cho Estado.160

157 En el Asunto de Intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca de 1926, el Tribunal declaró: “UnTratado sólo crea un régimen jurídico entre los Estados que son partes del mismo; en caso deduda, de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de terceros Estados”, TPIJ,Ser. A, núm. 7, p. 78.158 Este principio no puede invocarse en los Tratados fronterizos ya que pone en cuestiónlas fronteras internacionales y puede llevar a una amenaza a la paz y poner en peligro la integri-dad territorial de los Estados.

159 Como ejemplo de la diversificación de sujetos de Derecho Internacional en la historiade la conclusión de Tratados apuntamos; La India que era una colonía británica y que firmóel Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial; al finalizar la Guerra del Vietnam, la delegación estadounidense invitó al FLN de Vietnam del Sur a unirse a las delega-ciones. Los Acuerdos de Oslo muestran a la perfección que un Gobierno puede negociar conuna Organización, etc.

160 Por ejemplo, el artículo 9 de la Constitución Suiza de 29 de mayo de 1874 dispone:“De forma excepcional, los cantones conservan el derecho de concluir con Estados extranjeros,tratados en materias relativas a la economía pública, las relaciones de vecindad y de policia; noobstante, estos tratados no deben contener nada contrario a la Confederación o al derecho deotros cantones”, o el Acuerdo Cultural entre Francia y Canadá que permite a la provincias por




c. Respecto de las Organizaciones Internacionales, estas tambiénpueden firmar acuerdos, en 1986 se adoptó el Convenio de Vienasobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Inter-nacionales y entre estas, que sigue muy de cerca el articulado delConvenio de Viena de 1969.161 Además se reconoce esta competenciaen la carta constitutiva de casi toda Organización internacional, porejemplo, el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea, y el artícu-lo 63 de la Carta de las Naciones Unidas.

III. DISTINTAS CLASES DE TRATADOS

Históricamente, se ha hablado de dos tipos de tratados. LosTra-tados-contrato que en la doctrina alemana se denominabanVertragenestos las obligaciones que se establecen son recíprocos y existe unintercambio de prestaciones; y los Tratados-Leyes que se conocencomoVereinbarungen estos lo que se busca es crear una norma obje-tivamente válida jurídicamente que sirva de base constitucional.

En la actualidad, esta diferenciación no se sostiene por la doctri-na y en su lugar se habla de tratados “ self-executing” y Tratados “ non– self executing” siendo los primeros los que no requieren de ulterioresactos de implementación, esto es tienen eficacia propia,162 y los se-

gundos requieren la participación del Estado para su puesta en fun-cionamiento.163

ejemplo Quebec, concluir con Francia asociaciones tomando como base este Acuerdo o con elconsentimiento del Gobierno federal.

161 El ProfesorSINCLAIR caracterizaba esta íntima relación entre ambos Tratados como “deuna relación casi incestuosa”. Véase, enSINCLAIR , I. M., “The Impact of the unratified conven-tions” en A. BOS y H. SIBLESZ (eds. ), Realism in law–making Essays on International Law in honour ofW. Riphagen Dordrecht, 1986, p. 224.

162 Sobre la teoría de la aplicación directa en la jurisprudencia del Continente americano, véase, la sentencia más representativa de origen estadounidense, Asunto Dreyfus vs. Von Flick 534F 2ed. 24,30 (2 sd Cir. Rechazado certiotari) 429 US 835 1975. “Sólo cuando un Tratado es deaplicación directa, cuando prescribe reglas para la determinación de derechos privados podre-mos basarnos en éste para tutelar dichos derechos”. En este sentido, véase,P AUST, J. J., “Self–Executing Treaties”, American Journal of International Law, 82, 1988, p. 769. Con seguimientotanto en Argentina como en México, sobre estos países véase,LEARY, V. A., International LabourConventions and National Law, 1982, pp. 70-112.

163 Como apuntaGUTIÉRREZ ESPADA , C., “existe una discrepancia radical con la ley interna:estos tratados per se y aparte el juego de su eventual interacción con normas consuetudinarias,sólo vinculan a los sujetos partes en ellos, por lo que en rigor no dan lugar al nacimiento de nor-mas jurídicas de alcance general”. Derecho Internacional Público. Introducción. Los Tratados Interna-cionales,Madrid, cit. 67, 1995, p. 283. Además, véase,BUERGENTHAL, T., “Self–Executing and NonSelf–Executing Treaties in National and International Law”, Recueil des Cours, vol. 235, 1992, pp.341 y ss. En la Jurisdicción nacional, destacamos el Asunto Fuijii c. Estado de California en laque el Tribunal Supremo sostuvo que los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidasrelativas a derechos humanos no eran autoejecutables y no podían ser aplicadas a individuos sinulterior legislación.




Entre las clasificaciones principales, cabe destacar los tratados bi-laterales y multilaterales en función del número de miembros; res-pecto de la materia, cabe encontrar tratados políticos, económicos yfinancieros; en función de sus objetivos, los tratados de arbitraje, deestablecimiento, o de libertades; por su duración encontramos Tra-tados de duración determinada e indeterminada; por el sistema de Adhesión, abiertos y cerrados; por su forma de conclusión, tratadosen forma solemne o tratados en forma simplificada.

IV. L A NEGOCIACIÓN DEL TRATADO

La negociación permite la elaboración del texto y no presenta

problemas de naturaleza jurídica. A. La producción de plenos poderes

Conviene declarar que la negociación se lleva a cabo por nego-ciadores competentes que dispongan de plenos poderes.164 La prime-ra fase se realiza con el intercambio decartas de plenos poderes. ElConvenio en su artículo 7 confirma esta práctica, pero deja un granmargen de libertad a los Estados que pueden incluso renunciar alintercambio, en el apartado 2 del artículo 7 existe una presunción de

Sobre lo controvertido del asunto veanse dos opiniones enfrentadas. Primero, Desde 1829,el Tribunal Supremo de Estados Unidos con su decisión en el Asunto Foster v. Neilson determinóque algunos Tratados ratificados por los Estados Unidos no son autoejecutables a pesar de lainterpretación que puede desprenderse del Restatement (Third) of Foreign Relations Law.

“Una disposición de un Tratado que por sus términos y objetivos se entiende que va a de-terminar la creación inmediata de derechos, privilegios, deberes e inmunidades no meramentesu creación progresiva, reconocidos por los Tribunales nacionales y que son capaces de ser apli-cados por los Tribunales sin ulterior concreción resulta autoejecutable en virtud del mandatoconstitucional del artículo VI de la Constitución”.

R IESEFENLD, A. S., “The Doctrine of Self–Executing Treaties and US v. Postal: Win at anyPrice?”, 74 AJIL, 892, 1980.

164 Se denomina “plenos poderes” a un documento formal emanado de la Autoridad com-petente de un Estado o del órgano competente de una Organización Internacional por el que sedesigna individualmente a una o varias personas para representar al Estado o a la Organizaciónen la ejecución de cualquier acto con relación a un Tratado, en especial los actos realizadosdurante el proceso de su celebración, incluidos en su caso la negociación y la misma expresióndel consentimiento en obligarse (art. 2. 1 del Convenio de Viena). Las mayores competenciascorresponden al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y Ministros, en segundo lugar a los Jefesde Misión diplomáticos, tercero, a los representantes de las Organizaciones Internacionales;finalmente a los Jefes de Misiones permanentes ante las Organizaciones Internacionales. Antela cuestión de qué ocurre sí un órgano de los citados, realiza con relación a un Tratado, un actopara el cual careciera de autoridad de representación según el Derecho interno del Estado,aunque si la tuviera según el Derecho Internacional, son dos las posiblidades según el art. 46 delConvenio. El Estado u Organización cuyo órgano ha actuado sin autoridad puede reclamar laanulación del Tratado, pero según el art. 8 del mismo documento también se puede posterior-mente confirmar, este acto puede ser implícito.




representatividad a favor del Jefe del Estado, del Ministro de AsuntosExteriores, del Jefe de Misión diplomática y de los representantesacreditados ante Organizaciones internacionales. La autoridad com-petente para negociar proviene del Derecho Constitucional de cadaEstado, y se puede conferir plenos poderes a una Institución o a unRepresentante.

B. El desarrollo de las negociacionesPuede tomar distintas formas en función del tipo de tratado, por

ejemplo, bilateral o multilateral. Una negociación en el marco de unTratado bilateral se desarrolla de Ministerio a Ministerio. Por cuanto

respecta a la negociación multilateral, la necesidad de una mayororganización va íntimamente asociada al número de negociadores yesto se traduce en una Conferencia internacional, o en el seno de unaOrganización internacional.

Cuando el Tratado se negocia con ayuda de una Conferencia, losRepresentantes de los Estados negocian directamente el Tratado,pero la propia Conferencia modifica el procedimiento de adopcióndel texto, esto se ha realizado con objeto de facilitar la adopción deltexto, véase, artículo 9 del Convenio: – la adopción se realiza por

mayoría de 2/3 salvo que otro modo de adopción sea votado por eseprimer número de Estados de 2/3. Sin embargo, esta regla se hamostrado poco adaptable a las grandes Conferencias universales.La práctica ha desarrollado el procedimiento del consenso, esto es, laadopción se realiza si ningún Estado participante manifiesta su opo-sición al texto, esta situación se da principalmente en el seno deNaciones Unidas.165

Respecto de los Tratados adoptados en el seno de una Organiza-ción internacional, estos son enteramente preparados por esta. En laONU, en el marco de resoluciones de la Asamblea General quedandefinidos los principios marcos. Posteriormente, en Comités restrin-gidos que comprenden a representantes de los Estados se preparan

165 El consenso refleja la unanimidad del acuerdo de los Estados sobre el contenido de lanorma lo que refuerza la autoridad del texto adoptado. Cuando es adoptada por unanimidadsu fuerza es mayor que cuando se hace mediante el consenso. Nunca ha sido oficialmente de-finida en el Derecho Internacional el término parlamentario por excelencia del Consenso, seha señalado que es el asentimiento otorgado de modo general a una decisión sin que nadiepresente objección formal, esto es, el consenso sería compatible con las reservas, los matices deopinión y aún con la discrepancia, pero la delegación que se encuentra en esta situación aceptapragmáticamente la decisión oficial al no oponer objección formal. Por lo tanto, el consenso escompatible con la crítica, la contradicción y la reserva de posiciones pero se mantendrá mientrasque no haya la oposición formal que llevaria a nuevas negociaciones o pasar a una votaciónaclaratoria.




los proyectos de texto, seguidamente, el texto es enviado a los Esta-dos para su valoración. El texto definitivo es adoptado por la Asam-blea General según los principios anteriormente apuntados. Esteprocedimiento esta más institucionalizado que el previsto para lostratados en el marco de las Conferencias internacionales. Correspon-de a la Organización internacional definir el proceso de integración.,a esto se le llama la Diplomacia parlamentaria166 ya que se realiza entreEstados y el procedimiento esta institucionalizado y se asemeja a unproceso de adopción de leyes en Derecho interno. Sin embargo, noes más que en la forma que se asemeja al Derecho interno ya que losEstados siguen siendo los detentadores de todo el poder y quedanlibres para comprometerse o no.

La práctica reciente ha presenciado la emergencia de un nuevoactor, las ONG´s.167 Su función es también la de establecer proyectosde textos o de realizar comentarios a los Estados, su labor fue deci-siva en las negociaciones relativas al Estatuto del Tribunal penal in-ternacional. En ocasiones, el papel de las ONG´s queda instrumen-talizado por los Estados,168 por ejemplo, en el caso de las ONG ´scontra el Protocolo de Kyoto169 que fueron financiadas por EstadosUnidos lo que es prueba de la importancia de estos nuevos actores.

166 Expresión utilizada por primera vez porDEAN R USK , Secretario de Estado de los EstadosUnidos, y que fue popularizada por JESSUP, P., en un famoso curso en la Academia de DerechoInternacional de La Haya de 1956.

167 Si bien su existencia ya se preconizaba en la Resolución 3(II) del Consejo Económico y Social de 21 de junio de 1946 (revisada por Resolución 1996/31) que creaba el Comité sobreOrganizaciones no Gubernamentales entre cuyas competencias se encuentra: la evaluación delos informes cuatrianuales que deben presentar las ONGs con estatuto consultivo general y es-pecial, el análisis de las solicitudes de estatuto consultivo o de reclasificación del que ya tienenlas entidades, la monitorización general de las actividades que desempeñan las ONGs con esta-tuto consultivo en conjunción con Naciones Unidas y entablar relaciones consultivas con dichasOrganizaciones sobre materias que esté abordando que sean de la competencia del Consejo

Económico y Social.R ECHEMBERG, H. K., define a las ONG´s como una organización privada no establecida porun gobierno o un acuerdo internacional que es capaz de desempeñar un papel en las relacionesinternacionales debido a la naturaleza de sus actividades “ …., “Non gouvernamental Organiza-tions”, EPIL vol. 1 1992 p. 612. En el ámbito americano, la OEA establece unos requisitos gene-rales de las ONG, en sus Directrices para la participación de las Organizaciones de la SociedadCivil en sus actividades de 25 de diciembre de 1999 Res. 759/ 1217/1999 “ La Organización dela Sociedad civil deberá contar con una estructura institucional que incluya mecanismos apropia-dos para que sus autoridades rindan cuentas a los miembros y sean controlados por éstos”.

168 En lo que se conoce en el derecho anglosajón como QUANGO término que caracterizaa “un órgano que tiene un papel en los procedimientos de los gobiernos nacionales sin embargono es un organismo gubermanental ni parte de uno, y que opear en mayor o medida de confor-

midad con las directrices de los Ministros”.169 Finalmente, adoptado el 11 de diciembre de 1997 y entrado en vigor el 16 de febrerode 2005.




Estas negociaciones finalizan con la adopción de un texto de tra-tado que contiene 3 elementos:

i. Preámbulo: Contiene la exposición de motivos, los objetivosque persigue el Tratado, esta desprovisto de toda fuerza vin-culante, pero desempeña un papel esencial en el marco de lainterpretación.170

ii. La Parte Dispositiva. El Articulado, el cuerpo vinculante delTratado, y las cláusulas finales.

iii. Anexos. Poseen la misma fuerza obligatoria que el dispositivonormativo. Los anexos pueden tener un carácter técnico osubstancial, por ejemplo en el Acuerdo de la OMC, el regla-mento pacífico de diferencias se encuentra en el Anexo.171

V. L A A DOPCIÓN Y A UTENTICACIÓN DEL TRATADO

Tras la adopción del texto, una formalidad es necesaria para ce-rrar las negociaciones, ya sea la rúbrica, firma, o la firma ad referen-dum, esto es bajo reserve de confirmación por las autoridades delEstado firmante.

A. La firma, la rúbrica o la firmaad referendum Tanto la rúbrica como la firma ad referendum son provisionales

y suponen una confirmación ulterior por parte de las autoridadescompetentes. El objetivo de estas dos formas de expresión del con-sentimiento es el de darle un carácter solemne al Tratado haciéndo-lo firmar por la más alta autoridad del Estado. Según el artículo 10del Convenio, la firma tiene por efecto autentificar el texto del Tra-tado, y ya no existen más posibilidades de modificar el texto. Desdeeste momento queda autentificado el texto.

En el marco de un Tratado bilateral, la adopción y autentificaciónse confunde con una única firma. Para los Tratados multilaterales, las

170 Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional de la República de Weimaren Alemania, que nos puede servir de referencia, que soluciono un conflicto que enfrentaba atres Länders en una sentencia de 1927 que declaraba: “ la referencia a la Unidad del Puebloalemán utilzada en el Preámbulo de la Constitución conduce a que, en las relaciones entre variosLänders, sea necesario limitar el poder de estos sobre su territorio dado que del hecho de la exis-tencia de una única Comunidad de alemanes se derivan obligaciones de unos para con otros. “

171 Véase,R EMIRO BROTONS A.et al., Derecho Internacional. Tratados y Otros Documentos. Legis-lación, Madrid, Ciencias Jurídicas, McGrawHill, 2001;FERNÁNDEZ PONS, X., La OMC y el Derecho internacional. Un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundar del Derecho internacional general, Barcelona, Marcial Pons, 2006, especialmente,C ANAL–FORGUES, “Le système de règlement des différends de lÓrganisation Mondiale du Commerce”, RGDIP,1994, pp. 689 y ss.




dos en principio se encuentran separadas: la adopción se realiza poruna Organización internacional tras una Conferencia mientras que laautentificación se realiza por los Estados.

B. Los Efectos jurídicos de la firmaEn principio, no tiene por efecto comprometer al Estado, ya que

este sólo se produce de manera definitiva tras la ratificación, existenexcepciones: la firma tiene efectos jurídicos, ya que el Estado firman-te adquiere una obligación de comportamiento, véase, artículo 18 delConvenio.

El Estado por sus actos no puede poner en peligro el objeto y la

finalidad del Tratado. Un Estado que ha firmado de buena fe unTratado queda comprometido a no cuestionarlo por su comporta-miento, por ejemplo, la actitud de Estados Unidos frente al Estatutode Roma, el Presidente Clinton firmó el Estatuto antes de abandonarla Presidencia, tras la llegada del Presidente Bush, la Administraciónestadounidense se ha prestado a concluir con numerosos Estadosacuerdos bilaterales de extradición que imponen a estos Estados laobligación de extraditar a los Estados Unidos a ciudadanos imputa-dos por crímenes mencionados en el Estatuto de Roma para su enjuiciamiento, evidentemente, la conclusión de estos Acuerdos poneen cuestión el objeto del Estatuto de Roma.

En determinados casos, la firma puede llevar al compromiso defini-tivo del Estado, este es el caso para los Tratados de acuerdos en formasimplificada,172 que se diferencia de la forma clásica por la duración. Estetipo de Tratados se encuentran en el artículo 12.1 del Convenio. Segúneste artículo se permiten 3 supuestos de procedimientos simplificados:– cuando el Tratado así lo prevea; – que durante las negociaciones,los Estados prevén este efecto de la firma; – y cuando la intención dequedar vinculado por firma queda patente tras la negociación.

En estos acuerdos en forma simplificada, la firma permite la au-tentificación del texto y manifestar la aceptación del Estado a quedar vinculado. Las razones de la existencia de este acuerdo son: – deorden internacional. Un procedimiento demasiado dilatado no se

172 Los acuerdos en forma simplificada tienen su origen en el Siglo XVIII en los “Executive Agreements” de los Estados Unidos y han sido utilizados muy frencuentemente y se les reconocesu gran desarrollo en razón de la simplicidad y de la rápidez de su procedimiento. Primero, hansido utilizados principalmente en el marco de relaciones adminitrativas o técnicas; segundo, han sidoutilizados para poner fin a enfrentamientos bélicos (Acuerdos de Ginebra de 20 de julio de 1954sobre el fin de las hostilidades en Indochina, Acuerdos de Ginebra de 23 de julio de 1962 sobrela neutralidad de Laosy el Acuerdo de París de 27 de enero de 1973 de paz con Vietnam); ytercero hoy día se han extendido a acuerdos de gran importancia política.




adapta a la situación, por ejemplo, en el ámbito militar, económicoo financiero; – de orden interno. El poder Ejecutivo puede preferiroptar por un acuerdo en forma simplificada con objeto de despren-derse del control parlamentario. Estos acuerdos escapan a todo de-bate democrático.

Corresponde a los Estados el decidir el tipo de procedimiento,los acuerdos en forma simplificada pueden ser bilaterales o multila-terales, no existe diferencia de naturaleza o de efectos jurídicos entrelos dos modelos.173

VI. L A ACEPTACIÓN DE LOS ESTADOS174

Se produce normalmente por la ratificación, acto en el cual elEstado manifiesta su consentimiento a quedar vinculado, pero exis-ten otras formas de manifestarlo, véase artículo 11 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Al no existir formalismo com-pete a los Estados decidir su forma de vinculación. Otros mecanismostradicionales son: la aceptación y la adhesión. La ratificación se uti-liza por el Estado firmante, la adhesión y la aceptación son utilizadospor Estados partes pero que no participaron en las negociaciones,pero no existen diferencias técnicas entra ambos. No obstante, laConvención privilegia la Adhesión (art. 15).

La ratificación se lleva a cabo bien bajo la forma de un intercam-bio, en el marco de un Tratado bilateral, o por el depósito de losinstrumentos de ratificación en lo que concierne a los tratados mul-tilaterales. Ningún Estado puede ser parte en un tratado concluidopor otros Estados sin su consentimiento.175 El Derecho internacionalno impone obligación ninguna de ratificación176 y el Estado sólo queda

173 En este sentido se ha manifestado, la Jurisprudencia en distintas sentencias, por ejem-plo, en el Asunto del Régimen aduanero autro-aleman de 5 de septiembre de 1931, el Tribunaldeclaró que “los compromisos internacionales de los Estados pueden ser adoptados indistinta-mente en forma de Tratados, Convenios, Declaraciones, Acuerdos, Protocolos o canje de notas”. y en la Sentencia de 5 de abril de 1933 sobre el Asunto de Groenlandia Oriental al afirmar que laDeclaración Ihlen comprometía al Estado, se puede pensar a fortiorique fuera equivalente a unacuerdo simplificado entre los órganos competentes de dos Estados produjese efectos jurídicossimilares a un Tratado.

174 Como ejemplo de Tratados no ratificados, mencionamos, el Tratado de Versalles quenunca fue ratificado por los Estados Unidos debido a la oposición del Congreso; y en Europa, elcaso de la Comunidad Europea de Defensa que fue un proyecto lanzado por Francia a principiosde los años 50, en un contexto geopolítico particular, la guerra de Corea y que no fue aprobadopor la Asamblea Parlamentaria Francesa.

175 En este caso, nos encontramos ante una modalidad distinta de ratificación, que deberíacorresponder únicamente a Estados u Organizaciones Internacionales que no hubieran partici-pado en la negociación del mismo, y no lo hubieran firmado previamente.176 En caso de que sea una exigencia, entonces como ha apuntado el Tribunal Internacionalde Justicia si será un requisito ineludible, en el Asunto Ambatielos: “La ratificación de un tratado,




vinculado desde la entrada en vigor del Tratado.177 LORD STOWELL enel asuntoThe Eliza Ann de 1813 mantuvo que la ratificación “era unaforma (….) pero una forma esencial”.178

No hay que confundir la ratificación con la mal llamada “aproba-ción parlamentaria” de un Tratado que es en realidad, la autorizaciónque el órgano parlamentario otorga al Ejecutivo para que, con laforma solemne que corresponda manifieste, en el plano internacional,el consentimiento definitivo del Estado.

VII. L A ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO

A. La fecha de entrada en vigorEl Derecho Internacional no impone ninguna modalidad en par-

ticular, véase, art. 24 CVDT en lo que respecta a la entrada en vigor, y es una interpretación uniforme que la entrada en vigor se corres-ponde con el intercambio de los instrumentos de ratificación. Si losEstados buscan asegurar una aplicación lo más amplia posible delTratado subordinan su entrada en vigor a su ratificación por la ma- yoría de Estados firmantes. Los Estados también pueden requerir unnúmero limitado de Estados ratificantes para su entrada en vigor sidesean asegurar una aplicación rápida del Tratado.

B. Los efectos de la entrada en vigorExiste la obligación para las Partes contratantes de respetar en su

totalidad el Tratado, artículo 26 del CVDT, lo que es la consagracióndel principio “pacta sunt Servando”. Toda violación conlleva la res-ponsabilidad internacional. “Un Estado no puede invocar respectode otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligacio-

cuando está prevista como en el tratado de 1926, es una condición indispensable de la entradaen vigor del Tratado, no es por tanto, una simple formalidad si no un acto de importancia esen-cial”, TIJ Recueil, Grecia c. Inglaterra, Sentencia de 19 de mayo de 1953.

177 Existen diversos tipos de ratificación: a) de competencia exclusiva en el que intervieneel Ejecutivo, propio de antiguos sistemas monárquicos, por ejemplo, la Constitución imperial enFrancia, el sistema italiano de 1922 a 1943, o el Gobierno de Vichy de 1949 a 1944, o el Legisla-tivo, modelo de la Constitución Suiza; b) De Competencia Sucesiva en el que participan el Eje-cutivo, el Legislativo y finalmente el Ejecutivo; c) Compentencia Conjunta en el que participan apartes iguales el Ejecutivo y el Legislativo, este último es el modelo más frecuente. Por ejemplo,en la Constitución Estadounidense, la aturoización para la ratificación de los Tratados la otorgael Senado por mayoría de 2/3. Art. 2. 2 de la Constitución de 1787.

178 Sostenía que no podía impugnarse que la captura hecha por un navio de guerra britá-nico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiese efectuado en aguas neutrales con laalegación de que la ratificación del Tratado de paz con Suecia, ya firmado el día 18 de julio, nose efectuó por ambas partes hasta el 17 de agosto.




nes que le impone el derecho internacional (consuetudinario) o losTratados en vigor”.179 El TPIJ añadió que “un Estado que válidamenteha contraído obligaciones internacionales está obligado a aportar asu legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecuciónde los compromisos adquiridos”.180

VIII. EL REGISTRO DEL TRATADO La figura del registro nació por la preocupación de combatir los

Tratados secretos. Apareció por vez primera en el artículo 18 delPacto de la Sociedad de Naciones con la consecuencia de que unTratado no registrado se consideraría como desprovisto de toda efi-cacia jurídica. Esta exigencia se flexibilizó en la Carta de las NacionesUnidas en su artículo 102.1 donde se obliga al registro del Tratadolo antes posible ante la Secretaria General de la Organización. En lapráctica, esta obligación no se cumple de forma rigurosa. La sanciónpor la ausencia de registro es su inoponibilidad ante los órganos deNaciones Unidas, art. 102.2, la complejidad de la fase del compro-miso ofrece la seguridad de que los Estados no lo hacen a la ligera.

A. La validez de los Tratados y la Noción de Ius Cogens

1. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden PúblicoLa noción de Ius Cogens. La violación de estas normas supone su

nulidad, no se permite derogación alguna a esta regla. Existen ciertasconfusiones entre estos conceptos. Por ejemplo, entre el Derecho na-tural y el ius cogens. Si bien ambos se basan en un mismo fundamen-to psicológico y a la idea de que existen ciertas reglas fundamentales vinculadas a la conciencia universal, e inherentes a la sociedad inter-nacional. Sin embargo, el Ius Cogens es parte integrante del Derecho

internacional positivo y su existencia se encuentra reconocida en elart. 53 del CVDT.181

179 Opinión consultiva de 4 de febrero de 1932 sobre el Tratamiento de los nacionalespolacos y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Dantzing. Serie A/B núm. 44. En el mismo sentido, en la Opinión consultiva del Asunto sobre las ComunidadesGreco- Búlgaras TPIJ Ser. B. no. 17 p. 32 1930, se afirmó: “es generalmente aceptado comoun principio de Derecho internacional que en las relaciones entre potencias que son partescontratantes en un Tratado, las disposiciones del derecho nacional no pueden prevalecer sobrelas del Tratado”.

180 Dictamen de 21 de febrero de 1925 sobre el Intercambio de Poblaciones grecoturcas,Serie B, n. 10, 1930, p. 20.181 La propia Jurisprudencia también lo ha reconocido y así: En la sentencia arbitral de 31de julio de 1989 en el Asunto de la delimitación de la frontera marítima Guinea–Bissau/Senegal, el Tri-




Respecto del Orden público, se asemeja a éste, al representarreglas imperativas como un límite a la libertad contractual de losEstados, y permite proteger intereses superiores a los intereses individuales, pero el ius cogens sobrepasa el derecho de los Tratados.2. La Jerarquía delIus Cogens

El Ius Cogens no es una fuente adicional. Su carácter se atribuye ala cualidad de la norma y no a su fuente, apunta,C ASADO R AIGÓN, R., “el ius cogens es por principio anti-positivista”,182 como característica desu carácter jurídico superior, no sólo entraña su violación la responsa-bilidad internacional sino también la nulidad. Tradicionalmente han

existido dos lógicas que ponían en entredicho la pervivencia del iuscogens. Por un lado, la tradicional subjetivista que prevalecía la figuradel Estado soberano; y en segundo lugar, la Jerárquica Objetivista, se-gún la cual, las normas se imponían a los Estados al ser estos no sola-mente creadores sino también destinatarios del Derecho InternacionalPúblico, si bien ya en la Opinión individual del juez Schücking en lasentencia del TPIJ sobre el Asunto Oscar Chianmantuvo que “no podíaimaginar que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los trabajosde codificación del Derecho internacional si no fuera posible crear en

este campo un ius cogens, de tal modo que todo acto efectuado en con-travención con una obligación imperativa es nulo de pleno derecho”.a. Ius Cogens y ObligaciónErga Omnes

En el Asunto de la Barcelona Traction se afirmó que todos los Es-tados pueden ser considerados como detentadores de un interés jurí-dico a que sus derechos le sean protegidos, esto es lo que se conocecomoobligación erga omnes.Todo Estado tiene un interés en hacer fren-te a la violación de una regla de esta característica.183 El ius cogens se

bunal estimó: “desde el punto de vista del Derecho de los Tratados, el ius cogens es simplementela característica propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogación por víaconvencional, implícitamente se destaco que el derecho a la autodeterminación representa una norma de ius cogens”. Véase,D AVID, ERIC., “La sentence arbitrale du 14 fevrier 1985 sur la delimi-tation de la frontiere maritime Guinee-Guinee Bissau”, 31 Annuaire Francais de Droit International 350-89 (1985) y la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Europea de Paz en Yugoslavia, ensu Opinión n. 1 de fecha 29 de noviembre de 1991 declaró: “las normas imperativas de derechointernacional general (.…) se imponen a todas las partes referentes a la Sucesión de Estados”.

182 C ASADO R AIGÓN, R., Notas sobre el Ius Cogens Internacional, Universidad de Córdoba, 1999,p. 21.

183 Caso Barcelona Traction: sociedad canadiense que operaba en España. El TIJ declara quesi los daños consecuencia de un hecho ilícito los sufre directamente el accionista puede ejercerla protección diplomática el Estado de la nacionalidad del accionista. Pero en este caso fue alcontrario, el daño lo sufrió la sociedad y como consecuencia, también sufren los daños los ac-




refiere a la naturaleza intrínseca de la norma, la obligación erga omnesse refiere a su consecuencia, al interés protegido. En conclusión, todanorma de ius cogens es una obligación erga omnes, pero no toda normaerga omnes es necesariamente una norma de ius cogens.

Sin embargo, esta calificación como acertadamente apunto JUSTE R UIZ, “conlleva el problema de que lasobligaciones erga omnes debili-tan jurídicamente aquellas que no lo son”.184

b. La definición legal deIus Cogens b. 1. El art. 53 del CVDTEl contenido del artículo dispone que será una norma imperativa

que es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Interna-cional de Estados en su conjunto en tanto que norma que no puedeser objeto de derogación y que no puede ser modificada por unanueva norma de Derecho Internacional general que tenga un carác-ter inferior. De esta descripción se deriva, primero, que la unanimi-dad no es necesaria; segundo, que el ius cogens necesita de unaopinio iuris especial, la convicción del carácter inderogable de la nor-ma; tercero, la norma de ius cogens no es inmutable, ya que puedeser modificada por una norma ulterior de ius cogens. Esta normapuede ser invocada en dos momentos: 1) En el momento de la con-clusión del Tratado, se considera que este es contrario a una normade Ius cogens, lo que conlleva a su nulidad ab initio.2) Se presentauna nueva norma de ius cogens y entra en conflicto con un Tratadoexistente, según el art. 64 el Tratado será nulo pero no tendrá efectosretroactivos, es lo que se conoce como ius cogens superveniens.185

Para concluir, la determinación de reglas de ius cogens ha sido unproblema denunciado por el Profesor W EIL y presenta similitudes conel problema de la costumbre en ellas, la labor del Juez tiene una na-

turaleza cuasilegislativa. Los ejemplos son variados, así respecto de laesclavitud, el genocidio, la piratería, el empleo de fuerza en violaciónde las disposiciones de las Naciones Unidas que se ha declarado endistintas sentencias del TIJ, el delito de agresión, la discriminación186

cionistas. Sólo Canadá podría realizar el ejercicio de la protección diplomática contra España. Asunto de la Barcelona Traction Light & Power, TIJ Recueil, 1970, cons. 32.

184 JUSTE R UIZ, “Las obligaciones “erga omnes” en Derecho Internacional Público”, Home- naje al Profesor Miaja de la Muela, t. I, Madrid, 1979, p. 219.

185 Por ejemplo, las Convenciones del siglo XIX que regulaban el tráfico de esclavos, váli-dos cuando fueron concluidos pero posteriormente se transformaron en nulos. Véase, JÍMENEZ DE A RECHAGA , E., El Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, 1980, p. 29.186 Sobre la igualdad ya el Tribunal Permanente de la Haya considero que encontrar la verdadera igualdad “en ocasiones acía necesario tratamientos diferentes para llegar a un resul-




racial, la prohibición de trato inhumano o degradante, el principio dela libertad de los mares y las comunicaciones, o la concepción de lasoberanía como fuente de derechos y de obligaciones.

b. 2. Ius Cogens y Responsabilidad InternacionalC. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia InternacionalBajo esta denominación se encuentra la perífrasis que realiza el Tri-

bunal internacional de Justicia en sus esfuerzos por no utilizar eltérmino de Ius Cogens a la hora de dictar sus decisiones judiciales.Por ejemplo, en laOpinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención del Genocidio de 1951 se refiere a la prohibición del Genocidio en basea “principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan alos Estados incluso en defecto de todo vínculo convencional”.

1) En el Asunto de la Barcelona Traction de 1970, el Tribunal califi-ca como obligaciones erga omnes las siguientes: – la prohibición delrecurso a la fuerza, – la prohibición del Genocidio, – los derechosfundamentales de las personas, – la protección contra la Esclavitud,– la prohibición de la discriminación racial.187

2) En el Asunto del Personal Diplomático y Consular de los Estad

Unidos en Teherán de 1979califica las obligaciones que emanan de lasrelaciones diplomáticas comoobligaciones imperativas.188

3) Enel Asunto de Nicaragua de 1986 se hizo una referencia al iuscogens al declarar la prohibición del recurso a la fuerza.189

4) En el Asunto del Timor Oriental de 1995190 se hacia referencia aun derechoerga omnes como era el de la autodeterminación de lospueblos.

tado que estableciera el equilibrio entre situaciones diferentes” (TPIJ Escuelas Minoritarias en Albania, 1935).

187 Consd. 33-34.188 (… ) en la conducta de las relaciones entre Estados no hay exigencia más fundamentalque la de la inviolabilidad de los diplomáticos y de las Embajadas “y se refiere a las obligacionesimperativas que comportan las relaciones diplomáticas, señalando que han sido ahora codifica-das en los Convenios de Viena de 1961 y 1963”. En el mismo sentido, pero en el Ordenamientoarbitral, véase, Laura James Claim Estados Unidos c. Mexico General Claim Commission 19264 UN Rep. Int ´l Arab Award 82; García y Garza Claims Mexico c. Estados Unidos 4 UN Rep.Int´l Arb., Award 82, p. 119.

189 Véase,ORTIZ A HLF, L., “Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el conflictoNicaragua vs. los Estados Unidos de América” de 27 de junio de 1986. Revista del Centro de Re-laciones Internacionales. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales,México,UNAM, vol. XI, núm 46,1989.

190 A raíz del Acuerdo sobre la Franja del Timor entre Australia e Indonesia para la ex-tracción de petróleo en la plataforma continental anexa al Timor que llevo a la presentación de

una denuncia ante el Tribunal Internacional de Justicia contra Australia y que fue declarada no




5) En el Asunto relativo a la Aplicación de la Convención contra elCrimen de Genocidio de 1951 se hacia referencia a los derechos y obli-gacioneserga omnesal declarar sobre la obligación de los Estados deprevenir y reprimir el crimen de Genocidio.

6) Enel Asunto sobre la Licitud de la Amenaza o empleo de las armas nucleares de 1996191 se acudió a la figura de los principios intransigi-bles del Derecho internacional consuetudinario al mencionar la apli-cabilidad del derecho internacional humanitario en los conflictosarmados.192

D. La noción de violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional generalLa Distinción entre crimen y delito internacional se realiza en

función al grado de ilicitud, la violación de una “obligación esen-cial” es equivalente a un crimen internacional. Esta distinción hadejado de mantenerse en el Proyecto de la CDI sobre responsabili-dad del Estado y ha sido sustituida por la de “violación grave” quese menciona en el artículo 40 del Proyecto y que la identifica comotal a la violación grave de una obligación esencial que puede cla-sificarse en flagrante (intensidad de los efectos) o sistemática (orga-nizada, deliberada).

E. Las Consecuencias particulares de una violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional General

Esto es el efecto de las Normas de Ius Cogens. Su principal efec-to es la nulidad absoluta (ab initio) y es invocable por todo Estadoparte.

En principio son las consecuencias propias de la comisión de unhecho internacionalmente ilícito que según el proyecto de la CDIson: deber de ejecutar la obligación (art. 29); obligación de cesación/no repetición (art.30); obligación de reparación (art. 31).admisible con el débil argumento de que una de las partes principales en la controversia no habíaadmitido la jurisdicción del Tribunal, anteponiendo la soberanía estatal frente al criterio de lasolidaridad internacional respecto decrímenes erga omnes como el de obstaculizar el principio deautodeterminación de los pueblos. Veáse Masacre de Dili en el Timor Oriental.

191 Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996, TIJ Recueil, 1996, p. 226. Sin embargo, el Tribu-nal no se pronunció sobre las armas nucleares en base a un principio de non liquet. El Tribunal no seconsideró capaz de aclarar por dónde pasa realmente la línea divisoria entre legalidad e ilegalidad:en resumen, i ura non novit curia. Véase,CONDORELLI, L., “La Corte Internacional de Justicia bajo elpeso de las armas nucleares”, Revista Internacional de la Cruz Roja, 1997, núm. 139, pp. 9-21.

192Sobre laCláusula Martens se declaróque “era un mecanismo efectivo de regular la rápidaevolución de la tecnología militar sin que sin embargo, se deriven conclusiones específicas de

tal valoración”.




Consecuencias específicas art. 41 CDI. Primera, deber de coope-ración de los Estados para poner fin a la violación; segundo, obliga-ción de no reconocimiento de la situación creada por violación grave.El interés jurídico para actuar corresponde a todos los Estados.3. La validez de los Tratados

3.1. Requisitos de validez de los Tratados La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Consen-

timiento

a. Capacidad y Competencia del autor del consentimientoa. 1 Capacidad de las Partes Quien ostenta la capacidad. – El

Estado según el artículo 6 CVDT, los Estados federados no tienencapacidad salvo autorización por el Estado; – Las OrganizacionesInternacionales que tienen una capacidad derivada prevista en el Acto constitutivo y una capacidad limitada por el principio de espe-cialidad; y – los Movimientos de Liberación Nacional, (MLN) querepresentan internacionalmente a los pueblos,193 pero solamente enaquellos Tratados limitados a los objetivos y propósitos de NacionesUnidas.

b. Vicios del Consentimientob. 1. Ratificación imperfecta, cuando el procedimiento preesta-

blecido no ha sido seguido, según el art. 46, un Estado no puedeprevalecerse de una ratificación imperfecta para solicitar la nulidadsalvo que se trate de una violación manifiesta de una norma de im-portancia fundamental del Derecho interno. Por ejemplo, si en Suiza,el pueblo rechaza por referedum el Tratado, el Gobierno debe firmaren todo caso.

B. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a través de la ratificaciComo criterio general, sólo el Estado víctima de la irregularidad

puede invocarla y solicitar la nulidad. El Estado puede perder estederecho si ha convenido expresamente que el tratado es valido o seha comportado de tal manera que se deduzca su conformidad con el

193 Véase, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2105, aprobada en1965, “ reconoce la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo el dominio colonial libran por el ejerc

su derecho a la libre determinación y a la independencia (...)”.




tratado Por ejemplo, argentina ratifico el pacto de la Sociedad deNaciones sin la previa autorización parlamentaria pero al actuar enlos órganos y ser elegido como miembro del Consejo perdió el Dere-cho para invocar la nulidad de su consentimiento (enORTIZ A HLF, L., Derecho Internacional Público, 2a. ed., Oxford, p. 27). Por la presióndel gobierno suizo en su interés de proteger a los Convenios de Gi-nebra de 1949194 los tratados de derechos humanos no pueden serdenunciados por el incumplimiento de una parte, esto es no sonrecíprocos. Como apuntaCHUECA S ANCHO, A., “los Estados asumen enlos Tratados de derechos humanos obligaciones que benefician a losparticulares, por lo que tales obligaciones se sustraen en gran medi-da a la lógica de la reciprocidad”.195 Se rompe, pues, el principio jurídico general según el cual el derecho de poner fin a un tratadocomo consecuencia de su violación se presume que existe para todoslos Tratados.196

C. Supuestos de Consentimiento viciado1. Error. Este supuesto se encuentra en el art. 48 del CVDT, y se

explica como un “supuesto que nos lleva a creer que lo verdadero esfalso, y que por el contrario, lo falso en verdadero”. Los requisitospara su aplicabilidad son dos: a) que sea un elemento esencial delconsentimiento que de haberse sabido el Estado no hubiera firmado,esto es debe existir un nexo de causalidad, además de ser lo suficien-temente grave;197 b) un error que sea relativo a un hecho, y no a underecho. Finalmente, no puede ser invocado si el Estado ha contri-buido al error. En general, véase, Asunto del Templo de Préah Vihéar de1962198 cuyo litigio se refería a la interpretación que debía darse a los

194 Con la particupación de todos los, en ese momento, 189 Estados miembros de las Na-ciones Unidas desde el trigesimoquinto período de sesiones de la Asamblea General de lasNaciones Unidas.

195 CHUECA S ANCHO, A.,“Las reservas a los tratados de derechos humanos”, Documentación Jurídica XIX /74, 1992, pp. 195-357. En el mismo sentido, la jurisprudencia del TIJ, “en ningúncaso, puede una violación de la Convención servir de excusa para otra violación”. Auto de 17 dediciembre, párrafo 35, asunto sobre la Aplicación del Convenio sobre Prevención y Castigo delCrimen de Genocidio (contra-demanda) Recueil, 1997, p. 258.

196 Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de África del Suren Namibia a pesar de la Res. 276, 1970, del Consejo de Seguridad Opinión Consultiva de 21de junio de 1971.

197 Por ejemplo, el Asunto de la Soberanía sobre determinados territorios fronterizos en Bélgica y Países Bajos, 20 de junio de 1959.

198 En esta ocasión, el Tribunal afirmó: “Es una regla de derecho establecida que una parteno podrá invocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a este errorpor su propia conducta, si estaba en condición de evitarlo, o sí las circunstancias eran tales queestaba advertida de la posiblidad de un error”.Camboya c. Tailandia 1962 TIJ Sentencia de 15 de junio. Recueil, 1962, 6 ss, en 26.




trabajos de dos Comisiones de delimitación establecidas en 1904 y1907 por un Tratado de Francia con Siam para la fijación de los lí-mites fronterizos. Una vez obtenida la independencia se planteó lalegitmidad del trazado fronterizo.

Sus efectos son: la nulidad relativa y sólo puede ser invocado porel Estado víctima.

2. El Dolo. Se describe en el art. 49 como la conducta fraudulen-ta de un Estado para hacer ratificar a otro. Para que sea admisibledebe reunir dos condiciones; primero, recaer sobre la base esencialdel consentimiento, y segundo, la intención de una Parte de inducira error al resto. Un ejemplo de dolo en las Relaciones Internaciona-les lo encontramos en los Acuerdos de Munich de 29 de septiembre de1938. Sus efectos son: la Nulidad relativa y sólo es invocable por elEstado víctima.

3. La corrupción. Se define, en el campo del Derecho Internacio-nal, como la acción directa o indirecta del Estado para corromper alrepresentante de otro/ s Estados. Su definición legal se encuentra enel art. 50. Sus efectos son: la nulidad relativa, es sólo invocable porla víctima.

4. La coerción o coacciónPrimero, la Coerción sobre el Representante del Estado199 Art. 51

CVDT. Se realiza sobre la persona del representante no sobre su fun-ción. Por ejemplo, la llevada a cabo sobre el Presidente de Checoslovaquia Hachapara obtener la ratificación del Tratado de 1939 para poner fina la independencia de este país. Sus efectos son: Nulidad absoluta, ypuede ser invocable por todo Estado parte en el Tratado.200

Segundo, una coerción específica es la que se realiza sobre elmismo Estado por la amenaza o el empleo de la fuerza. Se encuentra

presente en el art. 52 del CVDT y supone una coerción militar en violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, no seincluye, por ejemplo, una fuerte presión económica. Sus efectos son:la nulidad absoluta y es invocable por todos los Estados partes.

199 Por ejemplo, el Tratado entre Rusia y Polonia firmado el 21 de septiembre de 1793 conel Rey Estanislao Poniatowski de Polonia encerrado en sus aposentos por orden de Catalina II laGrande que llevo a la segunda partición de Polonia entre Prusia, Austria y Rusia, y a su prácticadesaparición.

200 En la historia moderna encontramos un primer precedente en la reclusión de FranciscoI por Carlos V que fue obligado a firmar el Tratado de Madrid de 1526 que cedía la Borgoña. Aprincipios del siglo XX, en 1905 cuando los japoneses ocuparon Seul obligaron a los negociado-res coreanos a firmar el Tratado de Protectorado.PÉRINJAQUET, V. P., “Corée et Japon”, RGDIP,1910, pp. 536-553.




Para evitar estas situaciones, en Anexo al Acta Final se incluyóuna Declaración sobre la Prohibición de la Coacción militar, política o eco nómica en la celebración de los Tratados.201

5. Otro supuesto importante y relacionado con lo anterior es elde la validez material del Tratado: la Licitud del Objeto. El artítulo53 de la CVDT y la instauración de una jerarquía de normas.

Esta jerarquía no lo es de fuentes sino de contenido. El ius cogensesta reconocido como inderogable, refleja los valores comunes de laSociedad internacional, si entra en conflicto con una norma de iuscogens, el Tratado será nulo.

IV. EL R ÉGIMEN DE LA NULIDAD EN EL DERECHO DE LOS TRATADOS

A. Distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativaLa diferencia entre una y otra es la del interés, en la primera, el

interés que prevalece es el de la Comunidad internacional en su conjunto, por el contrario, en la segunda, es el del Estado víctima enparticular. Respecto a la competencia para invocarla es distinta res-pecto de uno y otro, así la nulidad relativa corresponde pedirla alEstado víctima que puede confirmar los efectos a través de su ratifi-cación. En la nulidad absoluta, puede ser solicitada por cualquierEstado parte, y la ratificación de sus efectos no es posible.

B. Procedimiento de anulaciónSe produce en situaciones de ratificación imperfecta, error, dolo,

corrupción, coerción sobre el representante o el Estado. Se desglosaen las siguientes fases: 1. El Estado que invoca la nulidad debe noti-ficar la intención por escrito a las otras Partes (art. 67); 2. Si pasados

tres meses desde la recepción de la notificación puede ocurrir bienque no se presente ninguna objeción, y el Tratado será declaradonulo; o bien que se presenten objeciones, en este caso, se intentaráalcanzar una solución por medios pacíficos de la Carta, o por losmedios de arreglo de diferencias previsto por las partes; 3. Transcu-rridos 12 meses sin alcanzar una solución, se abre el paso al meca-nismo de conciliación obligatorio creado por la CVDT, pero su deci-sión no tiene efectos vinculantes.

Una última cuestión es la intervención de un tercero en la rela-ción convencional para evitar que una de las Partes cumpla con sus

201 Texto que nos remite a través de un reenvio a otras normas para su interpretación.




disposiciones, la situación del tercero no esta clara, citando al RelatorCRAWFORD, J., en trabajos sobre la Responsabilidad internacional,“(…) sí la idea de un principio general según el cual incitar a otro ano respetar un acuerdo concluido con un tercero compromete la res-ponsabilidad goza de cierto apoyo éste contiene muchasreservas”.202

4.2. Las reservas a los TratadosLa necesidad de la institución de las reservas se fundamenta en

la naturaleza colectiva del medio en que los Tratados multilateralesse desarrollan, una Conferencia diplomática o una Organización In-

ternacional, asi como por el hecho de que tales instrumentos seadopten en un medio como éste, revestido de un carácter colectivoo multilateral.

Según la interpretación ofrecida por laComisión de Derecho Inter- nacional de las Naciones Unidas, en el comentario al Proyecto de Ar-tículos sobre el Derecho de los Tratados en su Informe de 1966 “lasreservas a los tratados internacionales no plantean problema alguno,porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanudenlas negociaciones entre dos Estados acerca de las estipulaciones del

tratado. Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reservase celebrara el tratado; de lo contrario no se celebrara”.

4.2.1. El concepto de ReservaLa Definición de Reserva se encuentra definida en el art. 2. 1 d)

del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone:“una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o deno-minación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobarun Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar losefectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacióna ese Estado”. La Jurisprudencia también ha tenido oportunidad depronunciarse sobre la definición de reserva, así en el Asunto Belilos, elTribunal Europeo de Derechos Humanos declaró: “el Derecho Inter-nacional regula bajo el concepto genérico de ‘reserva’ toda declara-ción unilateral destinada a excluir o modificar el efecto jurídico deciertas disposiciones del tratado respecto del Estado autor de lareserva”.203

202 A/CN.4/498/Add. 3, p. 13, párrafo 182.203 C ARMERON, I., HORN, F., “Reservations to the European Convention on Human Rights:

The Belilos Case”,German Yearbook of International Law, vol. 33, 1990, pp. 77-78. Además, en la




En los Tratados bilaterales, la reserva no tiene aplicación y seránecesario la reapertura de las negociaciones o la modificación deltexto, de lo contrario equivaldría a limitar el alcance del Tratado, esdecir, sería una manera de mostrar inconformidad con el texto delTratado negociado y si se admitiese la reserva ya no sería el mismoTratado el que se va a poner en vigor si no otro distinto. Como reglageneral, las reservas no son admisibles en materia de protección delos derechos humanos.204

Por el contrario, si son admisibles en los Tratados multilaterales,a menos que, según se acordó en Viena, “la reserva esté prohibidapor el Tratado, el Tratado especifique que sólo se pueden formularciertas reservas, y que cuando la reserva no se mencione expresamen-te, aparezca como incompatible con el objeto y fin del Tratado” (art.19 Convenio de Viena).

a. La Declaración interpretativa. Su objetivo es el de precisar elsentido de una disposición. En el Informe de la Comisión de Dere-cho Internacional se define como “aquella, cualquiera que sea suenunciado o denominación, por la cual un Estado se dirige a precisaro clarificar el sentido o alcance de ciertas disposiciones de un Trata-do”. En la práctica resulta a menudo difícil distinguir entre reserva ydeclaración interpretativa, ya que esta última adopta muchas veces laforma de una reserva camuflada. En principio, el elemento distintivo,es el de la clarificación o modificación del efecto jurídico. Si la de-claración del Estado es equivalente a una condición para el consen-timiento a quedar vinculado será equiparable a una reserva.

4.2.2. Antecedentes de la inclusión de las reservas en el Convenio de VienaLa regla consuetudinaria en relación a las reservas era que una

reserva producía efectos sólo sí era aceptada unánimemente por to-

dos los Estados negociadores, no obstante, esto era demasiado rígidose salvaguardaba la voluntad de las partes. En el continente america-no, se estableció la costumbre regional, seguida por numerosos paí-ses latinoamericanos de admitir la entrada en vigor del Tratado entreEstado reservante y Estado aceptante de la reserva y excluir dichaentrada en vigor entre Estado reservante y Estado objetante de lareserva.

bibliografía hispana, véase,QUEL LÓPEZ, J., Las Reservas a los Tratados Internacionales. Un examen de la práctica española, Bilbao, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1991.

204Por ejemplo, véase, artículo 120 del Estatuto de Roma de Establecimiento de un Tri-bunal Penal Internacional Permanente que establece “no se admitirán reservas al siguiente Es-

tatuto”.




En la práctica se han establecido dentro del marco de ciertosConvenios Internacionales, sistemas para paliar la extrema relativi-dad de la regulación de las reservas. Así, el artículo 20.2 de la Con-vención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Ra de 1965establece: “No se permitirá ninguna reserva incompatiblecon el objeto y fin de la presente Convención, ni tampoco reservaalguna que tenga por efecto paralizar el funcionamiento de cualquie-ra de los órganos creados por el Convenio. Se considerará que unareserva entre dentro de dichas categorías sí por lo menos, dos terciosde los Estados partes en el Convenio presentan objeciones”.205 Ade-más los mecanismos de control de la observancia de ciertos Conve-nios de Protección de los Derechos Humanos tienen competenciapara pronunciarse de modo obligatorio sobre la inadmisibilidad delas reservas al Tratado206 lo que a nivel universal ha creado ciertacontroversia.207 El Comité de Derechos Humanos se declara compe-tente para controlar la validez de las reservas porque entiende que lacompatibilidad con el objeto y finalidad del Tratado debe establecer-se objetivamente en base a principios jurídicos.

No obstante, algunas reservas planteadas siguen siendo difícil-mente compatibles con el objeto y finalidad del Tratado.208

205 En este sentido, véanse, artículo 50 del Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 demarzo de 1961; o el artículo 32 de la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 21 de febrerode 1971.

206 Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Co-misión, en el caso de la Corte interamericana en los Asuntos Hilaire, Constantine y Benjamin yotros, en el fallo sobre las excepciones preliminares, se establece que la reserva es ineficaz, “porcuanto dicha limitación es incompatible con el objeto y fin de la Convención”. Véase, tambiénla Reserva que se realizó a la Convención Americana, con fecha de 3 de abril de 1991, Trinidad y Tobago formuló una reserva: “con respecto al artículo 62 de la Convención, el Gobierno de laRepúiblica de Trinidad y Tobago reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericanade Derechos Humanos que se estipula en dicho artículo sólo en la medida en que tal reconoci-miento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitución de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga,establezca o anule derechos o deberesexistentes de ciudadanos particulares”.

207 Véase, la Observación General 24 CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6 11 de noviembre de 1994,Informe del Comité de Derechos Humanos a la Asamblea General. Actas Oficiales de la Asam-blea General 50 va sesión Suplemento A/50/40. Vease,S ALADO, A., Estudio sobre el ComentarioGeneral, número 24 del Comité de Derechos Humanos, Anuario de Derecho Internacional, XIV,1998, Universidad de Navarra, pp. 589/633. Este documento llevo a que en 1996 se presentaraun Segundo Informe por A LLAN PELLET a la Comisión de Derecho Internacional que concluyoen unas conclusiones preliminares sobre el tema de las reservas a los tratados de derechos hu-manos.

208 Por ejemplo, véase, la reserva de los Estados Unidos al apartado 5 del artículo 6 delPacto sobre Derechos Civiles y Políticos que permite a este país imponer la pena capital a per-sonas menores de 18 años. Texto en Human Rights Law Journal, 1993, pp. 123 y ss. Asimismo,el Senado condicionó la ratificación a una declaración de no aplicación directa. Véase, argu-mentando en contra de la validez de esta cláusula,P AUST, J., “Avoiding ‘Fraudulent’ Executive




4.2.3. La importancia y las funciones de las Reservas209

La técnica del Tratado internacional que ha sido tradicionalmen-te lugar para el consenso, a través de esta nueva técnica jurídica deelaboración de reservas, se permite proteger las opiniones minorita-rias. Por ejemplo, en laOpinión Consultiva sobre las Reservas a laConvención sobre el Genocidio de 1951 se afirmo “el principio de lamayoría puede hacer necesario que determinados Estados formulenreservas”.

Entre las ventajas se encuentran: garantizar la universalidad delTratado, la extensión del Tratado a otros Estados que no ratificaríansin reservas, en resumen, permite ampliar el ámbito de aplicación

espacial. Sin embargo, también existen ciertos riesgos como el deintentar utilizar la reserva para fines propios con el resultado de queel voluntarismo particular puede modificar un tratado que es pro-ducto de la voluntad colectiva. Ejemplo, convertir el tratado en un menú a la carta. Un problema añadido es que demasiadas reservasponen en cuestión la integralidad del Tratado, esto es, una parcela-ción del Derecho. De ahí que sea necesario encontrar el correctoequilibrio entre universalidad e integralidad de un Tratado.

4.2.4. El Régimen de las Reservas

A. Anterior a 1951El Régimen de las Reservas se basaba en la unanimidad. Era ne-

cesario el consentimiento de todos los Estados que uno de ellos pu-diera ser parte en el Tratado. Con la excepción del modelo latino-americano, en el que el consentimiento de un Estado parte erasuficiente.

Respecto de las objeciones a la reservas, se plantea la cuestión de

si el Estado reservante puede ser considerado como un Estado parteen el Tratado. Esta situación se planteo en la Opinión Consultiva delTribunal Internacional de Justicia en el asunto de 28 de mayo de1951 sobre las reservas a la Convención sobre el Genocidio, respectode la Unión Soviética y Estados afines que interpusieron reservas ala competencia obligatoria del Tribunal Internacional.

Se sostuvieron dos tesis. Por un lado la de que la integridad deltexto debe ser protegida, y por lo tanto se requiere la unanimidad;Policy: Analysis of non-self execution of the Covenant on Civil and Political Rights”, De Paul Law Review, 42, 1993.209 Véase,R IQUELME CORTADO, R., Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régi- men de Viena, Murcia, España, Universidad de Murcia, 2004.




otra defiende la universalidad del tratado y admite las reservas parano excluir a los Estados que realizan reservas.

Para el Tribunal Internacional de Justicia, el objeto y la finalidaddel Tratado tienen por consecuencia que el mayor número de Esta-dos debe ser parte; lo importante será la compatiblidad de la reservacon el objeto y la finalidad del Tratado,210 que debe servir de criteriopara calificar la aptitud de un Estado y otro. Para ello será necesarioque cada Estado parte examine individualmente la cuestión.

B. El Régimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados Regula la figura de las Reservas en los artículos 19 a 23

1). Fecha de formulación de reservas. Esta se tiene que hacercomo una medida de precaución en el momento de la expresión delconsentimiento, si se realizará en otro momento, sería imposibledistinguir entre reserva y violación del Tratado. Véase, art. 2 .1 d) yart. 19. Los requisitos se enuncian en el art. 23.1; por escrito y co-municada a las otras partes; sus efectos se producirán en todo mo-mento, pero también puede ser retirada, por escrito, sin que seanecesario recabar el consentimiento del Estado que haya aceptado, véase, art. 22 y art. 23. 4.

2). Las condiciones de validez de las Reservas. Según el artículo19 existe la libertad de formular reservas, pero se deben reunir 3condiciones: a) que la posibilidad de formular reservas no esté ex-cluida por Tratado; b) Las reservas no estén autorizadas en las mate-rias que el Tratado las haya excluido, esto es preservar el núcleo durode las disposiciones. c) en caso de que no se disponga nada, la reserva debe ser compatible con el objeto y la finalidad del Tratado. Fi-nalmente, según el artículo 20 cuando se considere que la integrali-dad es indispensable, será necesaria la unanimidad, por ejemplo, enel Tratado de la Unión Europea.

Respecto de los Actos constitutivos de Organizaciones Internacio-nales, la reserva exige la aceptación del órgano competente de laOrganización, por ejemplo en el seno de las Naciones Unidas, alConsejo de Seguridad.

210 “La compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin del convenio es la que debe pro-porcionar el criterio sobre la actitud del Estado que crea debe hacer una objecion a dicha reserva( ...) cualquier otra objección, añadia el T. I. J, llevaria a aceptar reservas destructoras de los finesque las partes contratantes se han asignado, o a reconocer a los Estados partes en el convenio elpoder de excluir de este al autor de una reserva incluso intrascendente, perfectamente compati-ble con esos fines” (T.I.J Recueil, 1951, p. 24).




4.2.5. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas

A. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva

Art. 21.1 a) Modificación de la disposición a la que se dirige lareserva para el Estado que la realiza en las relaciones con losEstados aceptantes. Art. 20. (Apart) 4 a) Aceptación. El Estado que presenta la re-serva pasa a ser parte en el Tratado respecto de los Estadosaceptantes. (Apart). 5 Presunción de Aceptación. La Reserva sepresume aceptada, si no se reciben objeciones en un plazo de

12 meses tras la notificación. (Apart.) 4. b) Objeción. No seimpide la entrada en vigor del Tratado entre Estado reservan-te y Estado objetante si este último no se manifiesta en sentidocontrario a la efectividad del Tratado.

Respecto de las Relaciones entre el Estado que presenta la reserva y el resto de Estados partes que no han hecho objeción a la reserva:1) art. 21 §1 a) y b) modifica respecto del Estado autor de la reserva, ensus relaciones con la otra parte las disposiciones del tratado a las quese refiera la reserva y viceversa. 2) art.21 §2: Entre las Partes Inter sela disposición no queda modificada.B. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante.

1) art.21 §3: Objeción simple. El tratado entra en vigor, ladisposición sobre la que se realiza la reserva no se aplica entreEstado reservante y objetor.2) art. 20 §4 b): Objeción agravada. Situación que se produce

cuando el Estado objetante rechaza que el Tratado puede tener vigencia en la relación existente entre el Estado reservante yéste. Esta negativa conlleva un gran peso político.

4.3. La interpretación de los Tratados

Introducción

A través de la interpretación se intenta descifrar el sentido exac-to y el contenido de la regla de derecho en una situación dada, enocasiones la interpretación se encuentra vinculada a la creación delDerecho.




4.3.1. Las Funciones de InterpretaciónLa interpretación condiciona la aplicación del derecho al estable-

cer el vínculo entre regla y situación concreta que la misma regula, ya que una regla de derecho es general y abstracta. La interpretaciónse realiza a través de distintos métodos, es una actividad positivadirigida hacia un fin práctico. Toda regla posee en su seno variasposibles interpretaciones, una interpretación objetiva del Derecho noexiste realmente. Toda interpretación añade necesariamente algunacosa a la regla, es un ejercicio de reconstrucción. La frontera entreinterpretación y creación es a veces tenue. (p. ej. En el Dictamensobre las Reservas, o en la Opinión consultiva de 1949 sobre las re-

paraciones sobre daños sufridos al servicio de NN. UU, el juez aña-dió al Derecho positivo el reconocimiento de la personalidad jurídicainternacional de las Naciones Unidas.) Tanto reglas que rigen lascompetencias como mecanismos para la interpretación han sido ela-borados.

4.3.2. El autor de la interpretación

A. La interpretación auténtica

Se encuentra proporcionada por las Partes, véase Asunto Jaworzina sobre la Frontera entre Polonia y Checoslovaquia,211 y puede ser unilateral,reposa sobre el principio de la soberanía, ocolectiva. En este asunto,con Opinión consultiva del TPIJ de 6 de diciembre de 1923. Serie A/B n. 8, se declaró: “El derecho a interpretar de forma auténticauna regla jurídica pertenece a aquel que tiene la competencia paramodificarla o suprimirla”, p. 17. El problema paraR EUITER es que “yaque son los autores del acto los que la ofrecen, difícilmente se puededistinguir de una modificación lo que pone en duda su licitud”.212

La Interpretación Unilateral puede adoptar distintas formas, in-cluso una declaración interpretativa que puede formularse tras laratificación. El juez interno u órganos diplomáticos pueden inclusollegar a interpretar. La dificultad se encuentra en que la declaraciónunilateral sólo tiene valor en sí misma y no vincula a las otras partesen un Tratado. De ahí, que una misma disposición en un Tratadopueda ser desintegrada entre varias interpretaciones de igual valor

211 Véase, A LICE M ATTHEWS, The American Journal of International Law, vol. 18, núm. 2 (Apr.,1924), pp. 325-339. En la sentencia se declaró que “la Conferencia de Embajadores designadacomo árbitros era competente en tanto que designada por los Estados y confirma el carácterdefinitivo de sus decisiones”.

212 R EUITER , Introduction au Droit des Traités, París, PUF, 1985, p. 124.




jurídico. La interpretación es parte integrante de la política exterior.La concurrencia de interpretaciones puede ser un vector de parálisisnormativa. En principio, el interés de los Estados es el de llegar auna solución común.

La interpretación colectiva puede ser calificada de realmente au-téntica. Se lleva a cabo a través de un acuerdo entre todos los Estadospartes en el Tratado. Este acuerdo puede ser formulado simultánea-mente a la adopción del Tratado. – en el mismo cuerpo del Tratadoo en un anexo, como se ha hecho en la Convención de Montego Bay, oposteriormente, por la conclusión de un nuevo acuerdo. Esta formaes menos corriente ya que comporta el riesgo de reabrir el Tratado.

B. La interpretación no auténticaLa realizan terceros y no por las partes interesadas, este hecho le

da imparcialidad, pero es poco utilizada en la práctica. Existen dostipos deterceros.Por un lado, el juez, artículo 36 del TIJ; y por otro,la Organización internacional que tiene una competencia implícitapara la interpretación de su Carta constitutiva incluso en ausencia dedisposiciones expresas. El TIJ se ha apoyado frecuentemente en lasinterpretaciones de órganos de Naciones Unidas, por ejemplo, en el

Asunto Namibia. Las Naciones Unidas son competentes para inter-pretar todo tratado que tenga como objeto su campo de actividad. ElDictamen consultivo de 1948 relativo a la admisión de nuevos miem-bros que se basa en el artículo 4 de la Carta de Naciones Unidas. Lacuestión es la siguiente; ¿Puede un Estado miembro obligar a que se voten / o imponer nuevas condiciones distintas a las ya previstas enel artículo 4 para permitir la Admisión de un Estado en la Organi-zación de las Naciones Unidas? La Unión Soviética había rechazadola competencia del TIJ para interpretar el artículo 4. El TIJ respon-dió que la función de interpretación emana del ejercicio normal desus funciones judiciales y que no existe disposición alguna en la Car-ta que niegue la competencia del TIJ.

En lo particular, del artículo 4 se desprenden 5 requisitos: – ser unEstado; – amante de la paz; – aceptar las obligaciones del Tribunal;– estar en condiciones de cumplir las obligaciones de la Carta; – estardispuesto a hacerlo.

El problema que se plantea es determinar sí estas 5 condicionesson limitativas. El TIJ concluyó que los términos del artículo 4 eranlimitativos, cualquier otra condición ulterior sería una creación jurí-dica y no una interpretación.




4.3.3. Los métodos de interpretaciónLa labor del juez está sometida a unos métodos de interpreta-

ción. Su razón de ser es la siguiente: – En una interpretación autén-tica, resulta necesario canalizar al Estado con objeto de asegurar unabase común a todos los Estados; – Los métodos permiten legitimarel papel del Juez en un proceso, en cierta medida, creador del Dere-cho, incluso se puede interpretar para su aplicación en subsistemas jurídicos, como es el caso del Tribunal de Justicia de la ComunidadEuropea.213

Su metodología se encuentra codificada en la CVDT tras habersido en un primer momento consuetudiaria. Representan estándares

comunes y no reglas rígidas. La interpretación no es una cienciaexacta. Estos métodos se basan en la lógica y en el buen sentido, ypermiten reconstruir la pretendida voluntad de las Partes. Comoapunta R EMIRO BROTONS, A., “el recurso a unos o a otros está en fun-ción de concepción acerca del objetivo de la interpretación sustenta-da por el intérprete (…)”.214

A. La buena feSe encuentra en el artículo 31 del CVDT que dispone: “Un tra-

tado deberá ser interpretado de buena fe conforme al sentido co-rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con-texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. “ Todos losmecanismos de interpretación se encuentran vinculados a la buenafe que es un principio rector dominante del conjunto del procesointerpretativo, en este sentido, véase el Asunto Libia c. Chad.215 Se debebuscar la voluntad de los autores de la regla., y excluiría toda astuciao tentativa de “fraude de ley”. Sin embargo, es una tarea complicada,como apuntoZOLLER , E., “se ha definido el régimen jurídico de una

noción que nadie puede clarificar”.216

213 V ALLE G ÁLVEZ, A., “La Interpretación de Tratados Internacionales por el TJCE (Comen-tario a las Sentencias de 1 de julio de 1993 Metalsa y Eurim-pharm)”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 22, núm. 3, 1995.

214 R EMIRO BROTONS, A., Derecho Internacional Público. 2 Derecho de los Tratados, Madrid, Tec-nos, 1987, p. 308.

215 En este sentido, el Tribunal afirmó que un Estado no puede ampararse en su inexperien-cia diplomática para justificar su error, y que la afirmación era contraria a la buena fe, añadiendoque el territorio en litigio pertenecía en su totalidad al Chad y que Libia había violado el De-recho Internacional al pretender ejercer sobre el mismo su soberanía territorial, exigiendo laretirada in toto lo que fue cumplido con los Acuerdos para la Retirada de la Banda de Aouzou.216 ZOLLER , E., En la obra deCOT, J. P. yPELLET, A., La Charte des Nations Unies, París, Econó-mica, 1985;ZOLLER , E., La bonne foi en Droit International Public,París, Pedone, 1977.




B. El criterio de interpretación sistemática de los términosSegún este método, el objeto es la búsqueda de la voluntad auténtica

y real manifestada por las partes. Los términos serán entendidos en elsentido usual o técnico, si esto último está previsto. El TIJ se ha referidoen ocasiones al sentido ordinario y natural de las palabras. El TIJ recha-za que esta sea una regla absoluta y en relación con el sentido técnicode la palabra, la rechaza cuando esta interpretación sea incompatiblecon el objeto y finalidad del Tratado. (Asunto del Sud-oeste Africano de1962.) Sobre el contenido del texto, el Tribunal se ha pronunciado enel Asunto del Templo de Préah Vihear entre Camboya y Tailandia,217 declaran-do en las excepciones preliminares: “el Tribunal debe aplicar sus reglasnormales de interpretación, siendo la primera, según su jurisprudenciaestablecida, que es necesario interpretar las palabras según su sentidonatural y ordinario en el contexto en el que figuren”, (p. 32). Segundo,en el Dictamen consultivo sobre la Competencia de la Asamblea Generalpara la Admisión de un Estado en Naciones Unidas, de 1950, se afirma:“El Tribunal cree necesario afirmar que el primer deber del Tribunalllamado a aplicar las disposiciones de un tratado, es el de esforzarsepara darle efecto, según su sentido natural y ordinario, a estas segúnse adoptaron en su contexto. Si las palabras en cuestión, cuando se

le atribuye su significado natural y ordinario, tienen sentido en sucontexto, el examen debe detenerse en ese momento. (…) Cuandoel Tribunal no puede dar efecto a la disposición de un Tratado ofre-ciendo a las palabras empleadas su sentido natural y ordinario, estano podrá interpretar dándole otro significado” (p. 8).

C. El contexto, el acuerdo posterior y la práctica ulterior o subsiguienteEl Examen del texto debe ser evaluado en su contexto, por referen-

cia al contenido del Tratado en su conjunto (por ejemplo, la legítimadefensa no puede ser considerada como un derecho natural al margende la Carta de las Naciones Unidas, asimismo, véase infra, el Dictamenconsultivo sobre la OIT y las condiciones de Trabajo en la Agricultura).

El recurso al contexto no debe llevar a resultados irrazonables oabsurdos, por ejemplo, véase el Asunto del Servicio Postal de Danzing.218

217 C ASO DEL TEMPLO PREAH V IHEAR (Fondo) Partes: Camboya c/ Tailandia Sentencia del 15de junio de 1962 Fuente: I.C.J. Reports 1962, pág. 6 Templo de 900 años de antigüedad quefue objeto de un dictamen por el Tribunal en 1962 que declaró que el edificio es de Camboyaaunque no se pronunció sobre el terreno adyacente fronterizo entre ambos países. En el año2008 fue declarado por la UNESCO patrimonio de la Humanidad.218 Danzing and ILO (Advisory Opinion),” inBERNHARDT (ed.), Encyclopedia of Public Inter- national Law 2, 1981, 71-2. “Polish Postal Service in Danzing (Advisory Opinion),” inBERNHARDT




Este método está consagrado en el artículo31. 2 de la CVDT. Lapráctica subsecuente es la manera en la que los Estados aplican elTratado y permite determinar la naturaleza exacta de las disposicio-nes del Tratado. Es similar a un acuerdo tácito entre Estados, y exis-ten 3 condiciones para que la práctica sea útil: – la práctica debe sercomún; – convergente; – uniforme.

Este es uno de los mecanismos más objetivos de interpretación,su primera utilización se produjo en el Asunto de las Indemnizaciones de Guerra entre Rusia y Turquía,en la decisión arbitral de 11 de noviembre de 1912 donde se afirma: “la ejecución de los compromisoses, entre Estados, al igual que entre particulares, el comentario másseguro de sus compromisos” (p. 433, CPA RSA, vol. XI); posterior-mente, en 1922 en el Dictamen Consultivo sobre la Competencia de laOrganización Internacional para establecer las condiciones de trabajola agricultura, del Tribunal Permanente Internacional de Justicia de12 de agosto de 1922 en la Serie B. n. 2, se afirmó: “Para examinarla cuestión actualmente ante el Tribunal, a luz de los mismos térmi-nos del Tratado, es necesario, evidentemente analizar estos en suconjunto, ya que no se podría determinar su significado sobre la basede ciertas frases fuera de su medio, y que separadas de su contexto,pueden ser interpretadas de diversas maneras” (p. 22).219

Sobre la práctica ulterior, destacamos laOpinión consultiva del Co- mité de la Seguridad Marítima de la Organización Intergubernamental co sultiva de la navegación marítima, el TIJ ha afirmado: “El examen dedeterminados artículos de la Convención yla práctica efectivamente seguidaen su aplicación aportan alguna luz al estudio de esta cues-tión por el Tribunal”.220

D. El objeto y la finalidad del TratadoEste apartado se refiere a la interpretación teleológica. Este mé-

todo deja una gran libertad al intérprete pero no debe permitir aeste que se aparte del criterio de referencia que es el texto.221 En su

(ed.), Encyclopedia of Public International Law 2, 1981, 232-3. Asunto Trato a los Nacionales pola-cos y otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzing Opinión Consultivade 4 de febrero de 1932, TPIJ, Serie B, núm. 12, 1925.

219 El asunto de la Competencia de la OIT en esta materia fue presentado al Tribunal por Albert Thomsas, Director de la Oficina Internacional del Trabajo, que sostuvó con éxito la causade la Organización frente al gobierno de su país. Véase, TPIJ, Series B, núms. 2 y 3, p. 9, 1922,pp. 339-351.

220 Recueil TIJ, 1960, p. 167.221

En este sentido, la Comisión de Derecho Internacional ha apuntado que es necesariaprecaución para que “la autoridad del significado ordinario de las palabras no quede indebida-mente quebrantada”. ILC Yearbook, 1946, vol. II, p. 30.




modalidad más avanzada, como lo hizo en la década pretoriana elTribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se conoce como lateoría delefecto útil del Tratado (véase, infra).222

E. Los medios complementarios de interpretaciónEstos medios se refieren a las circunstancias223 de la conclusión

del Tratado, esto es, a los trabajos preparatorios.224 Se utilizan paraconfirmar a los otros métodos o para aclarar sí el resto de métodosllega a un resultado absurdo o no razonable, tendrán por tanto uncarácter subsidiario.225 Por ejemplo en el Asunto del Lotus entreFrancia y Turquía con sentencia del TPIJ de 7 de septiembre de 1927

Serie A n. 9 se afirma: “El Tribunal recuerda en este contexto lo queha manifestado en otras sentencias y dictámenes precedentes, esto es,que no se pueden tomar en consideración los trabajos preparatoriossi el texto del Convenio es lo suficientemente claro” (p. 16). Reafir-mando, en el Dictamen consultivo sobre las Condiciones de Admisión de un Estado en Naciones Unidasdel TIJ, de 1948, se afirmó: “El Tribunalconsidera el texto suficientemente claro; por tanto, entiende que nodebe apartarse de la jurisprudencia constante del TPIJ según la cual,no es necesario acudir a los trabajos preparatorios cuando el texto

del Convenio es lo suficientemente claro” (p. 63).226

Sobre el origen de su utilización, véase, el Asunto Francogriegode los Faros de Creta y Samos en el que el Tribunal afirmó: “si elcontexto no es suficientemente claro para establecer el sentido exac-to en el que las Partes en el litigio han empleado estas palabras enel compromiso el Tribunal, según su Jurisprudencia debe recurrir a

222 Véase,PESCATORE, P., “Monismo, Dualismo y ‘Efecto Útil’ en la Jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 9,2004, pp. 5-21.

223 Aquí se incluyen los datos históricos relevantes, la situación política de los Estados, laactuación conjunta de grupos de Estados, la geopolítica mundial, etc.224 Sin embargo, los Trabajos Preparatorios en los Instrumentos de Derechos Humanos

tienen una importancia reducida y son pocas veces citados por los órganos judiciales, interesamás la práctica contemporánea, al encontrarnos frente a ‘living instruments ’, sobre esto véaseSentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Tyrer c. Reino Unido.

225 Véase, Arbitraje sobreel Acuerdo Áereo franco-americano de 1963, donde se declara que lahistoria documental de las negociaciones se considera por la Jurisprudencia y por la Doctrinacomo un mecanismo subsidario apropiado y legítimo para la Interpretación de los Tratados. Véase, Y ASSEN, M.K., “Línterpretation des traités dáprès la Convention de Vienne”, Recueildes Cours, 151, 1976, pp. 1-114.

226 Véase, también TPIJ, Asunto del Estatuto de la Ciudad de Memel. Sentencia de 24 de juniode 1932, Rec. 249, o laOpinión consultiva sobre la Interpretación de la Convención de 1919 relativa alempleo de mujeres durante la noche,TPIJ, 1932, Ser. A/B, núm. 40, p. 38; o laOpinión de los PréstamosSerbios de 1929, Ser. A, núm. 20, p. 50.




los trabajos preparatorios de este Acto para informarse sobre la ver-dadera intención de las Partes”.227

F. La interpretación evolutiva o dinámicaNo se encuentra entre las mencionadas en el CVDT, este método

presenta el problema de en qué fecha situarse para proceder a lainterpretación. El artículo 32 del CVDT menciona las circunstanciasde la adopción pero también se refiere a la práctica subsiguiente(….), sin que se ofrezca entonces una respuesta concreta.

En la Sentencia sobre el Asunto del Sudoeste Africano de 1966,228 elTIJ se situó en el momento de adopción del texto, en 1920. Sin em-

bargo, en 1971, en el Dictamen consultivo sobre Namibiase situó en lascircunstancias de aquel tiempo. Este último es el tipo de razonamien-to que la doctrina mayoritariamente sostiene, y el mismo Tribunal loha seguido, así en el Asunto Gabcykovo/Nagymaros, se ha afirmadoque es necesario examinar la cuestión respecto de las circunstanciasactuales, por ejemplo, la evolución del derecho en materia medioam-biental. Así en este Asunto entre Eslovaquia y Hungría de 1997, sedeclaró: “El Tribunal pone de manifiesto que las nuevas normas dederecho medio ambiental, recientemente aparecidas, son pertinentespara la ejecución del Tratado (…) Al insertar en el Tratado disposi-ciones evolutivas, las partes han reconocido la necesidad de adaptar,en su caso, el proyecto. En consecuencia, el Tratado no es un instru-mento fijo y es susceptible de adaptarse a nuevas normas de Derechointernacional. Mediante disposiciones convencionales, las nuevasnormas en materia medioambiental pueden ser incorporadas en elplan conjunto contractual” (pp. 67-68).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Loizidouentre Chipre y Turquía,229 ha adoptado también esta interpretación evo-

227 TPIJ, Serie A/B, núm. 62, p. 13.228 Véase,MIAJA DE LA MUELA , A., La Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el Caso del Sudoeste Africano y las Fuentes del Derecho Internacional, en Anuario Hispano- Luso Americanode Derecho Internacional, 1967-3, Madrid, pp. 13 y ss.

229 La cuestión que se presentó al Tribunal fue la de determinar sí la negativa por las fuer-zas armadas turcas estacionadas en el Norte de Chipre, de acceso al demandante (chipriota) a supropiedad en la zona norte de Chipre era imputable a Turquía y en consencuencia recaía bajosu jurisdicción según el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal diouna respuesta afirmativa declarando que lo relevante era que Turquía tenía el control efectivo ytotal sobre las fuerzas armadas destinadas en una zona fuera de su territorio nacional. Series A no.310 23 de febrero de 1995 para 62; Fondo 18 de diciembre 1996, para 57.

Reports of Judgments and Decisions 1996-VI nr 25781/94, ECHR 2001. Sentencia de 23 demarzo de 1975. “Se considera al Convenio como instrumento constitucional del orden públicoeuropeo”. (…) “el Convenio no puede ser interpretado exclusivamente de acuerdo con las inten-ciones de sus autores como fueron expresadas hace más de 40 años atrás (….) en un tiempo en




lutiva, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es un ins-trumento vivo que conviene interpretar a la luz de concepciones actua-les, también en el Asunto Goodwin c. Reino Unido de 2002 sobre los derechos de los transexuales,230 la sentencia se ha basado en la evoluciónde los derechos existentes en los instrumentos de Derechos Humanos.S ÁNCHEZ LEGIDO afirma: “que las disposiciones materiales del Conve-nio establecen unas obligaciones específicas para los Estados de reco-nocer para cualquier persona bajo su jurisdicción los derechos queaparecen en el Título I”.231 También, la Corte Interamericana ha de-clarado que la Declaración Americana no debe ser analizada a la luzde la fecha de su adopción (1948) sino “en el momento actual ante loque es hoy el sistema americano habida consideración de la evoluciónexperimentada desde la adopción de la Declaración de 1948”.232

G. La regla del efecto útil233

Según esta regla, la interpretación debe siempre elegir el sentidoque permita una aplicación efectiva de la norma en cuestión. Lostrabajos de la CDI para la adopción del CVDT no se propusieronincluir esta regla en la misma, pero la consideraron inherente alprincipio de la buena fe, véase Asunto del Estrecho de Corfu,entre el

Reino Unido y Albania, donde el Tribunal declaró: “sería contrarioa las reglas de interpretación generalmente reconocidas, el conside-rar que una disposición de esta naturaleza insertada en un compro-miso sea una disposición sin alcance y sin efecto” (p. 24).

No obstante, existe un límite a esta regla, no debe llevar a unacontradicción con la letra y el espíritu del Tratado, véase el Dictamen sobre la Interpretación de los Tratados de Paz de 30 de marzo de 1950,donde se declara: “El Tribunal está llamado a interpretar los trata-el que una minoría de los Estados actuales partes adoptaron el Convenio”.$71. En este sentido véase, también, la Sentencia en el asunto Austria v. Italia, n. 788/60 en la que el Tribunal declara“ el propósito de las Altas Partes contratantes al concluir esta Convención no fue el de conceder-se de manera recíproca derechos y obligaciones para satisfacer sus intereses individuales nacio-nales si no (…) el de establecer un orden público común de las democracias libres de Europa conel objeto de salvaguardar la herencia común de sus tradiciones políticas, ideales, la libertad y elimperio de la Ley. 4 European Yearbook of Human Rights, 116, p. 138, 1961.

230 S ANZ C ABALLERO, S., “A propósito de las sentencias Goodwin en el debate sobre el matri-monio de transexuales ante el TEDH”, Revista Española de Derecho Internacional, 2003, 55, (1),pp. 307-315.

231 S ÁNCHEZ LEGIDO, La Reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Celex, 1995, p. 81.

232 Considerando 37 de la Opinión Consultiva de 14 de julio de 1989.233

Véase sentencia arbitral de 16 de mayo de 1960 sobre el Asunto de las Deudas exteriores Alemanas,EISEMANN, P. M., LÍntegration du Droit International et communitaire dans lórdre juridique national. Etude de la pratique en Europe, La Haya, Kluwer, 1996, pp. 67 y ss.




dos, no a revisarlos. El principio de interpretación que se rige por lamaxima, ut res magis valeat quam pereat,principio que se designa, amenudo, con el término de principio delefecto útil,234 no puede auto-rizar al Tribunal a considerar la cláusula de resolución de controver-sias inserta en los Tratados de Paz en un sentido que (…) contradigasu letra y su espíritu” (p. 229).235

Existen varios métodos de interpretación, pero todos ellos for-man parte de una Unidad. El juez se refiere en su interpretación alconjunto del sistema, véase, art. 31.1. El CVDT intenta establecer uncompromiso entre las 3 escuelas de interpretación: 1) La textualidadque le da primacía al texto, expresión formal del instrumento; - laescuela de la intencionalidad que busca más allá del texto, la inten-ción común de las partes; – la finalidad, según la cual, la interpretación– teleológica – debe acercarse a los fines de la regla.

Si bien, la CVDT ofrece primacía al texto no zanja el debate doc-trinal.

Así, el Tribunal en la Sentencia del Asunto de la Diferencia Terri-torial entre Libia y Chad de 1994 afirmó: “(consid.41) El Tribunalrecuerda, que según el Derecho internacional consuetudinario que haencontrado su expresión en el artículo 31 del Convenio de Viena de1969 sobre el Derecho de los Tratados, un Tratado debe ser interpretadode buena fe (…). La interpretación debe realizarse, en primer lugar,sobre el texto del propio tratado. Se puede acudir de forma complemen-taria a medios de interpretación, tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el Tratado fue concluido” (p. 21).236

Principalmente, de lo que se trata es de alcanzar un equilibrio.La Comisión de Derecho Internacional debía codificar las reglas re-conocidas y universales y no zanjar el debate doctrinal.

A la fecha, el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados,ha alcanzado un carácter de uso consuetudinario, sobre esto veáse, el

Asunto Golder de 1975237

y el Asunto Chad vs. Libiade 1994.238

234 Véase, Annuaire de la Commission du droit international, vol. II, 1966, p. 239.235 Véase, Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders, International Court of Justi

Leyden A. W. Sitjhoff ´s Publishing Company, 1950, p. 71.236 Véase, Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya-Chad), ICJ Reports, 1994, p. 38, párrs.

75-76. El 3 de febrero de 1994, el TIJ dicó una sentencia en la que determinó que la frontera sería:“desde la intersección del meridiano 24 de longitud Este con el paralelo 19 30 de latitud Norte,una línea recta hasta la intersección del Trópico de Cáncer con el meridiano 16 de longitud Este y el paralelo 23 de latitud Norte”.

237 Golder c. Reino Unido, 1975, Serie A, núm. 18, Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos

238LÓPEZ M ARTÍN, A. G., “ La reafirmación de la regla de la continuidad en los Tratados defronteras (a propósito de la sentencia del TIJ en el asunto de la controversia fronteriza Libia/

Chad”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLIX, 1997, p. 91.




H. Procedimiento general para el arreglo de controversiasEste procedimiento se realiza en dos fases, primero se debe noti-

ficar por escrito la pretensión a las demás partes e indicar la medidaque se proponga adoptar, sí en el plazo de 3 meses no hay respuestade ninguna parte, se podrá adoptar la medida propuesta, pero síalguna de las partes ha manifestado una objeción, las partes deberánbuscar una solución por los medios de solución pacífica de controversias. Segunda fase, A partir de los 12 meses siguientes, sobre laaplicación o interpretación del artículo 53 o el artículo 64, cualquie-ra de las partes podrá, mediante solicitud por escrito someterla a ladecisión del Tribunal Internacional de Justicia.

Si la controversia se refiere a la aplicación o interpretación decualquier artículo de la Parte V, cualquiera de las partes podrá iniciar,el procedimiento indicado en el Anexo de la Convención presentan-do al Secretario General de Naciones Unidas una solicitud. Este Anexo regula un procedimiento de conciliación que crea una Comi-sión de árbitros que tendrá la misión de concluir un informe que noserá obligatorio para las Partes.





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CAPÍTULO 5

EL ESTADO

I. EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El Estado es a la vez sujeto original y necesario, los otros sujetos

son derivados. Un Estado posee en su totalidad los derechos y debe-res internacionales reconocidos por el Derecho Internacional. En pa-labras deM ARIÑO MENÉNDEZ, F., “el Estado soberano es una creaciónhistórica surgida originariamente en Europa desde donde se exten-dió luego al planeta entero”.239

ParaH ARLOW “el Estado es una agrupación humana fijada en un

territorio determinado y en la que existe un orden social, político, y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenidopor una autoridad dotada de poderes de coerción”. También sepuede hablar de “Estado de asociaciones de personas” (personen- verbandstaat) y de “Estado territorial” (Fläschenstaat). La incorpo-ración a Organizaciones internacionales no es incompatible con laconservación del estatuto de Estados soberanos, así en la Decisióndel Consejo Constitucional de 9 de abril de 1992 relativa al Tratadode Maastricht se declara “si bien la extensión de las competencias de

las Comunidades europeas y el hecho de que en ciertos ámbitosincidan en ‘condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía na-cional’ no es incompatible con la figura del Estado”.240 Otro ejem-plo, lo encontramos en la fórmula del Acuerdo de Banjul de 11 denoviembre de 1981 entre Senegal y Gambia para una Confede-ración en la que cada uno de ellos mantendría su independencia ysu soberanía.

239 Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional,M ARIÑO MENÉNDEZ F. (ed.),

Universidad Carlos III de Madrid, BOE, p. 65.240 Véase, enLEBEN, CH., “A propos de la nature juridique des Communatés européennes”,Droits, 1991, pp. 61-72.




A. Los elementos constitutivos del EstadoEl concepto de Estado, debido a su heterogeneidad,241 en el sentido

del Derecho Internacional no está definido por ningún instrumento jurídico internacional. A lo largo de sus trabajos, la Comisión de Dere-cho Internacional ha eludido la formulación expresa de un concepto jurídico internacional de Estado. Además, del Convenio de Montevi-deo, encontramos la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la OEA,o de la OUA, junto a estos tenemos algunas Declaraciones o Resolucio-nes de la Asamblea General.242 En el contexto regional europeo encon-tramos, el Decálogo del Acta Final de Helsinki de 1975 que finalmente seconvirtió en laOrganización para la Seguridad y Cooperación en Europa.243

No obstante, el criterio más aceptado de las condiciones de exis-tencia de un Estado aparece en el artículo 1 de laConvención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados,244 si bien esuna Convención regional americana, los principios contenidos eneste artículo han sido masivamente reconocidos como una Declara-ción exacta del Derecho Internacional vigente. Este Convenio resol- vió en América, la disputa sobre la intervención, al afirmar que nin-

241 Desde el punto de vista de su extensión, influencia, ideología, o peso económico, entreotras.

242

Resolución 1514 (XV) de 1960 de Independencia a los países y pueblos coloniales,MIAJA

DE LA MUELA , A ., la considero como “ la Carta Magna de la Descolonización”;MIAJA DE LA MUELA , A ., “La Emancipación de los pueblos coloniales y el Derecho Internacional”, Anales de la Uni-versidad de Valencia, vol. xxxix, 1965-66; la Resolución 1803 (XVII) de 1962, la Resolución 2625(XXV) de 1970 y la Resolución 3281 (XXX) de 1974.

243 Los estados firmantes se comprometieron a contribuir “en interés de los pueblos, a for-talecer sus relaciones, a conseguir la paz en Europa, la seguridad, la justicia y la cooperación, asícomo el acercamiento entre ellos y los demás estados del mundo”. Aquel documento conteníatres “cestas” en las que además estaban considerados el respeto a los Derechos Humanos y laslibertades fundamentales, tareas aún no concluidas, y la mejora de las relaciones este-oeste porencima del entonces aún vigente “telón de acero”. La Protección de los Derechos Humanos en el Acta Final de Helsinki fue impulsada por los negociadores occidentales como moneda de cambioal principio de la inviolabilidad de las fronteras que defendían los Estados del Este de Europa.

Véase,M ARIÑO MENÉNDEZ, F., “La Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 1, núm. 2, 1974, pp. 1161-1180;M ARIÑO MENÉNDEZ, F., “Se-guridad y Cooperación en Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 2, núm. 3, 1975, pp.639-660;M ARIÑO MENÉNDEZ, F., “La Carta de París para una Nueva Europa”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 18, núm. 1, 1991, pp.153-176;FERNÁNDEZ SOLA , N., La Dimensión Humana en laConferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa,Zaragoza, Civitas, 1993, pp. 30-31.

244 Convenio de Montevideo, 26 de diciembre 1933. SdN. Recueil des Traités, t. 165, 1936,pp. 36 y ss. Donde ademas se estableció la obligación de no extraditar por delitos de naturalezapolítica.

Sobre el Espacio aéreo, destacamos la Convención de 1944 sobre Aviación Civil Internacio-nal en su artículo 1 declara: “la soberanía completa y exclusiva del Estado sobre el espacio aéreopor encima de su territorio. Además, el Convenio de Ginebra sobre Mar Territorial de 1958especifica que la soberanía del Estado ribereño se extiende al Mar Territorial y al espacio aéreopor encima, términos que se repiten en el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mardel 10 de diciembre de 1982.




gún Estado tiene el derecho de intervenir en los asuntos internos oexternos de otro Estado.245 También se recoge el principio en el Tra-tado Interamericano de Asistencia recíproca de Río de Janeiro de1947.246 Recientemente, la Comisión Badinter que participo en lasConversaciones de Paz en Yugoslavia declaro que la existencia de unEstado es una cuestión de hecho que ha de valorarse en función delos principios clásicos del Derecho Internacional.247

1) El Territorio. Es el apoyo material del Estado que circunscribeel campo de aplicación de las competencias del Estado, sobre elmismo el Estado ejerce un control exclusivo.248 No existe nin-guna regla sobre una superficie mínima que deba reunir.249 El

territorio puede ser: continental, archipielágico, mixto, conti-nuo o discontinuo.250

245 Estados Unidos se oponía a este Convenio, ya que uno de sus artículos afectaba de for-ma directa a la Enmienda Platt y a los “Convenios” que había efectuado con Haití y la RepúblicaDominicana, e impediría el desembarco de tropas en cualquier país para la protección de losciudadanos estadounidenses durante las frecuentes revoluciones en los países latinoamericanos.“El delegado de Estados Unidos, Cordell Hull, decidió aceptar la Convención pero haciendola reserva de que la adoptaba al amparo de las “leyes de las naciones tal y como se reconocen yaceptar” lo que equivalía a declarar que el principio de intervención sostenido por la interprea-ción norteamericana de la Doctrina Monroe debía ser reconocido y aceptado.

246

Artículo 9 a, b). Según reza el artículo 29 de la Carta de la OEA. Véase, artículos 8) y9) a) b). Corresponde al Consejo Permanente de la OEA actuar provisionalmente como Orga-nismo. Corresponde al Consejo evaluar si existen las condiciones para convocar una Reuniónde Consulta de los integrantes del TIAR o la aplicación de las medidas correspondientes. Talesmedidas deben adoptarse por una mayoría de dos tercios (art.17) y son vinculantes para susmiembros salvo en el caso del Uso de la fuerza en la que sólo tiene naturaleza recomendatoria

247 Dictamen 1, 29 de noviembre 1991 y núm. 8 de 4 de julio de 1992.248 L ASSA OPPENHEIM, International Law: A Treatise, H. L AUTERPACHT, 8a. ed, 1955, vol. I, 286.249 Sin embargo, en un curioso asunto sobre una antigua base de defensa antiaérea en el

Mar de Norte (Sealand) se nego que este islote artificial fuera suficiente como para ser conside-rado superficie terrestre.

Cuando nos referimos al Territorio del Estado lo hacemos al territorio “ terrestre “ En efec-to, en Derecho Internacional, existen distintos régimenes jurídicos según los distintos espaciosconsiderados (tierra, mar, aire, lagos, rios, etc) Aismismo, pueden existir diferentes régimenesque regulen estos espacios, así existen distintos régimenes marítimos como las aguas internas y el mar territorial, que se comprenden en la soberanía de un Estado, o las zonas contiguas,la plataforma continental, la zona económica exclusiva, la zona de pesca en la que un Estadoejerce simplemente competencias pero no derechos soberanos. También existen espacios queno estan sometidos a la jurisdicción nacional como el Alta Mar, los Fondos Marinos, o el espacioultratmosférico. En la sentencia arbitral de 23 de abril de 1909 en el A SUNTO GRISBADARMA , elórgano arbitral manifestó que “según los principios fundamentales del Derecho de gentes, tantoantiguo como moderno, el territorio marítimo era una dependencia necesaria de un territorioterrestre”. En un Asunto posterior de 1969, el Tribunal Internacional de Justicia consideró que “losderechos del Estado ribereño relativos a la zona de su Plataforma continental que constituyeuna prolongación natural de su territorio bajo la mar existen ipso facto et ab initio en virtud de lasoberanía del Estado sobre su territorio …” Consid. 19, véase, infra.250 Existen 4 formas de adquirir la soberanía territorial. 1) La ocupación que es la faseposterior al descubrimiento. En el Asunto de la Isla de Palmas fue descubierta por los españo-




2) La Población. Es el grupo de individuos vinculados al Estadopor un vínculo jurídico específico, la nacionalidad.251 La homo-geneidad de la población no es un requisito.

3) El Gobierno. Es el detentador del poder político. El Gobiernodebe ser efectivo, debe estar en condiciones de hacer respetarlas obligaciones internacionales en su territorio,252 debe ser asi-mismo independiente, capacitado para ejercer funciones esta-tales sin estar sometidos a autoridad alguna. Estos criterios sontodavía mas relevantes al ser condición inherente para la con-solidación de la Seguridad humana.253

4) Independencia. La capacidad de entrar en relaciones con losdemás Estados, SegúnTHIERS, “el principio del equilibrio es elorigen de la independencia de las Naciones”.

Estos elementos deben utilizarse como base para un ulterior aná-lisis más profundo (véase, supra). En el que se constate la existenciade una comunidad humana permanente dotada de un ordenamiento jurídico que lleve a cabo poblaciones internacionales.

B. El Elemento distintivo del Estado: La SoberaníaEsta considerada como la base del Derecho internacional, la ca-

racterística específica y única del Estado, contrariamente a las Orga-

les pero la ocupación efectiva lo fue por los Países Bajos; 2)Cesión También se menciona en el Asunto de Palmas, los Estados Unidos invocaron un acto de cesión de España en su favor. Elprincipio que se estableció fue el de nemo dat quod non habet;3) Prescripción . A diferencia deldescumbriento se puede aplicar a un territorio que no es res nullius (por ejemplo, Asunto del SaharaOccidental) se requiere que sea pública, pacífica y que no haya reacción por la otra entidad, loque confiere un título de adquisición perfecto. El grado de efectividad va a determinar la sobe-ranía, el problema estriba en cúando comenzará “el período temporal crítico” véase, Asunto de Kasikli–Sedudu en el que Namibia intentó atribuir los comportamientos de ciertas tribus sin éxitoante el Tribunal Internacional de Justicia; 4) Acreeción. El incremento de un territorio por fuerzasnaturales, por ejemplo, una frontera rivereña que se desplaza, la situación difiere sí la fuerza encuestión es artificial.

251 Se es ciudadano nacional en virtud de: La nacionalidad de los padres (ius sanguini); Lanacionalidad del lugar de nacimiento (ius solis); Nacionalización. Las Cuestiones de nacionali-dad declaró el TPIJ en el Asunto Decretos de Nacionalidad promulgados en Túnez y Maruecos,pertenecen a la competencia interna de los Estados.

252 Sobre el ejercicio efectivo del gobierno, existe una presunción de que esto ocurre quedificilmente puede ser puesta en cuestión, siendo numerosos los supuestos en la Historia delDerecho Internacional que acaban considerandose por la terminología de las relaciones inter-nacionales como “ Estados bandidos” ( rogue States) o “ failed States” ( Estados fallidos ). En estesentido, véase,CHOMSKY, N., Failed States: The Abuse of Power and the Assault on Democracy, Metro-politan Books, 2006.

253Un concepto innovador para el discurso internacional y sostenido desde la SecretariaGeneral de Naciones Unidas. Véase, Plan de Acción para el Siglo XXI del Secretario General de Na-

ciones Unidas. Nous, les peuples, 3 abril 2000.




nizaciones Internacionales que están desprovistas de este atributo.BODINO, la caracterizaba de esta forma: “la souveraineté est la puissan-ce absolute et perpetuelle dúne republique que les latins apellent maiestatem”.254 Sin embargo, desde la aparición de las Naciones Unidasesta definición ha dejado de ser tan extrema, así para autores comoDE V ISSHER o L AUTERPACHT; “el ejercicio de la soberanía no puede evi-tar fines humanos”.255

1. La noción de SoberaníaCHAMONT señalaba que “la soberanía es para el Estado lo que la

autonomía de la voluntad y los derechos fundamentales son para los

individuos. Nada puede reemplazar la soberanía puesto que no exis-te un Super Estado mundial, y en ausencia de éste último, el aban-dono de la soberanía no puede significar más que la dominación delos fuertes sobre los débiles”.256

Nos encontramos ante una noción ambivalente, existe una distin-ción entre soberanía política, o absoluta, el poder incontestable delEstado, y la jurídica (o relativa), que significa que se trata de un títu-lo de competencia que permite al Estado actuar libremente dentrode los límites del Derecho internacional.

En el Derecho positivo, la soberanía jurídica se manifiesta por 2formas principales:

– la soberanía interna, el Estado es la instancia suprema en suterritorio, dotado con un poder más amplio que cualquier otracolectividad que la componga. El Estado es competente paraorganizar su poder político, social y económico;

– la soberanía externa, la independencia del Estado y la igual-dad en las relaciones con otros.257

Sobre esta doble faceta de la Soberanía recordamos el Anexo a la Recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 27 d noviembre de 1953258 relativa a los factores que indican el logro de laIndependencia como “la plena responsabilidad internacional del te-rritorio por los actos propios del ejercicio de su soberanía externa yla posibilidad de ejercicio del poder de entablar relaciones directas

254 BODINO, Les Six Libres de la Republique, París, 1576, Libro I, cap. 8.255 DE V ISSCHER , CH., Théories et realités en Droit International Public, París, Pedone, 1971;L AU-

TERPACHT, H., The International Protection of Human Rights, RCADI, 1947, – I, t. 70, pp. 1-108.256 CHAUMONT, C., “Cours général de droit international public”, RCADI, t. 129, 1970, p. 25.257

Para R OUSSEAU, CH., “(…) La Independencia del Estado es una manifestación ad extrade la Soberanía Estatal (...)”, Derecho Internacional Público,Barcelona, 1966.258 NU AG Res 742, VIII.




de cualquier clase con otros gobiernos y con instituciones internacio-nales; y derecho a negociar, firmar y ratificar instrumentos interna-cionales; ausencia de todo control o injerencia del Gobierno de otroEstado en el Gobierno interior (poderes legislativos, ejecutivo, y ju-dicial) y en la administración del territorio”.

Nos encontramos por tanto ante una noción indeterminada, decontenido variable, fundamento y límite del Derecho Internacional.De un lado del espectro al otro,BEDJAOUNI, M., hablaba “de sobera-nías fantasmas frente a la civilización del poder”.259

Para concluir,GOLDSTONE considera “que la soberanía estataldebe redefinirse a la luz de la globalización y el convencimientopor la mayoría de los pueblos del mundo de que los derechoshumanos vienen a ser un asunto que interesa a la Comunidad Inter-nacional”.260

2. Los atributos de la SoberaníaEs la base principal de las relaciones internacionales consagrado

en el artículo 2. 1 de la Carta de Naciones Unidas que afirma la in-dependencia del Estado. Enel Asunto de la Isla de Palmas entre EstadosUnidos y los Países Bajos,261 la decisión arbitral de 4 de abril de 1928declaraba: “La soberanía en las relaciones entre Estados significa in-dependencia. La independencia relativa a una parte del mundo, esel derecho de ejercer en ella, con exclusión de cualquier otro Estado,las funciones estatales. El desarrollo de la Organización nacional deEstados durante los últimos siglos, y como corolario, el desarrollo delDerecho Internacional han establecido el principio de la competen-cia exclusiva del Estado en lo que concierne a su propio territorio,como punto de partida para el arreglo de la mayoría de cuestionesque se refieren a las relaciones internacionales” (p. 839).262

259 BEDJAOUNI, M., “Revolution et Décolonisation: Rapport dídentité et Rapportdéxclusion”, Revolution et Droit Internationale, París, 1990, p. 418.260 GOLDSTONE, Kosovo: An Assessmentin the context of International Law,2000.261 El resumen de los hechos es el siguiente: en el período de las dos Guerras, los Países

Bajos que eran soberanos de lo que se conocía como las Indias Holandesas, la futura Indonesia, y los Estados Unidos en esa época ocupando las Filipinas se disputaron la Isla de las Palmas,situada entre ambos territorios. La primera mantenía la pretensión que anteriormente habíasostenido España, la del Descubrimiento.Véase,D ANIEL-ERASMUS K HAN., “Max Huber as Arbitra-tor: The Palmas (Miangas). Case and Other Arbitrations”, European Journal of International Law,2007, 18(1),145-170.

262 En este Asunto de los Países Bajos c. Estados Unidos, el árbitro Max Huber dando larazón a los Países Bajos que ejercían efectivamente las funciones del Estado sobre la Isla (impues-tos, visita de navios, asistencia, protección de las tribus, etc) apuntó que este derecho soberanotiene como corolario un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos deotros Estados. Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, p. 281.




Los atributos de la soberanía son los siguientes: – igualdad for-mal y jurídica; – ausencia de subordinación orgánica a otros sujetosde Derecho internacional; – presunción de regularidad de los actosestatales; – autonomía constitucional.

La soberanía no implica que el Estado pueda liberarse de lasreglas de derecho internacional, más bien todo lo contrario esta sujeto a este. En el asunto del Vapor Wimbledon entre Francia y Alemania,el TPIJ en su sentencia de 17 de agosto de 1923 declaró: “se recha-za ver en la conclusión de un Tratado cualquiera, por el cual unEstado se compromete a realizar alguna cosa, un abandono de susoberanía. La facultad de alcanzar compromisos internacionales esprecisamente un atributo de la soberanía estatal”.263

Hoy día el criterio de las limitaciones de soberanía que rige esque estas derivan de las necesidades de la sociedad internacional,contrariamente a lo que mantenían los postulados voluntaristas.

II. L AS COMPETENCIAS DEL ESTADO.

Como apunta la doctrina alemana de Derecho Constitucional, “lacompetencia de la competencia (die kompetenz kompetenz), esto esla determinación de su propia competencia, constituye el criterio

propio y esencial de la soberanía”.264

A. La competencia territorialEs la competencia suprema del Estado, punto central del resto de

competencias. Los atributos principales de esta competencia son laplenitud y la exclusividad del Estado sobre el territorio.

1. La plenitud de las competencias territoriales

La competencia del Estado es absoluta y plena. Las funcionesestatales son potencialmente ilimitadas. Las normas emitidas por elEstado se benefician de una presunción de validez salvo si estas soncontrarias al Derecho internacional. En el Asunto del Lago Lannouxentre Francia y España, el órgano arbitral, en 1957 declaró: “la Sobe-ranía territorial funciona a manera de presunción: debe ceder antetodas las obligaciones internacionales cualesquiera que sean sus fuen-tes pero no cede más que ante ella misma”.265

263Serie A., núm. 1, p. 25.264 MOUSKHELI, M., Teoría jurídica del Estado federal, México, Ed. Nacional, 1981, p. 53.

265 Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XII, 1975.




Esta competencia plena y absoluta se ejerce sobre todas las per-sonas que se encuentran en su territorio.

2. La exclusividad de las competencias territorialesEn el Asunto Lotus, el T.I.P.J en su sentencia de 7 de septiembre de

1927, apuntó: “(…) la limitación principal que impone el derecho in-ternacional es la de excluir, salvo existencia de un regla permisiva encontra, todo ejercicio de su poder sobre el territorio de otro Estado”(…) “ Lejos de impedir de una manera general, que los Estados extiendan leyes y jurisdicciones a personas, bienes y actos fuera de su territorio, deja sentido, una amplia libertad, que no esta limitada más que, en algunos sup

tos, por reglas prohibitivas; para los otros casos, cada Estado es libre de adlos principios que considere los mejores y más adecuados” (Rec. 19).266

Con la salvedad de este razonamiento, en principio, ningún otroEstado se puede inmiscuir en los asuntos de un Estado determinado.Es el principio de la impermeabilidad del poder estatal, de su compe-tencia exclusiva en el ejercicio del poder público. Esto tiene dos con-secuencias: – por un lado, la inaplicación en el territorio de un Estadode la reglamentación jurídica adoptada en otro Estado; – el Estado sedebe inhibir de ejercer actos coercitivos respecto de otros Estados.

En este sentido, el Asunto Lotus y su razonamiento supuso una verdadera revolución ya que se abandonaba la doctrina del juristaholandésULRICUS HUBER quien había apuntado: “(…) la regla generalde que lalex locio ley del foro no prevalecerá, si a su aplicación lesiguieran grandes problemas”.267

1) Enel Asunto Eichmann. El criminal nazi de guerra, Eichmannhuyo a Argentina. En 1960, los servicios secretos israelíes268 lo secues-tran en Argentina para llevarlo ante la Justicia en Israel por crímenescometidos contra la Humanidad antes de que Israel fuera Estado.269

266 Esta solución ha quedado desfasada y es desaprobada hoy día, rechazada por el Conve-nio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 sobre competencias penales en casos de abordajes en elMar; el Convenio de Ginebra sobre Alta Mar (art. 11) y de Montego Bay (art. 97) contradicenel fondo de la sentencia del TPIJ y no reconocen mas que la competencia del Estado de pabel-lón y la del Estado de la nacionalidad de inculpado.

267 ULRICUS HUBER , De Conflictu Legum Diversorum in diversis imperiis, Lipsae 1707, enLOREN-ZEN, E., Selected Articles on the Conflict Law,New Haven Yale University Press, 1947.

268 Denominados “grupo de voluntarios” como se refirio a ellos, la Ministra Golda Meirhablando en defensa de Israel ante el Consejo de Seguridad. Sin embargo, esta denominacióntambién implica la responsabilidad internacional del Estado como se menciona hoy en el ar-tículo 8 del Proyecto CDI (2001) “(…) comportamientos de una persona o grupo de personassi ( …) actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección y control de un Estado al observareste comportamiento”.269 La Corte Suprema de Israel concluyó en el caso “Attorney General of Israel v. Eich-mann”, que tales crímenes y el carácter específico de éstos de proponerse la exterminación del




Argentina protesto y el Consejo de Seguridad condeno el secuestrocomo violación de la Soberanía argentina.

2) En el Asunto Rossi.Las autoridades italianas arrestaron al Sr.Rossi por la intervención de los servicios secretos en el Territoriosuizo, pero en forma fraudulenta.

Las competencias territoriales están limitadas a los requisitos delDerecho Internacional.

Lacompetencia personalEs un título propio del Estado,HUDSON, M., Relator especial de la

CDI mantuvo: “en principio, las cuestiones de nacionalidad recaensobre la jurisdicción nacional del Estado”. Representa la competenciaque ejerce un Estado respecto de los individuos vinculados a él por el vínculo jurídico especial que es la nacionalidad, con independenciade la competencia territorial. Respecto de los bienes muebles, la in-matriculación sustituye a la nacionalidad. La noción de Nacionalidadqueda precisada enel Asunto Nottebohm entre Liechstenstein y Guatelama, con sentencia del TIJ de 6 de abril de 1955 que llevo al Tribunal adeclarar: “La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene en su baseun hecho social de incorporación, una solidaridad efectiva de exis-

tencia, de intereses, de sentimientos unido a una reci procidad de de-rechos y deberes. Se puede decir que es la expresión jurídica del he-cho de que al individuo que se le confiere, ya sea directamente porley, sea por un acto de autoridad se encuentra estrechamente vincu-lado a la población del Estado. Concedida por un Estado, no le per-mite el ejercicio de la protección vis a vis otro Estado si no es la tra-ducción en términos jurídicos del ejercicio de la vinculación delindividuo en cuestión al Estado del que es nacional” (Rec. p. 23).

El fundamento de las reglas relativas a la concesión de la nacio-nalidad se resumen en dos principios: – competencia exclusiva delEstado en la concesión o pérdida de la nacionalidad, ya sea a travésde ius soli, o ius sanguinis. Así enel Asunto del Intercambio de poblaciones griegas y turcas en la Opinión Consultiva de TPIJ de 21 de febrero de1925 se declara: “La cualidad de ciudadano de un Estado no puedebasarse más que en la ley de ese Estado” (p. 19).270

pueblo judio: “(…) violaban los valores morales universales y los principios humanitarios queestán en la base de las leyes penales adoptadas por las naciones civilizadas”. Véase, EichmannCase, 36, International Law Reports, 277.

270 A raiz del Tratado de Lausana de 30 de enero de 1923 que imponía el intercambio denacionales turcos de religión ortodoxa residentes en Turquía y el de nacionales de Grecia con

religión musulmana habitantes en territorio griego. Este desplazamiento forzoso de poblaciones




En el Asunto Nottebohm entre Liechestein y Guatemala de 6 de abril de1955 Rec. 1955 se declara: “El Derecho Internacional deja a cadaEstado el cuidado de determinar la atribución de su propia naciona-lidad así como que la de otorgar esta a través de la naturalizaciónconcedida por sus propios órganos a través su legislación” (Rec. 23).

La figura de los Convenios puede regular la concesión de la na-cionalidad, por ejemplo, el Convenio sobre la Apatridia,271 sobre laDoble nacionalidad,272 sobre la nacionalidad de la mujer casada.273

En el supuesto de doble nacionalidad a pesar de que ambos Es-tados pueden presentar una reclamación a favor de su nacional, nose pueden presentar demandas entre ellos.274

B. Excurso. La cuestión de la oponibilidad de la NacionalidadUna nacionalidad puede ser oponible en derecho interno e ino-

ponible en Derecho internacional. El criterio se define por el prin-cipio de efectividad. Así, en el Asunto Nottebohm, entre Liechestein yGuatemalacon sentencia de 6 de abril de 1955 se declara: “El Tribu-nal debe examinar si la nacionalidad que se confiere a Nottebohm através de la naturalización presenta este carácter, en otros términossí la vinculación de hecho entre Nottebohm y Liechestein en la épo-ca precedente que rodeaba y seguía a su naturalización se presentacomo suficientemente estrecho, de forma tal que predomine sobrelos vínculos con otro Estado, lo que llevaría a considerar la nacio-nalidad que se le concedió como efectiva, como expresión jurídicaexacta de un hecho social de vinculación preexistente o que se haconstituido a posteriori” (Rec. p. 24).

Estos hechos establecen claramente, por un lado, la ausencia detodo vínculo entre Nottebohm y Liechtestein, por otro lado, la exis-tencia de un vínculo anterior y estrecho de vinculación entre él yGuatemala, vínculo que con su naturalización no ha disminuido. Estanaturalización no se basa en una aproximación real a Liechtesteinque sea anterior y no ha modificado el modo de vida de esta persona

tenía la intención de eliminar la existencia de minorías nacionales hostiles dentro del Estado loque motivo un fuerte resentimiento en las poblaciones de los Estados afectados.

271 Convenio sobre el Estatuto de los Apátridas firmada en Nueva York el 28 de septiembrede 1954; Convenio para reducir los casos de Apatridia firmada en Nueva York de 30 de agosto de1961.

272 En caso de que un individuo tenga dos nacionalidades si bien cualquiera de los Estadospuede realizar la protección diplomática respecto de él no pueden demandarse uno a otro. Véase, Asunto Mergé c. República de Italia, 1955, 14 UN Rep Int´l Arb Awards 238.

273Convención Sobre Nacionalidad de la Mujer Casada aprobada por la Asamblea Generalde la ONU en Resolución 1040 de 29 de enero de 1957.

274 Véase, Mergé v. Reppublica de Italia, 1955, UN Rep. International Arb. Award 238.




a quien se le ha concedido en condiciones excepcionales de rapidez y bondad. En estos dos aspectos, adolece de la sinceridad que se debeesperar de un acto tan grave para que se imponga respecto de unEstado que se encuentra en la situación de Guatemala. Se ha conce-dido sin atender a la idea de las relaciones internacionales de lanacionalidad” (Rec. p. 26).

C. La competencia extraterritorialEsta competencia se refiere a aquellos casos en los que el derecho

de un Estado se aplica a una persona o situación fuera del territoriodel Estado, existe una distinción entre la competencia normativa; la

capacidad de adoptar normas dirigidas a personas/situaciones fueradel territorio nacional, y la competencia de ejecución la capacidadpara el Estado que ha adoptado sus normas de aplicar medidas con-cretas para ponerlas en práctica. Estas dos competencias se vinculana dos regímenes jurídicos distintos pero para ambas previamente sedeben respetar 4 principios: – proporcionalidad, tolerancia y respeto;– conexión y bona fides; – observancia principio no intervención;–que la jurisdicción no este basada en la exclusividad, por ejemplo,los delitos cometidos a bordo de aeronaves.

En el Asunto del Lotus, entre Francia y Turquía con sentencia de 7de septiembre de 1927 se afirma:

La limitación primordial que impone el Derecho internacional es lade excluir, salvo la existencia de una regla permisiva contraria, todoejercicio de su soberanía sobre el territorio de otro Estado. “(…)”Lejos de defender de una manera general que los Estados extiendansus leyes y su jurisdicción a personas, bienes y a actos fuera de suterritorio, les deja, en este sentido, una amplia libertad, que no estálimitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas; para elresto de casos, cada Estado se encuentra en libertad de adoptar losprincipios que juzgue mejores y mas convenientes (Rec. p. 19).

Un principio general es que, de antemano, todas las decisiones judiciales se deben fundamentar en principios que sean factibles depromover y fomentar.

El Estado puede conceder un alcance extraterritorial a sus leyes,pero su puesta en marcha está subordinada a la aceptación previa delEstado en el que se encuentra la persona en cuestión en base al prin-cipio de la exclusividad territorial de la competencia.

Existen 3 tipos de excepciones en las que el Derecho internacio-nal admite una aplicación extraterritorial de una ley sin aceptacióndel Estado territorial: 1. El Derecho Internacional prevé un título




específico autorizando a un Estado a ejercer sus competencias deautoridad pública fuera de su territorio. Es sobre todo en el marcopenal:

a) El principio de la personalidad activa/ pasiva. (Nacionalidad).En el primer caso, es la nacionalidad del autor del crimen quepermite el vínculo, en el segundo caso, es la nacionalidad dela víctima. Se atribuyen competencias penales al Estado nacio-nal de la víctima. Puede existir conflicto de competencias, perola competencia territorial se considera tiene primacía antes deponer en funcionamiento el concepto de personalidad activa/pasiva. De ahí que sea el menos justificado y cuando se empleada lugar a protestas diplomáticas.275

b) El Principio de protección del Estado significa que este puedeperseguir a no nacionales que hayan preparado, incluso desdefuera de su territorio, la comisión de actos que vayan en contrade la seguridad del Estado.

c) La competencia universal permite perseguir infracciones conindependencia de todo vínculo.276Se encuentra circunscrita alos crímenes de extrema gravedad que perjudican a la Comu-nidad internacional en su conjunto (por ejemplo, la Piratería,los Crímenes contra la humanidad, la Tortura, las infraccionesgraves a los Cuatro Convenios de Ginebra.).277 Esta responsa-bilidad es personal y no afecta a la responsabilidad internacio-nal del Estado conforme a las reglas consuetudinarias del De-recho Internacional.278

275 Por ejemplo, el Asunto Cutting entre México y los Estados Unidos.276 Se encuentra en un período de retroceso tras un reciente auge, por ejemplo, Bélgica en

el 2003 decidió reducir de forma significativa sus leyes sobre jurisdicción universal de 1993 tras elrevés sufrido en el Tribunal Internacional de Justicia y en parte también por las presiones degobiernos extranjeros como Estados Unidos que llego a amenazar con retirar el cuartel generalde la OTAN de Bruselas.

Los principales obstáculos a los que se enfrenta la jurisdiccion universal son: a) Ausenciaen los países de legislación de implementación; b) Concesión de Amnistías e Inmunidades; c)Requisitos de presencia de Imputado para realizar la Investigación inherente a ciertos Sistemasprocesales; d) Amplia discrecionalidad de la Fiscalía; e) Principio de Subsidiariedad, siempredebe ser utilizado como instrumento de reserva, lo cuál puede dar lugar a vaivenes políticos.Recomendaciones sobre Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacionalwww.oas.org/dil/ recomendations_of_the_inter_American_

277 Véase,C APELLA I R OIG, M., La Tipificación internacional de los crímenes contra la humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Véase, selección de jurisprudencia de tribunales internosbasada en la “jurisdicción universal”,FERNÁNDEZ PONS, X. y TORROJA M ATEU, H., Práctica núm.20: “Responsabilidad internacional del individuo (II)”, en A BELLÁN HONRUBIA , V., (dir.); S AURA ESTAPÁ , J. (coord.), Prácticas de Derecho Internacional Público, 3a. ed., Barcelona, Bosch, 2005, pp.458-464.278 Véase, por ejemplo, el Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional de 17 de julio de 1998, A/CONF. 183/9, art. 25.4, “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la




2. La teoría de los Efectos originada en el Tribunal Supremo delos Estados Unidos.279 Significa que un Estado tiene que poner enmarcha su reglamentación extraterritorial si una serie de comporta-mientos reprensibles pueden tener efectos sobre el territorio de esteEstado, por ejemplo, en el Asunto Noriega, en materia de Derechode la Competencia, en el Asunto Patte de Bois, etc.)

3. Según la teoría de los vinculos substanciales, la competenciaextraterritorial puede ser ejercida sobre la base de la existencia deestos vínculos con el orden jurídico o los intereses del Estado.280 Estateoría se ha aplicado respecto de leyes como Helms–Burton (CubanLiberty and Democratic Solidarity Act), y DÁmato–Kennedy281 adop-tadas en 1996.282

Resulta una tesis más vaga pero mitiga los efectos de la anterior.Un primer ejemplo de aplicación extraterritorial de la legislaciónnorteamericana la encontramos en la extensión de medidas sancio-nadoras a filiales de empresas norteamericanas en Europa como me-dida adicional de presión al gobierno polaco que declaró el Estadode excepción en 1981.

Estas leyes, Burton–Kennedy o Torrecelli (Cuban Democracy Act)adoptadas por el Senado de Estados Unidos tienen por objetivo san-cionar a aquellos que mantengan relaciones económicas con Irán,Cuba o Libia, en función de la teoría, antes apuntada. Sin embargo,unos factores extremadamente extensivos de intereses estatales razonablescomo justificación de un ejercicio de competencia extraterritorial dalugar a numerosos conflictos, el ProfesorTOMUSCHAT ha intentadofacilitar mecanismos adicionales, por ejemplo, “la existencia de ex-pectativas justificadas debe ser protegida o puede ser violada” y “laresponsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado con-forme al Derecho Internacional”, y en su art. 10 “Nada de lo dispuesto en la presente parte seinterpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes oen desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”.279 Asunto US v. Wachtmakers of Swizerland Information Center Inc. y Asunto Alcoa.

280 Por ejemplo, en materia de registro de buques, los Tribunales de Estados Unidos hanafirmado que la legislación de este país se aplica a los barcos registrados en otros Estados si talesbarcos tienen “ contactos sustanciales “ con este país. Véase, Hellenic Lines Ltd v. Rhoditis 398US 306 (1970). Evitando de esta forma situaciones conflictivas de paìses con registros mìnimospara buques como Panamá, Liberia, Honduras, etc conocidos como Grupo Panlibhon.

281 Iran and Libia Sanctions Act de 1996 cuyo objetivo era castigar a las empresas de terce-ros países con fuertes inversiones en el sector energético de Libia o que incumplieran las resolu-ciones del Consejo de Seguridad, firmada el 5 de agosto de 1996 por el Presidente Clinton.

282 Las reacciones en la Asamblea General de Naciones Unidas, no obstante, han sido ne-gativas a esta extensión, véase la Resolución adoptada con los votos contrarios de Israel y losEstados Unidos con la abstención de los Estados Miembros de la Unión Europea. Eliminationof Coercitive Measures as a Means of Political and Economic Compulsion, UN DOC A/RES/53/10 3,noviembre 1998.




importancia para el sistema internacional político, el de Derecho oeconómico”.283

Las sanciones tienen efectos extraterritoriales, ya que estas leyesse aplican en teoría a todo aquel que contravenga, con independen-cia de un posible nexo con los Estados Unidos, se aplican por tantoen todo el mundo. Han suscitado numerosas reacciones, por ejem-plo, la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas de 12de noviembre de 1996 que denunciaba que estas leyes suponían una violación de la soberanía de los Estados, a los intereses legítimos delas personas que se encuentran bajo su jurisdicción así como a la li-bertad de comercio y de navegación. Estas leyes también incumplenla prohibición de injerencia externa ya que existe la voluntad derealizar presión sobre la Comunidad internacional.Canadá, Estados Unidos y México han adoptado legislacionesdestinadas a contrarrestar los efectos de estas leyes, prohibiendo a lascompañías que cumplan con las Leyes estadounidenses y que los jue-ces reconozcan efectos a las sentencias condenatorias. Asimismo, seha abierto un proceso judicial, la Unión Europea ha acudido al ór-gano judicial de resolución de diferencias de la OMC284 el 11 de abrilde 1997, y este ha suspendido las sanciones impuestas por leyes denaturaleza extraterritorial absolutas acompañadas de sanciones, lareacción de la Comunidad internacional en este asunto muestra quela teoría de las vínculos substanciales carece de fundamento en elDerecho Internacional.

La extraterritorialidad normativa no es ilícita para el DerechoInternacional, pero su aplicación requiere el acuerdo de los Estadosafectados. La soberanía territorial prevalece en su marco de aplica-ción como lo muestran el Asunto de las Leyes Helms-Burton, y DÁmato-Kennedy. Otro ejemplo, lo encontramos en el Asunto de la Embajada de Bosnia en Berna (Suiza) de 1995. Las autoridades de la antigua Yu-

goslavia para sufragar los gastos de la Guerra, impusieron un im-puesto a sus ciudadanos en el extranjero. Cuando la embajada haintentado su aplicación en Suiza, esta se ha opuesto, ya que el actode soberanía pública de Bosnia en Suiza necesitaba el acuerdo deesta última.

Para concluir destacamos, en el ámbito del Derecho Internacio-nal del Mar.

283 TOMUSCHAT, “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a NewCentury. General Course on Public International Law”, Recueil des Cours, 281, 1999.284 Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del Comercio,1994, United Nations Treaty Series, vol. 1867, p. 3, Anexo 2.




III. L A PROTECCIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO

A. El dominio reservado

1. ConceptoLa consecuencia directa de la exclusividad de las competencias

del Estado reside en la existencia de un dominio reservado que hasido definido en 1954 por el Instituto de Derecho Internacional285 comoel ámbito de las actividades estatales o de las competencias del Es-tado que no se encuentran vinculadas al Derecho Internacional. Eldominio reservado o dominio exclusivo (domain reservé) y el Derecho

Internacional serían dos conceptos excluyentes, en la Resolución deOslo de 1932 del Instituto de Derecho Internacional señalaba en suarticulo III que los “límites en los que esta competencia es exclusivason en esencia relativos, dependen del desarrollo de las relacionesinternacionales”.

El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas reafirma esto y excluye toda intervención inherente a la competencia nacional deun Estado miembro.286 Sin embargo, como apuntara W RIGHT, Q., nosencontramos ante “una zona nebulosa de acción imperfectamentedefinida por el Derecho Internacional”. V ERDROSS, por su parte, se-ñalaba “la noción de dominio exclusivo o reservado de los Estadosera por tanto una categoría nueva. Esta supone la existencia de unaOrganización internacional dotada de la facultad de arreglar en prin-cipio todas las diferencias internacionales con la sola excepción deaquellas que son expresamente excluidas de su reglamentación”.287

2. ContenidoResulta extremadamente variable ya que depende de los compro-

misos suscritos por un Estado en el Derecho Internacional. La para-doja del dominio reservado es que si bien esta substraído de él, tam-

285 Asociación de iuspublicistas dedicada al desarrollo y la aclaración del Derecho Inter-nacional.

286 Sobre el artículo 2.7 de la Carta, vease,R. B R USSEL, A History of the United Nations Char-ter. The Role of the United States 1940-45, D.C The Brookings Institution, 1958;L. PREUSS, Article 2. Paragraph 7 of the Charter of the United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, HR, vol. 74,1949, I, p. 573.

287 V ERDROSS,“Le Principe de la non–intervention dans les affaires relevant de la compe-tence nationale d un Etat et l article 2 (7) de la Charte des Nations Unies”, en la Commun-aute internationale Melanges offerts a Charles Rousseau, París, 1974, p. 273. Véase, tambien,la Declaracion de la Asamblea General de 1981 sobre la inadmisibilidad de la intervencion einterferencia en los Asuntos internos de un Estado. Resol. 36/103 adoptada por consenso el 9de diciembre de 1981.




bién depende de él. Esta dependencia se consagró en el Asunto de los Decretos de Nacionalidad de 1923 entre Túnez y Marruecos,288 y se repitepor el Instituto de Derecho Internacional en 1954: “el alcance deeste dominio depende del Derecho Internacional y varía según sudesarrollo”.289

En la Opinión consultiva se dispone: “La cuestión de saber si unamateria determinada se encuentra dentro o no del dominio reserva-do de un Estado en cuestión es, en esencia, relativa: depende deldesarrollo de las relaciones internacionales”. (…) Puede ocurrir, queen una materia que, como la de la nacionalidad no esté en principioregida por el Derecho internacional, la libertad del Estado de dispo-ner a su propia voluntad, se restrinja por compromisos que hayaaceptado respecto de otros Estados. En estos casos, la competenciadel Estado, exclusiva en principio, se encuentra limitada por reglasde derecho internacional” (pp. 23-24).

Existe un crecimiento exponencial de ámbitos del Derecho Inter-nacional, que reducen el dominio reservado del Estado.290 El trata-miento de los nacionales es un ejemplo: en 1945 surge la idea de losDerechos Humanos lo que abolió la idea que prevalecía hasta enton-ces de que el Estado se beneficiaba de una libertad total respecto asus nacionales. Su tratamiento pasó a depender de reglas de DerechoInternacional y quedaban sometidos a un derecho de protección in-ternacional.291 Así se manifestó, el Tribunal Internacional de Justiciael 30 de marzo de 1950 en el Asunto sobre la interpretación de los Tra-tados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania,al señalar:

Se alega que la petición de una Opinión consultiva por parte de la Asamblea General representa un exceso de poder por el hecho deque la Asamblea al ocuparse de la cuestión del respeto de los dere-chos del hombre y de las libertades fundamentales en los tres Estados

288 TPIJ, 1923, Serie B, núm. 4.289 ---., “The United Nations’ Reactions to Foreign Military Interventions”, Amer Journal of Peace Research,1994, 31, 425-444.

290 K OCH, C., “sostiene que las medidas colectivas previstas en el Capítulo VII de la Cartaprevalecen sobre el respeto al dominio reservado” en La evolución de los principios fundamentales que gobiernan las relaciones internacionales conforme a la Carta de las Naciones Unidas: protección nacional de los derechos humanos (respeto de los derechos humanos) vis–a vis el concepto de soberan y la no intervención en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados ISEN1996 p. 11. Este ha sido el razonamiento del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia estable-ciendo “el carácter único del poder conferido al Tribunal Internacional de decretar ordenanzasa los Estados soberanos”. Asunto Blaskic Cámara de Apelación 29 de octubre 1997, consd. 26,www.un.org/icty/blaskic /appeal.

291 Véase, la afirmacion de los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg Resolución 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas

adoptada el 11 de diciembre de 1946.




señalados, se habría inmiscuido o habría intervenido en los asuntosque provienen esencialmente de la competencia nacional de los Es-tados. El obstáculo al ejercicio de la función consultiva por el Tribu-nal derivaría de la propia incompetencia de la Asamblea General,que se infiere del articulo 2 párrafo 7 de la Carta (…) A los fines de la presente Opinión, es suficiente constatar que la Asamblea General ha justificado la adopción de su resolución consi-derando que en virtud del artículo 55 de la Carta, las Naciones Uni-das deben favorecer el respeto universal y efectivo de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales para todos, sin distinciónde raza, sexo, lengua o religión.292

Entre las Resoluciones de Naciones Unidas que vierten cierta luzsobre este asunto, destacamos, la Resolución de la Asamblea Generalque prohíbe la intervención en los Asuntos Internos de otros Estados375(1949) sobre Derechos de los Estados y la Resolución 2131 (1965)sobre la inadmisibilidad de Intervención que afirma: “Ningún Estadotiene el derecho a intervenir, directa o indirectamente, por la razón quesea en los asuntos internos o externos de cualquier otro Estado. Enconsecuencia, la intervención armada y cualquier otra forma de interfe-rencia o intentos de amenaza contra la personalidad del Estado o contrasus elementos políticos, económicos y culturales es condenable”.

B. Las inmunidades del EstadoLas inmunidades tienen su base conceptual en la tradicional di-

ferenciación entre acciones del Estado, iure imperii que son actos pro-pios al “poder público”293 y las acciones iure gestionis, conocidas como“transacciones comerciales” en numerosas legislaciones nacionales.294 Criterio para distinguir entre autoridad estatal soberana y no sobe-rana es la naturaleza de la acción estatal, hoy día existen normativas

nacionales e internacionales295

que establecen cuáles serán las inmu-292 TIJ Recueil, 1950, pp. 70-71, véase, tambien, A RANGIO R UIZ, G., “Le domaine reserve:

lÓrganization internationale et le rapport entre droit internacional et droit interne”, 222 Re-cueil des Cours, 1990, pp. 59-60.

293 El alcance del poder público va a depender de la sociedad y de su historia y tradicionescorresponderá al derecho interno precisar las actividades con autoridad pública.

294 La Jurisprudencia nacional se refiere a la diferencia entre actividades comerciales yno comerciales que puede ser subsumible en actos de Derecho público y de Derecho privado,siendo los actos comerciales pertenecientes a éste último. El Tribunal Constitucional alemán enel Asunto Imperio Iraní de 1963 señaló que las actividades comerciales de un Estado no son por sunaturaleza distintas de otras actividades no soberanas del mismo.

295En el nivel europeo existe una Convención en vigor de 16 de mayo de 1972. Conven-ción Europea sobre inmunidades de los Estados. Es un Convenio del ámbito del Consejo de Eu-

ropa. Solo 8 Estados son parte en este convenio.Véase, texto enGONZÁLEZ C AMPOS, J. D., S ÁNCHEZ




nidades del Estado que se basan en el principio par in parem non habet jurisdictionem. La falta de uniformidad de la práctica de los Es-tados al respecto ha provocado que la regulación consuetudinaria deesta materia sea bastante imperfecta de ahí que haya habido variosintentos de codificar en Tratado Internacional el régimen jurídico delas inmunidades.296

Por inmunidades entendemos las excepciones a un deber o a unaobligación jurídica. Las inmunidades del Estado se dirigen a garan-tizar el respeto de la soberanía cuando un Estado se encuentra enrelación directa con la soberanía territorial de otro Estado.297 La au-sencia de jerarquía entre Estados excluye que un Estado pueda que-dar sometido a actos de autoridad que emanan de otro Estado. Porejemplo, en el caso de un inmueble perteneciente al Estado francéspero que se encuentra en territorio suizo.

Existe una excepción al principio de soberanía territorial, existendos tipos de inmunidades:298 1) De Jurisdicción, la prohibición de lostribunales de un Estado de juzgar a otro Estado. 2) De Ejecución,

R ODRÍGUEZ L. I., S ÁENZ S ANTAMARÍA , M. P., Materiales de Prácticas de Derecho Internacional Público. Tecnos 1992 pp.866-875.

296 Intentos de codificación:-Dentro de Naciones Unidas, la CDI en 1991 adoptó un proyecto de artículos sobre inmunidades de los Estados, Anuario CDI, 1991, II Segunda Parte, 12-

67. Sobre la artificialidad de esta diferenciación se pronunció la Sexta Comisión en el Informede la Comisión de Derecho Internacional, 1998, (A/53/10), par. 35.297 Según el principio latino de par in parem non habet jurisditionem y princeps in alterius terri-

torio privatus.298 Las inmunidades estatales tienen carácter fundamentalmente consuetudinario. Este prin-

cipio pasó a las legislaciones de los Estados, por ejemplo la Foreign States Immunities Act de los Es-tados Unidos o Ley estadounidense de inmunidades soberanas extranjeras de 21 de octubre de 1976(modificada en 1989) ILM XV, 1976, poniendo fin a intrusiones del Ejecutivo como en el supuestode la excepción Bernstein que determinaba que la doctrina del acto de Estado no se aplicase si elDepartamento de Estado de forma manifiesta trasladase a los Tribunales que la conducción de lapolítica exterior de los Estados Unidos no la requiere. A) Accede a cuando esta Ley establece excep-ciones a la inmunidad de jurisdicción: al levantar su inmunidad. B) Actividad comercial del estadoen el territorio de Estados Unidos de America o un acto cumplido en Estados Unidos de America enel marco de la actividad comercial de este Estado, teniendo lugar fuera de Estados Unidos o un actocomercial efectuado fuera del territorio estadounidense pero proveniendo un efecto directo en Es-tados Unidos. C) Acción relativa a un bien apropiado con violación del Derecho Internacional y quese encuentre en los Estados Unidos en el marco de una actividad comercial del Estado extranjeroen territorio estadounidense o si los bienes en cuestión o la propiedad interconvinada por otra espropiedad o se encuentra afectada a una agencia o instrumentalización esta afecta a una actividadcomercial en los Estados Unidos. D) Cuando lean Derechos de propiedad en Estados Unidos ad-quiridos por sucesión o donación de derechos, en propiedad inmueble sitadas en Estados Unidos seencuentran en litigio. E) Acciones por daños y prejuicios resultantes de de lesiones, muertes o dañoscausados a Estados Unidos por actos culpables u omisiones culpables de un Estado extranjero, o desus agentes que actúan en el ejercicio de sus funciones. F) Actos u omiciones con un carácter dis-criminatorio, aún en los casos de abusos, difamación, fraudes o injerencias en contratos celebradospor otros. G) Acciones contra buques de Estado o su cargamento por ejecución de créditos de marcuando el origen de estos sea de carácter comercial esta norma aparenta ciertas excepciones. Vease,www.law.berkedey.edu/faculty/ddearon/Documents/RPIDDocuments/Rp.04039.html.




imposibilidad de actuación frente a los bienes de un Estado situadosen el Extranjero.

1. La inmunidad de jurisdicciónSe corresponde con unaexcepción de inadmisiblidad, este principio

se encuentra en el artículo 5 del proyecto de la Comisión de DerechoInternacional adoptado en 1991, de inmunidades jurisdiccionales delos estados y sus Bienes.299 Esta inmunidad encuentra su origen en elderecho interno para después pasar al internacional conociendo unaevolución vinculada al papel del Estado. Cuando el Estado se limita-ba a un papel de autoridad policial este principio de inmunidad de jurisdicción era total. Con la ampliación del papel del Estado, elcampo de aplicación de inmunidad queda restringido. La teoría dela inmunidad relativa poco a poco se ha impuesto. Las jurisdiccionesinternas han sido llevadas a establecer una distinción entre actos es-tatales de naturaleza pública (iuri imperii, de soberanía) y aquellosactos de naturaleza privada (iure gestionis).

Los actos de soberanía son llevados a cabo en virtud de prerro-gativas de autoridad pública, contrariamente a los actos de gestiónque los lleva a cabo el Estado en el mismo título que los actos de

particulares. Sólo los primeros se benefician de inmunidad de juris-dicción de la que carecen los segundos.El Tribunal de Casación Belga consagró la distinción entre actos

de naturaleza pública, de aquellos de naturaleza privada, en una sen-tencia de 1903 estableciendo el principio de inmunidad relativa. EnSuiza, esta regla ha sido consagrada desde 1918. La generalizacióndel principio ha sido hoy día total.

Pero, ¿cuáles son los criterios a utilizar? La Jurisprudencia seorienta por el criterio de la naturaleza del acto en cuestión, examinar

si el acto proviene o no de la prerrogativa soberana, no se tiene encuenta el objetivo del acto. Este criterio ha sido recogido en el pro-Respecto a la situación en España, véase,S ÁNCHEZ R ODRÍGUEZ, L. I., Las inmunidades de los

Estados extranjeros ante los tribunales españoles, Madrid, Cívitas, 1990. A nivel de la Union Euro-pea, destacamos el Convenio multilateral firmado en Basilea en 1972; en el marco americanoseñalamos el proyecto de Invencion Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción de losestados de 1983.

299 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre su trabajo en su 43 sesión de 29 de abril a19 de julio de 1991. Official Records of the General Assembly. 46 th session Supplement no. 10. A/46/1.Parte II Principios Generales. Artículo 5 Inmunidad Estatal: “Un Estado disfruta de inmunidad,respecto de sí y de sus propiedades, de jurisdicción frente a los Tribunales de otro Estado segúnlas disposiciones de los siguientes artículos”. Las excepciones a la inmunidad aparecen en la par-te II del proyecto, lo destacable es que se toma en concideración, siguiendo la tendencia actual,la naturaleza de la actividad desempeñada.




yecto de la CDI. Los actos sustraídos a la inmunidad de jurisdicciónaparecen mencionados, en una lista no exhaustiva, como: – transac-ciones comerciales de un Estado a particulares (art. 10); – los contra-tos laborales, salvo en ciertos supuestos (art. 11); – las acciones dereparación pecuniaria (art. 12); – las acciones relativas a la propiedadinmobiliaria (art. 13); – las acciones relativas a la propiedad indus-trial (art.14); – la participación del Estado en una sociedad (art. 15).El razonamiento es el siguiente: “un Tribunal interno no puedeadoptar medidas de ejecución (o cautelares) sobre bienes de un Es-tado extranjero en el territorio del Estado del foro que sean destina-dos por aquél al sostenimiento de actividades soberanas o deimperio”.300

Respecto de los contratos laborales concluidos con una Emba- jada, no existe dificultad alguna. La práctica exige 3 condicionescumulativas para excluir la inmunidad que son de naturaleza consue-tudinaria. 1) El individuo debe haber sido contratado en el territoriosede de la embajada; 2) Las funciones debían ser subalternas, no vinculadas al ejercicio de autoridad pública; 3) El individuo no debeser nacional del Estado empleador.

Respecto de la renuncia de inmunidad de jurisdicción, esta seadmite en todo momento por consentimiento expreso o tácito (art.7 y 8 del Proyecto de la CDI.)

2. La inmunidad de ejecuciónConsagrada en el artículo 18. 1 del proyecto de la CDI, responde

a la cuestión siguiente: cuando el tribunal ha condenado a un Estado,puede este poner en aplicación las sanciones. La inmunidad de eje-cución es una excepción a medidas coercitivas. La distinción entreactos de soberanía y actos privados es de aplicación de nuevo. Lacuestión es: cuales serán los bienes que quedan excluidos de su apli-cación. El criterio se basa en la finalidad del bien en cuestión y noen su naturaleza. La ejecución no puede tener lugar sobre los bienesafectos a una función de servicio público.

El artículo 19 menciona los bienes destinados al servicio público.La inmunidad de ejecución es más amplia que la de jurisdicción quetiende tendencia a restringirse. En el marco de la ejecución forzosa,la violación de la soberanía del Estado es aún más fuerte de ahí que lanecesidad de proteger los bienes del Estados sea mayor.

300 Tribunal Constitucional Español, Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992 RTC 1992,107 fundamento jurídico núm. 4. En la doctrina española, véase,S ÁNCHEZ R ODRÍGUEZ, L. I., Las Inmunidades de los Estados extranjeros ante los Tribunales españoles, Madrid, Civitas, 1990.




IV. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS301

Definición. El Reconocimiento es el acto jurídico internacionalexpreso o tácito de carácter unilateral por el cual se declara haberadmitido la existencia de determinada situación de hecho o de dere-cho. El reconocimiento es un acto discrecional de los Estados quepueden negarse a otorgarlo, no existiendo obligación respecto deesto por el Derecho Internacional.302

Evidentemente, el nacimiento de un Estado es una cuestión dehecho, con independencia del Derecho. No es necesaria la existenciade una frontera terrestre no contestada cuyos contornos hayan sidodefinitivamente trazados.303 Recientemente, un requisito añadido alreconocimiento de Estados ha sido el respeto de los derechos huma-nos como hizo la Comunidad Europea en relación a Bosnia-Herze-govina.304

Respecto al reconocimiento de Estados se pueden encontrar his-tóricamente dos teorías; la Teoría constitutiva, según la cual, antesdel Reconocimiento, la Comunidad política en cuestión no tiene lacualidad plena de Estado, de sujeto de Derecho Internacional, vi-niendo a ser el Reconocimiento de los otros Estados, lo que le da talcualidad, esta es una tesis anticuada, propia del Intervencionismo

cuyo origen se encuentra en la legitimidad monárquica; segunda,la Teoría Declarativa, que considera que la cualidad estatal la tiene lanueva Comunidad incluso antes del Reconocimiento y el Estado quela otorga no hace más que aceptar un hecho. Sin embargo, la tesisprevalente es esta última, y la misma Jurisprudencia se ha manifes-tado en este sentido, en 1929, el Tribunal de arbitraje en el Asunto

301 Existen dos clases de reconocimiento, el reconocimiento de iure o definitivo – der endgül-tigen Anerkennung– y el Reconocimiento de facto, der vorlaufigen Annerkennung. En la doctrinaespañola, véase,QUEL LOPEZ, J., “La práctica reciente en materia de reconocimiento de Esta-dos: Problemas en presencia”,Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz,1992, pp. 39-81.También ha existido históricamente, la figura del Reconocimiento Condicionado, así por ejemplo,cuando Gran Bretaña, por iniciativa del Secretario del Foreign Office Canning, condicionó elreconocimiento de Brasil y México al cumplimiento de la condición de abolir el Tráfico de esclavos”. Véase,DUGARD, J., Recognition and the United Nations, Cambridge, 1987, p. 25.

302 Véase, Carta de la OEA artículo 13 que afirma: “El reconocimiento implica que el Esta-do que lo otorga acepta la personalidad del nuevo Estado con todos los derechos y deberes que,para uno y otro, determina el derecho internacional”.

303 La naturaleza clasica de la frontera ha venido a ser sustituida por un concepto máslaxo de la misma, en su terminologia inglesa conocida como “fuzzy borders”, además de quela primera concepción de frontera tiene un contenido multidimensional que acoge cuestionesinstitucionales, geopolíticas, económicas, jurídicas, culturales, etc.

304 QUEL LÓPEZ, F. J., “La práctica reciente en materia de reconocimiento de Estados: pro-blemas en presencia”,Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1992, pp. 58-60;N AVARRO B AUTISTA , N., “La práctica comunitaria sobre reconocimiento de Estados: nuevas tendencias”,RIE, vol. 22, 1995, p. 481.




Deutsche Continental Gas Gesselchaft c. Polonia305 señaló: “(….) el Reco-nocimiento de un Estado no es constitutivo sino simplemente decla-rativo. El Estado existe por sí mismo y el reconocimiento no es otracosa que el testimonio de su existencia reconocida por los Estados delos que emana”. Continua, mencionando cuáles son los requisitos delEstado, así “ un territorio, una colectividad humana que en él habita, un poder público que se ejerce sobre esta colectividad y ese territorio. Esta diciones son indispensables y no se puede concebir un Estado sin ellas”.

En la práctica interamericana, la posición declarativa ha sido re-cogida por instrumentos de derecho positivo convencional, véase,art. 3 del Convenio de Montevideo

El no reconocimiento también tiene sus efectos, así la DoctrinaStimson en una nota diplomática de 7 de enero de 1932, el Secretariode Estado comunicó a China y a Japón, luego de que éste en el oto-ño de 1931 invadiera Manchuria, que su Gobierno no admitiría lalegalidad de cualquier situación de hecho y que no reconocería nin-gún Tratado entre ambos Estados que fuese contrario al Derecho desu país o al Pacto de Paris sobre renuncia de la Guerra.

Mediante esta doctrina se entiende como sanción la negativa areconocer.” Con esta negativa se consiguen estos fines: preservar lasituación jurídica legítima existente e impedir que se perfeccionesactos de prescripción y sobre todo, expresar desaprobación moral.306

V. EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS307

La identidad de un Estado cualquiera no cambia por el hecho deque se modifique su régimen político. Todo gobierno, efectivo, in-dependiente y estable, es un Gobierno en el sentido del Derecho

305 Citado por GUTIÉRREZ ESPADA , C., Derecho Internacional Público, Valladolid, EditorialTrotta, 1995, p. 79.

306 La Sociedad de Naciones hizo suya esta doctrina mediante una Resolución de 11 demarzo de 1932 en la que se pedía el no reconocimiento del nuevo Estado (finalmente, sólo Japón, evidentemente, Alemania e Italia, lo hicieron), con posterioridad se utilizó nuevamenteen la Resolución de 4 de julio de 1936 con objeto de no reconocer la anexión de Absinia enEtiopia, por la Italia de Mussolini. Véase,S ALMON, J. J. A., La Reconnaissance d´État: Quatre Cas: Manchoukwo, Katanga, Biafra, Rhodesie du Sud,París, Colin, 1971.

307 Entre los distintos modelos tradicionales de reconocimiento de Gobiernos, se encuen-tran. La Doctrina Jefferson, existe reconocimiento cuando hay legitimidad democráctica; la Doc-trina Tovar,emitida por el Ejecutivo de Ecuador en 1907 no habrá reconocimiento de gobiernosque resulten de un acto de fuerza; laDoctrina Estrada que apunta que no habrá reconocmientode Gobierno ya que esta acción sería equiparable a una injerencia en los asuntos internos deun Estado; finalmente, la Doctrina Díaz Ordaz, supone una modificación de esta última, ya queMéxico pone de manifiesto su deseo de continuar las relacioens con independencia del “carácteru orientación” de los gobiernos. El Gobierno británico desde 1980 mantiene esta misma postura y sólo reconoce a los Estados.




Internacional.308 Si bien, el árbitroT AFT, W. H., declaró en el Asunto de las Concesiones Tinoco c. Costa Rica: “el no reconocimiento por otrospaíses de un gobierno que se considera con la personalidad nacionalsuele ser una evidencia suficiente de que no ha alcanzado la inde-pendencia y el control que el Derecho Internacional requiere paraser calificados como tales”.

Históricamente han existido doctrinas políticas que negaban aciertos “nuevos” Gobiernos extranjeros, la legitimidad para actuar ennombre del Estado. Hoy día, un reconocimiento de Estado puedetomar la forma de reconocimiento de gobierno.

La definición de reconocimiento de Gobiernos que tomamos esla que se encuentra en la Resolución del Instituto de Derecho Inter-nacional de 23 de abril de 1936 en su artículo 10, según la cual:

El Reconocimiento del nuevo Gobierno de un Estado ya reconocidoes el acto voluntario por el que uno o varios Estados confirman queuna Persona o grupo de personas se encuentran en posición de com-prometer al Estado que pretenden representar y por el que testimo-nian su voluntad de mantener relaciones con ellas.309

No existen requisitos de forma para reconocer a un gobierno, porlo que dicho reconocimiento puede ser realizado de modo expreso,

tácito o unilateral, bilateral o colectivamente. Y desde luego, no hayobligación alguna de hacer una declaración expresa y pública.310 También pueden establecerse relaciones entre 2 Estados sin que me-die un reconocimiento de gobierno. Sólo sería incompatible con talsituación, el establecimiento de plenas relaciones diplomáticas, perono lo es ni el mantenimiento de relaciones consulares, ni la celebra-ción de tratados internacionales, ni siquiera la exigencia de respon-sabilidad internacional al Estado del gobierno no reconocido, comofue el caso de Gran Bretaña que demandó a Albania, a cuyo gobier-no no reconocía, ante el Tribunal Internacional de Justicia en el Asunto del Canal de Corfú en 1949.

308 Véase, el Asunto Tinoko había tomado el poder en Costa Rica de 1914 a 1919 de formainconstitucional. Tras su caída, un nuevo gobierno constitucional había rehusado cumplir conciertos compromisos tomados por el Gobierno Tinoko, especialmente frente a la Banca Royal deCanadá que presentó una reclamación a través del Reino Unido en nombre de Canadá. CostaRica alegó que Tinoko era un dictador. El árbitro acogió el principio del Derecho Internacionalsegún el cual, una modificación interna no afecta a los derechos y obligaciones internacionales,lo que se conoce como la continuidad del Estado, este principio es absoluto, poco importa elcarácter potencialmente extremo de los cambios de gobierno.

309 Texto en Résolutions de lÍnstitut de Droit International (1873-1956), Bâle, 1957.310

Por ejemplo, en 1919 el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino Unido declaró queel gobierno británico reconocía al Consejo Nacional de Estonia como un órgano independientede facto con capacidad para establecer un Tribunal de Presas.




Respecto de las Organizaciones internacionales en la práctica delreconocimiento de gobiernos, una Organización puede recomendare incluso decidir obligatoriamente para sus Estados miembros, el noreconocimiento del Gobierno de un Estado que no es miembro en laOrganización de que se trate. p. ej., lo ocurrido con Rodesia con lasResoluciones del Consejo de Seguridad de 1965 y 66 que calificabanal gobierno de Ian Smith como contrario a la Carta de las NacionesUnidas;311 o España en Naciones Unidas. En estos supuestos, las ac-ciones colectivas de no reconocimiento se adoptaron y aplicaroncomo medidas de presión o sanción contra Estados cuyos regímenesseguían fines políticos contrarios a los principios fundamentales dela ONU.312 También se puede adoptar una posición comúnde recono-cimiento, véase, por ejemplo, la Declaración de la Comunidad Euro-pea de 16 de diciembre de 1991 titulada “Directrices sobre el reco-nocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y en la UniónSoviética”.313

Finalmente, cabría preguntarse sí el Derecho Internacional pro-híbe el reconocimiento de “gobiernos ilegales” en algún supuesto.Consideramos que no existe tal prohibición ni siquiera respecto deregímenes que violan los derechos humanos más fundamentales. Encambio por medio de acuerdos internacionales los Estados puedenobligarse a romper relaciones diplomáticas o no reconocer como le-gítimo, o reconocerlo bajo ciertas condiciones, a un Gobierno deter-minado por el hecho de que viole sus obligaciones internacionales.El caso más importante de esa política “justificada” de no reconoci-miento es el que se establece por decisión o recomendación de unórgano competente de una Organización Internacional.314

311 En la Resolución del Consejo de Seguridad 217/1965 se condena la usurpación delpoder por una minoría racista de colonos de Rhodesia del Sur y se les califica de rebeldes. Enpalabras del representante de Senegal “Ian Smith violó el derecho de autodeterminación de 4millones de rhodesianos negros colonizados por el Reino Unido”. 21 año, 1335, sesión 80.312 Corresponde alComité de Credenciales presentar el Informe sobre la idoneidad de lascartas credenciales que les remite un Estado cuyo gobierno busca el reconocimiento.

313 “La Comunidad y sus Estados miembros reiteran su respeto de los principios consa-grados en el Acta Final de Helsinki y en la Carta de Paris, en particular el principio de libredeterminación. La Comunidad y sus Estados miembros afirman que, con sujeción a las normasestablecidas en la práctica internacional y a cada situación en particular, estan dispuestos a reco-nocer a los nuevos Estados que, con posterioridad a los cambios históricos que se han producidoen la región, se han constituido sobre bases democráticas”. Boletín CE, 12-1992, p. 119. Sobreeste punto, véase,ORTEGA TEROL, J. M., “Notas sobre el derrumbamiento del Bloque socialistadesde el Derecho Internacional”,Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Farió Ceriol,núm. 43/44, Valencia, 2003.

314En cierta manera nos encontramos ante una figura cercana a la del Reconocimientocondicionado, ejemplo de lo cual lo encontramos en la práctica de la Unión Europea a través de

suSistema de Cooperación Política, conocida como la Política Exterior y de Seguridad Comúnde la UE.







129

CAPÍTULO 6LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

Las Organizaciones internacionales responden a dos necesidades dis-tintas; una aspiración general a la paz y al progreso de las relacionespacíficas, y una más concreta relativa a cuestiones particulares. Hoydía, las Organizaciones internacionales han desarrollado y utilizadométodos propios que incluso influyen en la institución que les sirvióde base, las Conferencias internacionales que en la actualidad sonconvocadas y auspiciadas por Organizaciones internacionales.

Las aproximaciones institucionales entre sociedades políticas vie-nen de lejos, podemos identificarlas en las Ligas griegas como unprimer embrión de organizaciones internacionales. La figura de laOrganización internacional es —fuera de la del Estado —, el únicosujeto de Derecho Internacional cuya personalidad jurídica no escontestada y responde a la misma debilidad del Estado en el escena-rio internacional.315 Nos encontramos ante un Sujeto de Derecho ypor tanto revestida de personalidad jurídica autónoma distinta de lade los Estados miembros. Por su participación pueden ser universaleso restringidas; por los métodos de cooperación pueden ser de coor-dinación, de control, operacionales, de integración, etc.

Según V IRALLY, M., “la Organización internacional se define comouna asociación de Estados establecida por acuerdo entre ellos, y do-

tada de un aparato permanente de órganos encargados de llevar acabo la realización de objetivos comunes por la cooperación entreellos”.316 Esta definición permite en esencia distinguir 5 criterios: LaOrganización Internacional: – reagrupa a Estados; – se basa en untratado, un acuerdo (Carta constitutiva); – esta dotada de órganos

315 C ARRILLO S ALCEDO, J. A., ha afirmado que “en las relaciones internacionales contempo-ráneas se pone de manifiesto una cierta crisis y un relativo declive de los Estados nacionales,demasiado grandes respecto de muchos problemas de la vida cotidiana y demasiado pequeños,paradójicamente, con relación a las grandes cuestiones globales que afectan a la comunidadinternacional en su conjunto”.C ARRILLO S ALCEDO, J. A., Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1994, p. 26.316 V IRALLY, M., El devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los años,Fondode Cultura Económica, 1998, p. 259.




permanentes propios a la Organización (por tanto su funcionamien-to no es forzosamente permanente); – se debe beneficiar de una au-tonomía en relación a sus miembros; – se dirige a asegurar la coope-ración entre los Estados miembros. ParaSCHERMERS y BLOKKER , “lasorganizaciones internacionales constituyen (…) formas de coope-ración basadas en un acuerdo internacional creando al menos unórgano con voluntad autónoma, establecido bajo el Derecho In-ternacional”.317 C ARRILLO S ALCEDO, J. M., las define como: “entidadescreadas por los Estados para la puesta en práctica de la cooperacióninstitucionalizada y permanente entre Estados”.318 R EUTER , P., por suparte “la califica como un instrumento técnico eficaz y sutil que res-ponde a las necesidades prácticas de la vida social”.319 Las organi-zaciones pueden ser creadas para fines generales, universales o re-gionales, o fines específicos como sea la Unión Europea, el Consejode Europa, la Liga Árabe, la OEA, OUA, etc. Entre las organizacionescon fines específicos, estas pueden ser de cooperación económica; decooperación en las áreas sociales, culturales y humanitarias, de coope-ración técnica, etc.

I. L A PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

La personalidad jurídica de la Organización internacional es do-ble se afirma tanto en el orden jurídico interno como en el interna-cional.

A. La personalidad jurídica internaLas organizaciones internacionales no tienen territorios propios

y ejercen sus competencias en el territorio de los Estados. Como re-gla general, el acto constitutivo320 precisa que la Organización inter-

317 SCHERMERS yBLOKKER , International Institutional Law, 3a. ed., 1995.318 C ARRILLO S ALCEDO, J. M., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacio- nal Contemporáneo, Tecnos, 1995, p. 77.

319 R EUTER , P., “La personnalité juridique du Comité International de la Croix Rouge”, Etudes et essais sur le droit internationale humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en l´hon de Jean Pictet, p. 790.

320 Si bien la forma tradicional es la de un tratado multilateral como acto constitutivo, enla práctica internacional se dan situaciones distintas. Ciertos autores consideran que, de maneraexcepcional, una resolución adoptada por una Conferencia internacional puede ser suficiente.En efecto, así fue creada la Oficina Hidrográfica Internacional o el Comité IntergubernamentalProvisional de los Movimientos Migratorios. Si bien se puede considerar que nos encontramosante Tratados internacionales informales. Respecto de organismos como la CNUCED o la ONU-DI puestos en marcha a través de Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,no se apartan tampoco de la regla general, ya que nos encontramos ante órganos subsidiarios y node organizaciones internacionales nuevas. Un caso excepcional ha sido el proceso de la CSCE




nacional esta dotada de personalidad jurídica interna, por ejemplo,el artículo 104 de la Carta de Naciones Unidas.321 El Contenido dela personalidad jurídica queda bien precisado en este acto. En casode que el acto constitutivo no se pronuncie al respecto se consideraque la personalidad jurídica interna tiene ciertas características:– capacidad de concluir contratos; – capacidad para adquirir bienes;– capacidad para ser parte en procedimientos.322 Disposiciones másprecisas se encuentran en el Acuerdo especial sobre los privilegios einmunidades, bien sea en el Acuerdo con el Estado sede323 que vincula ala Organización con este Estado. Por ejemplo, veáse, elConvenio de13 de febrero de 1946 sobre privilegios e inmunidades de la ONU ,324 el Acuerdo General de 12 de septiembre de 1949 sobre los privilegios e inm nidades del Consejo de Europa,325 o el Protocolo sobre los Privilegios e In- munidades de las Comunidades Europeasde 8.4., 1965.

B. La personalidad jurídica externaEl Reconocimiento de la personalidad jurídica externa implica

reconocer que el Estado ha dejado de tener el monopolio de la per-sonalidad jurídica. El Derecho convencional así como la Carta de lasNaciones Unidas eran insuficientes para reconocer esto. Toda la teo-ría actual de Responsabilidad Internacional de las Organizaciones encuentraque progresivamente se ha institucionalizado sobre todo tras la adopción de la Carta de Parisde 1990, deveniendo en la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa cuyonacimiento se debe a actos concertados y no convencionales. Véase,M ARIÑO MENENDEZ, F., LaCarta de París para una nueva Europa, RIE, 1991, pp. 153-176.

321 El Origen de la Carta se divide en distintas etapas. Carta del Atlántico de 1941 cuyoresultado es una muestra de un gentlement´s agreements; la Declaración de las Naciones Unidas de1942, los Acuerdos de Teherán de 1943, la Declaración de Dumbarton Oaks de 1944 y los Acuer-dos de la Conferencia de Yalta de 1945. Véase, también el artículo 139 de la Carta de la OEA,el artículo 211 del Tratado de la CE, nuevo artículo 282 tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. Sobre el término, gentlement´s agreement, tambien conocidos como memorandum de entendimiento, i. e Acta Final de Helsinki, véase,EISEMANN, P. M., “Les gentlement´s agreementscomme source du Droit International”, JDI, 106, 1979.322 En este sentido, la Organización internacional posee un patrimonio afecto a la realiza-ción de su misión, a la capacidad de concluir los actos de la vida jurídica, y a comprometer suresponsabilidad sobre su propio patrimonio y no sobre el de los Estados miembros, sobre esto, véase, la decisión de la Cámara de los Lores británicos de 26 de octubre de 1989 en la que seeximía de toda responsabilidad a los Estados miembros del Consejo Internacional del Estañocon ocasión de la quiebra de la Organización.

323 En la historia del Derecho Internacional, los Acuerdos de Sede fueron en un primermomento declaraciones unilaterales por parte del Estado de acogida.

324 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se establecen la inviola-bilidad de los locales de la Organización, así como sus propiedades y archivos, y exención deimpuestos, incluidos los de aduanas. En lo relativo a las personas, se conceden inmunidades yprivilegios: a) a los representantes de los Estados miembros, b) a los funcionarios de la Organi-zación.SEARA V ÁZQUEZ, M., Derecho Internacional Público, Porrúa, 2003, p. 234.

325 Firmado en París el 2 de septiembre de 1949.




su fundamento en el principio del Reconocimiento de la Personali-dad jurídica internacional de las Naciones Unidas que se origino enel Asunto de las Reparaciones de Naciones Unidasse planteo la cuestiónde sí la Organización podía presentar a los gobiernos responsablesuna reclamación internacional con objeto de obtener una reparación.La Asamblea General de Naciones Unidas fue la que planteó al Tri-bunal Internacional de Justicia con objeto de obtener una Opiniónconsultiva,326 asimismo, la Organización puede también ser respon-sable extracontractual en caso de comportamiento ilícito o anormalque genere un daño. En 1965, las Naciones Unidas debieron indem-nizar a Bélgica por los daños causados por las tropas de cascos azulesa residentes belgas en el antiguo Congo Belga con motivo del inten-to de secesión de Katanga.327

El punto de partida del razonamiento del TIJ es el de situar estacuestión en el contexto general de la Personalidad jurídica. Los Su- jetos no son necesariamente idénticos. La autonomía se retiene comoun criterio “principal” y el TIJ lo analiza según el método del efectoútil. El TIJ se apoya en la estructura interna de la Organización in-ternacional y sobre las competencias propias de sus órganos. Paraalcanzar los objetivos conferidos por los Estados a Naciones Unidasresulta indispensable que estas se beneficien de la personalidad jurí-dica internacional. El TIJ consideró que, por omisión, los miembrosde Naciones Unidas han establecido implícitamente la personalidad jurídica internacional de la ONU. El TIJ aplica la “teoría de las com-petencias implícitas” esto es, el hecho de que una Organización in-ternacional requiere poseer todas las competencias necesarias que lepermitan completar sus funciones.328

326 Según la mayoría de la doctrina “el razonamiento del Tribunal respecto de la oponibilidaderga omnes de la personalidad jurídica internacional de las Naciones Unidas no puede permitirse deforma global que todas las Organizaciones internacionales se beneficien del mismo estatuto. Comomucho, se podrá extender a las Organizaciones universales de la familia de las Naciones Unidas”.327 Concluyéndose acuerdos de indemnización con el Congo y Bélgica. Acuerdo ONU–CONGO de 27 noviembre de 1961 y Acuerdo ONU– Bélgica de 20 de febrero de 1965. Véase,S ALMON, J. J. A., “Les accords Spaak–U Thant du 20 frevier 1965”, AFDI XI, 1965, pp. 468-97.Sobre la responsabilidad internacional de Naciones Unidas, véase, V ACAS FERNÁNDEZ, F., La responsabilidad internacional de Naciones Unidas,Dykinson, 2002.

328 Razonamiento que deriva de la terminología inglesa “implied powers” surgida en la jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el Asunto McCullock v. Maryland de 1819 a propósito del reparto de competencias entre el Estado federal y los Estadosfederados reconociéndose por el empuje del Juez Marshall al Estado federal el derecho a adop-tar actos que no estaban expresamente autorizados por la Constitución federal “siempre quesean legítimos, que se encuentren en la esfera de la Constitución todos los medios apropiadospara estas finalidades, que no estén prohíbidos, y que sean compatibles con la letra y espíritude la Constitución, son constitucionales”. Razonamiento retomado por el TPIJ, en el Dictamen de23 de julio de 1926 Competencias de la OIT, Serie B, núm. 13, p. 18; en el Tribunal Interna-






en Camboya y lo más frecuente, sobre la base de un Tratado —El Acuerdo de París— o sobre la base de una Resolución de la AsambleaGeneral, en el caso de Namibia. Esta competencia territorial requie-re por tanto un acto creador.

Las Organizaciones Internacionales poseen una competenciapersonal muy limitada, se ejerce respecto de sus agentes en una óp-tica puramente funcional. Para todo aquello que no tenga visos defunciones de la Organizaciones Internacional, los funcionarios inter-nacionales se rigen por las competencias internacionales del Estado.

Por tanto resulta necesario encontrar otras pistas mas allá de lascompetencias nacionales o territoriales para determinar las compe-tencias concretas de la Organización Internacional.

A. El principio de especialidadLas competencias de la Organización internacional son limitadas

y específicas basada en el principio de especialidad.331 El órgano nopuede ejercer sus competencias más que en los límites de la realiza-ción del objeto y de la finalidad que le son asignados por el Tratadofundador. Así, en el Dictamen consultivo sobre la Reparación pordaños al Servicio de Naciones Unidas, el Tribunal declaró: “Mientrasque un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes inter-nacionales reconocidos por el Derecho Internacional, los derechos ydeberes de una entidad como la Organización deben depender delos fines y de las funciones de esta, enunciados o inferidos de su actoconstitutivo y desarrollados en la práctica (…)” p. 180.

Este Dictamen consultivo sirvió para que el Tribunal recordase elprincipio de especialidad. Este principio es una atribución que serealiza en el Acto constitutivo pero que es restrictivo. No obstante, lascompetencias de la Organización Internacional son evolutivas en lapráctica ya que los textos nunca pueden prever el fututo. La Organi-zación Internacional esta dotada de todas las competencias implícitasnecesarias para la realización de sus objetivos, esto es una interpre-tación extensiva del Tratado constitutivo cuyo límite reside en el pro-pio texto.

y para actuar en consecuencia”. Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971. Consecuencias Jurídicas para los Estados de la presencia continua de África del Sur en Namibia TIJ, Recueil1971, consd. 49-50.

331 Véase, por ejemplo, el párrafo primero del artículo 5 del Tratado de la Unión Europeaque dispone “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyeel presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna”. O a modo de exclusión, el artículod) del Estatuto del Consejo de Europa: “Las cuestiones relativas a la Defensa Nacional no soncompetencia del Consejo de Europa”.








ción capacidad jurídica, privilegios e inmunidades en el territorio decada uno de sus Miembros, haciendo la previsión de la conclusión deacuerdos entre la Organización y sus Miembros (…) (pp. 178-179).

Según la Opinión del Tribunal, la Organización esta destinada aejercer funciones y a disfrutar de derechos que no se pueden explicarmás que si la Organización posee una medida amplia de personalidadinternacional y la capacidad de acción en el plano internacional. Actualmente, es el modelo más perfeccionado de Organización Inter-nacional, y no podría responder a las intenciones de sus fundadoressi estuviera desprovista de personalidad internacional. Se debe admi-tir que sus Miembros, asignándole determinadas cuestiones, con losdeberes y responsabilidad que le acompañan, la han dotado de lacompetencia necesaria para llevar a cabo de forma efectiva sus fun-ciones. Por tanto, el Tribunal llega a la conclusión de que la Orga-nización es una persona internacional, esto no equivale a decir quela Organización sea un Estado, lo que no es el caso, o que su perso-nalidad jurídica, sus derechos y deberes, sean equivalentes al de losEstados. Menos aún equivale a decir que la Organización sea un “su-per-Estado” cualquiera que sea el sentido de esta expresión. Tampocose infiere que todos los derechos y deberes del Estado se encuentrenentre sus funciones. Todo lo anterior, significa que la Organizaciónes un sujeto de Derecho Internacional, que tiene capacidad de preva-lerse de sus derechos a través de la reclamación internacional (p. 179).

La Carta no confiere, de forma expresa, a la Organización lacapacidad para incluir, en su solicitud de reparación, los daños cau-sados a la víctima o a sus causahabientes. (….) Según el DerechoInternacional, debe considerarse que la Organización posee esta ca-pacidad que si bien no estan expresamente enunciados en la Cartason una consecuencia necesaria, conferidos a la Organización en tan-to que esenciales al ejercicio de sus funciones (…) (p. 182).

(…) En este sentido, el Tribunal considera que 50 Estados, repre-sentativos de una amplia mayoría de miembros de la Comunidadinternacional, tenían la capacidad, de conformidad con el DerechoInternacional, de crear una entidad que poseyera una personalidadinternacional objetiva – y no simplemente una personalidad recono-cida por ellos solos, así como la competencia para presentar reclama-ciones internacionales” (p. 185).

obligatorio”.MICHEL V IRALLY, “The Source of International Law” enSORENSEN, M., Manual of Public International Law, Nueva York, St. Martin Press, 1968, p. 49. Además de éstas, la Asamblea General podrá Declaraciones y Decisiones, y Convenios quese anexan a la Resolución de que se trate.




Opinión Consultiva sobre la licitud de la utilización de armasnucleares en un conflicto armado. TIJ Recueil 1996 p. 60

25. El Tribunal apenas debe recordar que las Organizaciones Internacional son sujetos de Derecho Internacional que no disfrutan por iniciativa de Estados, de competencias generales. Las organizaciones Internacionales rigen por “el principio de especialidad”, esto es, están dotadas por los Est que las crean de competencias de atribución cuyos límites están en funciólos intereses comunes que estos les dan con la misión de promover”…78) 335

III. ESTRUCTURA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios internacionalesEn lo que respecta a la diplomacia multilateral que se desarrolla

a través de Organizaciones internacionales, son dos los problemasprincipales; el de las misiones permanentes de los Estados ante laOrganización y el de las delegaciones de los Estados en los distintosórganos. El Estatuto de las misiones permanentes y de sus miembrosse desprende de un cierto número de textos: Legislación interna,

tratados internacionales, tales como los acuerdos de sede y diferentesreglas de derecho consuetudinario.Un segundo supuesto es el de los delegados ocasionales de los

Estados que participan en las deliberaciones y adopción de decisio-nes de un órgano de la Organización. Su estatuto deriva del Tratadoinstituyente de la Organización, de los convenios sobre privilegios einmunidades y de los acuerdos de sede, instrumentos todos esos quehan dado lugar a una práctica constante y uniforme que constituye elorigen de una costumbre en vías de formación. Tal Estatuto tiene unfundamento funcional y comprende la inviolabilidad personal, lainmunidad de jurisdicción por actos realizados en el ejercicio de susfunciones y escasos privilegios fiscales y aduaneros.

B.Órganos y formación de la voluntad de las Organizaciones Internacionales

La mayor parte de las Organizaciones internacionales tienen unaestructura tripartita, según este esquema existirían tres órganos prin-

335Sobre la imposibilidad de que otros tipos de organizaciones o grupos de presión puedanequipararse a los sujetos tradicionales por cuanto al locus standi ante el Tribunal, véase, la clari-

dad de la respuesta negativa de la Opinión individual deGUILLAUME, G., en TIJ, 1996.




cipales: uno plenario con competencia general; otro restringido queasegura el gobierno de la Organización y, finalmente, otro de carác-ter burocrático encargado de la administración de la Organización.Según los Tratados instituyentes los órganos de las organizacionesinternacionales tienen características muy diversas y la base de par-tida de cualquier intento clasificatorio debe atender a la posición delas personas físicas que los integran. Resulta necesario hablar de ór-ganos intergubernamentales y no gubernamentales. Los primerosestán constituidos por representantes de los gobiernos de los Estadosmiembros, ello supone que las personas en cuestión hayan de seguir,en el desempeño de su cometido, las instrucciones de esos gobiernos y deban además rendirles cuentas de su actuación. Los segundos, porel contrario, están formados por personas que no representan al go-bierno del Estado de su nacionalidad ni a otro gobierno y que, porconsiguiente, no deben lealtad ni obediencia gubernamental algunaen el ejercicio de sus funciones.

C. La adopción de decisiones

Tomando en cuenta las previsiones de los Tratados fundacionales y el desarrollo de la práctica, cabe hablar en nuestros días de cuatrograndes modos de adopción de decisiones por los órganos de lasOrganizaciones Internacionales; Unanimidad, votación, consenso, yadopción sin voto. El primero de ellos representa una manifestaciónextrema del principio de igualdad soberana de los Estados, fomentalos compromisos y el acatamiento de decisiones sin embargo, puedebloquear el funcionamiento de la Organización; el segundo es el sis-tema más usado actualmente, las mayorías serán distintas según lasdecisiones; el voto puede ser igualitario o no y en el segundo casopodrá ser ponderado, se puede dar el derecho de veto, de sus ven-tajas, la principal es que dota a las Organizaciones Internacionalesde un gran dinamismo; el tercero, supone un acuerdo general sinnecesidad de voto, requiere consultas, negociaciones y compromisosentre Delegaciones, es muy utilizado en la actualidad; finalmente, elúltimo de ellos, es semejante al consenso: el Presidente propone ladecisión y ésta es aprobada tan pronto como se comprueba que nohay objeciones, a diferencia del consenso, no se dan ni negociacionesni compromisos, el Presidente del órgano debe tan sólo asegurarseque la decisión propuesta es aceptable para todas las delegacionesdesde el principio y una vez que tiene esta certeza, propone su adop-ción sin voto.




No obstante, este apunte de Competencias, las Organizaciones In-ternacionales siguen teniendo escaso peso político en las relacionesinternacionales y se cumple lo queCOLLIARD denominaba “el diplomá-tico irreductible “como un síndrome del Estado frente a la autonomíaexterna de la Organización”.336

336 COLLIARD, Lírreductible diplomatique, París, Melanges Teitgen, 1984, pp.109 y ss.



141

CAPÍTULO 7EL ARREGLO PACÍFICO DE DIFERENCIAS

Y EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

En palabras deC AMUS, A., “entre ‘las balas’ y la ‘palabra’ se debefomentar activamente el uso de esta última”.337 Hoy día queda en desuso la tradicional distinción entre controversias jurídicas y políticas, ya que en el estado actual del Derechointernacional ambas se encuentran irremediablemente unidas, así elTribunal de Justicia no ignora que “toda controversia jurídica llevadaante él puede presentar aspectos políticos (…) El Tribunal se pronun-cia en derecho y no tiene que interrogarse sobre las motivaciones deorden político…”.

Por controversia aceptamos el concepto que utilizó el TPIJ338 en

el Asunto Mavrommatis que afirmo: “una controversia es un desacuer-do sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, unaoposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.339 C AR -DONA LLORENS profundiza aún más en la definición acudiendo a lamás reciente jurisprudencia del TIJ en el Asunto sobre la Aplicabili-dad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del Acuer-do de Sede de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la ONU340 que retoma el razonamiento alcanzado en el Asunto de la Inter-pretación de Tratados de Paz concluidos por Bulgaria, Hungría yRumania341 “una controversia tiene una existencia objetiva, indepen-dientemente del reconocimiento formal o la negativa de su existenciapor una de las partes, y aunque una de las partes de seguridades deque, por el momento, no adoptará medidas de ejecución de supretensión”.342

337 C AMUS, A., Essais, París, Gallimard, p. 352.338 En sus 18 años de existencia se presentaron 66 casos. 38 de ellos de naturaleza conten-

ciosa y 28 consultivas, emitiendo el Tribunal 32 sentencias y 27 opiniones.339 TPIJ, Sentencia n. 2, Concesiones Mavrommatis Palestina 30 de agosto de 1924, Serie A.340 TIJ, Recueil, 1988, 26 abril 1988.341

TIJ, Recueil, 1950, p. 74.342 ---., “La Acción Mediadora de la Unión Europea” en Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional, M ARIÑO MENÉNDEZ, F. (ed.), p. 384.




Finalmente, citamos la opinión del Juez Fitzmaurice en el Asuntodel Camerún septentrional de 1963 que describe los elementos deuna controversia “es preciso, al menos, que una de las partes formuleo haya formulado, a propósito de una acción, omisión o comporta-miento presente o pasado de la otra parte, ua queja, pretensión oprotesta cuya validez ésta impugna, rechaza o niega, expresa o implíci-tamente, al persistir en la acción, omisión o comportamiento incrimi-nados, no adoptar la medida demandada o no conceder la reparacióndeseada”.

Entre los remedios no jurisdiccionales se encuentran los buenosoficios, la conciliación,343 las comisiones de investigación344 o lamediación,345 ninguno de ellos tiene precedencia sobre los demás,existiendo libertad de elección.346 Tanto losbuenos oficios como la me-

343 En la Conciliación se resuelve el fondo del asunto mediante una decisión esencialmenterecomendatoria. A veces se ha encargado al Presidente del Consejo de Seguridad una misiónde conciliación, por ejemplo, la designación del delegado de Suecia como representante de lasNaciones Unidas en India y Pakistán en el asunto de Irán Occidental por Resolución de 21 defebrero de 1957. En el artículo 15 del Acta General de Arbitraje de 1928 se establece la misiónde la Comisión de Conciliación: “ que tedrán que dilucidar las cuestiones en litigio recoger conesta finalidad las informaciones útiles a través de una investigación u otro medio, y de esforzarseen conciliar a las partes. Podrá, después del examen del asunto, exponer a las Partes los términosdel acuerdo de arreglo que le parezca apropiado y darles un plazo para pronunciarse. “ Como

ejemplo de práctica reciente encontramos el acuerdo de 28 de mayo de 1980 que establecióuna Comisión de Conciliación para determinar la plataforma continental entre Islandia y laisla noruega de Jan Magen que permitió firmar el Acuerdo de Oslo de 22 de octubre de 1981relativo a una explotación equitativa entre ambas Partes de los recursos de la Plataforma; véase, A NDERSON, D.H., “The Icelandic Fisheries Cases–Professor Janenicke as agent and counsel beforethe International Court of Justice”, Liber Amicorum Günther Janenicke zum 85 Geburstag, Springer1998, pp. 445-463.

Destacamos las Comisiones de Arbitraje establecidas en 1922 y 1927 entre México y Fran-cia, y entre México y Gran Bretaña.

344 Para que la investigación sea creible debe ser realizada rápidamente para evitar que loselementos de prueba sean difíciles de localizar, sin embargo, las reticencias de los Estados nopermiten respetar este requisito. Las investigaciones pueden ser realizadas bajo los auspiciosde Organizaciones internacionales, lo más normal, o de forma interestatal. Por ejemplo, en laComisión de Investigación constituida bajo la Presidencia de De Visscher en el Asunto del RedCrusader de 1961. La Comisión estimo que una fragata danesa pudo actuar de buen derecho enla orden de detención de un barco de pesca británico con su aparejo sin recojer en aguas territo-riales danesas y realizar una persecución, pero que los daños que se produjeron por los disparossin advertencia previa, la fragata había actuado con exceso de poder.

345 En la mediación, un tercero ayuda a las partes en su diálogo. Desde el Congreso de Parísde 1856 se fomentó su utilización. Un ejemplo reciente en la historia de la mediación lo encon-tramos en la disputa fronteriza del Canal del Beagle entre Chile y Argentina que se solucionocon la firma de un Tratado de Paz y Amistad entre estos dos países en 1984 que se basa en laMediación Papal de Juan Pablo II; en la Investigación o encuesta, el tercero emite una decisiónsobre la determinación de los hechos como sucedieron.

346 La Convención de La Haya sobre buenos oficios y mediación dispone incluso: “las Potenciasajenas a la controversia tienen el derecho a ofrecer sus buenos oficios o mediación incluso du-rante el curso de las hostilidades. El ejercicio de este derecho nunca puede considerarse porninguna de las Partes en la disputa como un acto no amistoso”. Un supuesto de mediación, en




diación se han visto reinventados en la actualidad y se utilizan comoelementos de la denominada ‘quiet diplomacy’ o ‘diplomacia tran-quila’ “especialmente la labor de numerosos expertos y relatores es-peciales. Junto a ella encontramos la conocida como “shuttle diplo-macy” o diplomacia itinerante, propia de lugares con conflictosenquistados como el Oriente medio.347 Además, de la Nueva Diplo-macia multilateral que permite la participación de actores no estata-les que incluso roza el papel negociador que los Estados tradicional-mente han monopolizado.

En la actualidad son numerosos los acuerdos que contienen pro-cedimientos obligatorios de solución de controversias, inherentes asistemas autocontenidos de normas ( self-contained regimes o regímenes autónomos).348 Además, la sola existencia de intereses en conflicto en-tre dos Estados no implica que nos encontremos ante una controver-sia internacional.349

Respecto de la solución de controversias a través de órganos concompetencia jurisdiccional esta, se encuentra sometida al principiode la autonomía de la voluntad estatal. Así, enel Asunto del Oro amo-

el contexto del continente americano, lo encontramos durante la Guerra del Chaco en la quemediaron las naciones americanas representadas en la Conferencia de Buenos Aires de 1936.

Véase,Chaco Arbitral Award, October 10, 1938, 33 American Journal of International Law 180,1939.Véase, la Decisión 44/415 de la Asamblea General sobre el Recurso a una Comisión debuenos oficios, mediación o conciliación en las Naciones Unidas. En la literatura en lengua es-pañola, véase,B ADIA M ARTÍ, A., El Arreglo Pacífico de Controversias en la Organización de las NacionesUnidas,Barcelona, 1994.

Su actualidad en la práctica internacional se recalca en la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales en el punto 5 del Título I. Resolución 37/10 dela Asamblea General de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 1982; véase, también, Tratado Americano de Soluciones Pacíficas - Pacto de Bogotá 1948 - y Manual de Arreglo Pacífico deControversias entre Estados, y Declaración sobre la Prevención y la Eliminación de Controver-sias y Situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papelde las Naciones Unidas en esa esfera. (El Caso de la Organización Internacional de la Energía Atómica y sus investigaciones en Iran e Irak, por ejemplo). Resolución 43/51 de la AsambleaGeneral de Naciones Unidas de 5 de diciembre 1988.347 Véase,PÉREZ DE CUELLAR , J., “Le rôle du Secrétaire Général des Nations Unies”, RevueGénérale de Droit International Public, 1985-2.

348 Por ejemplo, Convenio de Washington de 1965 para la Resolución de Conflictos entreEstados e inversores extranjeros; el Tratado sobre la Carta de la Energía adoptado en Lisboael 17 de diciembre de 1994 cuya Parte V esta consagrada a la resolución de controversias; elConvenio de Estocolmo de 15 de diciembre de 1992 relativo al Tribunal de Conciliación y Ar-bitraje en el seno de la OSCE; o el Convenio Europeo sobre Arreglo Pacífico de ControversiasInternacionales firmado en Estrasburgo el 29 de abril de 1957; desde 1996 se encuentra plena-mente operativo el Tribunal Internacional del Mar que posee una competencia ratione materiaeque abarca a todo tipo de controversia en relación al Derecho del Mar. Sobre el término, véase,SIMMA , B., “Self-contained regimes”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 16, 1985, p.111 y ss.349 Véase,Casos del Suroeste africano (Etiopia c. Sudáfrica: Liberia c. Sudáfrica). ExcepcionesPreliminares. Sentencia de 21 de diciembre de 1962, Recueil, 1962, p. 328.




nedado removido de Roma en 1943, sobre una excepción de admisibili-dad, el Tribunal declaró: “determinar la responsabilidad internacio-nal de Albania sin su consentimiento sería actuar en contra de unprincipio de derecho internacional bien establecido e incorporadoen el Estatuto, a saber, que el Tribunal sólo puede ejercer su jurisdic-ción respecto de un Estado cuando éste ha otorgado su consen-timiento”.350 Utilizando la tesis que se conoce como la del “tercero indispensable”.351 Razonamiento que se repite en el Asunto Ambatielos de 19 de mayo de 1953, el TIJ recuerda utilizando deliberadamenteel pleonasmo: “Un Estado no puede ser obligado a someter sus di-ferencias a arbitraje sin su consentimiento”.

Por otra parte, la diferencia entre arbitraje y arreglo judicial si-guiendo aR OUSSEAU, CH., es “el órgano arbitral tiene carácter ocasio-nal establecido por un acuerdo bilateral por los Estados en litigiopara una controversia concreta con posterioridad al origen de esta,por el contrario, el órgano jurisdiccional esta preconstituido y no hasido directamente creado por los Estados sino por un Tratado multi-lateral, por tiempo indefinido y para un número no determinado deconflictos”.352 El arbitraje es definido en el art. 37 del Convenio dela Haya de 1907 sobre el arreglo pacifico de diferencias como aquelque tienepor objeto arreglar los litigios entre los estados, mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al derecho. Comoapunta DÍEZ DE V ELASCO su nombre es equivoco ya que no es un ór-gano jurisdiccional estricto sensu, corresponde a la oficina Interna-cional del TPA dar a conocer a las partes la lista de árbitros inscritoscon el título de miembros del tribunal y las partes seleccionadas dedicha lista los miembros del tribunal arbitral.

El Tribunal Internacional de Justicia esta considerado por la Car-ta de las Naciones Unidas de órgano judicial principal y universal de

350 Italia v. Francia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Am rica. Excepción Preliminar. Sentencia de 15 de junio de 1954, Recueil, 1954, p. 19. Albania fueajena a la elaboración de la Declaración de los tres Gobiernos y no acudió al Tribunal en el plazoprevisto tras la decisión del árbitro “con objeto de decidir si es conveniente que el oro sobre elque Albania ha establecido derechos de reclamación en los términos de la Parte III, sea entrega-do al Reino Unido en satisfacción parcial de la sentencia del asunto del Canal de Corfú.

351 Sobre esta tesis, vease,ESPALIU BERBUD, C., Desarrollos jurisprudenciales y practica recienteen la Jurisdiccion Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, Dykinson, 2000, pp.45-62; JIMÉNEZ PIERNAS, C., “Fundamento, concepto y naturaleza juridica de la doctrina de oro amonedado(tercero indispensable ) en la jurisprudencia internacional”,Soberania del Estado y Derecho Interna-cional: Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, vol. ii, 2005, pp. 733-756;R UIZ COLOME,M. A., “El ‘tercero indispensable’ en el Asunto de Timor Oriental: una nocion a la medida dela Corte Internacional de Justicia para la determinacion de su propia competencia”, REDI, vol.48, 1996, pp. 99-124.

352 R OUSSEAU, CH., Derecho Internacional Público, 3a. ed., 1966, p. 499.




las Naciones Unidas en el artículo 92 y se reitera en el artículo 1 delEstatuto del Tribunal.353 Respecto de la pretendida universalidad, V I-RALLY consideraba que realmente, durante los primeros decenios desu funcionalidad ha venido actuando como un tribunal para el he-misferio occidental.354

La situación no es tan dramática actualmente y hoy día predo-minan más los casos presentados por Estados asiáticos o africanos,gracias a las reformas de su Reglamento o la incorporación de unbeneficio similar al de la Justicia gratuita para los países menos de-sarrollados.355 Respecto de las resistencias que se presentaron en suprimera fase de funcionamiento con excepciones a su jurisdicción ensu calidad de heredero del antiguo órgano judicial internacional,356 es de destacar el Asunto relativo al incidente aéreo del 27 de julio de 1955entre Israel y Bulgaria en el fallo sobre las excepciones preliminares,se declaró:

La Corte estima que la disposición del art. 36 pfo. 5 es aplicable alos Estados que, estando presentes en la Conferencia de San Francisco,firmaron la Carta de N.U. y el Estatuto de la C.I.J. (….)357

353 Véase, la Opinión consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria,

Hungría y Rumania en cuyo consid. 71 se dispone: “el Tribunal no es meramente un ‘órganode las Naciones Unidas’ es básicamente el “órgano judicial principal de la Organización”, TIJRecueil, 1950.

Los autores de la Carta decidieron la creación de un nuevo Tribunal por diversas razones;1) La voluntad de convertir al Tribunal en un órgano judicial principal de la nueva OrganizaciónInternacional. Consideraciones de oportunidad empujaban a promover un nuevo Tribunal enlugar de a uno estrechamente vinculado a la Sociedad de Naciones; 2) La voluntad de instaurarun nuevo orden mundial o en todo caso de acabar con “un orden dominado por Europa y sim-bolizado por el antiguo Tribunal”. 3) La voluntad de ampliar la base consensual de la Jurisdic-ción internacional ya que un número de Estado partes en el Estatuto del Tribunal Permanentede Justicia no estaban representados en la Conferencia de San Francisco y a la inversa; 4) Elmandato de los jueces del Tribunal Permanente de Justicia elegidos por 9 años en 1930 ya habíaexpirado 6 años atras y el mecanismos de reelección no podía emplearse de nuevo a raiz de ladesaparición de la Sociedad de Naciones; 5) No se deseaba que los Estados “ ex combatientesenemigos “ fueran partes en el Estatuto del Tribunal lo cual habría sido automático si se hubieraoptado por seguir con el antiguo Tribunal.

354 V IRALLY, M., El Devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los años. Política y Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 15.

355 Creándose el 1 de noviembre de 1989 el Fondo de Afectación especial para ayudar a losEstados a resolver sus diferencias ante el Tribunal Internacional de Justicia. A raiz del Asunto dela Diferencia fronteriza entre Burkina Fasso y Malí y los problemas financieros de estos paísespara hacer frente a los gastos ocasionados.

356 Excepción Preliminar Primera. “La Declaración búlgara de 1921 dejó de tener vigencia aldisolverse la T.P.J.I. en 1946. De allí que esa Declaración no pueda considerarse como aceptaciónde la jurisprudencia obligatoria de la T.I.J. (art. 36 pgfo. 5 del Estatuto), pues Bulgaria se convirtióen parte del Estatuto recién al ser admitida a las Naciones Unidas el 14 de Diciembre de 1955”.357 Sentencia de 26 de mayo de 1959 Recueil 1959, pág. 127. Finalmente aceptó la excep-ción preliminar y no entro en el fondo puesto que la Corte estimó que el art. 36, pgfo. 5 no era




Si bien las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia comotales no constituyen fuente del Derecho, sus razonamientos se consi-deran de forma unánime como la mejor formulación del contenidodel Derecho internacional en vigor.358 Ciertamente, en ocasiones eltribunal hace gala de presencia y no anticipa las evoluciones en curso;por ejemplo, en el asunto de la competencia en materia de Pesca Ale-mania y Reino Unido y Holanda, con sentencia de 25 de julio de 1974,en contra de la tendencia, admitió el Derecho de Islandia de reservara sus nacionales una forma de pesca exclusiva hasta 12 millas y nocondena la idea de una zona preferencial a favor de Estados que seencuentran en una situación de dependencia especial respecto de supesca costera, mas allá de las 12 millas los derechos históricos de ter-ceros países deben preservarse y ser objeto de un acuerdo entre todoslos países implicados. El Tribunal tiene dos funciones.

I. L A FUNCIÓN CONSULTIVA DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA Las opiniones consultivas de los órganos judiciales internacionales si

bien son un mecanismo idóneo para eliminar deficiencias en la aplica-ción del Derecho,359 pueden dar lugar a abusos y a la presentación decuestiones artificiales o meramente políticas, en este sentido, el TribunalInternacional de Justicia ha afirmado que sus opiniones no se ofrecen alos Estados si no al órgano que tiene competencia para solicitarlas. Elartículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas se refiere a esta función.En su párrafo 1 se indican qué órganos pueden presentar peticionesante el Tribunal: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y todootro órgano de Naciones Unidas autorizado por la Asamblea General.360

aplicable a la Declaración búlgara de 192, en razón principalmente del tiempo pasado entre laDeclaración que no era prueba suficiente del consentimiento del país.

358 Véase, por ejemplo,L AUTERPACHT, H., The Development of International Law by the Interna-tional Court, Londres, Stevens & Sons, 1958;MC W HINNEY E., “The legislative role of the WorldCourt in an era of transition” enR. BERNHARDT, W. K GECK , & H. STEINBERGER (eds.), Volkerrechtals Rechtsordnung, internationale Gerichsbarkeit, Menschenrechte: Festschrift für HermannMosler Springer Verlag, 1983;CONDORELLI.L., “Láutorité de la dècision des jurisdictions in-ternationales permanentes” en Societé Française pour le Droit International, La jurisdictioninternationale permanente Colloque de Lyon, París, Pédone, 1986;MENDELSON, M., “The Inter-national Court of Justice and the sources of international law” en V. LOWE V. & M. FITZMAURICE (eds.), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in honour of Sir Robert Jennings; K EITH,The Extent of the International Court of Justice, 1971, pp. 36-41;POMERANCE, The Advisory Function ofthe International Court in the League and UN eras, 1973, pp. 388-390.

359 En este sentido, véase, la importancia de las cuestiones prejudiciales en el Derechocomunitario presentadas ante el Tribunal de Luxemburgo, o en el marco del Pacto de San Josécorrespondiendo a los Estados y a la Comisión Interamericana, la presentación de cuestionesconsultivas.360 Art. 96. 2 de la Carta. En total son 6 órganos de Naciones Unidas y 16 institucionesespecializadas del Sistema de Naciones Unidas las que tienen esta autorización. Para Reuter, “ la




Además, el Reglamento actual del Tribunal en su artículo 102.3 contem-pla la posibilidad de solicitar una opinión consultiva relativa a “unacuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados”.

La Jurisdicción del Tribunal se ejerce sobre toda cuestión jurídicacontrovertida,361 pero deben de plantearse en el marco de la activi-dad de la Organización. Según la jurisprudencia del Tribunal en el Asunto de 1980 sobre interpretación del acuerdo de 25 de marzo de 1951entre la OMS y Egiptouna cuestión es jurídica cuando se refiere a laaplicación o interpretación del Derecho.362

Respecto de la fase procedimental, ambos procedimientos sonsimilares. Así enlas sentencias del Tribunal administrativo de la OIT por denuncias realizadas contra la Organización cultural, educativa, científica de las Naciones Unidas se afirmó: “el Tribunal es un órgano judicial y,en el ejercicio de sus funciones consultivas, está obligado a ser fiel alos requisitos de su naturaleza judicial”.363

Esta función lleva a la adopción de un dictamen consultivo des-provisto de toda fuerza vinculante. Se trata de una opinión sin laautoridad de cosa juzgada, a excepción de que las Partes acuerdenque tenga efectos obligatorios. Ante la cuestión de qué alcance jurí-dico se le puede atribuir, la ausencia de fuerza vinculante no impideque el TIJ disponga de una autoridad moral incontestable.364 Además,

imposibilidad de que las Organizaciones internacionales puedan ser parte en el órgano jurisdic-cional más alto del orden mundial ha lastrado sin duda el desarrollo de la justicia contenciosainternacional”. El Instituto de Derecho Internacional ha sugerido, sin éxito, la ampliación de lacompetencia contenciosa a las organizaciones internacionales compuestas mayoritariamente deEstados partes en el Estatuto del Tribunal.

361 El concepto de controversia fue precisado por el TPIJ en el Asunto de las Concesiones Mavromattis en Palestina considerándola como “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho ode hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.TPIJ, Serie A, núm. 2, p. 11.

362 “(…) si bien las consideraciones políticas desempeñan un papel acentuado, puede serespecialmente necesario para una organización internacional obtener una Opinión consultivadel Tribunal sobre los principios jurídicos aplicables al asunto en discusión”. (T.I.J. Recueil,1980, p. 87, par. 33). “(…) La Organización Internacional es un sujeto de Derecho Internacionalligado en cuanto tal por todas las obligaciones que le imponen las reglas generales del DerechoInternacional, su acta constitutiva o los acuerdos internacionales en los que es parte”. (T.I.J Re-cueil, 1980, pár. 37). En el mismo sentido, se ha inclinado el Tribunal con ocasión de laOpiniónconsultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocup por la Asamblea General mediante Resolución 10/14 de 8 de diciembre de 2003. Véase, A LVES DA FROTA , H., “O muro israelense. Reflexôes e perspectivas jurídicas (Visâo multicultural)”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007.

363 TIJ Opinión Consultiva. Recueil, 1956, p. 84. En el mismo sentido, véase, Intrepretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía,Opinión Consultiva TIJ Recueil 1950, p.72. “Es cierto que el artículo 68 del Estatuto prevé que el Tribunal en el ejercicio de sus funcionesconsultivas se guie por las disposiciones del Estatuto que se aplican a los casos contenciosos”.364 Si bien, y de forma excepcional, las opiniones consultivas pueden tener un efecto obli-gatorio; por ejemplo, algunos instrumentos o reglamentos internacionales pueden prever que




su contenido jurídico puede llegar más lejos cuando el Tribunal cons-tata derecho consuetudinario de manera declaratoria. El Tribunaligualmente esta llamado a crear derecho y a condicionar la prácticasubsiguiente. (p. ej. El nuevo régimen de 1948 sobre el crimen deGenocidio; el Asunto Folke Bernadotte; el Dictamen consultivo de 1996sobre la licitud de las armas nucleares.) Mediante la función consul-tiva, al Tribunal se le confiere una competencia más amplia que laestrictamente definida en la Carta de las Naciones Unidas.

II. L A FUNCIÓN CONTENCIOSA DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA Se trata de una sentencia, de un juicio definitivo, inapelable (art.

60 del Estatuto del TIJ) obligatorio para las partes en el litigio (art.59 del Estatuto y 94.1 de la Carta).365 El Tribunal esta dotado en elejercicio de esta función de la autoridad relativa de la cosa juzgada inmediata. Se garantiza el carácter contradictorio y la igualdad procesalde las partes. En caso de que uno de los Estados partes se declare enrebeldía,- art. 53 del Estatuto- si bien la otra Parte puede solicitar quese falle en su favor, el Tribunal debe examinar el caso con atención y suele convertirse en el abogado del rebelde.

Dos requisitos se encuentran en la base del ejercicio por parte delTribunal de sus funciones.366

a. Debe existir una competencia para actuar ante el Tribunal.b. El Tribunal debe ser competente.

A.Capacidad de acción ante el TribunalDeben de cumplir dos condiciones. 1. Ser un Estado (art.34 del

Estatuto) y 2. El Estado debe ser parte en el Estatuto del Tribunal(art.35 del Estatuto) todo Estado miembro en las Naciones Unidas esparte en el Estatuto (art. 93.1 de la Carta).

Los Estados no miembros de Naciones Unidas pueden ser habi-litados por el Consejo de Seguridad para ser parte en el Estatuto delestas Opiniones tengan fuerza obligatoria; Las Opiniones relativas a sentencias emitidas por elTribunal Administrativo de Naciones Unidas o de la OIT, si el Secretario General de ambas, lodecide, estas Opiniones obligan al Tribunal en cuestión a revisar el Asunto. Finalmente, la au-toridad moral del Tribunal confiere a las Opiniones una autoridad cierta. Véase, A GO, R., “Bin-ding”, Advisory Opinions of the International Court of Justice”, American Journal of International Law, vol. 85, núm. 3, julio, 1991, p. 448.

365 La relatividad del efecto de la cosa juzgada también aparecía en el art. 56 del Conveniode La Haya de 1899 y art. 84 del Convenio de 1907, nos encontramos ante el principio clásicodel Derecho Internacional de Res Inter Alios Acta.366 Véase,C ASADO R AIGON, R., La Jurisdicción Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia,Córdoba, 1987.




Tribunal, véase Resolución del Consejo de Seguridad de 15 de octubrede 1946, como ha sido el caso para Suiza, St. Martin o Liechtenstein.

B.Competencia del TribunalLos Estados no están sometidos a la competencia del Tribunal a

menos que consientan en ello. Esto subraya la naturaleza consensualdel Derecho Internacional. Como apuntó el Secretario del TIJ,TO-RRÉS BERNÁRDEZ, S., “el sistema de jurisdicción obligatoria se resumeen un ‘variado haz de relaciones bilaterales entre declarantes’ carac-terizado por la mutualidad y la reciprocidad”367 en tales declaracionesse suelen establecer excepciones de admisibilidad. Respecto de laforma, el único requisito es su depósito ante el Secretario General delas Naciones Unidas, de conformidad con el párrafo 4 del artículo36 del Estatuto del Tribunal; se entiende por tanto que tiene queconstar por escrito. Finalmente, la reciprocidad se refiere bien a va-rios o determinados Estados o por determinado tiempo.

1. ConceptoLa competencia no prejuzga la aceptación del Estado que debe

ser siempre requerida. En el marco de la competencia obligatoria, losEstados se comprometen, por regla general, a priori,368 y no a poste-riori a aceptar la competencia del TIJ.

En este último caso, la figura que se utiliza es la delCompromiso.Es un documento en el que se manifiesta el consentimiento de laspartes, es un acuerdo internacional concluido posteriormente al ori-gen de la controversia en el que los Estados partes en el litigio acuer-dan reconocer la competencia del Tribunal con objeto de resolver lacontroversia. Una modalidad de este es la del forum prorogatum.369 Laaceptación de la jurisdicción resulta de la ausencia de objeciones porparte del demandado. El consentimiento no es expreso si no queresulta del comportamiento efectivo del demandado, por su acepta-ción tácita. Esto puede ocurrir en dos situaciones. – Si el Estado

367 TORRÉS BERNÁRDEZ, S., “La ‘reciprocidad’ en el ‘sistema de jurisdicción obligatoria’ esta-blecido en el artículo 36. Párrafo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”,Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1988, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1989, p. 365.

368 ESCUDERO ESPINOSA , J. F., “La libertad de los Estados para definir los parámetros de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia.La sentencia de 21 de junio de 2000en el asunto del incidente aéreo de 10 de agosto de 1999 (Pakistán c. India)”, Anuario Español de Derecho Internacional,2001.369 Esto, es la extensión de la competencia normal del Tribunal a un Asunto que, según lasreglas ordinarias, no puede serle presentado, según la definición clásica deHERSCH L AUTERPACHT.




demandado no ha dado nunca su consentimiento expreso, – si elEstado demandado ha dado su consentimiento pero este no cubreel litigio en cuestión. Son los actos del Estado demandado los quepermiten establecer el consentimiento tácito.

Los acuerdos de atribución de competencia, son los casos máshabituales, los compromisos pueden ser generales o especiales. Losprimeros se encuentran en los Tratados consagrados exclusivamenteal arreglo pacífico de las controversias (por ejemplo, elConvenio Eu- ropeo para la solución pacífica de diferencias de 1957).370 Los especiales seconstituyen mediante una cláusula especial de arreglo de controver-sia que se contienen en un tratado que no tiene por objeto principalel arreglo pacífico de controversias. Estos compromisos especialesson denominadoscláusulas compromisorias.371 Estos son válidos, inclusocuando en una diferencia, una de las partes estima que el Tratado encuestión es nulo.

En lo relativo a las pretensiones de las partes sobre los Tratados(nulidad, suspensión, extinción), el Tribunal está dotado de la com-petencia de la competencia; tiene la competencia de decidir si es ono es competente (art. 36. 6 del Estatuto y Asunto Nottebohm).

2. Las cláusulas facultativas de jurisdicción obligatoria372

El artículo 36.2 del Estatuto declara que el Estado parte en elEstatuto debe dirigir una petición al Secretario General aceptando lacompetencia del TIJ para todo asunto con otro Estado que hayaaceptado el art. 36.2 (asunto Nicaragua de 1984). La competenciadel TIJ resulta ahora de la conjunción de dos actos unilaterales con-cordantes (declaraciones). La aceptación de las competencias del TIJdepende del principio de reciprocidad, y el TIJ no es competenteque en los límites de ámbitos comunes de 2 Estados. Hasta 2007, sólo66 países habían admitido esta forma de Jurisdicción.

Existe siempre o casi siempre un desajuste entre las declaracionesunilaterales. Pueden existir reservas personales, temporales, o mate-riales, de hecho los Estados son reacios a aceptar la competencia del

370 Entrada en vigor el 30/4/58. Convención N. 23.371 V ÉASE, CHARNEY, J., “Compromisory Clauses and the Jurisdiction of the International

Court of Justice”, American Journal of International Law, vol. 81, núm. 4, 1987. Aunque se ha in-tentado ampliar el ámbito de competencia de la Corte (mediante las denominadas,condiciones mutuamente aceptadas), esto no se ha conseguido, véase,BRETTON., “La déclaration américano-sovietique du 23 septembre 1989 relative à une initiative commune á propos de la CIJ”, AFDI,1990.

372“ (…) Se esperaba una adhesión mucho mayor a este sistema, sin embargo son pocoslos Estados que han formulado esta declaración”.Cit., GUTIÉRREZ ESPADA , C., Derecho Internacional

Público, Trotta, 1995, p. 51.




Tribunal, por ejemplo, los Estados Unidos ha excluido de la compe-tencia del Tribunal todo litigio que impliquen a los Estados partes enun Tratado multilateral en el que los Estados Unidos sea parte, comola Carta de las Naciones Unidas o de la OEA.373 Las reservas másfrecuentes son reservas de competencia material, formuladas segúndos modalidades:

A) Se excluyen las diferencias que estén relacionadas con la com-petencia estatal.374 Corresponde al Tribunal determinar si la diferen-cia entra dentro de la competencia nacional.375 p. ej. Canadá 1985/Pakistán 1960. Sobre esto hay que aclarar como apunto el Tribunal ensu Sentencia del Asunto sobre la Plataforma Continental entre Libia y Malta que el Tribunal no puede exceder la competencia que le reconocenlas Partes, pero debe ejercer toda su competencia.376 Sobre la cuestiónde saber sí el hecho de que las Partes negocien impide a la Corteconocer del Asunto, la respuesta es negativa.377

B) La reserva según la cual, el Estado se concede la potestad dedecidir calificar sí la diferencia está incluida en la Reserva que haformulado, con independencia de la Competencia del Tribunal, co-nocida comocláusula autojuzgante,378 p. ej.: Declaración Connally de 14agosto de 1946.379 A esta modalidad de reserva se la denomina de

373

Tras la retirada de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria comoresultado de la Sentencia dictada en su contra en el Asunto de las Actividades militares y para-militares en y contra Nicaragua, con efectos desde el 8 de octubre de 1985.

374 Véase,R AJAN, M.S. U.N. and Domestic Jurisdiction Orient 1958 Prevss, L; Artlicle 2-7 of theCharter of the. U.N. and matters of domestic jurisdiction Recueil der cours de LÁcademie deDroit International de la Haya, vol. 74.

375 El art. 36.6 del Estatuto regula lo que se conoce como la competencia de la competen-cia. En caso de duda, corresponde al Tribunal decidir si posee o no jurisdicción para conocerde los asuntos presentados ante ella. Así se pronunció en el Asunto Nottebohm, Sentencia de18 de noviembre de 1953, en Recueil 1953 p. 119 cuando indico: “El Tribunal no ha dudadoen dictaminar sobre su propia competencia en los casos en los que las interrogantes planteadassobrepasaban la interpretación y aplicación del párrafo 2 del artículo 36. En el Asunto del Estre-cho de Corfú ha determinado ante cuestiones sobre su compentencia para fijar el montante dela reparación, en la cuestión sobre la interpretación de un compromiso; en el Asunto AmbatielosSentencia de 1 de julio de 1952 Recueil TIJ 1952 p.28 ha opinado sobre una cuestión sobre sucompetencia relativa a la interpretación de la cláusula compromisoria inserta en el Tratado,tanto en esta como en aquella, la controversia se refería al párrafo primero y no al segundo delartículo 36”.

376 TIJ, Recueil, 1985, p. 24.377 Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, Sentencia de 19 de diciembre de 1978,

p. 12.378 Veáse,BUERGENTHAL, TH., Manual de Derecho Internacional Público, México, Fondo de

Cultura Económica, 1994, p. 71.379 Según esta Declaración corresponde determinar a los Estados Unidos qué controver-

sías considera tienen una naturaleza doméstica y se encuentran exentas de su examen por elTribunal Internacional de Justicia. 61 Stat. 1218, T.I.A.S., No. 1598, 1946, [1946-47], I.C.J.Y.B.217-18, 228. Véase,HENKIN, “The Connally Amendment Revisited and, Hopefully, Contained”,65 Am. J. Int’l L.374 (1971); ---., “Pending Repeal of the Connally Amendment,” 19 Record of




reserva automática, ya que el Estado puede rechazar la competenciadel Tribunal sin que éste pueda disponer de ningún poder de apre-ciación, un efecto añadido es que cualquier Estado que sea deman-dado por Estados Unidos puede invocar esta misma reserva contraeste último.380

Existen dos objeciones a este tipo de reserva:1) Se puede sostener que este tipo de reserva es nula ya que el

mecanismo de la reserva automática es contrario al objetivo del ar-tículo 36.2 que consagra la idea de una jurisdicción obligatoria. El JuezL AUTERPACHT en el Asunto de los Préstamos Noruegos de 1957 ofre-

ció en su Opinión concurrente este razonamiento, y la considerabauna reserva inválida.381 El Tribunal no se ha pronunciado claramenteen este sentido, ya que las dos Partes no se refirieron a la validez dela reserva.

2). Incluso si esta reserva fuera válida, es discutible bajo un ángu-lo de pura estrategia judicial. En la medida en la que el artículo 36.2 se basa en el principio de reciprocidad, el Estado reservatario pue-de verse enfrentado a esta misma reserva opuesta por otro Estado. Enel Asunto de los préstamos noruegos, esto es lo que le ocurrió a Francia,que fue desestimada en razón del principio de reciprocidad.

Finalmente, el Tribunal Internacional de Justicia es un importan-te medio para prevenir y desactivar conflictos a través del acceso asu Jurisdicción, por ejemplo, cuando Libia y Chad acudieron al Tri-bunal para poner fin al conflicto en la Franja de Aouzu que llevo auna sentencia el 3 de febrero de 1994 y a la firma por las Partes del Acuerdo de Surt el 4 de abril de 1994 que aceptaba el fallo y se com-prometían a cumplirlo en dos meses.

III. FUNCIONAMIENTO

DEL

TRIBUNAL

El Tribunal elige a su Presidente y a un Vicepresidente por unperíodo de tres años, y pueden ser reelegidos, también designa a unSecretario por un período de 7 años que asimismo puede serreelegido,382 y nombra al personal que estime necesario para llevar a

N.Y.C.B.A. 162, 163 (1964); W ILCOX, “The United States Accepts Compulsory Jurisdiction”, 40 Am. J. Int’l L. 699, 710-714, 1946.

380 Véase,GROSS, “Bulgaria invokes the Connally Amendment”, 56 American Journal of In-ternational Law, 1962, p. 357.

381 Véase, también su Opinión disidente en el Asunto Interhandel,1959, TIJ 6, 103.- 4.382 El artículo 9 del Estatuto dispone que deben asegurar la representación de los distintos

sistemas jurídicos existentes con objeto de comprender mejor una regla u otra.




cabo sus funciones. Normalmente, el Tribunal actúa en sesiones ple-narias, son suficientes nueve magistrados para que exista quórum. Siuno de los miembros de la Corte es de la nacionalidad de una de laspartes, la otra parte puede designar a una persona de su elecciónpara que también actúe como magistrado.383 A menos que el Tribunaldecida lo contrario, o que una de las Partes no quiera que se admitaal público la audiencias son públicas. Todas las cuestiones se decidenpor mayoría de votos de los magistrados presentes. En caso de empate,decidirá el voto del presidente o del magistrado que lo reemplace.Los fallos se leen en sesión pública,384 y se realizan varias copias de losmismos, son fundados y mencionan los nombres de los magistrados,aquellos que se muestren contrarios, pueden emitir su voto disidenteen toda ocasión.385

El Tribunal puede sesionar, en La Haya o fuera de la misma, enuna o más salas compuestas de tres o más magistrados para tratar dedeterminadas categorías de asuntos, las conocidas como Salas AdHoc,386 la Sala de Procedimiento Sumario, o Salas Especiales. En re-lación con este modelo de Salas, es necesario aclarar como apuntanBEDJAOUNI o JENNINGS, que “las Salas forman parte de la Institucióncomo expresión abreviada de la misma y no como un órgano dotadode autonomía propia”.387

383 En opinión del Juez Fromageot, “la pertinencia de la figura del Juez ad hoc con la mis-ma nacionalidad del Estado que lo designa se explica porque la función de estos Jueces es poneral corriente al Tribunal sobre las peculiaridades locales de los Estados que lo han elegido”. El Juez francés en la 3 sesión de preparación del Reglamento de 11 de marzo de 1936 TPIJ serie Dnúm. 3.2 add p. 18. Sobre esta figura en la doctrina española, véase,MILLAN MORO, L., “El Juez‘ad hoc’en la Corte Internacional de Justicia” enCursos de Derecho Internacional de Vitoria–Gasteiz,1990, pp. 213-258.

384 Hay que aclarar que el procedimiento es público desde su incoación, al transmitirsecopias al Secretario General de Naciones Unidas, a los Miembros de la ONU y a otros Estadosque puedan ser parte en el Tribunal.

385 Entre las posibilidades encontramos: las opiniones disidentes que emanan de un juezque desea manifestar los motivos por los cuales se encuentra en desacuerdo sobre uno o variospuntos, con la Opinión consultiva y con los motivos que la justifican. Segundo, Las Opinionesindividuales por las que el Juez manifiesta su acuerdo con el núcleo de la Opinión consultivapero indica su desacuerdo con todos o varios de los motivos que representan la base del fallo;finalmente, la figura de las Declaraciones por la que se resume de forma breve el sentido en queun juez haya votado, esta última prevista en el Reglamento del Tribunal Internacional de Justiciaen su art. 90 p. 2 “ Cualquier Juez podrá, sí así lo desea, agregar a la opinión consultiva su opi-nión separada o disidente o simplemente dejar constancia de su disentimiento».

386 Sobre estas véase, la monografía deTORRECUADRADA G ARCÍA -LOZANO M. S., Las Salas Ad Hoc de la Corte Internacional de Justicia, UAM, ediciones Marcial Pons, 1997;ESCOBAR , C., “LasSalas Ad Hoc del Tribunal Internacional de Justicia” en Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Prof. M. Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 295.

387---., “Universalisme et regionalisme au sein de la Cour Internationale de Justice: LaConstitution de Chambres ad hoc”, Liber Amicorum. Colección de Estudios jurídicos en Homena-

je al Prof. Dr. D. José Pérez Montero, Oviedo, 1988; ---., “Chambers of the International Court




Corresponde al Tribunal la dirección del proceso, mediante pro- videncias, así como la administración de las pruebas; el Tribunal pue-de acumular diferentes asuntos contra un mismo Estado si la deman-da tiene el mismo objeto e igual fundamento (ej.: caso contra Franciaen ensayos nucleares en Australia y Nueva Zelanda, que se dictó unaúnica sentencia); en relación a las medidas cautelares, el Tribunal deoficio o a instancia de parte puede adoptarlas. (art. 41.1 del Estatuto y art. 75.1 del Reglamento. ). Sobre la Intervención de tercero me-diante la demanda de intervención, la tiene que expresar el Estado quetiene el interés jurídico objetivo susceptible de ser afectado por ladecisión del Tribunal al final del procedimiento escrito.

El procedimiento se compone de dos fases sucesivas, una escrita y la oral. En la primera, se lleva a cabo la instrucción, con las memo-rias de las Partes con argumentos, alegaciones y conclusiones. En lasegunda, se realiza la actividad probatoria, una vez concluida esta, elPresidente declara el cierre de la fase oral.

Como hemos apuntado, el fallo es inapelable en términos gene-rales, pudiendo someterse al proceso de revisión cuando se descubreun hecho decisivo que era desconocido al pronunciarse la sentencia388 y previamente puede pedirse la interpretación del fallo.389

La Sentencia obliga a las Partes,390 si alguna de ellas no cumplecon las obligaciones derivadas del fallo, se puede recurrir al Consejode Seguridad que es el único competente para dictar sanciones conobjeto de darle efectividad al fallo,391 sin embargo la actuación de

of Justice and Courts of Arbitration” en Mélanges René-Jean Dupuy, París, Humanité et DroitInternational, 1991, p. 199.

388 Según el artículo 61 del Estatuto, el hecho debía ser, con anterioridad del fallo, descono-cido para el Tribunal y a la Parte que solicita la revisión sin que se le pueda atribuir la culpa porel desconocimiento. La solicitud de revisión se realizá como muy tarde en un plazo de 6 mesesdesde la aparición del nuevo hecho. Las solitudes de revisión no serán admisibles transcurridos10 años desde la fecha de la sentencia. Por ejemplo, el 24 de abril de 2001, Yugoslavia solicitó larevisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en la que el Tribunal se declaró competente paraconocer del Asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción delCrimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia).

389 Se regula en el artículo 84 del Reglamento del Tribunal, la interpretación puede ser sobreel sentido o el alcance de la sentencia y le corresponde al Tribunal interpretar el recurso que pre-senten las Partes. La solucitud se realiza bien por notificación de un compromiso entre las parteso mediante una solicitud de una o varias de las partes. En la misma se debe indicar con precisióncual es el punto o puntos controvertidos y se debe referir exclusivamente a la parte de la sentenciaque tiene fuerza obligatoria, lo que excluye los motivos redundantes o incidentales. El recurso eninterpretación no puede cuestionar lo que ha sido defitivamente y en forma regular juzgado.

390 A BAD C ASTELOS, M., El Tribunal Internacional de Justicia y la protección cautelar de los derechos de los estados, Dykinson, 2002; JIMÉNEZ G ARCÍA . F., La Jurisdicción Obligatoria Unilateral del Tribunal Internacional de Justicia. Efectos para España,Madrid, Dykinson, 1999.391 Siguiendo el modelo del Pacto de la Sociedad de Naciones que concedía competenciasal Consejo con el objeto de hacer posible la ejecución de las decisiones incumplidas. Artículo




este órgano no está inspirada por principios de Justicia sino porprincipios políticos de seguridad y de mantenimiento de la paz, locual en ocasiones supone un obstáculo al respeto del fallo.392 Inclusose ha llegado a obstaculizar el buen funcionamiento del Tribunalacarreando una crisis de constitucionalidad del sistema onusiano.393 Como apuntoSUY, el Consejo de Seguridad convierte el capítulo VIIde la Carta, cuando actúa para asegurar el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales convirtiendo este artículo en “un do-minio reservado o chasee gardée”.394

Una respuesta frente a actos ultra viresdel Consejo de Seguridadsería el incumplimiento de las resoluciones por parte de una ampliamayoría de Estados. Cuestión distinta puede ser la inacción del Con-sejo de Seguridad para hacer cumplir un fallo del Tribunal que noalteraría los derechos y obligaciones de los Estados partes.395

Se ha criticado la poca eficacia de alguna de sus sentencias comoun caso de no–acontecimiento.396 Sin embargo, en líneas generales,el fallo del Tribunal suele respetarse.397

13.4 “los Miembros de la Sociedad se comprometen a cumplir de buena fe las Sentencias dicta-das y a no recurrir a la guerra contra un Miembro de la Sociedad que a ellas se someta. En casode incumplimiento de la Sentencia, el Consejo propondrá las medidas que hayan de asegurar

su efecto”.392 Mas aún, ¿Cómo es posible aplicar una acción en rebeldía contra un miembro delConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas que cuenta con derecho de voto? La cuestión nosólo es teórica véase, el caso Nicaragua c. Estados Unidos cuya sentencia dictada en 1986, nuncafue observada.

393 Por ejemplo, el enfrentamiento entre el TIJ y el Consejo de Seguridad a raiz del AsuntoLockerbie en el que este órgano tuvo que plegarse a las exigencias del Consejo. Véase, Orden de14 de abril de 1992 en el Asunto relativo a las cuestiones de interpretación y aplicación del Con- venio de Montreal de 1971 Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido,TIJ, Recueil, 1992, declarandola preeminencia de la Resolución 748 del Consejo en la que se establecian distintos tipos desanciones a Libia, de esta forma el Convenio de 1971 según el artículo 103 de la Carta no podíaimponerse a esta. A NDRÉS DE S ANTAMARIA , M. P., “¿De maximis non curat Praetor …? El Consejode Seguridad y el TIJ en el Asunto Lockerbie”, REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 333-339;ORIHUELA C ALATAYUD, E., “La actuación del Consejo de Seguridad de la ONU en el Asunto Lockerbie: pa-radigma de “incontrolable” abuso de poder”. REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 395-415.

394 Cit enFERNÁNDEZ DE C ASADEVANTE R OMANÍ, C., La Interpretación de las Normas Internaciona-les, Aranzadi Editorial, 1996, p. 34.

395 Véase,TORRES BÉRMUDEZ, S., “La función de la Corte Internacional de Justicia en el Siste-ma de la Carta de las Naciones Unidas”, p. 7, presentada en el Congreso de las Naciones Unidassobre el Derecho Internacional Público Nueva York, 13-17 marzo, 1995.

396 Asi,PERROT, S., sostiene que “la razón de ser del Tribunal Internacional de Justicia comola de otras instancias internacionales vale sólo sí su estructura y sus mecanismos de acción seencuentran a la medida de la complejidad de los retos mundiales contemporáneos y contribuye,de forma verdadera, a la emergencia de valores universales. “ Condammation de lÓugandapar la Cour Internationale de Justice: un non-événement?”,Cerium, Université de Montreal, janvier, 2006.397 Véase, el interesante estudio delPILLEPICH, A., “Article 94”, La Charte des Nations Unies JEAN–PIERRE COT / PELLET, A., (dir.), París, Económica, 1985.




La relevancia del Tribunal en la resolución de controversias inter-nacionales se muestra además en la revisión que realizó de sus reglassobre la composición de las salas ad hoc que facilita el procedimiento y el hecho de que el mismo sea un órgano permanente va a reducirlos costes de las Partes y su utilización de forma más frecuente.398

398 Véase,MILLÁN MORO, L., “El Juez “ ad hoc” en la Corte Internacional de Justicia “Cur- sos de Derecho Internacional Vitoria – Gasteiz1990 pp. 209-258;R ATNER ., “ Image and Reality inthe UN´s Peaceful Settlement of Disputes “ European Journal of International Law 1995 vol.6 pp.426-444.



157

CAPÍTULO 8LA PROHIBICIÓN DEL RECURSO A LA FUERZA

I. LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DEL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓNDEL RECURSO A LA FUERZA

En el Derecho internacional clásico, el recurso a la guerra se con-sideraba que derivaba de la idea de soberanía. El derecho de conser- vación y de expansión era la expresión de la libre elección de decidircontinuar la política por otros medios.399 La teoría del Derecho Inter-nacional se construyó a partir de la consideración de las relacionesinterestatales en tiempo de paz o de guerra.400

Por lo tanto la realización de este principio de Prohibición notendrá lugar hasta 1945, por lo tanto, es una construcción relativa-

mente reciente. Desde el Siglo XVI al XIX, el Derecho Internacional jamás ha intentado limitar el recurso a la guerra, que se considerabacomo una expresión de soberanía del Estado. En los Convenios de LaHaya de 1899/1907 nos encontramos ante los primeros intentos dereglamentar el uso de la fuerza (no de su prohibición). Dos seriesde condiciones se establecieron para utilizar el recurso de la fuerza:1. El artículo 1 de la Convención n. 3 preveía la necesidad de unadeclaración de guerra. 2. Se preveía una restricción en el artículo 1 dela Segunda Convención sobre ciertos tipos de guerra: la prohibición delrecurso a la fuerza para recobrar deudas contractuales por ejemplo.Fue el Ministro de Asuntos Exteriores argentino Drago quien tomó lainiciativa.401 Venezuela padeció una crisis que no le permitió devolver

399 V ON CLAUSEWITZ, K., De la Guerra,Madrid, Ed La Esfera de los Libros.400 Incluso a finales del Siglo XIX se afirmaba: “Todo Estado …. tiene el derecho a acudir

a la fuerza como único medio de responder a las injurias que le hubieren infrinjido otro Estado,de la misma manera como los individuos tendrían el derecho a recurrir a ésta si no estuvieransujetos a las leyes de la sociedad civil. Todo Estado tiene también el derecho de juzgar por símismo, la naturaleza y la magnitud del interés que justifiquen este tipo de respuesta”. W HEATON,H., Elements of International law, 8a. ed., 1866, p. 309. En el mismo sentido, véase,K AUFMANN, E., Das Wesen des Völkerrecht und die clausula rebus sic stantibus,1911.

401 A raiz del bombardeo de las costas de Venezuela por unidades navales de Gran Breta-ña, Alemania e Italia, con el objetivo de exigir el cobro de las deudas del gobierno venezolano

pendientes con particulares europeos. A pesar de ser una violación de la Doctrina Monroe, el




los préstamos a Europa. Alemania, Italia, y el Reino Unido recurrie-ron a la fuerza,402 lo que fue prohibido posteriormente;403 por el Tra-tado Bryan de 1913 que lleva el nombre del Secretario de Estado delos Estados Unidos, bajo la Presidencia Wilson, se firmaron en 1913tratados bilaterales, primero con Estados americanos, y después eu-ropeos, en los que los Estados partes renunciaban al empleo de lafuerza mientras estuviera reunida una comisión de investigación.404

Este texto intenta aumentar el número de limitaciones a la gue-rra. No la prohíbe, pero complica la utilización del recurso a la fuer-za, estableciendo cierto número de condiciones. El Pacto prohíbe: - laguerra de Agresión (art. 10); – la guerra dirigida contra un Estadoque ha aceptado una decisión arbitral o judicial (art. 13.6); – la gue-

rra dirigida contra un Estado que se conforma a una recomendaciónunánimemente adoptada por el Consejo (art. 15. 6). Además se in-troducen condiciones de procedimiento; – cuando las partes estánobligadas a someterse a un arbitraje, a un arreglo judicial o al Con-sejo (art. 12.1). En caso de fracasar estos intentos, la guerra no deviene lícita sino tras el transcurso de un plazo de 3 meses; – si unEstado ha recurrido a la guerra en violación de las prohibicionesantes mencionadas, se considera que éste ha cometido un acto deguerra contra todos los otros miembros de la Sociedad de Naciones.El resto de Estados deberá aplicar las sanciones económicas, finan-cieras y romper las relaciones diplomáticas con el agresor. A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacífico de las diferencias de 1924

El artículo 2 contiene la prohibición de la guerra salvo en lo queconcierne a la legítima defensa así como las medidas colectivas de laSociedad de Naciones, sin embargo, este texto jamás entró en vigor.

gobierno norteamericano la justificó en el denominado “Primer Corolario Rooselvelt” que per-mitía la intervención de potencias de fuera de la Región por motivos de recuperación de deudas.La posición del ministro argentino supuso un respaldo a la Doctrina Monroe y al mismo tiempouna fuerte crítica hacia las prácticas intervencionistas en la región.

402 En 1902 estos países bloquearon la costa de Venezuela y obligaron a este país a aceptarun arbitraje inernacional sobre las reclamaciones de sus ciudadanos derivadas de la guerra paísen este país.

403 Así ocurrió en la Conferencia de La Haya de 1907, en la que la delegación de EstadosUnidos propuso una versión moderada de la Doctrina Drago en la que se renunciaba al uso dela fuerza para obtener el pago de una deuda que estaba condicionada a la aceptación de unasolución arbitral por la nación deudora, conocida como Proposición Porter.

404 Que se denominaba Comisión de Conciliación que tenía por objetivo “dilucidar lascuestiones en litigio, y para ello recoger todas las informaciones útiles por vía de encuenta uotra, y esforzarse en buscar una conciliación de las partes. Pudiendo tras el examen del asunto,exponer a las partes los términos del acuerdo que les parezcan convenientes y concederles untiempo para que se pronuncien”.




B. El Pacto Briand–Kellogg de 1928.Nos encontramos ante el primer instrumento de Derecho inter-

nacional convencional que introduce la prohibición general del re-curso a la guerra,405 por lo tanto complementa las disposiciones delPacto de la Sociedad de Naciones, si bien se hizo al margen de esta.Su principal problema se encontraba en la falta para condenar a lospaíses, solo una sanción de carácter moral, la misma fue utilizadapara intentar reformar el Pacto siguiendo las mismas directrices perola propuesta británica pronto cayó en el olvido.

C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas

El artículo 2.4 menciona también esta prohibición que aparecetambién en el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas en laenumeración de objetivos de la Organización. La Resolución 2425es una consolidación normativa de este principio y el valor consue-tudinario de la Carta de las Naciones Unidas asimismo la refuerza.La prohibición del recurso a la fuerza es una norma consuetudina-ria de ius cogens. El debate se centra en torno a la condición delprincipio como, consuetudinario o convencional.406 El no recursoa la fuerza es una condición previa y cardinal para el paso a una verdadera Comunidad Internacional.407 En este marco también esdestacable la Declaración de 1987 sobre la Utilización de la Fuerzaaprobada por la Asamblea General 42/22 de 1988, durante los de-bates de esta medida sólo Estados Unidos y Australia se mani-festaron abiertamente a favor de la legítima defensa anticipada, elresto de Estados se contuvo a la regla existente en la Carta de laONU.408 La doctrina mayoritaria, por ejemploS ÁNCHEZ R ODRÍGUEZ,L. I., “defiende la necesidad de un ataque armado, en curso y no

405 Artículo 1: “Las Altas Partes contratantes declaran solemnemente en nombre de susrespectivos pueblos, que condenan el recurso a la guerra para la solución de las controversiasinternacionales y por tanto renuncian a ella, como instrumento de política nacional en sus rela-ciones mútuas”, RGBI, 1929, II, p. 97.

406 Esto es sí el artículo puede verse como un adelanto revolucionario del derecho inter-nacional consuetudinario o como una codificación de normas que ha sufrido una importantemodificación en el siglo XX. Sobre este debate, véase,BOWETT, Self- Defense in International Law,1958 yBROWNLIE, I., International Law and The Use of Force by States,1963.

407 Véase, la posición enfrenteada deFRANK , TH., “Who Killed article 2(4)? Or Chan-ging Norms Governing the Use of Force by States”, 64 AJIL 809, 1970 yHENKIN, L., “TheReports of the Death of article 2(4) are greatly exaggerated”, AJIL, vol. 65, núm. 3, julio, 1971,pp. 544-548.

408 Véase,TREVES, “La Declaration des Nations Unies sur le renforcement de la efficacité duprincipe du non-recours à la force “ 33 AFDI, 1987, p. 379. ---.,Terrorism and War,The Journal

of Ethics, vol. 8, 2004, p. 98.




aparente o previsible, como requisito indispensable de la legítimadefensa”.409

Si bien como mantieneHELD V., “el Terrorismo se asemeja a unaguerra a pequeña escala”.410

II. EL MECANISMO DE SEGURIDAD COLECTIVA ESTABLECIDOPOR LA C ARTA DE LAS N ACIONES UNIDAS

El términoSeguridad Colectiva no aparece mencionado en la Car-ta de las Naciones Unidas, pero este concepto es la idea central. Elmantenimiento de la paz descansa sobre 3 pilares, uno de ellos tieneuna base supranacional, el Capítulo VII de la Carta de las NacionesUnidas. El objetivo del sistema de mantenimiento de la paz es el deconfiar a un órgano internacional el monopolio de la fuerza legítimaque está consagrado en el Capítulo al Consejo de Seguridad.

A. El Capítulo VII de la Carta de las Naciones UnidasLa noción de Seguridad colectiva se basa en la idea de que existe

un acuerdo entre los Estados según el cual, si un Estado es atacado, elresto de miembros de las Naciones Unidas deben unirse frente al agre-sor, esto es, un sistema previsto para hacer frente a conflictos entreEstados. El Consejo de Seguridad está dotado de importantes compe-tencias con el fin de asegurar la aplicación de este mecanismo.

El Consejo de Seguridad se encuentra mencionado en el artículo24 de la Carta de las Naciones Unidas que le confiere “la responsa-bilidad principal de mantener la Paz y la Seguridad Internacional”. Actúa en nombre de las Naciones Unidas se encuentra dotado delegitimidad internacional y dispone de los medios efectivos suficien-tes para asegurar su misión. El Consejo de Seguridad está restringidoa 15 miembros, de los cuales, 5 son permanentes y preestablecidospor la misma Carta de las Naciones Unidas con derecho de veto. Losmiembros no permanentes son elegidos por dos años por la Asam-blea General sobre una base geográfica. Las decisiones deben seradoptadas por una mayoría de 9 votos, 5 de ellos de los miembrospermanentes, esta desigualdad se justifica en términos de realismopolítico.

409 S ÁNCHEZ R ODRÍGUEZ, L. I., “Una cara oscura del Derecho Internacional: Legítima Defen-sa y Terrorismo Internacional”, enCursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales deVitoria–Gasteiz,2002, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, p. 281.410 OLASOLO, H., y CEPEDA , A ., Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Tirant lo Blanch,2008.




El art. 2.4 y el art. 51, al igual que los numerosos fracasos de lasNaciones Unidas favorecieron la emergencia de alianzas parciales deseguridad colectiva (el extinto Pacto de Varsovia, la OTAN, ANZUS)411 así como la creación de las operaciones de mantenimiento de la Paz.La Asamblea General se ha declarado competente para llevar a caboeste tipo de misiones. La responsabilidad es compartida por el Con-sejo de Seguridad y la Asamblea, a pesar de la primacía de esta últi-ma. Las operaciones de mantenimiento de la Paz no aparecen men-cionadas en la Carta. Sus características son: – Pueden ser creadaspor la Asamblea, o por el Consejo; – estas operaciones se basan enel consentimiento de los Estados afectados; – estas operaciones noimplican el recurso a la fuerza.

Es una construcción que se ha realizado por la práctica y queapareció en 1956 tras el Asunto del Canal de Suez, y el Capítulo VIIes la base de esta práctica.

Mediante la Resolución 678 el Consejo de Seguridad volvió a laescena internacional para el mantenimiento de la paz, y se recuperóla actividad del Capítulo VII que ha permitido volver a los objetivosiniciales a través del art. 39 como clave de bóveda del Consejo deSeguridad.412

Las competencias del Consejo de Seguridad se contienen en elartículo 39, pero sólo tres casos permiten su intervención, si biencubren una amplia lista de posibilidades ya que una amenaza a la pazes una base suficiente para su intervención, además la ruptura de lapaz o un acto de agresión.

La Resolución 748 de 1992 es un ejemplo de interpretación am-plia, al entenderse que el rechazo a extraditar a terroristas era cons-titutivo de una amenaza contra la paz, o tras el atentado contra lasTorres Gemelas. La calificación del acto por el Consejo de Seguridades la puerta de entrada al Capítulo VII, su condición.

1. Las medidas provisionales del art. 40Su objetivo es el de impedir un agravamiento de la situación,

pueden estar unidas a medidas del Capítulo VI, en especial, la com-petencia de investigación. Cuando estas medidas, que pueden ser decualquier naturaleza, se muestren insuficientes, el Consejo de Segu-

411 Tratado ANZUS de Seguridad en el Pacífico firmado el 1 de noviembre de 1951 en SanFrancisco entrado en vigor el 29 de abril de 1952 junto con la extinta Organización del Tratadodel Sureste de Asia (SEATO) pieza fundamental de la Defensa colectiva en el Pacífico.

412Por ejemplo, dio lugar al Reglamento (CEE) n. 2340/90 del Consejo de la Unión de 8de agosto de 1990 por el que se impiden los intercambios de la Comunidad relativos a Irak y

Kuwait.




ridad dispone de competencias de sanción que pueden adoptar dosformas: - no coercitivas (art. 41) y coercitivas (art. 42). El primero deellos contempla, de manera no exhaustiva, las medidas a disposicióndel Consejo de Seguridad, como la creación de tribunales penalesinternacionales.

2. Medidas coercitivas (art. 42)Nos encontramos ante el monopolio de la fuerza detentado por

el Consejo de Seguridad. Esta competencia es delicada ya que elConsejo es un órgano político que depende de los votos de sus miem-bros, y se plantea la cuestión de la legitimidad en razón de su com-

posición. Sobre el terreno, el Consejo no puede actuar directamentesino que lo tiene que hacer por vía de habilitación.

3. Facultad de Habilitación (art. 43)Una decisión vinculante no puede ser aplicada, por tanto, direc-

tamente. El Consejo carece de fuerzas armadas de naturaleza perma-nente. Será necesario un acuerdo entre la ONU y los Estados afecta-dos. La creación de un contingente permanente se encuentraprevista en el artículo 45 de la Carta, pero por razones políticas (lasPotencias prefieren conservar el control de la puesta en marcha delas decisiones del Consejo, y disponen así de un segundo mecanismopara controlar las decisiones del Consejo) este artículo queda comopapel mojado.

Finalmente, no existe una jerarquía entre estos artículos. El Con-sejo dispone de un amplio poder discrecional para abordar una crisismediante la aplicación de estos artículos.

B. Prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza. (Art. 2.Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacio-

nales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerzacontra la integridad territorial o la independencia pública de cual-quier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propó-sitos de las Naciones Unidas.

1) Concepto de Fuerza. Es una noción más amplia que la de “gue-rra”. El término “fuerza” es más fáctico que el término de “Guerra”que es más subjetivo. La “fuerza” que se prohíbe en el art. 2. 4 es lafuerza militar o armada utilizada por órganos del Estado o por per-sonas cuyas acciones son susceptibles de estar vinculadas al Estado. La






de 1945 sobre asistencia recíproca y solidaridad americana,414 en suResolución VIII y en el Tratado de Asistencia Recíproca que recono-ce su sumisión a las disposiciones de la Carta y gradúa la reacción.En el artículo 51 de este último texto se encuentra una excepción detipo individual que dispone: “Ninguna disposición de esta Carta me-noscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual ocolectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Na-ciones Unidas (…)”. Por derecho inmanente, consideramos el dere-cho natural y su naturaleza imperativa que se considera como inhe-rente a la soberanía del Estado. Así, en el Asunto Nicaragua, sedeclara que la Legítima defensa tiene una naturaleza consuetudina-ria. Como se puede inferir, nos encontramos ante la paradoja de quela excepción tiene naturaleza de costumbre sin embargo el principiode prohibición del recurso a la fuerza no lo es. Pues bien, el Panel de Alto Nivel de Naciones Unidas sobre Amenazas, Retos y Modificacionecon-cluyó “que el artículo 51 de la Carta no necesita ni la extensión ni larestricción de su ámbito ampliamente aceptado y no debe ser ni re-escrito ni reinterpretado”.415

En todo caso, nos encontramos ante un derecho interino, ya quese encuentra subordinado a la acción del Consejo de Seguridad. Lalegítima defensa es una suerte de paréntesis necesario para actuar.

Tiene validez sólo mientras que el Consejo de Seguridad adopte me-didas colectivas.La Carta no se pronuncia en lo que se refiere a las condiciones

de puesta en funcionamiento, menciona algunas condiciones de for-ma no exhaustiva. Pasamos a continuación a examinar las condicio-nes materiales, procedimentales y temporales.

1. Condiciones materiales de la Legítima Defensa a. El concepto de agresión armadaEs necesario ser víctima de una agresión armada.416 Por tanto, es

el empleo de una fuerza determinada, lo que excluye a priori la uti-lización de la legítima defensa fuera de una agresión armada.

El artículo 51 prohíbe la utilización de la legítima defensa con elobjeto de hacer cesar una violación del Derecho Internacional que fuerecordado por el Tribunal Internacional en el Asunto de Nicaragua.

414 Foro de países latinoamericanos en el que expresaban sus dudas y temores ante un mun-do nuevo tras el final de la Segunda Guerra Mundial y la consiguiente reducción económica.

415 Asamblea General 3 diciembre 2004 A/59/565.416 Véase,GRAEFRATH, B., MOHR , M., “Legal Consequences of an Act of Aggression: The

Case of Iraqui Invasion and Occupation of Kuwait”, Journal of International Law, 1992.






b. Complicidad y Agresión IndirectaLa Agresión Indirecta recae directamente en una forma de Agre-

sión Armada. El Apoyo militar a un agresor (por ejemplo, el sumi-Carta. Además, la Carta habiendo reconocido la existencia de este derecho no ha reglamentado di-rectamente todos los aspectos de su contenido. Por ejemplo, no contiene ninguna regla específica-sin embargo, bien establecida en el Derecho internacional consuetudinario - por la cual la legítimadefensa sólo justificaría las medidas proporcionadas a la agresión armada sufrida, y necesariaspara responder a ella. Por otro lado, la definición de “agresión armada “cuya existencia autoriza lapuesta en marcha del “derecho natural “ de legítima defensa no aparece mencionada en la Carta yno forma parte del Derecho convencional. Por lo tanto, no es posible sostener que el artículo 51 seauna disposición que “resume y sustituye” al Derecho internacional consuetudinario. (…) p. 94.

188. (…) La Corte debe, no obstante, asegurarse de la existencia en el derecho interna-cional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al valor obligatorio de dicha abstención (alrecurso a la fuerza). Esta opinio iuris se puede deducir inter alia, si bien con la prudencia nece-saria, de la actitud de las Partes y de los Estados respecto de ciertas resoluciones de la AsambleaGeneral, especialmente la Resolución 2625 (XXV). (….) El efecto del consentimiento al textode tales resoluciones no debe entenderse meramente como una “reiteración o aclaración“ delcompromiso convencional adoptado en la Carta. Al contrario, debe interpretarse como una ad-hesión al valor de la regla o de la serie de reglas declaradas en la propia Resolución” (99-100).

“190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibición que aparece enel artículo 2. 4 de la Carta de las Naciones Unidas encuentra otra confirmación en el hecho deque los representantes de los Estados lo mencionan a menudo como siendo no sólo un principiode Derecho Internacional consuetudinario, sino como un principio fundamental o esencial deese derecho (…)” (p.100).

“193. (…) primero, respecto de la existencia de este derecho (legítima defensa), se constata

que según el enunciado del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho natural( o, “ derecho inherente” ) que todo Estado posee en la eventualidad de una agresión armadase incluye tato la legítima defensa colectiva como la individual. Por lo tanto, la propia Carta,confirma la existencia del Derecho de legítima defensa colectiva en el Derecho Internacionalconsuetudinario. (…) p. 102.

El considerando n. 195 de la Sentencia concluye que el TIJ entiende que el envio de bandasarmadas puede ser equiparable a una agresión armada.

“195. En el supuesto de legítima defensa individual, este derecho no puede ser ejercido másque sí el Estado interesado ha sido víctima de una agresión armada. La invocación de la legítimadefensa colectiva no varia en absoluto esta situación. Hoy existe un consenso generalizado sobrela naturaleza de los actos que pueden ser considerados constitutivos de una agresión armada. Enparticular, se puede considerar por agresión armada, no solamente, la acción de las fuerzas arma-das regulares a través de una frontera internacional si no también “ el envio por un Estado o en sunombre bandas o grupos armados de fuerzas irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos defuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que equivalen (entre otras) a una verdadera agre-sión armada efectuada por fuerzas regulares (o al hecho de participar de manera substancial entales acciones). Esta descripción que aparece en el artículo 3 línea g) de la Definición de Agresiónanexa a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General puede ser considerada como expresiónde un derecho consuetudinario. La Corte no ve razón para no admitir que en derecho internacio-nal consuetudinario, la prohibición de la agresión armada se pueda aplicar al envio por un Estadode bandas armadas al territorio de otro Estado si esta operación es de tal entidad, por sus dimen-siones y efectos que debiera ser calificada como agresión armada y no simplemente como incidentefronterizo si hubiera sido cometida por fuerzas armadas regulares. Resulta claro que corresponde alEstado víctima de la agresión quien lo debe constatar. No existe, en Derecho internacional consue-tudinario ninguna regla que permita a otro Estado utilizar su derecho de legítima defensa colectivacontra el posible Agresor utilizando sus propios criterios de valoración de la Situación. En caso deinvocar la legítima defensa colectiva será necesario esperar a qué el Estado en beneficio del cual se va a utilizar la misma, se declare víctima de una agresión armada” (pp. 103-104).




nistro de Armas) puede considerarse como un acto de Agresión. A priori, no, pero el Consejo de Seguridad prohíbe con frecuencia la venta de armas durante el desarrollo de conflictos internacionales. Siel apoyo militar es de una gran amplitud, puede considerarse, sinembargo, como un acto de agresión armada.

c. Necesidad y ProporcionalidadEn el Dictamen consultivo sobre la licitud de la Amenaza o del

Empleo de las Armas nucleares, Recueil 1996 p. 226, en su conside-rando 41 se afirma: “la Sujeción del ejercicio del Derecho de Legíti-ma defensa a las condiciones de necesidad y de proporcionalidad

representan una regla de derecho internacional consuetudinario.(…)”, p. 245.La Legítima defensa debe, para ser lícita, responder a dos crite-

rios, según la fórmula del Secretario de Estado W EBSTER , D., que si-guió al incidente dela Carolina de 1937, cuando un navío estadouni-dense armado por insurgentes canadienses fue destruido por navíosbritánicos en las Cataratas del Niagara.1) Ser necesaria, 2) Ser pro-porcional.418

Según la fórmula de Webster,419 “la necesidad de recurrir a la legí-tima defensa debe ser inmediata, imperiosa y no dejar ni elección deformas ni tiempo para deliberar”.420 Estas condiciones son parte delDerecho Internacional consuetudinario. Esta fórmula aparece en elartículo 51 de la Carta. La agresión no debe permitir acudir al Con-sejo de Seguridad por cuestión de tiempo. La fórmula continúa “lalegítima defensa no debe contener ningún carácter que la haga irra-zonable ni excesiva. La legítima defensa debe ser proporcional a lagravedad de la agresión y no debe sobrepasar el contenido deesta”.421

418 Por ejemplo en el Asunto del Proyecto Gabcikovo–Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia Re-cueil TIJ 1997, el Tribunal declaró: “Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de unrecurso compartido, privando así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonablede los recursos naturales del Danubio —con los efectos continuos que tenía la desviación delas aguas sobre la ecología de la zona ribereña de Szigetkov— no respetó la proporcionalidadrequerida por el derecho internacional (….)”, citando el Asunto de la Jurisdicción Territorial dela Comisión Internacional del rio Oder, 1929, TPIJ, Series A, núm. 23, p. 27.

419 Secretario de Estado de los Estados Unidos de América.420 Véase, J. B MOORE., Digest of International Law, vol. II, Washington, 1906, p. 412.421 Por ejemplo en la Decisión de 1928 sobre Naulilaa. En 1914, las tropas portuguesas

en el puesto fronterizo de Nauiliaa en el sudoeste africano mataron a dos militares y a un na-cional aleman de una colonia vecina en una escaramuza que se produjo debido a un error detraducción. Sin aviso previo, el gobierno local alemán desencadenó ataques en puestos cercanosportugueses. El Tribunal Nauilliaa consideró que los ataques alemanes eran ilegales porque eltiroteo de las fuerzas portuguesas se había producido por error, y no en violación deliberada del




2. Condiciones Procedimentales de la Legítima DefensaLa legítima defensa esta sometida a reglas procedurales: el art. 51

de la Carta de las Naciones Unidas subordina la legítima defensa a lanotificación previa al Consejo de Seguridad. La legítima defensa eslícita cuando sea temporal. El Consejo de Seguridad debe adoptar, trasla notificación, sus responsabilidades. La legítima defensa no puededesvincularse del objetivo de Seguridad colectiva de Naciones Unidas y por lo tanto, del arreglo pacífico de las controversias internacionales.El TIJ considera que esta condición procedimental no tiene un carác-ter consuetudinario. Sin embargo, la ausencia de informe al Consejode Seguridad puede ser un factor revelador de que el Estado no tienela intención de actuar en función de la Legítima defensa.

3. Las condiciones temporales de la Legítima Defensa

a. La Legítima defensa InmediataLa Fórmula Webster implica una respuesta inmediata. El Derecho

de Legítima Defensa no puede ser ejercido más que en modo provi-sional, a la espera que el Consejo de Seguridad adopte las medidascolectivas apropiadas. Sin embargo, por ejemplo, en el caso de unainvasión, la respuesta requiere un tiempo tolerado de organización.Si el ataque no es puntual, la respuesta puede ser retrasada, es lo queDINSTEIN califica como legítima defensa de intercepción.422 El Tribu-nal Internacional de Justicia se ha referido en el Asunto del Proyectode la Presa Gabymaros–Hagymaros entre Hungría y Eslovaquia a su-puestos de legítima defensa, y ha declarado: “el estado de necesidades un supuesto reconocido por el Derecho Internacional consuetudi-nario que sólo puede aceptarse en circunstancias excepcionales, sólopuede invocarse en condiciones claramente definidas que se debenreunir de forma cumulativa y el Estado afectado no es el único juezde sí se reúnen dichas condiciones”.423

Derecho Internacional, y que la respuesta alemana era desproporcionada. El razonamiento dela decisión confirmó que las represalias armadas sólo son apropiadas si responden, de formaproporcional, a un acto ilegal. “Naulilaa” (Responsability of Germany for damage caused in Por-tuguese colonies in the south of Africa), UNRIAA, vol. II, p. 1013, 1928. Véase,P ARTSCH, K ARL JOSEF., Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany), en BERNHARDT (ed.), 2 Enyclopedia of Public Inter- national Law, 199-200, 1981. Sobre la Legítima Defensa en el Tribunal Internacional de Justicia, véase,G ARCÍA R ICO, E., “La Legítima defensa en el Derecho Internacional contemporáneo. ¿Algonuevo bajo el sol tras la sentencia de la CIJ eeen el asunto de las Plataformas petrolíferas? Revista Española de Derecho Internacional LV , 2003, núm. 2, pp. 818-838.422 DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defense, 2a. ed., Cambridge Press, pp. 188-191.

423 Véase, TIJ 25 de septiembre de 1997, p. 40, para. 51.




b. La Legítima Defensa Preventiva Ante la cuestión de sí se puede recurrir a la Fuerza antes de haber

sido víctima del acto contra el cual se busca responder, son útiles loscriterios de interpretación de la lectura del art. 51 de la Carta deNaciones Unidas. Según la interpretación literal, dado que no existereferencia alguna en el texto del art. 51 a la amenaza, una agresiónarmada es necesaria para desencadenar el mecanismo de legítimadefensa. Según una interpretación ajustada al objeto y finalidad delTratado, admitir la legítima defensa preventiva abre la puerta a todotipo de abusos. La legítima defensa preventiva es una excepción querequiere una interpretación específica y mesurada en cada caso, ydebe aproximarse a la figura del Estado de Necesidad en los ordena-mientos nacionales Un argumento de los Estados Unidos para la Gue-rra en Irak fue que el Consejo de Seguridad al avalar la primeraGuerra del Golfo en 1990 también autorizaba esta.424 Nos encontra-ríamos ante una habilitación por rebote, a priori.

En cualquier caso, no se debe confundir la respuesta frente a unataque inminente (preemptive attack) amparada por la legítima de-fensa con la acción tomada en base a apreciación subjetiva de merasamenazas potenciales (preventive war) que debe puesta en cuarentena

como doctrina. Para JESSUP, PH. C., “la idea de recurrir a una guerrapreventiva era resultado de una actitud cobarde según la cual lospaíses del mundo libre no tenían otra salida que la bomba atómica”.

Respecto de los movimientos de liberación nacional es discutible sinos encontramos ante un ejemplo de legítima defensa, consideramosque el término utilizado en estos casos transciende el contexto nor-mal.425 El mismo Tribunal Internacional de Justicia privilegia otrasposibilidades distintas de la independencia, como la asociación o laintegración, si bien ambas tienen la característica del requisito fun-damental de contar con la voluntad de la población en cuestión.426

Otro argumento sería el de considerar la legítima defensa preven-tiva como de naturaleza consuetudinaria. En Afganistán, los terroristas

424 Véase,P AZ A NDRÉS DE S ANTAMARIA , “El Consejo de Seguridad en la Guerra contra Irak:¿ONG privilegiada, convalidador complaciente u órgano primordial?”, Libro Homenaje a M AR-CEL M ERLE , 2003. El Ministerio de Asuntos Exteriores de Suiza consideró que la intervenciónhumanitaria de los aliados en el norte de Iraq junto con la creación de dos zonas de exclusiónde vuelo excedían la Resolución 688 del Consejo de Seguridad de 5 de abril de 1991. PratiqueSuisse,“RSDIE, 1994, pp. 624-627.

425 En el Asunto del Timor Oriental de 1995, el TIJ afirmo: “(…) El principio del derecho delos pueblos a disponer de ellos mismos ha sido reconocido por la Carta de Naciones Unidas yen la Jurisprudencia del Tribunal (…) se trata de uno de los principios esenciales del DerechoInternacional contemporáneo”, Recueil, 1995, p. 102.

426 Asunto del Sahara Occidental, TIJ, Recueil, 1975, pp. 32 y ss.






caran cuidadosamente los criterios sobre represalias del AsuntoNauliaa.433

En el Siglo XX,434 el Derecho Internacional, especialmente laCarta de las Naciones Unidas, no declara nada en este sentido.435 Sepuede considerar que la Carta ha abrogado esta costumbre, sin em-bargo, cabe preguntarse si nos encontramos ante una costumbreemergente en formación. La práctica de los Estados es escasa lo quehace difícil sostener la existencia de una costumbre en formación.436 En la práctica, el Consejo de Seguridad viene a cubrir las Interven-ciones Humanitarias, por tanto una obligación convencional se en-cuentra en la base de la acción. La excepción principal, la encontra-mos enK OSOVO en la que los Estados tradicionalmente opuestos a laIntervención Humanitaria, en esta ocasión, no han protestado. Sinembargo, esto no puede demostrar la existencia de una práctica su-ficiente. ParaSEPÚVELDA , C., en una posición clásica, “el principio deno intervención es vital para las naciones débiles que son las llama-das a insistir en su codificación para su mejor protección”.437 En unaopinión contraria y actualLIÑÁN NOGUERAS, D., “habla de un reblan-decido principio de no injerencia lo que lleva a una nueva noción dederecho o deber de injerencia”.438 El Secretario General también

intervención humanitaria tuviera base jurídica en la Carta de Naciones Unidas o en principiosgenerales del Derecho Internacional UN Press Release GA/SPD/164 18 de octubre de 1999. Engeneral, véase,M ARIÑO MENÉNDEZ, F., “Algunas consideraciones sobre el Derecho Internacionalrelativo a la intervención armada de protección de los derechos fundamentales”, Revista de Occi- dente, núms. 236-237, 2001, pp. 107-119.

433 Véase,K ELLY, M., “Time Warp to 1945. Resurrection of the Reprisal and Anticipatory Self-Defense Doctrines in International Law”, 13 Journal Transnational Law & Politics, 2003, p. 13.

434 La Justificación de la Intervencion humanitaria en el Derecho Internacional se sostienedesde el punto de vista de un Derecho intersocial que afirma que la familia de las Naciones debeocuparse de los individuos particulares en sus relaciones con el Estado del que son nacionales. Véase,CREASY, “First Platform of International Law”, 1976, p. 297; A MOS, “Political and Legalremedies for War”, 1880, p. 158;R OUGIER , “La theorie de l’intervention d’ humanite”, RevueGenerale de Droit international public, 17, p. 472, (191).435 Véase, el A sunto Entebbe de rescate de los rehenes israelies en 1976; Véase,ORAÁ , J., (1995),“Derecho Internacional y posibilidades de intervención en situaciones de emergencia”, en AA. VV.,Convulsión y violencia en el mundo, Seminario de Investigación para la Paz,Zaragoza, ed. Dipu-tación Foral de Aragón, pp. 98-114.

436 Recordemos la intervencion armada en Irak en 2002 por parte de unacoalicion de Es-tadosliderada por Estados Unidos y sin contar con el respaldo explícito de una resolución delConsejo de Seguridad, a pesar de de que la Resolución del Consejo de Seguridad 1481 (2003),posteriormente adoptada haya sido interpretada por algunos como una convalidación de lalegalidad del uso de la fuerza.

437 SEPÚVELDA , C., El Derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales del siglo XXI , Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 143.

438LIÑÁN NOGUERAS, D., Acción Exterior de la Unión Europea y Comunidad Internacional, p. 429.En el mismo sentido,BERMEJO R., “ Del principio de no intervención al derecho/deber de inje-

rencia? Algunas reflexiones”,Tiempo de Paz, núm. 26, 1992-1993, pp. 29-44.




apunto que la Organización tenía el derecho legítimo a intervenirpara detener la catástrofe humanitaria mediante la acción militar yencontraba su respaldo específico en la Resolución 1199 (1998) dondeel Consejo de Seguridad constataba la existencia de «una amenaza ala paz y la seguridad de la región”.439

Se puede definir la intervención humanitaria de la siguiente ma-nera: “Protección de los derechos humanos fundamentales por unEstado o grupo de Estados, especialmente, el derecho a la vida delas personas que no son nacionales y residen en otros Estados queconlleva la utilización o la amenaza del empleo de la fuerza dichaprotección teniendo lugar sin la autorización por parte de los órga-nos competentes de Naciones Unidas ni por invitación por el gobier-no del Estado principal”.440 La intervención humanitaria cristaliza unconflicto entre dos valores supremos: la Paz y los Derechos Humanos,441 es de destacar la reciente creación de laComisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados442 que trata de franquear la bre-cha existente entre Soberanía e Intervención que reúne a miembrosde Países con distinto desarrollo443 y que sustituye el empleo de laterminología por la de Responsabilidad colectiva de proteger y que hatenido seguimiento por las Instituciones intergubernamentales inter-nacionales, al no estar viciada por la práctica histórica de interven-ción de países en relación a sus zonas de influencia y al crear unaobligación moral de proteger a una colectividad.

Este derecho no presenta problemas en los supuestos de desastresnaturales, fallas tecnológicas, o incluso mala praxis de un gobierno,nos encontramos ante un derecho del Estado afectado a ser ayudado

439 Vease,BURGER , J. A “El derecho internacional humanitario y la crisis de Kosovo: leccio-nes aprendidas y por aprender”, RICR, núm. 837, 2000, pp. 129-144.

440 V ERWEY, W. D., “Humanitarian Intervention under International Law”, NILR, vol.XXXII, 1985, p. 375.

441 Véase, sobre este conflicto de valores,M ÁRQUEZ C ARRASCO, M. C., Problemas actuales sobrela Prohibición del Recurso a la Fuerza en Derecho Internacional, Madrid, 1998, pp. 118-217.442 Creada por Canada en el año 2000 y que dirige sus trabajos en torno a la responsa-bilidad de proteger que subsume en seis puntos: 1) un mínimo de causa; 2) recta intención; 3)último recurso; 4) proporcionalidad de medios;5) razonables perspectivas de éxito; 6) autoridadcompetente. Véase su informe La Responsabilidad de Proteger. Informe de la Comisión Internacio- nal sobre Intervención y Soberanía de los Estados Diciembre de 2001 pp.1-111.Se recomienda a losmiembros del Consejo de Seguridad q ueconsideren la posibilidad de alcanzar un acuerdo y lointenten para abstenerse de utilizar su derecho de veto, en asuntos que no comprometan susintereses nacionales para obstaculizar la aprobación de resoluciones que autoricen una inter- vención militar con fines de protección humana y que cuenten con el apoyo mayoritario. Entreotras opciones, figura la posiblidad de recuperar la Resolución Unidos por la Paz; y la segunda,la actuación por una Organización regional que posteriormente sea autorizada por el Consejode Seguridad, que podría incluso actuar ultra vires en situaciones de extrema urgencia.443 Representantes de Estados Unidos, Canadá, Alemania, Suiza, Australia, Rusia, Argelia,Sudáfrica, Filipinas, Guatemala o la India.




y el deber de los demás miembros de la Comunidad internacionalpara prestar esta asistencia. El problema se presenta cuando es elgobierno o grupos armados los que se oponen a la asistencia de lapoblación o de parte de ella. El contenido de la intervención en eldenominadoespacio humanitarioha sido precisado en cuatro puntospor el Instituto de Derecho Internacional (IDI) en su sesión de Bru- jas de 2003.444

La posición del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre “in-tervenciones humanitarias” es la siguiente: “cuando la situación de la violación del Derecho internacional humanitario es extraordinaria-mente grave, o incluso cuando se presentan casos de Genocidio, lamisión del Comité es la de informar a los Estados de que su acciónhumanitaria no puede continuar al haber llegado al límite. No co-rresponde al Comité de la Cruz Roja especificar qué mecanismosutilizar para acabar con estas violaciones. El Comité no puede mani-festar opinión alguna respecto de la legitimidad de las operacionesllevadas a cabo en respuesta a violaciones de los derechos humanoso del Derecho humanitario.Si bien, acudir de forma sistemática a la fuerza armada de intervención con fines humanitarios sería equivalente ala renuncia por parte de la Comunidad internacional de sus verdaderas respon sabilidades: la prevención de conflictos y la promoción de los valores bás que se expresan en el Derecho internacional humanitario”.

445

Por su parte, a nivel jurisprudencial, el T.I.J declaró ilegal la injerencia de Uganda en la República Democrática del Congo entre1998 y 2003, esta sentencia supone una reafirmación del DerechoInternacional en materia de respeto de la soberanía y del principiode no intervención.446 En relación con el continente africano, resultainteresante destacar el artículo 4. h) del Acta Constitutiva de la Unión

444 A) Ofrecimiento de bienes y servicios indispensables para la supervivencia y la satis-facción de las necesidades básicas de las víctimas de catástrofes no puede ser considerado unainjerencia en los asuntos de un Estado; B) El Suministro de la asistencia en el territorio del Esta-do afectado ha de contar con su consentimiento, pero no puede rechazarla de forma arbitraria;C) Los Estados afectados deben permitir al personal humanitario libre acceso a las víctimas yasegurar la libre circulación y protección del mismo así como de los bienes y servicios; D) Laasistencia se llevará a cabo sin discrimnación cooperando con la Autoridad local y sin injerirseen los asuntos internos.

445 R YNIKER , A., “The ICRC´s Position on Humanitarian Intervention”, International Reviewof the Red Cross, vol. 83, núm. 842, junio 2001, pp. 527-532.

446 Asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo sentencia de 19 de diciem-bre de 2005 Por diez y seis votos contra uno, “considera que la República de Uganda, al desarro-llar actividades miliateras contra la República Democrática del Congo en el territorio de esta, alocupar Ituri y por extender activamente, su apoyo militar, logístico, económico y financiero a lasfuerzas irregulares que han venido operando en el territorio de la República Democrática delCongo, ha violado el principio de no utilización de la fuerza en las relaciones internacionales yel principio de no intervención”.




Africana que representa al menos en teoría un punto de avance im-portante en relación al principio de injerencia al incluir entre losprincipios de la Organización “ el derecho de la Unión a interveniren un Estado miembro previa decisión de la Conferencia en ciertascircunstancias graves, como crímenes de guerra, genocidio, y crimencontra la humanidad.



175

CAPÍTULO 9LOS DERECHOS HUMANOS

En la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 se establece en su punto 5: “Todos los derechos hu-manos son universales indivisibles, interdependientes y están relacio-nados entre sí. La Comunidad internacional debe tratar a los dere-chos humanos en general de manera justa y equitativa, en píe deigualdad y dándose a todos el mismo énfasis”.447

El papel del individuo para el Derecho Internacional desde elfinal de la Segunda Guerra mundial ha pasado a tener una relevanciaespecial y podemos hablar de una revolución de los derechos huma-nos de las personas con origen en las atrocidades cometidas durantedicho conflicto.448 Como afirmaGROS ESPIELL “hoy día se ha llegadoa afirmar, a nuestro juicio con razón, que el deber de respetar losderechos del hombre constituye una norma imperativa del Derechointernacional General, un caso de ius cogens, quizá el más caracte-rístico de nuestra época, con todas las consecuencias que de estaafirmación se derivan cuyo respeto y vigencia se vinculan con la ideade orden público internacional, lo que implica también efectos deobvia importancia”. Así ya en 1975 el Acta Final de Helsinki reiteroel hecho de que la relación entre los gobiernos nacionales y sus individuos no eran exclusivamente preocupación del Estado.449

Además, de existir un derecho bien fundado de las víctimas en elDerecho Internacional a indemnización como se pone de relieve enel Fondo Financiero de Ayuda a las Víctimas creado por el Estatuto

447 Conferencia mundial de Derechos Humanos. Viena 1993, http://www.ordenjuridico.gob. mx/tratInt/Derechos/20Humanos/INS%2003pdf .

448 Entre los 9.7 millones de muertos de la Primera guerra mundial se encontraban 500.000civiles aproximadamente un 5% de la suma total. En la Segunda guerra mundial, por contra,murieron 25 millones de civiles y 30 millones de soldados, la proporción de cíviles ascendió a45 %. En Alemania, la proporción fue aún mayor, 3.25 millones de soldados por 3 millones deciviles lo que supuso un 48%. Véase, A RMTZ, H., Die Meschenverluste in Zweiten Weltkrieg en Bilanz des Zweiten Weltkrieg Oldenburg, 1953, pp. 442-446.449 GELBER , H ARRY, G., Sovereignty through Interdependence, Londres, Kluwer Law Internatio-nal, 1997, p. 76.




de Roma de establecimiento del Tribunal Penal Internacional.450 Porlo tanto, nos encontramos ante el Derecho Internacional Contemporáneo desde el final de la Segunda guerra mundial por contraposición al Derecho Internacional clásicopreocupado sólo por los individuos en sucondición de extranjeros.

I. LOS ORGANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Los Convenios Regionales o Sectoriales repiten el contenido de

los derechos humanos a nivel universal. Estos Derechos, que suponenun marco mínimo, caracterizado por su progresividad,451 deben teneruna importante vocación práctica. De ahí que el artículo 60.5 del

Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados declare queel in-cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos Estado no da a los otros Estados partes en el Tratado derecho para denuncio terminarlo, poniendo fin a lacláusula si omnes.

La principal diferencia se encuentra en su forma de velar porellos. A nivel nacional, resulta difícil acudir a los órganos judicialesinternos en razón de la falta de independencia, en ocasiones, deestos, pero a priori, el Derecho Internacional deja a estos el cumpli-miento de sus obligaciones.452 Como apunta, V ILLA DURÁN, C. “el De-recho Internacional de los derechos humanos es subsidiario y com-plementario al derecho nacional”.453 También los Tribunalesnacionales recurren a normas internacionales con fines interpretati- vos incluso de aquellas que no son vinculantes.454

450 Véase,FISCHER , P., “Comment. The Victim´s Trust Fund of the International CriminalCourt-Formation of a Functional Reparations Scheme”, 17 Emory International L. Rev., 2003,p. 192.

451 Véase,NIKKEN, P., La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Pro- gresivo., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987; W ESTON, B., LUKES, R . yHNATT, K., “Regional Human Rights Regimes: A Comparaison and Appraisal”, Human Rights inthe World Community: Issues and Actions, 1992.

452 D AMFRED, J., The Applicability of the International Human Rights Norms to the South Africa Legal System, TMC Asser Institute, 1993, p. 9. Como apunta algún autor, como regla general,los Estados se han mostrado poco dispuestos a asociar un instrumento fuerte con un órgano desupervisión compentente y efectivo. “MUTUA , M., “ Looking Past the Human Rights Committe: An Argument for De-marginalizing Enforcement”, Buffalo Human Rights Law Review, 1998, pp.211-216. Sin embargo, según lateoría del Boomerang se sostiene que los Estados que violan los de-rechos humanos quedan sujetos a presión nacional e internacional para que se conformen a losestandares de Derechos Humanos y si la presión se incrementa, los Estados responden pasandode una política de gestos a una política de hechos por temor a ser acusados de hipócritas. Véase,R ISSE, TH. et al., The Power of Human Rights: International Norms and Domestic Change, Cambridge,1999, pp.1-38.

453 V ILLA DURÁN, C.,Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta,2006, p. 105.454 Por ejemplo, en el Asunto Trop v. Dulles 356 US 86, 1957 pp. 101-102, el Tribunal Supre-mo sostuvo que la prohibición constitucional de todo tipo de castigo cruel debe “cobrar signifi-




La mejora efectiva de la situación de los derechos humanos en elmundo requiere, seguimos la línea apuntada por el ProfesorFERRET LLORET un consenso entre todos los Estados de la sociedad inter-nacional con similares preocupaciones por la protección de los dere-chos humanos ad intra, esto es en el interior de sus países, y ad extra, que dote de contenido al principio estructural del respeto de losderechos humanos.455

Sin embargo, el amplio número de Convenios conlleva el riesgode una inflación desordenada en la creación de órganos de protec-ción de los derechos humanos lo que impide una protección efectivade estos derechos.456 Una característica de los mismos es que tienenuna interpretación ad hoc, la denominada pro persona, como afirma laCorte Interamericana: “(…) el equilibrio de la interpretación se ob-tiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de laprotección internacional, siempre que ello no implique una altera-ción del sistema”.457

La amplia mayoría de Tratados relativos a los Derechos Humanosse esfuerza por crear un control exterior al estatal,458 pero por regla,no un control jurisdiccional. Para los derechos universales, por ejem-plo, corresponde la tarea a órganos no jurisdiccionales (Comités) queofrecen dictámenes no vinculantes. Como apunta el Profesor V ILLA

DURÁN “su objetivo es el de ofrecer a las víctimas de las violacionesun cauce procesal a través del cual canalizar sus denuncias con unafinalidad originariamente promotora de los derechos humanos, através de los informes analíticos de tales órganos.”459 El Sistema ju-

cado a la luz de las normas cambiantes que definen el progreso de una sociedad en maduración”refiriéndose así a la existencia de un consenso evidente de la Comunidad internacional en esterespecto.

455 FERRET LLORET, Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos, Tecnos, 1998,p. 460.

456 TRECHSEL, S., Inflation in the Field of Human Rights, Nimejen University Press, 2000.457 Corte IDH, Asunto Viviana Gallardo y otros, Resolución de 13 de noviembre de 1981, Serie A, núm. 101/81, párr. 16.458 Se establecen en estos Tratados los plazos en que los Estados deben presentar sus

informes a los respectivos Comités. Por ejemplo, cada 4 años para los informes del Comitécontra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discriminación de las Mujeres; cada 2años para el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; y cada 5 años para losinformes ante el Comité de los Derechos del Menor. Respecto del Pacto Internacional sobrederechos civiles y políticos no existe plazo pero la práctica lo impone en 4 años. Finalmen-te, los Comités puedes requerir informes de forma obligatoria cada vez que lo considerenoportuno.

459 V ILLA DURÁN, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, 2002, p. 645.“Los Comités se reúnen con los gobiernos concernidos para discutir sus informes y para exami-nar problemas específicos. Al final de sus deliberaciones sobre cada informe, los comités adop-tan y publican sus observaciones y recomendaciones”, en J AMES A NAYA , S., Los Pueblos Indígenas enel Derecho Internacional, Universidad Internacional de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, pp. 307-308.




risdiccional no esta bien adaptado a la exigencia de flexibilidad de-bido a las diferencias entre Estados. Se mantiene que los derechoshumanos se pueden defender con “disposiciones ideológicas que re-conozcan que la diversidad de culturas tiene sus propios mecanismosde resolución”.460

A. Los órganos no jurisdiccionales de protección de los Derechos Human El Sistema Universal

1. La Comisión de Derechos Humanos461

La Comisión de Derechos Humanos se creó en 1946 por el Con-

sejo Económico y Social.(ECOSOC) Era un órgano subsidiario de la Asamblea General compuesto de 53 delegados gubernamentales,asegurando criterios de representación geográficos, este era el prin-cipal defecto de la Comisión, por lo tanto se podía dudar de su im-parcialidad, ya que nos encontramos ante un órgano político.462 Aesta Comisión y a su órgano subsidiario, la Subcomisión para la Pro-moción y Protección de los Derechos Humanos le correspondíanprincipalmente tres funciones. 1) Declaración de principios.463 2)Examinar los informes presentados por los Estados. 3) Controlar el

respeto de los derechos humanos en el marco del procedimiento1503 que esta abierto para el caso de violaciones masivas y sistemá-ticas de los derechos humanos, adoptado en una Resolución de

460 Véase, en este sentido, W EISSMAN, D., “The Human Rights Dilemma. Rethinking theHumanitarian Project”, 35 Colum Hum Rts L. Rev., 259, 2004, pp. 333-36.

461 Sustituida por el Consejo de los Derechos Humanos, a pesar de seguir siendo un órganosubsidiario ha dejado de depender del ECOSOC. Véase, Resolución A/RES./60/251. 15 de marzode 2006. 170 votos a favor, cuatro en contra (Estados Unidos, Israel, Islas Marshall y Palau) ytres abstenciones (Venezuela, Irán y Bielorrusia). Para evitar la práctica, ante la omisión en el

texto fundacional, anterior que hacía que algunos Estados siempre dispusieran de un voto enla Comisión, se aclara que los miembros del Consejo desempeñarán sus funciones durante unperíodo de tres años y se impide que opten a la reelección inmediata tras dos períodos consecu-tivos. Puede consultarse en http://www.un.org/News/Press/docs/2006/ga10449.doc.htm. Véase,OCHOA R UIZ, N., y S ALAMANCA A GUADO, E., “El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas:Un Análisis Preliminar”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2006, vol. 12;CHETAIL, V., “Le Conseil des Droits de l´Homme des Nations Unies: Lán de la Réforme”, Refugee SurveyQuarterly, vol. 26, 2007, pp. 104-130.

462 Como acertadamente apuntaseR EMIRO BROTONS, A., “la Comisión, la integran paísesque se preocupan más por las apariencias, por el respeto formal de los derechos humanos, ade-más de que muchos de los países que la integran, por no decir la totalidad, violan de un modou otro los derechos humanos”, enCivilizados, bárbaros y salvajes en el nuevo orden internacional,

Madrid, McGraw-Hill, 1996.463 Por ejemplo, preparo el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos o elConvenio sobre los Derechos políticos de la Mujer.




1970.464 Sin embargo, este procedimiento es confidencial.465 La finali-dad del mismo es la de poner fin a situaciones que revelen “un cuadropersistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas delos derechos humanos y de las libertades fundamentales” A LSTON, P.,lo califica como un procedimiento mixto “petición-reparación”;466 ydel Procedimiento 1235,467 éste que tiene un carácter público.

Las características de estos procedimientos son: a) ser procedi-mientos ńo convencionales ´; b) No ser procedimientos contencio-sos ni acusatorios, poseen una naturaleza humanitaria y se proponenpara solucionar graves violaciones de los derechos humanos; c) nohan sido establecidos para resolver situaciones individuales sino glo-bales o generales.468 El procedimiento es completamente discrecional

464 Se establece un sistema de examen de comunicaciones de individuos o de organizacio-nes no gubernamentales relativas que situaciones que parezcan poner de relieve un cuadro per-sistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos. Losrequisitos de admisibilidad para la presentación de comunicaciones aparecen en la Resolución 1(XXIV) de la Subcomisión adoptada el 13 de agosto de 1971.

Modificado en el 2000, se tomaron como base las sugerencias presentadas por un grupode trabajo ad hoc de la Comisión de Derechos Humanos para la mejora de la eficacia de susmecanismos.

465 P ASTOR R IDRUEJO, J. A., Les Procedures publiques spéciales de la Commission des Droits de

l´homme des Nations Unies, RCADI, 1991, III, vol. 228, pp. 183 y ss. Véase, también Resolución 1(XXIV) de 13 de agosto de 1971 redactada por la Subcomisión Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías que establece las reglas que deben cumplir las Comunicaciones.

466 “Su objetivo es el de utilizar las quejas como (…) evidencia que, si viene acompañadade un número suficiente de casos relacionados, puede llevar a que Naciones Unidas tome algúntipo de acción”, A LSTON, P., The United Nations and Human Rights, 1992, p. 146 .

467 “Otorga competencia para examinar la información pertinente sobre violaciones no-torias de los derechos humanos y las libertades fundamentales” y para “efectuar ( ..) un estudioa fondo de las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones de los derechoshumanos”. Véase, Procedimientos para Presentar Comunicaciones. Folleto informativo, núm.7, Ginebra. http://www.unhchr.ch/spanish/html. Resolución 1235 (XLII) de 6 de junio de 1967del Consejo Económico y Social. Ampliación Ratione materiae a los éxodos en masa Resolución

1996/51 de 23 abril de 1996 de la CDH párr. 7 de la parte dispositiva. Véase,DOMÍNGUEZ R EDONDO, E., Los Procedimientos Públicos especiales de la Comisión de Derechos Humanos de Nacio nes Unidas, Tirant lo Blanch, 2005; ---., “The Universal Periodic Review of the UN HumanRights Council: An Assesment of the First Session”,Chinese Journal of International Law, 20087(3), pp. 721-734;ESCOBAR HERNÁNDEZ, C., La Comisión de Derechos Humanos de las NacionesUnidas y la violación de derechos humanos y libertades fundamentales: estudio de los procedimien públicos especiales, Madrid, 1988;SHELTON, L.D., “Individual complaint machinary under theUnited Nations 1503 Procedure (…)”,Guide to International Human Rights Practice,Hannumed. U.Pa. Press, 1984, pp. 59-74; A LSTON, P. (ed.), The United Nations and Human Rights: ACritical Appraisal, 1992; A LSTON, PH., MORGAN-FOSTER , J., y A BRESCH, W., “The Competenceof the UN Human Rights Council and its Special Procedures in relation to Armed Conflicts:Extrajudicial Executions in the ‘War on Terror’”, European Journal of International Law, 2008,

vol. 19, pp. 183-209.468 Véase, Procedimientos para Presentar comunicaciones. Folleto informativo, núm. 7, Ginebra,www.// unhchr.ch/spanish/html.




y no existe ninguna garantía de que las comunicaciones que les lle-guen a través de distintas fuentes sean atendidas.

Finalmente, entre otras actividades a la Comisión le correspondiópreparar el texto de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos469 y el Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer.

2. El Comité de los Derechos Humanos470

Su principal misión es velar por el cumplimiento por parte de losEstados firmantes de los derechos humanos, fue creado por el Pactointernacional de Derechos Civiles y Políticos.471 Es un órgano inde-pendiente compuesto de delegados que representan a los Estados.

El Pacto prevé dos formas de control: - informes periódicos de-ben ser presentados por los Estados al Comité. Desde 1992, el Co-mité prepara conclusiones finales sobre la situación en países deter-minados, para su realización se acude a informes de ONG´s, delEstado y otras fuentes. En estas Conclusiones, el Comité emite reco-mendaciones en las cuales puede mencionar a algún Estado que nohaya seguido sus observaciones; - El Comité cuenta con una compe-tencia cuasijurisdiccional, el Comité puede recibir comunicacionesde individuos relativas a violaciones de los derechos civiles y políti-cos siempre que el Estado en cuestión de nacionalidad haya ratifica-do el Primer Protocolo adicional.472 El Comité valora la admisibili-dad de la comunicación, y posteriormente realiza un examen delfondo. El Comité se reúne a puerta cerrada, cada parte ofrece su

469 Ejemplo de Resolución adoptada sin votos negativos como “un ideal común por el quetodos los pueblos y naciones deben esforzarse”.

470 Véase,B ATALLA , A.,“La Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de NacionesUnidas y su Impacto en los Sistemas Judiciales nacionales y regionales”, Ius Inter Gentes Revista de Derecho Internacional, año 2, núm. 3, 2005, pp. 30-34;Z AYAS, MOLLER y OPSAHL, Application ofthe Internatinal Covenant on Civil and Political Rights under the Optional Protocol by the Human RiCommittee, Ginebra, Centro de Derechos Humanos, 1989;MCGOLDRICK , D., The Human RightsCommitee: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights,1991;NOWAK , M., The International Covenant on Civil and Political Rights: A Commentary, 1993.

471 Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966 por 106 votos a favor, 0 votos en contra y 16 abstenciones. Entro en vigor el 23 de marzo de 1976. EnMéxico fue publicado en el Diario oficial de la República el 20 de mayo de 1981 con reserva alartículo 13 que establece un juicio para extranjeros de forma previa a ser expulsados.

472 El Comité puede proponer medidas provisionales “para impedir daños irreparables a la víctima de la presunta violación”, Reglas de Procedimiento del Comité de Derechos Humanos,regl. 86.

Respecto de las denuncias interestatales, sólo se permiten cuando se realiza una declara-ción estatal ad hoc, que sólo una minoría de Estados ha realizado, con todo tipo de limitantes. Así en octubre de 2006, no llegaban a un tercio de Estados partes en el Pacto Internacional losque habían concedido esta competencia al Comité. Comparese con los ciento seis del más deciento sesenta Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.




opinión, y al finalizar el procedimiento, el Comité ofrece su respues-ta que no tiene eficacia vinculante. En la práctica, casi todas susrecomendaciones son respetadas. Esta función ha dado lugar a undebate de importancia creciente. Finalmente, el Comité avisa al Se-cretario General cuando recibe informes sobre graves violaciones delos derechos humanos.

Un ejemplo de la actividad del Comité de Derechos Humanos ensus informes se encuentra en el siguiente texto relacionado con lasituación en Togo: “El Comité insta al Gobierno a que adopte todaslas medidas necesarias para impedir las ejecuciones sumarias o arbi-trarias, las desapariciones forzadas o involuntarias, las torturas y ma-los tratos y las detenciones ilegales o arbitrarias; para asegurar queesos casos sean sistemáticamente investigados a fin de llevar a lospresuntos autores ante la justicia, y para asegurar que se castigue alos culpables y se indemnice a las víctimas”.473

En lo que respecta al Pacto relativo a los Derechos Económicos, So-ciales y Culturales,474 el Comité carece de esta competencia cuasi ju-risdiccional, pero si puede examinar informes.475 El artículo 2 delPacto sobre Derechos Económicos, sociales y culturales es considera-do por la doctrina como norma de soft law, o un ejemplo de lasdenominadas normas de carácter programático476 así W EIL opina“(…) la norma existe sin dudas, tiene un valor normativo pleno ycompleto, sin embargo su contenido es débil, casi nulo, ciertamenteobliga pero no obliga a nada o a casi nada”.477 Más aún, en el asuntoTexaco c. Calasiatic c. Libia sentencia arbitral de 19 de enero de 1977se rehúsa conceder valor jurídico al artículo 2 de la Carta de Dere-chos y Deberes Económicos de los Estados “debe analizarse comouna declaración más política que jurídica en la órbita de la estrate-gia ideológica del desarrollo y, como tal, sostenida únicamente porlos Estados no industrializados”.

473 Informe del Comité de Derechos Humanos A/49/ 40 vol II p.132474 Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 2200 (XXI)

de 16 de diciembre de 1966 con 105 votos a favor, ninguno en contra, y 17 abstenciones.475 Véase, A LSTON, P., “Out of the Abyss: The Challenges confronting the new U.N Commit-

tee on Economic, Social and Cultural Rights”, 9 Human Rights Quarterly, 332, 1987.476 El Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales

declara: “cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacional, especialmente eco-nómicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamentela plena efectividad, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción demedidas legislativas, de los derechos aquí reconocidos”.477 W EIL, Le Droit Internationale en quête de son identité. Cours Général de Droit Internationale Public, Recueil des Cours, 1992, t. 237, p. 218.




Numerosos Pactos o Convenios han dado lugar a la creación deun Comité. Por ejemplo, el Comité de la Convención contra laTortura,478 el Comité para la eliminación de la discriminación racial,479 o el Comité para la eliminación de la Discriminación de la mujer,480 entre otros,481 quienes también disfrutan de una función cuasijurisdic-cional subyacente con una alta autoridad moral y política y que tie-nen un carácter recomendatorio.482

3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Con esta figura nos referimos al funcionario de las Naciones Uni-

das que bajo la dirección y autoridad de la Secretaria General esresponsable de las actividades de la Organización en el ámbito de losderechos humanos.483 Sus funciones le son asignadas por el resto deórganos competentes del sistema de Naciones Unidas; además de lapromoción y protección del disfrute efectivo de todos los derechoshumanos, incluido el derecho al desarrollo; la prevención de viola-

478 Firmada en 10 de diciembre de 1984, en vigor desde 26 de junio de 1987.Compuestode 10 expertos independientes que revisa los informes estatales obligatorios además de que elComité puede iniciar, bajo determinadas condiciones, una investigación por propia iniciativa, véase, el art. 20 de la Convención. Se permiten las denuncias interestatales para aquellos queaccedan al Protocolo. Además, más de un tercio de los ciento cuarenta Estados partes (art. 22)en el Convenio aceptan las denuncias individuales.

Desde la adopción de un Protocolo Facultativo (firmado en 2002) el 22 de junio de 2006se ha creado el Subcomité para la Prevención de la Tortura. Su objetivo consiste en prevenir latortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes mediante el establecimiento de un sis-tema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a loslugares en que se encuentren personas privadas de su libertad.

479 Creado por el Convenio sobre la misma materia firmado en 1963. Véase,P ARTSCH, K. J.,“The Committee on the Elimination of Racial Discrimination”, enThe United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, Oxford, 1992.

480 Establecido por el Convenio contra la discriminación de la Mujer en vigor desde 1981.

Respecto de las denuncias interestatales quedan expresamente permitidas en su artículo 11; enrelación a las denuncias individuales a través del Protocolo de 1999, más de ochenta países, deun total superior a ciento ochenta permiten esta posiblidad.

481 Por ejemplo, el Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Menor, su origeninmediato se encuentra en el proyecto de Convenio que preparo el movimiento Save the Chil-dren International en 1924 que fue conocida como Declaración de Ginebra. No se permite laformulación de denuncias individuales ante esta instancia internacional.

482 En palabras de la Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los De-rechos Humanos “ no tendría sentido crear dichos órganos si sus puntos de vista no se consi-deraran, por lo menos, como muy persuasivos (…) con arreglo al principio sunt servanda, seañade, “ los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un órgano de vigilanciaestablecido al efecto, aunque no sean estrictamente vinculantes. “

483

Fue creado por la Asamblea General en 1993 Resolución 48/141 por sugerencia de laConferencia mundial de Viena. Su elección corresponde al Secretario General previa aprobaciónde la Asamblea General, su mandato es renovable de 4 años.




ciones en el mundo; entablar diálogos con todos los gobiernos ahon-dando en la cooperación internacional; asesorar y prestar asistenciatécnica y financiera previa petición de los Estados u Organizaciónregional. Para realizar estas tareas se le facilita la participación en losprogramas de Naciones Unidas para la paz y la Seguridad y prestaservicios de asistencia a los órganos de vigilancia de los Derechoshumanos, respetando en su integridad el mandato de la Resolución48/141 sobre “soberanía, integridad territorial y jurisdicción internade los Estados”.

B. Los Órganos Jurisdiccionales de Protección de los Derechos Humanos: Los modelos regionales484

El primer precedente de órganos jurisdiccionales abiertos a losindividuos se encuentra en el Convenio de la Haya de 1907 que pre- veía la legitimación de los particulares para reclamar frente a losEstados que nunca entro en vigor, a nivel regional, si se adoptó elConvenio de Washington de 1907 que establecía un Tribunal centro-americano de Justicia (de duración efímera 1908-1918) que permitíaa los particulares el acceso a su jurisdicción.485

Un principio cardinal a este modelo de jurisdicción es que el Tri-bunal no está obligado a prestarle a las cuestiones de forma el mis-mo grado de importancia que el que puedan tener en el Derechointerno,486 así ocurre, por ejemplo, con la flexibilidad de las cuestio-nes probatorias.487 En resumen, en estos sistemas el Estado tiene eldeber de sancionar a los responsables de violaciones de los Derechoshumanos.488

484 Una interesante comparación entre el Sistema Europeo y Americano se encuentra enGROS ESPIEL, H., La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. AnálisisComparativo,Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1991.485 Poder legislativo independiente de la República Centroamericana, compuesta de Hon-duras, Nicaragua, y El Salvador.

486 Véase, Asunto de las Concesiones Mavrommatis Sentencia n. 2 1924 TPIJ Series A N. 2 p. 34 y Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Sentencia del TIJ de 1978 para. 42.

En el Asunto de las zonas libres de la Alta Savoya y el Distrito de Gex, el Tribunal PermanenteInternacional de Justicia al mismo tiempo que se imponía el respeto de las disposiciones de untratado anterior, se rechazo una objeción a la admisibilidad de ciertas pruebas razonando “quela decisión de una disputa internacional de esta naturaleza no puede hacerse depender exclusivamente en cuestiones de procedimiento”, 1932, Ser. A/B, núm. 46, pp. 155-56.

487 Asunto del Pago en Oro de los Préstamos brasileños federales emitidos en Francia, Francia c.Suiza, TPIJ, 1929, Ser. A, núms. 20-21, p. 124.

488TIDH Asunto Castillo Pérez, Sentencia de 3 de noviembre 1997, Serie C, núm. 34, párr.90. Véase, Tesis DoctoralSILVA G ARCIA , F., “La eficacia de las Sentencias del Tribunal Europeo y

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Universidad Carlos III de Madrid, 2005.




1. El Sistema Europeo. El sistema del Consejo de Europa489

Es el más eficaz en razón de que sus decisiones están dotadas defuerza vinculante, este tipo de control existe a nivel regional ya quese considera que los Estados son más homogéneos. El origen se en-cuentra en la reunión que se celebró en La Haya en mayo de 1948cuyo texto final se conoció como Mensaje a los Europeos.490 En palabrasdel Prof.C ARRILLO S ALCEDO, “la protección y desarrollo de los dere-chos humanos no es una actividad más entre otras para el Consejode Europa, sino una dimensión inherente a su esencia”.491 El Conse- jo de Europa se estableció en 1949 como respuesta a las atrocidadesde la Segunda Guerra Mundial para promover la unidad, el progresosocial y económico y los derechos humanos en Europa.El Consejo de Europa consta de un Comité de Ministros, una Asam-blea Consultiva (Parlamentaria desde 1974) a quien le corresponde serel órgano deliberante del Consejo de Europa; el Consejo de Ministroses la representación de los Estados miembros y la Secretaria sirve comonexo entre los intereses nacionales y los de la Organización.

Este sistema492 creo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ypor primera vez se admitía un derecho de recurso a los individuos.493

489

PÉREZ

V ERA

, E., “El Consejo de Europa y los derechos humanos”,Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 2000, pp. 463-515;S ÁNCHEZ LEGIDO, A., La Reforma del Mecanismo de Protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Colex, 1995.

490 En el texto se disponía: “Queremos una Carta de Derechos Humanos que garantice laslibertades de pensamiento, reunión y expresión, así como el libre ejercicio de una oposición polí-tica. Queremos un Tribunal de Justicia capaz de aplicar sanciones necesarias para hacer respetarla Carta”. El mismo Profesor se muestra ciertamente escéptico ante la magnitud de la empresadel Consejo de Europa, al que denomina críticamente como Consejo de EuroAsia. El Tribunaltiene jurisdicción sobre 800 milliones de personas de 47 Estados en un espacio geográfico quese extiende desde el Atlántico al Pacífico.C ARRILLO S ALCEDO, “Problemas a los que el TribunalEuropeo de Derechos Humanos se enfrenta en la actualidad y remedios posibles”, Ponencia alCongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 5 de diciembre de 2003.

491 C ARRILLO S ALCEDO, “Protección de Derechos Humanos en el Consejo de Europa: haciala superación de la dualidad entre derechos civiles y políticos y derechos económicos y sociales”,18, Revista de Instituciones Europeas, 1991, *********`- 432.

492 Ya en los primeros meses de funcionamiento de la Organización se sostuvo “ el manteni-miento de ciertos derechos democráticos básicos en cualquiera de nuestros países no es motivode preocupación solamente de ese país, sino que concierne a todo el grupo. “ Collected Editionof the “Travaux Préparatoires” (Preparatory Commission of the Council of Europe: Committee ofMinisters Consultative Assembly 11 May-8 September 1949, Martinus Nijhoff The Hague 1975, vol. 1, p. 30; La vinculación entre Tribunal y Secretaria con el Consejo de Europa deriva delartículo 58 del Convenio que establece: “los gastos de funcionamiento del Tribunal correrán acargo del Consejo de Europa”.

493 Se firmó en Roma el 14 de noviembre de 1950, el Convenio relativo a la Protecciónde los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, completado por 12 Protocolosadicionales. Esta Convención se compone de cinco títulos. Con la adopción del Protocolo n.9 firmado en Roma el 6 de noviembre de 1990, el ius standi de los individuos es todavía másclaro, al consagrar los derechos de los particulares en tanto que partes en el contencioso ante




El Estado al aceptar la competencia del Tribunal permite a los resi-dentes en su territorio o bajo su jurisdicción, (por tanto, no específi-camente a los nacionales) acudir al Tribunal.494 Sus sentencias son vinculantes, y pueden acudir a su Jurisdicción toda persona física,ONG´s o grupo de particulares. En cierta manera, se puede decirque el Tribunal ha sido víctima de su propio éxito, y se ha tenido quemodificar el acceso a su Jurisdicción para evitar que se viera inunda-do de reclamaciones que ascienden a una media de 40,000 anuales,495 y con una capacidad máxima de emitir alrededor de 1000 fallos sobreel fondo de los asuntos, esto significa que sólo de un 1 % a un 2% delas mismas podrán ser juzgada en el fondo. El promedio de tiempoque transcurre entre la presentación y la decisión sobre el fondo esde 5 años que sin embargo tienden a ampliarse. En caso de incum-plimiento del fallo del Tribunal cabe la suspensión de sus derechosde representación y su expulsión.496

2) El Sistema Americano497

La norma originaria de la protección de los derechos humanosen el Continente americano se encuentra en la Declaración America-na de los Derechos y Deberes del Hombre498 que es incluso anterior

el Tribunal, al menos en las relaciones con aquellos Estados que han aceptado el derecho dedemanda individual.

494 En el Asunto Loizidou originado por el rechazo de la fuerza armada turca estacionadaen el norte de Chipre de acceder a la petición de una ciudadana chipriota de entrar en la zonaa un bien inmueble de su propiedad. La Corte ofrecio una interpretación extensiva al declararque Turquía controlaba de forma efectiva y completa esa área fuera de su territorio geográfico ypor ejercicio de autoridad se entiende no sólo la manifestación de soberanía o de otros poderesdel Estado sino también otras formas de ejercicio del poder aún limitada en el tiempo. —porejemplo, el uso de la fuerza armada en un conflicto—. Sobre el término “Jurisdicción” la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Coard et al contra Estados Unidos ensu Informe de 29 de septiembre de 1999 declaró: “…. el Estado debe respetar el derecho de lapersona bajo su propia autoridad y control”, Asunto n.1095, Informe 109/99 de 29 de septiem-bre de 1999, párr. 37.495 En la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejode Europa en Viena los días 8 y 9 de octubre de 1993 se decidió la creación de un Tribunal únicoque reemplazaría a la Comisión y Tribunal existentes y se encomendó al Comité de Ministrospreparar un Protocolo de enmienda al Convenio Europeo.S ALADO OSUNA , A., La Declaración de Viena de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa, 9de octubre de 1993, RIE, vol. 21, 1994, pp. 122 y ss.

496 Véase, artículo 8 del Estatuto del Consejo de Europa. El mismo Tribunal adopta reso-luciones sobre el cumplimiento de sus sentencias y emite comunicaciones al Estado condenadosobre deficiencias en el cumplimiento del fallo del Tribunal.

497 Véase,NIETO N AVIA , F., Introducción al Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, Temis, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993. En la doctrina anglosa- jona, véase,CONNELL–SMITH, The InterAmerican System, 1966.498 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana por la Asamblea Generalde la OEA, Resolución XXX. Bogotá, Colombia, abril 1948.






Existe una Comisión establecida en Washington502 y un Tribunalde Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.503 A laprimera le corresponde examinar la admisibilidad,504 y con el Estado,

502 La Comisión de Derechos Humanos fue creada por una Resolución de la Reunión deMinistros de Asuntos Exteriores en Chile en 1950, y se reunió en 1960. En 1961 comenzó arealizar visitas in loco para observar la situación general de los derechos humanos en un país opara investigar una situación particular. Con respecto a sus observaciones de tipo general sobr lasituación de un país, la CIDH publica informes especiales. Desde 1965, la CIDH fue autorizadaa recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales, en los cuales se alegaban violaciones de los derechos humanos. Los informes finales publicados en relación con estos casospueden encontrarse en los informes anuales de la Comisión o por país. Funciones de la Comi-sión. a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechoshumanos; b) realiza visitas in loco; c) Estimula la conciencia de los derechos humanos y realiza y publica estudios sobre temas específicos, medidas para asegurar mayor independencia delpoder judicial, actividades de grupos irregulares armados; la situación de los derechos humanosde los menores, de las mujeres, de los pueblos indígenas, f) hace recomendaciones a los Estadosmiembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar losderechos humanos; g) requiere a los Estados a que tomen “medidas cautelares” específicas paraevitar daños graves o irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tambiénsolicitar que el Tribunal requiera “ medidas provisionales “ de los Gobiernos en casos urgentesde peligro a personas, aún cuando el caso no haya sido sometido al mismo; h) Somete casos a la Jurisdicción de la CIDH y actúa frente a la Corte en dichos litigios; i) Solicita Opiniones Con-sultivas al Tribunal sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana. Se convirtióen un órgano de la OEA por la reforma de la Carta en 1967 que se conoce como Protocolode Buenos Aires de 27 de febrero de 1967 y fue ampliada su competencia por la Convención

Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de la Comisión aprobado por Resolución n. 447(IX/O/79) en octubre de 1979 y revisada por la Resolución 508 (X-O/80) de noviembre de 1980. Véase,SEPÚLVEDA , C., “El Procedimiento de solución amistosa ante la Comisión Interamericanade Derechos Humanos”, Human Rights in the Americas (OAS, 1984), pp. 242-262;R ODRIGUÉZ -PINZÓN, D., “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos(ed.),CLAUDIA M ARTIN et al,. DJC, p. 173, 2004;F AUNDEZ LEDESMA , H., El Sistema interamericano de protección de los derechos humanos: Aspectos Institucionales y procesales, 1996.

En el continente europeo, la Comisión fue eliminada, y transformada por el Protocolo11(entrado en vigor el 1 de noviembre de 1998) que establece un solo órgano encargado de velarpor el cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Europea, cada Estado estárepresentado por un juez. El Tribunal está dividido en cuatro secciones. Véase,S ALADO OSUNA , A., “El Protocolo de enmienda n. 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Instituciones Europeas, vol. 21, núm. 2, 1994, pp. 943-966.

503 El Tribunal está formado por 7 jueces nacionales de los Estados miembros de la OEAelegidos por los Estados partes al Convenio con un mandato de 6 años. En palabras deFIZ-Z AMUDIO, “constituye la culminación del sistema americano de protección de los derechos huma-nos”, Lineamientos Procesales de los Procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humano La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos. Véase,M ARTÍN C., “La CorteInteramericana de Derechos Humanos: Funciones y Competencia”,op. cit. Se reformó el Regla-mento de la Corte en el año 2000 para establecer una presunción a favor de la remisión a laCorte de todos los casos en los que no se hayan seguido las recomendaciones de la Comisión, ytambién se aprovecho para especificar que el peticionario que presentó en un primer momen-to el caso ante la Comisión debe ser consultado acerca de la decisión de remitirlo a la misma.Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX período de sesiones 16-25 septiembre de 2000. Véase, Documento Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano Doc.

OEA/Ser. L/V/L.4, Rev.9, 31 de enero de 2003.504 El Consejo de la OEA adoptó el Estatuto de la Comisión y eligió a sus miembros en1960. Sus competencias fueron ampliadas en 1965 por Resolución de la Segunda Conferencia




son los únicos que pueden presentar una demanda ante el Tribunal.Si bien los Estados pueden demandarse unos a otros,505 estos se hanmostrado reacios a utilizar este mecanismo. Su primera sentenciaejecutoria data de 1988.506 Asimismo, el Tribunal tiene la facultad deEspecial Interamericana Resol. XXII Rio de Janeiro Brasil a través del art. 9 (bis), http://www. iachr.org/annualrep/79.80eng/chap.1.htm.

505 La posibilidad se encuentra en el enunciado del artículo 45 del Pacto de San José, pocoutilizada en la práctica, los Estados no se demandan en asuntos relacionados con violaciones delos derechos humanos a no ser que se presenten conjuntamente otras intereses políticos.

506 No obstante, el Tribunal ha actuado con cautela a la hora de otorgar una indemnizacióna las víctimas —o sus familiares— según el artículo 63.1 de la Convención Americana de Dere-chos Humanos. A pesar de que el tenor literal del artículo citado le concede una cierta amplituden sus competencias a la hora de configurar el alcance y contenido de la reparación sino en loque respecta a precisar su concreta aplicación. En efecto, como el Tribunal ha señalado en elcaso Velázquez Rodriguez, “el Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los dereechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcancelas violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar alos responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuadareparación”.

En este caso, la Comisión Interamericana solicito al Tribunal que ordenara a Hondurasla investigación de los hechos, el castigo de los responsables y que públicamente expresara sureprobación por los hechos ocurridos. Pero en su sentencia de 21 de julio de 1989, el Tribunal,a nuestro juicio casi eludiendo el problema, afirma que el deber de investigar y castigar a losculpables ya está establecido en la Sentencia sobre el fondo en sus fundamentos y que este debercontinúa vigente y obliga a Honduras hasta su total cumplimiento. Además, el TADH entiende

que la propia sentencia constituye en sí misma una forma de reparación y satisfacción moral designificación e importancia para los familiares. Por otra parte, niega la posiblidad de conceder punitive damages ya que considera que no está permitido por el Derecho Internacional y va másallá de la competencia recogida en el artículo 63 de la Convención. Por último, el Tribunal afir-ma que la reparación de la violación del derecho a la vida y a no ser torturado se concreta enla propia sentencia y en una indemnización que cubra tanto el daño material, calculado segúnel lucro cesante, teniendo en cuenta lo que la víctima hubiera podido recibir como salario a lolargo de su vida, matizado ello por las expectativas de trabajo de sus descendientes; como eldaño moral (párr. 32 a 52).

Hasta la fecha no tenemos noticias de que los autores de las torturas y asesinatos cometidosen los dos casos citados hayan sido juzgados y sancionados adminitratifva o penalmente Noobstante, el gobierno de Honduras si ha hecho efectiva la indemnización compensatoria fijadapor el Tribunal estas sentencias a los familiares de las víctimas.

La propia estructura del Derecho Internacional hace que, “decisions regarding injuctiverelief tend to generate tension between international authority and state sovereingty”, lo cualresulta todavia más apreciable cuando se plantea el castigo de altos cargos dentro de la Adminis-tración de un Estado por haber ordenado o consentido el asesinato o la tortura de sus propiosconciudadanos como ocurre en los casos citados.

La misma problemática se ha planteado en otros casos más recientes en los que el Tribunalha aplicado el artículo 63. 1 de la Convención. En el caso El Amparo,en el que el gobierno de Venezuela acepta la responsa bilidad internacional del Estado que se deriva de la vulneraciónde los artículos 1.1, 2, 4, 5,8.1, 24 y 25 de la Convención Americana al ser asesinados 14 cam-pesinos por fuerzas del Ejército en octubre de 1988, el Tribunal Interamericano, en su sentenciade 14 de septiembre de 1996 fija una indemnización que cubre tanto el daño material como elmoral, afirma que el Estado de Venezuela está obligado a continuar con las investigaciones delos hechos a que se refiere este caso y sancionar a quienes resulten responsables y “ declara queno proceden las reparaciones no pecuniarias ni pronunciamiento alguno sobre la conformidaddel Código de Justicia militar y los reglamentos e instrucciones castrenses con la Convención




emitir opiniones consultivas en cuestiones relacionadas con “tratadosconcernientes a la protección de los derechos humanos en los Esta-dos americanos, bien por solicitud de un Estado miembro de la OEAo por la Comisión”.

3) El Sistema AfricanoLa Carta de la Organización para la Unidad Africana (OUA) no

asigna un papel importante a la promoción y protección de los de-rechos humanos, y aunque en el preámbulo se menciona la Carta delas Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Hu-manos, no se incluye la promoción y protección de tales derechos en

el continente, limitándose a proclamar la libre determinación de lospueblos, necesaria para la descolonización en marcha en 1963, fechade adopción de la Carta.

La Carta Africana de Derechos Humanos creo en su artículo 30,una Comisión de Derechos Humanos y de los Pueblos.507 Sin embargo,

Americana sobre Derechos Humanos con el voto disidente del juez Cancado Trindade sobre estaúltima cuestión y a pesar de la solicitud de la Comisión a este respecto. Mientras que en el casoNeira Alegria y otros, en los que el Tribunal determinó mediante su sentencia de 19 de enero de1995 que Perú había vulnerado los artículos 1.1, 4.1, 7.6, y 27. 2 de la Convención Americana,

la Sentencia sobre la reparación en este asunto de 19 de septiembre de 1996 condena a Perú alpago de una indemnización a los familiares de las tres víctimas (presos del centro penitenciarioEl Frontón acusados por un delito de terrorismo por las autoridades de Perú) que cubra el dañomaterial y moral, y como reparación de carácter moral, además de la propia Sentencia decideque: “.... el Estado del Perú está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e iden-tificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares” ( párrafo 70).

En este contexto, no se entiende cómo se ha afirmado, en una perspectiva excesivamenteformalista atendiendo únicamente a la literalidad de las decisiones del Tribunal sin preocupar-se de la práctica de los Estados al respecto, que el Tribunal Interamericano, a diferencia de laactitud mucho más restrictiva en esta materia del Tribunal Europeo, ha interpretado de formamuy amplia y casi extensiva el artículo 63 de la Convención, norma que de acuerdo con una in-terpretación histórica y literal se ocupa de delimitar la competencia del Tribunal respecto de losEstados que ha han aceptado. Algún autor ha considerado que el Tribunal Interamericano pue-de “... ordinare allo Stato responsabile ládozione di un qualsiasi provvedimiento riparatorio, afavore dellíndividuo leso, che possa trovare fondamento in una norma di diritto internazionalegenerale sulla responsabilitá”, haciendo caso omiso a la práctica llevada a cabo por el propioTribunal Internamericano.

Por todo lo anterior, desde una perspectiva mucho más realista y después de un análisiscomparativo de la jurisprudencia arbitral clásica sobre daños a los extranjeros, se ha advertidode las dificultades que existen para que un Tribunal internacional obligue a un Estado al ini-ciar procedimientos penales o administrativos en su ordenamiento interno, y no parece quelos Estados que han elaborado y ratificado la Convención Americana hayan dotado al TribunalInteramericano de tal competencia, en detrimento del contenido de los poderes que constituyenahora mismo un aspecto fundamental de su propia soberanía.

507 Su función es la de promover los derechos humanos y de los pueblos y asegurar su pro-tección en África. La Comisión se compone de 11 miembros elegidos por la Asamblea de Jefesde Estado y de gobierno de la OUA de personas nominadas por los Estados partes, los miem-bros tienen un mandato de 6 años. Véase,BELLO, E. G., “The African Charter on Human and




carece de competencias jurisdiccionales. La Comisión emite infor-mes, y la decisión final se envía a la Asamblea que es el máximoórgano político de la OUA y tiene un papel muy importante en losderechos humanos, porque toma en última instancia las decisionessobre el fondo de la protección de los derechos humanos, y toma ladecisión de publicar o no los informes, y de transmitir el informe alEstado que ha cometido la violación, este sistema es más parecido al delos Pactos Internacionales que al de los sistemas regionales.

Un Protocolo adicional, de fecha 9 de junio de 1998,508 debíacrear la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos a laque pueden acudir tanto los individuos como las ONG´s. Sin embargo,el Protocolo todavía carece del número suficiente de ratificacionespara su entrada en vigor.Continuando con el marco africano, destacamos el Tribunal de laComunidad Económica de Estados Africanos occidentales509 que in-directamente se ha interesado por la situación de ciertos derechoshumanos en el contexto de la integración de sus miembros.510

II. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS HUMANOSEN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. A SPECTOS PRINCIPALES

Sobre la especificidad de esta Jurisdicción y la imposibilidad deretirar el consentimiento para conocer de una controversia, en el Asunto Loizidou, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó:“entre los elementos que marcan la diferencia entre ambas jurisdic-ciones se encuentra el hecho de que el Tribunal Internacional de

People´s Rights. A Legal Analysis”, Recueil des Cours de lÁcademie de l´Hague, t. 194, 1985, V, pp.9-268;COITTLEMAN, “The African Charter on Human and People´s Rights. A Legal Analysis”, 22Virginia Journal of International Law, 1982, p. 667.

508 El Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos por el quese establece una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue adoptado por laUnión Africana en la Cumbre de Uagadugu, Burkina Faso, el 10 de junio de 1998. De acuerdocon él, la Corte trabajará codo a codo con la Comisión Africana y no la sustituirá. En su preám-bulo se especifica que “la consecución de los objetivos de la Carta Africana de Derechos Hu-manos y de los Pueblos hace necesario el establecimiento de una Corte Africana de DerechosHumanos y de los Pueblos que complemente y refuerce las funciones de la Comisión Africanade Derechos Humanos y de los Pueblos”.E VANS, M., yMURRAY, R., (eds.),The African Charter on Human and Peoples’ Rights: The System in Practice, 1986–2006, New York City: Cambridge Uni- versity Press, 2008.

509 Es una agrupación regional que cuenta con 16 países miembros. Fue fundada el 25 demayo de 1975.Su fin es la integración económica de sus países miembros. A esta misión se lefueron agregando la integración política con la creación de un tribunal comunitario y del Parla-mento de África Occidental en el 2001.Asimismo, ha realizado importantes tareas para mejorarla seguridad en la región.510 Véase, DUFFY, H., “ Hadijatou Mani Koroua v Niger: Slavery Unveiled by the ECOWASCourt”, Human Rights Law Review, 2009, vol. 9, pp. 151-170.




Justicia es un Tribunal autónomo sin vínculos con un Tratado nor-mativo como la Convención Europea. Además, los conflictos que elTribunal Internacional de Justicia resuelve pueden involucrar cual-quier dominio de Derecho Internacional”.511

A. La prohibición de la tortura y de las penas y tratos degradantes o inhumanos512

Las primeras obligaciones legales de prevenir la Tortura fueronadoptadas el 30 de agosto de 1955 por el Primer Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del De-lincuente.513

Hoy día esta prohibición esta consagrada en el artículo 7 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 3del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 5 de laConvención Americana de Derechos Humanos, así como en el ar-tículo 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos. También apare-ce en el Convenio contra la Tortura de 1984 de Naciones Unidas;514 en el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de lasPenas o Tratos Inhumanos o Degradantes en vigor desde el 1 defebrero de 1989;515 el Protocolo de Estambul,516 y en la ConvenciónInteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.517

Es un derecho de alcance general y absoluto. No se admite nin-guna excepción a la prohibición. Esta prohibición equivale a unaregla de IUS COGENS por tanto forma parte del núcleo duro de losDerechos Humanos. (Asunto Al-Adsani contra Reino Unido con sen-tencia del TEDH de 21 noviembre 2001(par.26); la propia Cámarade los Lores en su fallo sobre el Asunto Pinochet de 24 de marzo de1999, o Decisiones del Tribunal Penal para la Antigua YugoslaviaFurundzija (1998), Kunora, Kovaz y Vukovic de 2002).

511 Excepciones Preliminares Sentencia de 23 de marzo 1995, núm. 15318/89, Serie A,núm. 310, pp. 68-84.512 CHRISTIAN M. DE V OS., “Mind the Gap: Purpose, Pain, and the Difference between Tor-

ture and Inhuman Treatment”, Human Rights Brief , vol. 14, Issue 2, pp. 4-10.513 Aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663 (xxiv del 31 de

julio de 1957 y 2076 – LXII – del 13 de mayo de 1977.514 Este Convenio debe su elaboración a los esfuerzos realizados en el seno de Amnistia

Internacional con la campaña que desplegó en diciembre de 1972 para denunciar que el artículo5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos era insuficiente para combatir la escaladade torturas por numerosos países en el Mundo.

515 Véase,R UILOBA A LVARIÑO, J., El Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o degradantes, Dykinson, 2005.

516También conocida como Manual para la Investigación y Documentación eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes de 1999.

517 Entrada en vigor el 28 de febrero de 1987.




1). La Definición de la Tortura y de Tratos o Penas inhumanas odegradantes. Incluye estas tres variantes. La tortura se define en elart. 1.1 de la Convención de Naciones Unidas de 1984 con muchasprecauciones. “A los efectos de la presente Convención, se entenderápor el término «tortura» todo acto por el cual se inflija intenciona-damente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicoso mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información ouna confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o sesospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa personao a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discri-minación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos porun funcionario público u otra persona en el ejercicio de funcionespúblicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean con-secuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherenteso incidentales a éstas”.

La prohibición prevista en el artículo 3 del Convenio Europeo esabsoluta e inderogable incluso en situaciones de emergencia o peli-gro para la Seguridad nacional.518

Los elementos constitutivos son: – el carácter grave de los dolorescausados; – la tortura debe ser instrumentalizada; la tortura “gratuita”no está incluida en la Definición. El resto de categorías vinculadapermiten cubrir un amplio abanico de intencionalidad de torturar;– intencionalidad; – la tortura a la que se alude en el Convenio, es latortura oficial, esto es, la tortura vinculada al Estado. Esta última ca-racterística aparece sólo en el Convenio de 1984, pero no en otrostextos internacionales de Derechos Humanos. El apartado 2, precisaque este artículo no se predomina sobre Convenios con un ámbitomás general, por lo tanto queda referida a los Estados que son partesen el Convenio de 1984, pero no al resto. Por su parte en la doctrina,

recientemente,M ARIÑO

MENÉNDEZ

, F. M., sostiene que los elementosdel concepto de tortura son: 1) grave sufrimiento físico o psíquico,causado intencionalmente; 2) Condición de agente público del cau-sante, por acción u omisión, del sufrimiento; 3) Que la conducta tengauna finalidad concreta que no sea exclusivamente privada, pero nocause el sufrimiento como consecuencia de una sanción legítima.519

518 Sobre esto véase,QUEL LÓPEZ, F., “Régimen jurídico internacional contra la tortura (I). Aspectos generales”, enFERNÁNDEZ C ASADEVANTE R OMANÍ, C., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Dilex, 2000;GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R., El Control Internacional de la Prohibición de

la Tortura y otros Tratos o penas inhumanos o degradantes, Ed. Universidad de Granada, 1998.519 M ARIÑO MENÉNDEZ, F. M., “En torno a la prohibición internacional de la Tortura”, en Pacis Artes-Homenaje al Profesor Julio González Campos,2 vols., Madrid, 2005, p. 406.




La Jurisprudencia Internacional, a través del Tribunal Europeode Derechos Humanos, ha alcanzado a ofrecer una definición másprecisa por cuanto al nivel de la intensidad de las sevicias, con el finde considerar un acto como de Tortura. Los dos criterios que el Tri-bunal utiliza son: – la Gravedad, – la Apreciación relativa.

1. Respecto de la GravedadLa tortura se define por el Tribunal Europeo de Derechos Huma-

nos como todo trato inhumano deliberadamente provocado que oca-siona un gran, grave y cruel sufrimiento (Asuntos, Irlanda vs. ReinoUnido). Aparecen en esta Jurisprudencia, los tres criterios presentes

en el Convenio. La Tortura no es más que una forma particular detratamiento inhumano, el más grave de ellos.La diferencia entre Tortura, trato inhumano, y trato degradante

es una diferencia de grado, de intensidad. Los tres conceptos permi-ten una jerarquía de gravedad cuyo máximo es la tortura, y el nivelmínimo se encuentra en los tratos degradantes.520 Por trato inhuma-no se considera “todo acto capaz de provocar voluntariamente gravessufrimientos mentales y psíquicos”. El Trato degradante debe de serde tal naturaleza como para crear sentimientos de temor, de angus-tia, y de inferioridad destinados a humillar, despreciar o quebrar unaresistencia física o moral.

En el Asunto Selmouni c. Francia con sentencia del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 Recueil 1999-V ensu configuración de Gran Sala.

99. Los actos denunciados eran de tal naturaleza que creaban en eldemandante sentimientos de miedo, angustia y de inferioridad quepodrían humillar, despreciar o quebrar una resistencia física o moral.El Tribunal por lo tanto considera que existen elementos lo suficien-temente serios como para encuadrar el trato como constitutivo deinhumanidad y degradación.(Sentencias Irlanda c. Reino Unido, pp.66-67, § 167; Sentencia Tomasi, 27 agosto 1992, HRLJ, p. 42, § 115).En cualquier caso, el Tribunal recuerda que respecto de una personaprivada de su libertad, el uso de la fuerza física no es estrictamentenecesario por el comportamiento de dicha persona representa unatentado a la dignidad humana, en principio, una violación del de-recho consagrado en el artículo 3(Sentencia Ribitsch, p. 26, § 38, Tekinc. Turquia de 9 junio 1998, Recueil, 1998-IV, pp. 1517-1518, § 53).

520“Frente a la Tortura, los tratos inhumanos o degradantes no sólo son de inferior in-tensidad, sino que tampoco exigen que el autor persiga una de las finalidades exigidas por la

Tortura”, Sentencia TEDH, Irlanda v. Reino Unido de 18 de enero de 1978, n. 5310/71.




Las tres nociones clave tienen un contenido propio, pero se en-cuentran vinculadas por un denominador común que es el padeci-miento, a esta teoría se la denomina, la del “Umbral de la Gravedad”.

Continuando con la Sentencia del Asunto Selmouni c. Francia en suconsiderando 102, el Tribunal afirma:

El Tribunal ha constatado el número de golpes que se infringieronal Sr. Selmouni, con independencia del estado de salud de una per-sona, se puede suponer que tal intensidad de golpes provocará do-lores importantes. El Tribunal considera por otro lado, que un golpeno provoca automáticamente una marca visible en el cuerpo. Ahorabien, a la vista del informe médico realizado el 7 de diciembre de1991 por el doctor Garnier, la casi totalidad de los golpes del Sr.Selmouni eran prueba de la violencia sufrida (…). En el Consideran-do 104, se apunta “el Tribunal constata finalmente, que estos sucesosno se limitaron a un período dado de custodia durante el cual —sinque sirva como justificación alguna— se aumentase la tensión y lasemociones que pudieran llevar a la comisión de tales excesos. Haquedado demostrado que el Sr. Selmouni sufrió violencia repetida yprolongada, repartidas durante varios días de interrogatorios”. Fi-nalmente, el Tribunal, en estas condiciones (Consid. 105) esta conven-cido de “que los actos de violencia física y mental cometidos sobrela persona del demandante, tomados en su conjunto, han provocadodolores y sufrimientos “agudos” y revisten un carácter particular-mente grave y cruel. Tales comportamientos deben ser consideradoscomo actos de tortura en el sentido del artículo 3 de la Conven-ción.521

2. El Criterio de la Apreciación RelativaEste Criterio es doble, por un lado tiene un componente interno,

el ámbito de aplicabilidad de la Ejecución depende de un estudiocaso por caso. La Jurisprudencia resulta en este sentido esencial paradeterminar el supuesto y su calificación. En el Asunto Selmouni, antesreferido, en el Considerando 100 se declara: “En otras palabras, que-da por saber en este caso si “los dolores o sufrimientos” infringidosal Sr. Selmouni pueden ser calificados como “severos” en el sentidodel artículo 1 del Convenio de las Naciones Unidas. El Tribunal es-tima que esta “severidad” es como “el mínimo de severidad” que serequiere para la aplicación del artículo 3 según el estado de cosas,

521 Además, el Tribunal afirmó que “teniendo en cuenta que el Convenio es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales (…) determinadosactos, antes calificados de “tratos inhumanos y degradantes” y no de “tortura” podrían recibiruna calificación distinta en el futuro”.




relativa, depende de todas las circunstancias del Caso, tales como laduración del trato, sus efectos mentales y físicos, y en determinadoscasos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros.

Y por otro, tiene un factor externo, los criterios son variables enfunción de la concepción que el Juez tenga del Derecho aplicable,además un acto puede cambiar de calificación en función de la evo-lución histórica de la norma. En el mismo Asunto, en su Conside-rando n. 101 el Tribunal ha mantenido que “el Tribunal ha tenidoocasión de juzgar asuntos en los cuales ha concluido que el trata-miento no podían calificarse más que como actos de Tortura,(asun-tos Aksoy p. 2279, § 64,522 Aydin, pp. 1891-1892, §§ 83-84 et 86).Sinembargo, tomando en cuenta que el Convenio es un “instrumento vivo que tiene que interpretarse de conformidad con las condicionesde vida actuales” (ver, especialmente, SentenciasTyrer c. Reino Unido de 25 abril 1978, série A n° 26, pp. 15-16, § 31, Soering p. 40, § 102, Loizidou c. Turquia de 23 marzo 1995, serie A n° 310, pp. 26-27, § 71),el Tribunal considera que ciertos actos, en otro tiempo, calificados com“tratos inhumanos o degradantes” y no como “ tortura “ podrían recibir unacalificación distinta en el Futuro. El Tribunal considera, en efecto, que e nivel de exigencia creciente en materia de protección de los derechos hum nos y de las libertades fundamentales implica, de forma paralela, e irrevocablemente, una mayor firmeza en la apreciación de las violaciones a lovalores fundamentales de las Sociedades democráticas. Además se apuntóel principio jurídico de que un movimiento insurrecto ocupa directa-mente la posición del gobierno fallido como garante de los derechos y libertades de las personas que se encuentren en el territorio quede hecho controlan.523

El Tribunal ha declarado que los Derechos Humanos deben darlugar a una interpretación evolutiva.524 Una mayor firmeza es reque-

522 Sentencia de 18 de diciembre de 1996$61. Véase,R. A, L AWSON & SCHERMERS, H., “Com-ment to ECHR, Aksoy v. Turkey …”, enR. A L AWSON & H. SCHERMERS (eds.), Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen Ars Aequi Libri 2d, 1999. En esta sentencia, el Tribu-nal también se pronunció sobre el margen de apreciación, el Tribunal recuerda que “ recae encada Estado parte con su responsabilidad por ‘la vida de la nación’ determinar si la misma estaamenazada por una ‘emergencia pública’ y si es asi hasta donde es necesario acudir para tratarde superar la emergencia. En razón de su contacto directo y continuo con las necesidades delmomento, las autoridades nacionales estan en principio mejor situadas que el juez internacionalpara decidir tanto sobre la presencia de dicha emergencia como sobre la naturaleza y alcance delas derogaciones nacesarias para controlarla. Por tanto, en este ámbito se debe dejar un ampliomargen de apreciación a las autoridades nacionales”, para. 68 Aksoy c. Turquía.

523 Párraf. 62-64.524 En relación a la interpretación evolutiva, esta evolución del ethos internacional también

ha alcanzado a las Naciones Unidas que han pasado de un concepto estático de los derechoshumanos a una doctrina dinámica que lleva hasta fomentar el choque inconformista y subvertirel statu quo con objeto de introducir la justicia social y el respeto de la dignidad humana; en el






ción oficial, amplia y efectiva, con objeto de imputar a los responsa-bles de esos actos. El Convenio de 1984 lo confirma en el artículo12, sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no lomenciona, considerando que esta obligación se encuentra contenidaen el artículo 3 como apartado de la efectividad del mismo. Derecho a un proceso justo.

Además, en el Asunto D. c. Reino Unido, en una interpretacióndinámica del Convenio, el Tribunal sostuvo que el artículo 3 “es unode los valores fundamentales de las sociedades democráticas (…) pro-híbe en términos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanoso degradantes y que sus garantías se aplican incluso si esa personase dedica a actos reprensibles. En este caso son los cuidados que sele están proporcionando en el Estado demandado cuya inexistenciaen el país de expulsión resultaría equivalente a un tratoinhumano”.528

Finalmente, estas obligaciones son independientes del SistemaMonista o Dualista de recepción del Derecho Internacional por elordenamiento jurídico de los Estados firmantes.

B. El Derecho a un Recurso Efectivo529

1. El objeto del derecho a un recurso efectivo Aparece en el artículo 2.3 del Pacto Internacional sobre Derechos

Civiles y Políticos, en el artículo 25 del Pacto de San Jose y en elartículo 13 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es una ga-rantía relativa al Derecho interno con objeto de asegurar la efectivi-dad de los derechos humanos. Este derecho, no puede tener, no obs-tante, una existente independiente. El artículo 13 está vinculado a underecho reconocido en el Convenio de 1984, se debe conjugar conuna violación de un derecho consagrado en el texto. Por lo tanto, esnecesario esperar a la violación de uno de los derechos para que elrecurso quede abierto.

El Tribunal europeo ha atenuado esta exigencia, al precisar queel derecho a un recurso efectivo no se encuentra subordinado a una

528 Sentencia 2-5-97 p. 49529 En caso contrario, nos encontraríamos ante un ejercicio de denegación de justicia, según

JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA , esta comprendería: “la obstrucción del acceso de la víctima a los Tribuna-les, la vulneración de su derecho a la defensa, el retraso o la aceleración indebida o poco habitualde los procesos; el pronunciamiento de decisiones contrarias a las obligaciones internacionalesen vigor o manifiestamente injustas; e incluso, en el caso de fallos definitivos, el rechazo de laejecución de una sentencia en perjuicio de quien fue favorecido o cuando esta se haya pronun-ciado en contravención manifiesta de la legalidad interna y como producto de un acto de malafe o discriminación”, JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA , El Derecho Internacional Contemporáneo.




violación efectiva de los derechos humanos. El criterio utilizado enel Asunto Klass vs. Alemania de 1978 por el Tribunal Europeo es quese debe interpretar este derecho como la posibilidad de hacer valerpretensiones por toda persona que tenga una queja defendible, po-sible, y no una violación ya producida.

El Derecho a un recurso efectivo contribuye a asegurar la efectividad de los Derechos del Hombre como una cláusula de salvaguar-dia de la Jurisdicción nacional. El Derecho a un recurso efectivo debetener por objeto un derecho consagrado en el texto que lo menciona.La violación previa no es un requisito, es suficiente que haya posibi-lidad de quejas. Este derecho, en su contenido, es relativamente ge-neral, y está admitido que no se exige una forma particular de recurso.Los Estados partes en un Tratado donde se mencione el derecho aun recurso efectivo disfrutan de un margen de apreciación para supuesta en marcha. El recurso por definición no tiene por qué ser jurisdiccional, sin embargo, esta instancia nacional debe reunir cier-tas características con objeto de que el recurso sea considerado efec-tivo: – las competencias y garantías de las que dispone el órganopermite evaluar si el recurso es efectivo; – esta instancia se debe debeneficiar de un poder real de decisión, lo que excluye todo proce-dimiento consultivo; – debe reunir garantías procedimentales de talnaturaleza que aseguren su independencia así como los beneficios delos derechos de defensa. Los miembros del órgano no por la parteque esta involucrada en la causa. El individuo debe tener la capaci-dad de presentar sus observaciones, y tener derecho a un abogado.

En el Asunto Silver y otros, c. Reino Unido conSentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de marzo de 1983Serie A n. 61 sedispone en su Considerando 113. “De su jurisprudencia relativa a laInterpretación del artículo 13 se extraen, especialmente, los princi-pios siguientes:

a) Un individuo que, presuntamente, se considera víctima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio debe disponerde un recurso ante una “instancia” nacional con el fin de que se exa-mine su denuncia y si esta ha lugar, obtener reparación (asunto Klass y otros , série A n° 28, p. 29, § 64) ;b) la “instancia” de la que se habla enel artículo 13 no tiene por que ser una institución judicial, pero si se tomaen cuenta las competencias y las garantías que tiene, para apreciar la efica del recurso que se ejerza ante ella (ibidem, p. 30, § 67); c) Si bien ningú remedio puede individualmente cumplir los requisitos del artículo 13, la ación de remedios prevista en la legislación nacional lo puede conseguir. (v mutatis mutandis, la sentencia X contra Reino-Unido, série A n° 46, p. 2§ 60, y la sentencia Van Droogenbroeck de 24 junio 1982, serie A n° 50, 32, § 56);




d) ni el artículo 13 ni el Convenio en general prescriben a los Estados partes una manera determinada de asegurar en su legislación interna, a pesar de incorporarlas, la aplicación efectiva de todas las disposiciones del Conveni(sentencia Syndicat suédois des conducteurs de locomotives, de 6 febrero 197 serie A n° 20, p. 18, § 50). De este último principio, se deriva que la apli-cación del artículo 13 en un caso determinado dependerá de la manera en que el Estado parte en cuestión haya elegido cumplir con su obligación asu mida en virtud del artículo 1: Las Altas Partes Contratantes reconocena toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y liberta-des definidos en el título I del presente Convenio.530 (Sentencia Irlan- da contra Reino-Unido, serie A n° 25, p. 91, § 239)”.

Los órganos internacionales en cuestión evalúan caso por caso, siel recurso ha sido efectivo en función de las condiciones. Otra garan-tía propia a las violaciones de los derechos humanos, es que el dere-cho a un recurso efectivo implica en ese caso, la suspensión de ladecisión. Debe ser suspendida mientras que la instancia nacionaltoma su decisión final. El derecho a un recurso efectivo impone laapertura de una investigación eficaz e intensa con objeto de verificarlas alegaciones, el Estado está obligado a permitir el acceso a lasinstancias nacionales.

530 Sobre este particular, véase, por ejemplo, de acuerdo conMERON, T., analizando la pa-sividad de las tropas norteamericanas ante la violación de los derechos humanos en Haiti, elprincipio de efectividad y el artículo 2 del Pacto de Derechos civiles y políticos preceptúa laobligación de respetar y hacer cumplir los derechos humanos a cargo de los Estados partes, estoes, bajo su jurisdicción.MERON, T., “Extraterritoriality of Human Rights Treaties”, AJIL, vol. 89,1995, pp.78-82. Mientras tanto se producía otra violación, en este caso del principio de nonrefoulement por Estados Unidos frente a refugiados haitianos (Opinión mantenida porC ASTRO-GIOVANNI, I., “Sul refoulement dei profughi haitiani intercettati in aeque internazionali”, Rivista vol. LXXVII. En contra, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la sentencia de junio de1993 Asunto Sale v. Haitian Centers Council donde se declara que la detención y la repatriaciónde los balseros haitianos en Alta Mar no contraviene ni la legislación interna de Estados Unidosni el Derecho Internacional); y la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos trasla invasión de la isla caribeña de Granada en el Asunto Coard et al v. US Asu., No. 10951. InformeNo. 109/99 29 de septiembre de 1999, para. 37.








obtener indemnización del Estado que ha cometido un hecho inter-nacionalmente ilícito por el daño causado por ese hecho”.534

En términos doctrinales, la Responsabilidad internacional se de-fine como la obligación que tiene un sujeto del Derecho Internacio-nal con respecto a todos los demás sujetos de reparar el daño causadopor una violación del Derecho Internacional.535 La violación es unhecho ilícito, es decir una conducta (acción u omisión) contraria a lasnormas del Derecho Internacional general o convencional, con indepen-dencia de que en el Derecho nacional sea pertinente o no.536 A GO, R., consideraba que todo ilícito internacional debe reunir dos requisitos:a) un elemento objetivo y b) un elemento subjetivo que lleva a laimputación de la conducta ilícita a un sujeto.537

A nivel convencional, en el artículo 2 del Proyecto de la CDI(2001) se afirma:Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un compor-tamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible alEstado según el Derecho Internacional. (…).

Un Estado puede demandar la reparación de un daño que le hasido causado directamente, por ejemplo, por un acto de violenciaque otro Estado haya dirigido contra su territorio o contra bienes queestén fuera de su territorio.538 Lo más frecuente será lo segundo, estoes que los daños inflingidos los sean a los bienes o a personas depen-dientes de un Estado en el extranjero, por medidas confiscatorias,intervención policial, o violencia popular. Para resolver el conflicto esnecesario acudir a la Interposición o Protección Diplomática539 lo que

534 TIJ Recueil 1997, p. 81, consid. 152.535 En el Primer Informe García Amador de 1956 se le dio un protagonismo excesivo al

individuo al proponerse que entre los sujetos legitimados para exigir responsabilidad inter-nacional al Estado.Cit, en FERRRET LLORET, J., Responsabilidad Internacional del Estado y Derechos Humanos. Tecnos 1998 p. 23. Artículo 1 del Proyecto de la CDI (2001) establece que “todo hechointernacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Véase, en elmismo sentido, Comisión de conciliación italo-americana, Amstrong Cork Company, 1953.

536 En el Asunto Elettonica Sicula, la Sala de la Corte declaró: “Aunque el Prefecto conside-rase que la expropiación estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no excluía laposibilidad de que constituyese la violación del Tratado de Amistad, Cooperación y Comercio (…)el que un hecho de una autoridad pública pueda haber sido ilícito en derecho interno no significanecesariamente que el hecho sea ilícito en derecho internacional por violación de un tratado o decualquier otra manera”, Sentencia de 20 de julio de 1989, párrafos 73 y 124, TIJ, 1989, pp. 51-74.

537 A GO, R., “Le délit international”, Recueil des Cours de lÁcadémie de Droit International, num. 68, 1939, II, p. 144.

538 Debemos aclarar que los Estados no reconocidos también estan sujetos, según la doctri-na mayoritaria, a los principios de Responsabilidad internacional, razonamiento que se infieredel principio jurídico de cooperación y de una base moral decomitas gentium. 539 Situación que de imperativa paso a convertirse en facultativa, por ejemplo, véase, la Doc-trina y posteriormente Cláusula Calvoque se concibe en el siglo XIX por países latino-americanos y




nos lleva a una relación de Estado a Estado,540 cuya base jurídica laencontramos en el Asunto de las Concesiones Mavrommatis de 1924,susargumentos son los siguientes:

Se requiere que la persona lesionada no disponga de medio legal dedefensa, o que infructuosamente haya intentado obtener reparaciónante instancias nacionales del Estado responsable.541 Al asumir, la re-clamación de uno de los suyos, al iniciar en su favor la acción diplo-

Estados en vías de desarrollo para hacer frente a reclamaciones procedentes de EEUU y Estadoseuropeos. Se idea la posibilidad de que en contratos entre estos Estados se incluyese una cláusuladonde quien obtenía la concesión renunciase a la posibilidad del ejercicio de la protección diplo-mática. Finalmente, un siglo después, se adoptó en forma de texto internacional con la Carta delos Derechos y Deberes Ecónomicos de los Estados de 1966. Adoptado y abierto a la firma porla Asamblea General de Naciones Unidas Resolución 2200 A (XXI) 16 de diciembre de 1966. Véase,T AMBURINI, F., “Historia y Destino de la Doctrina Calvo: ¿Actualidad u Obsolescencia delpersnamiento de Carlos Calvo?”, Rev. Est. His. Jurad., 2002, núm. 24, pp. 81-101. Veáse, tam-bién la Enmienda Hickenhooper de laSección 620 Prohibiciones a la Prestación de Asistencia de la Ley de Asistencia al Extranjero de 1961 por la que el Presidente de los Estados Unidos estaba obligadoa suspender toda asistencia a un Estado (a) cuyo gobierno hubiere nacionalizado, expropiado,tomado la dirección, o el control de la propiedad de un ciudadano o empresa norteamericanaen una cantidad no menor del 50 % (…) “

540 En la sentencia del TIJ en el Asunto LaGrand y Avena ambos de 2004 mediante las medi-das provisionales adoptadas por el Tribunal se infiere que la protección diplomática ha dejadode ser una prerrogativa del Estado y ha pasado a ser un derecho del hombre. Sobre medidasprovisionales, véase,SCHWEBEL, S. M., Interim Measures in The Hague Court. También, véase, La-Grand (Alemania c. Estados Unidos), TIJ, Reports, 2001.TORRECUADRADA G ARCÍA -LOZANO, S., “Lasentencia de la Corte Internacional de Justicia de 27 de junio de 2001 en el Caso Lagrand”, Re-vista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 6, 2003. Se trataba de detener la ejecución de lapena de muerte contra ciudadanos extranjeros que habían sido condenados en Estados Unidoscon violación de las reglas consulares.

541 Previamente se debe cumplir con el agotamiento de los recursos internos, su sentidoes “que el Estado contra el que se presenta una reclamación internacional por los perjuiciossufridos por particulares tiene el derecho a oponerse a la misma si los particulares perjudicadosno han agotado previamente los recursos internos disponibles en el derecho interno. “ Laudoarbitral de 6 de marzo de 1956. Asunto Ambatielos Grecia c. Reino Unido ONU Recueil dessentences arbitrales vol. XII p. 83. Véase, el Asunto de la Oro Mining and Railway Co (1931), enel que la Comisión de Reclamaciones México-Reino Unido considero responsable a México poruna demora injustificada en la Administración de Justicia dado que sus Tribunales no habíancelebrado audiencia ni dictado sentencia alguna a pesar de que habían transcurrido nueve añosdesde que el reclamante impusiera su demanda. Además, véase,C ANÇADO TRINDADE, A. A ., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI , Santiago de Chile, Editorial Jurídicade Chile, 2001, cap. V, pp. 183-265;C ANÇADO TRINDADE, A. A ., The Application of the Rule of Exhaus-tion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual Rights, Cambridge University Press, 1983; A MERASINGHE, C. F., Local Remedies in International Law,Grotius, 1990.

Esta regla no se aplicará si van a resultar objetivamente inútiles o ineficaces, o si no existenórganos jurisdiccionales o no son independientes; Véase, Asunto Panebezys-Saldustikis, TPIJ ABnúm. 76; la concesión de un plazo de tiempo al Estado demandado para subsanar su acción uomisión, y que la conducta del reclamante haya sido ajustada a Derecho, esto es que se cumplacon la doctrina de “las manos limpias, clean hands”. S ALMON, J. J. A., “Des mains propes” commecondition de recevabilité des réclamations internacionales”, AFDI, vol. 10, 1964, p. 225;MIAJA DE LA MUELA , A ., “Le rôle de la condition des mains proles de la personee lésée dans les réclama-tions devant les tribunaux internationaux”, en Mélanges offerts á Juraj Andrassy, The Hague, 1968,




mática o la acción judicial, en realidad el Estado ejercita su propioDerecho. Es irrelevante que el hecho sea lícito según el Derecho na-cional.

Respecto del asegurador que ha indemnizado a la víctima deun hecho ilícito, éstos no pueden obtener reparación como lo hu-biera hecho la víctima por sí, ya que el vínculo de causalidad directaqueda interrumpido cuando el perjuicio se expande hacia una rela-ción puramente contractual.542

También destacamos, la sentencia delTribunal Permanente de Jus-ticia Internacional en el Asunto del Ferrocarril Panevezys- Saldustikisquedetermina “en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de

nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derechoa la protección diplomática”.543 Sin embargo, en la esfera regional dela Unión Europea tras el Tratado de Maastricht se introdujeron dis-posiciones que permiten negociaciones con terceros países para ex-tender la jurisdicción consular de un Estado miembro a todos losciudadanos comunitarios, ciertamente como apunta JÍMENEZ PIERNAS,C., no nos encontramos ante la protección diplomática stricto sensu. Ad intra, la situación ha sido regulada por la Decisión 95/353.544

Esta responsabilidad de Estado a Estado aparece por primera vezen el Asunto de los Fosfatos de Marruecos cuando se afirmo: “cuando

p. 189. También, véase, sentencia del TPIJ en el Asunto de la Diversión de las aguas del rio MoselaHolanda c. Bélgica, Serie A/B70 de 28 de junio de 1937.

La relevancia para el Derecho Internacional de este área geográfica en la actualidad se con-firma así:MEIJERINK , S. V., Conflict and Cooperation on the Scheldt River Basin: a case study of decisió making on International Scheldt issues between 1967 and 1997, Kluwer, 1999.

En el Asunto Interhandel, Suiza c. Estados Unidos, el Tribunal mantuvo:”La norma que exigeel agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacionales una norma bien establecida de Derecho Internacional consuetudinario; esta norma ha sidoobservada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyosderechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del Derecho Internacional. Endichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción internacional,el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marcode su ordenamiento jurídico interno”. Excepciones Preliminares TIJ Recueil 1959 pp. 6 – 30.Sentencia de 21 de marzo de 1959. Véase,GÓMEZ-R OBLEDO V ERDUZCO, A., “El Problema del Pre- vio Agotamiento de los Recursos internos en Derecho Internacional”,Temas Selectos de Derecho Internacional, UNAM, 2003, pp. 215 y ss.

Mas recientemente, también, Asunto de la Electronica Sicula v. Italia de 20 de julio de 1989 vol. 2, pp. 167-171, donde el Tribunal afirmó que “la norma del agotamiento de los recursosinternos era un principio importante del derecho internacional consuetudinario”.

542 Comisión mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania. Asunto Lusitania, Dicta-men de 1 de noviembre de 1923 RSA, vol. VII, p. 91.

543 TPIJ Serie A/B n. 76.544 Decisión 95/353 de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reuni-

dos en el seno del Consejo. DOCE L 314 28.12.1995; en particular, véase, JIMENEZ PIERNAS, C., “La Protección consular y diplomática del ciudadano de la Unión Europea”, Revista de Institucio- nes Europeas, 1993-9, pp. 9 y ss.




un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito contra otro, laresponsabilidad internacional queda establecida directamente entrelos dos Estados”.545 En caso de pluralidad de Estados, la regla general,salvo acuerdo en contrario, es la de la responsabilidad independientede cada uno de ellos, cada Estado es responsable de su actuación, sinque quepa argüir la existencia de una responsabilidad solidaria.546 Encaso de prestación de ayuda o asistencia, la regla general es: quienpresta la ayuda es responsable por el mero hecho de prestarla, elayudado es responsable por la violación del Derecho cometida.547

El ilícito se viene abajo cuando asume el aspecto de adopciónlegítima de una sanción contra un hecho ilícito preexistente, comopueden ser las contramedidas,548 la figura de las retorsiones,549o lasrepresalias.550

545 Fosfatos en Marruecos. Excepciones Preliminares 1938 TPIJ. Series A/B, núm 74, p. 10.546 Veáse, en materia medioambiental Asunto de Ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru v.

Australia) Excepciones Preliminares, TIJ, Recueil, 1992, p. 240. Sentencia del Pleno de 26 de juniode 1992. Incluso cuando la se hubiera extinguido la Administración fiduciaria, la responsabili-dad del Pais por actos contrarios al mandato en cuestión subsistiría y no se pone término a laacción de responsabilidad. “En Sentencia de 2 de diciembre de 1963, Asunto del Camerún Sep-tentrional, excepciones preliminares, TIJ, Recueil, 1963, p. 15. Finalmente, un acuerdo de lasPartes provocó el archivo del caso y evitó el pronunciamiento de la Corte sobre el fondo. El textodel acuerdo, de 10 de agosto de 1993, enUnited Nations Treaty Series, vol. 1770, p. 380.

547

Destacamos la autorizada opinión de la Asamblea General en su Resolución A/41/38 de20 de noviembre de 1986 y S/2001/264 que afirma en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, el deber de todos los Estados de “abstenerse de proporcionar asis-tencia o instalaciones de ningún tipo para la comisión de actos de agresión contgra la República Árabe de Libia y se reconocía el derecho de este país a una indemnización adecuada de las pér-didas sufridas, pidiendo al Consejo de Seguridad que mantuviera en examen la cuestión”.

548 Se definen como actos contrarios al derecho para responder a actos igualmente con-trarios a Derecho. Ejemplo de estos actos los encontramos en: el Internamiento de extranjeros,embargo de bienes, incumplimiento de tratados, expulsión de diplomáticos extranjeros, actos deboicot, bloqueo de puertos, embargo de navios, congelación de fondos extranjeros, ocupaciónde territorio, suspensión de las disposiciones de un tratado, etc… Las contramedidas no son unrecurso recomendable, así la CDI considera que con ellas, el Estado se convierte en el único Juezde sus derechos en ausencia de una solución negociada o por terceros, también porque no todoslos Estados tienen la misma capacidad para adoptar esas medidas o reaccionar a ellas (….) elsistema es rudimentario. Informe CDI A/51/10. El Relator Riphagen al hablar de la “reciproci-dad de las contramedidas a” estima que éstas deberían necesariamente “corresponderse o estardirectamente ligadas a la obligación que se violo”. Anuario CDI, 1985, II, Primera Parte, p. 11(arts. 8 y 9 ).

549 Por medida de retorsión se entiende el uso riguroso del Derecho de un Estado que seplasma en medidas económicas, fiscales, dirigidas contra el adversario con la intención de cau-sarle un perjuicio, en todo caso, son legales. La retorsión no implica una violación del Derechosi no solamente la lesión de un interés jurídicamente no protegido, son inamistosas per se. Comoejemplos de ellas se pueden encontrar: Supresión del Tránsito de productos de un Estado; me-didas arancelarias, supresión de la autorización a sus buques de amarrar en sus puertos; expro-piación de bienes que pertenecen a ciudadanos extranjeros, o la suspensión de las relacionesdiplomáticas.550 En todo caso, corresponde al Estado decidir sobre la aplicación o no de las mismas, y asíse ha reconocido en la sentencia arbitral en el Asunto del Acuerdo Áereo Franco Americano de 9 de




Sin embargo, los Estados no suelen justificarlas como tales y bus-can otros mecanismos como el de suspender un tratado en base a uncambio fundamental de las circunstancias.551

Asimismo, el ilícito no tiene base cuando el Estado haya emplea-do en la dirección de los órganos a su cargo o de sus funcionarios uncuidado especial para adoptar las medidas necesarias para, dadas lascircunstancias, prevenir o sancionar los actos perjudiciales,552 o cuan-do se produce por fuerza mayor o caso fortuito.553

Por otra parte, se admite por la doctrina y encuentra apoyo en lapráctica internacional, el Estado de Necesidad como circunstanciaexcluyente de la ilicitud, si bien entendida de manera excepcional.554 El Estado de Necesidad debe estar limitado a lo indispensable paraeliminar un daño grave e inminente.555 Un ejemplo de esto lo encon-diciembre de 1978 que declaró: “En el Estado actual del Derecho Internacional general, con laexclusión de compromisos específicos que se deriven de tratados particulares, y especialmentede los mecanismos establecidos en el marco de Organizaciones Internacionales, cada Estadopuede apreciar según su parecer su situación jurídica respecto de otros Estados. En presenciade una situación que representa según su opinión una violación de una Obligación internacio-nal por otro Estado, tiene el derecho, con la limitación de las reglas internacionales generalesrelativas a la prohibición de la agresión, hacer respetar su derecho mediante contramedidas. “Sobre la figura tanto de las retorsiones como las represalias “no existe obligación o deber deaplicar medidas de retorsión y represalias ante la comisión de un hecho ilícito” así se estableció

la Jurisprudencia arbitral en el Asunto relativo al Acuerdo de Servicios Áereos de 27 de marzo de 1946entre Francia y Estados Unidos.Sobre las represalias, véase, A KEHURST, M., “Reprisals by Third States”, BYIL, vol. 44, 1970, p. 1.551 Argumento utilizado por la Unión Europea en el Asunto Racke, C-162/96, A. Racke GmbH

& Co. v. Hauptzollamt Mainz 1998 ECR I-3655, pp. 3706-3708.R OLDAN B ARBERO, J., “La Costum-bre Internacional, la Cláusula Rebus sic stantibus y el Derecho comunitario. A propósito de lasentencia Racke dictada por el TJCE el 16.6.98”, Revista Española de Derecho Internacional, vol.50, núm. 2, 1998, pp. 9-34.

552 G ARCIA A MADOR , F. V., SOHN & B AXTER , L., Recent Codification of the Law of State Responsabi-lity for Injuries to Aliens, 1974, p. 27.

553 Práctica de los Estados. Jurisprudencia Internacional y Doctrina, Párrafo 31, Anuario CDI,1978, OO Primera Parte, pp. 61-227.

554 Sin embargo, paraCHARLES DE V ISSCHER , esto no es defendible, y considera que: “lapretensión de un Estado de salvaguardar sus intereses vitales, sacrificando por ello, los derechosesenciales de otro Estado en el momento actual de las Organizaciones Internacionales, es unapretensión puramente política, que no es susceptible de ninguna justificación objetiva”. Además, véase,GUTIÉRREZ ESPADA , C., “El estado de necesidad cabalga de nuevo”, Revista Española de Dere-cho Internacional, 2004, 56, 2: 669-704.

555 Su origen lo encontramos enel Asunto de la Isla Amelia, en 1817, los Estados Unidosenviaron un navio para ocupar esta isla situada en las Costas de Florida y en poder de piratas, se violaba el derecho soberano de España, pero la acción norteamericana estaba justificada por lanecesidad de salvar los intereses vitales americanos, a pesar de las protestas enérgicas de España vía diplomática; un segundo caso histórico se encuentra en la Anexión de Cracovia por Austriaen 1846 en violación del Acta del Congreso de Viena de 1815, la razón que se invocó fue queCracovia representaba una centro de agitación revolucionaria peligroso para los Estados vecinos.Esta Anexión fue duramente criticada por Saboya, Francia e Inglaterra.Por vez primer, el Tribunal Internacional de Justicia, en Pleno, en materia medioambiental,el Asunto relativo al Proyecto Gabcikovo/Nagymaros en sentencia de 25 de septiembre de 1997 ha




tramos en la actuación del Reino Unido de quemar el crudo delpetrolero encallado de pabellón liberiano Torrey Canyon mediante bom-bas con objeto de prevenir una marea negra, el perjuicio siendo me-nor que si no hubiera intervenido.556 También se puede extender alos casos de transición política hacia la Democracia que en ocasionesimpide el procesamiento y castigo de los responsables por violacionesde derechos humanos se puede aplicar el supuesto de estado de ne-cesidad que aparece en el art. 33 del Proyecto de la CDI sobre Res-ponsabilidad internacional.

II. CODIFICACIÓN DE LA R ESPONSABILIDAD INTERNACIONAL557

La labor ha sido desarrollada por Naciones Unidas, especialmen-te, en materia de Responsabilidad internacional por hechos ilícitos.Estos trabajos se han desarrollado en tres etapas. En una primerafase, el Relator Especial (G ARCÍA A MADOR , F.) durante el período 1953-1961 presentó los informes que se referían únicamente a “Responsa-bilidad Internacional del Estado por Daños causados en su territorioa la persona y a los bienes de los extranjeros” lo que sirvió para codi-ficar la práctica existente en relación a la protección diplomática.558

aceptado el estado de necesidad como una circunstancia que priva al acto contrario de su ilici-tud, la cuestión era de saber sí existía en el momento de la comisión del acto contrario a Derechoun estado de necesidad que hubiera permitido a Hungría suspender y abandonar los trabajosque tenía que realizar según el Tratado de 1977. Tras un examen riguroso y de una aplicaciónestricta de los criterios de la CDI, el Tribunal decidió no aceptar los razonamientos de Hungríade que “ un interés esencial “ estaba en juego, los peligros ecológicos invocados por Hungría nohabían quedado ni suficientemente establecidos ni eran inminentes.

556 Como respuesta a la crisis producida se adoptaron los siguientes instrumentos inter-nacionales: Acuerdo sobre intervención en Alta marfirmado en Bruselas en noviembre de 1969.Este convenio concede el derecho a intervenir un barco extranjero cuando existe la posibilidadde contaminación de las costas inglesas. El Acuerdo sobre responsabilidad civil de los daños debidos ala contaminación por hidrocarburos y la creación en 1971 de un fondo internacional de indemnizaciónpara estos casos. Véase, infra.

557 Los primeros trabajos se realizaron en la Conferencia de Codificación de La Haya de1930 donde fracasaron los intentos por reglamentar la responsabilidad internacional de losEstados, se adoptó la expresión “todo incumplimiento de las obligaciones internacionales de unEstado”. Desde 1953, la Asamblea General de las Naciones Unidas encomendó a la Comisiónde Derecho Internacional, la tarea de codificar las reglas relativas a la responsabilidad interna-cional. Resolución 799 (VIII) de la Asamblea General de 7 de diciembre de 1953. En 1975 sepreparó el primer proyecto que preveía la siguiente estructura: la primera parte se referiría alorigen de la responsabilidad internacional; la segunda trataría del contenido, las formas y losgrados de responsabilidad internacional; y una posible tercera parte, si la Comisión decidieraincluirla, trataría de la cuestión de la solución de controversías y del modo de hacer efectiva laresponsabilidad internacional. Anuario, 1975, vol. II, pp. 60-64, A/10010/Rev. 1, párrs. 38-51. Véase,R OSENTOCK , R., “The International Law Commission and State Responsability”, AJIL 96,2002, pp. 792-797.558 G ARCÍA A MADOR , F., “Rapports sur la Responsabilité Internationale (1956-1961)”, An- nuaire de la Commission de Droit Internationale, vol. II. Estos trabajos no se tomaron en debida




En la segunda fase ostentando el cargo, el jurista italiano,R. A GO cuyo plan era el de codificar todo el ámbito de la responsabilidad in-ternacional del Estado por hechos ilícitos se extendió desde 1962 a1980.559 Desde 1969 fueron presentados, discutidos y aprobados suce-sivos informes y proyectos de artículos relativos a normas sobre la exis-tencia del hecho ilícito de un Estado inclusive las circunstancias excluyentes de la ilicitud. En 1980, laComisión de Derecho Internacional aprobó en primera lectura 35 artículos. En la tercera fase, el nuevorelator, B AXTER , R., presentó entre 1980 y 1985 seis informes relativosal contenido, formas y grados de Responsabilidad internacional — se-gunda parte—560 y observaciones sobre el modo de hacer efectiva laResponsabilidad – tercera parte-. La Comisión envio su proyecto de2001 a la Asamblea General de Naciones Unidas para que tomase notadel mismo en una resolución y lo acompañará como anexo a la misma,con la mención de que en el futuro cercano se celebrara una conferen-cia internacional para adoptar un Convenio sobre la materia.

En estos momentos nos encontramos ante una interesante pro-puesta progresista en relación a la protección a personas sin nacionalidado refugiados que residen en el país que les ocasiona un perjuicio, nos refe-rimos ala Protección Diplomática por el Estado de Residencia del Apátro refugiado. Esta protección ha encontrado cabida en el proyecto deartículos de la CDI en su 54 período de sesiones

561

. En el artículo 8presentado por elR ELATOR J. DUGARD en su primer informe se refierea la protección diplomática a favor de apátridas y refugiados quetengan su residencia “legal y habitual” en el Estado reclamante.562

cuenta por la Comisión al estar enfrascada en otros temas de codificación importantes como elDerecho de los Tratados, Derecho del Mar, o el Derecho diplomático, además de por la oposi-ción tenaz de los países socialistas en relación a la protección de los extranjeros y sus bienes. Nosencontramos ante la figura de la autoprotección o protección de nacionales en el exterior quecomo máximo permitiría misiones de rescate, todo exceso como fue la invasión de Panamá en1989 es contrario al Derecho Internacional.

559 R. A GO, “Origen de la Responsabilidad Internacional”, Segundo Informe Comisión deDerecho Internacional, Anuario, Doc. A/CN 4/233, vol. II, 1970.560 B AXTER , R.,“Segundo informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuen-

cias de actos no prohibidos por el Derecho Internacional”, CDI Doc. A/CN/4/346, 1981.561 El más reciente de los Proyectos de la CDI ha sido el de 2001, que en palabras de

GUTIÉRREZ ESPADA , C., parece “el final de una larga marcha”. Queda por ver qué forma jurídicaadoptará finalmente el proyecto, Convenio, Resolución de la Asamblea, o un código de com-portamieto, y como se arreglarán las controversias que se presenten en su aplicación. Véase,GUTIÉRREZ ESPADA , C., El Hecho ilícito internacional, Universidad Autónoma de Madrid, CuadernosInternacionales, núm. 5, Dykison, 2005; y La Responsabilidad Internacional (Las Consecuencias del Hecho Ilícito ), Murcia, 2005.

562 La primera propuesta del Relator se contiene en el informe del mismo, Doc. E/CN.4/506párrs 175-184 y los debates de la CDI al respecto en Informe de la CDI. 52 período de sesionescit. Doc. A/55/10 pp. 150-152 párs 486-494. La redacción final del artículo aprobado provisio-nalmente es la siguiente: “ 1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a




Tanto en los debates de la CDI acerca de la primera propuesta delRelator como en el comentario final al artículo provisionalmente apro-bado, la Comisión considera que se trata sin duda de una propuestade desarrollo progresivo, pues se aparta de la norma tradicional con-forme a la cual la protección diplomática quedaba reservada exclusiva-mente a los nacionales, pero entiende que responde a la preocupacióndel Derecho Internacional contemporáneo por la condición jurídicade esas categorías de personas. En la medida en que se trata de unamedida excepcional delege ferenda, se fija un umbral elevado comocondición para el ejercicio de esa protección, exigiendo el criterio dela residencia “legal y habitual”.563 Además, la CDI se ocupa de advertirque no debe ni puede entenderse que el ejercicio de la proteccióndiplomática en estos casos cree una expectativa legítima de que se vaa conceder la nacionalidad a los beneficiarios de la misma.

El objetivo final es el de llevar a la efectividad plena el principioclásico del estándar mínimo práctica habitual en el Derecho Interna-cional que se consagra con la Resolución de la Asamblea General40/144 de 13 de diciembre de 1985564 siempre bajo la subordinacióncon matices al sistema de Naciones Unidas.565 Sin embargo, resu-miendo la posición pesimista deGUTIÉRREZ ESPADA , C. no va a ser fácilque el Proyecto se convierta en una Convención.

III. L A CONDUCTA ILÍCITA

Primero, un Hecho determinado es calificable de ilícito si contraviene una obligación internacional cuyo cumplimiento le corresponde

una persona apátrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentación oficialde la reclamación oficial de la reclamación tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 2.- UnEstado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a la que ese Estadoreconozca la condición de refugiado cuando esa persona, en el momento del perjuicio y en lafecha de la presentación oficial de la reclamación, tenga residencia legal y habitual en ese Esta-do. 3.- El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho interna-cionalmente ilícito del Estado de nacionalidad del refugiado. “ Sobre la protección diplomáticade apátridas y refugiados, véase,B ARIATTI, S., Lázzione dello Stato a tutela dei non cittadini, Milán,1993, pp.85-95; LEE, L. T.,Consular Law and Practice, Oxford, 1991, pp 365-366.

563 Dicho criterio como pone de manifiesto la propia CDI se basa en los términos empleados,si bien en el contexto de la adquisición de la nacionalidad, por el art. 6.4 g) delConvenio Europeo sobre nacionalidad de 1997. Esta separación se ha abandonado en la reciente versión de Proyecto.

564 Declaración relativa a los derechos humanos de los individuos que no son nacionalesdel Estado en el que viven.

565 Por ejemplo,GRAEFRATH, B., ha resaltado el temor de no pocos Estados a que sea el Con-sejo de Seguridad sea el que “sancione” los “crímenes internacionales” debido a su naturalezapolítica, su discrecionalidad, la extensión del concepto de amenaza a la paz, lo que lleva a uncalificarlo como un ente que tiene “dos varas de medir”.GRAEFRATH, B.,“International Crime andCollective Security”, International Law. Theory and Practice. Essays in honour of Eric Say, W ELLENS,K., M., Nijhoff, 1998. pp. 237-252.






sea relevante la jerarquía o naturaleza del órgano, cubriendo inclusoa lo que se conoce como asimilado.570Respecto a una acción humanacontraria a normativa nacional esto no va a excluir de la ilicitud delacto.571 En el Asunto Francia / Mexico Poison la Comisión apunto: “silos daños emanan, por ejemplo, de requisas ó contribuciones forzo-sas exigidas por los revolucionarios antes de su triunfo definitivo, óhan sido ocasionados por delitos cometidos por las fuerzas Revo-lucionarias Triunfantes, no cabe, en mi opinión, negar la responsabi-lidad del Estado”. Tampoco el Derecho internacional acepta las distin-ciones subjetivas entre “faute de service” y “faute personelle”.572

Asimismo, los empleados de las Organizaciones internacionales tam-bién pueden generar la responsabilidad internacional de las mismas.573

Segundo, se abrió una distinción normativa de categorías dis-tintas de hechos ilícitos internacionales, es así como se diferenciabaentre “crímenes internacionales” y simples “delitos internacionales”el artículo 19. 2) establecía: “el Hecho internacionalmente ilícitoresultante de una violación de una obligación internacional tanesencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Co-munidad Internacional que su violación está reconocida como cri-men por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen inter-nacional”. 4. “Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un

(1933), la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos-Panamá se entendió que noexistía responsabilidad por el simple hecho de que un extranjero sea agredido por particularessi las autoridades del país no infringían el deber general de mantener el orden.

En el Asunto Bensley (1850), la Comisión arbitral rechazó que México fuera responsable dela detención realizada por un gobernador de aquel país en su domicilio privado, sin que mediaraprocedimiento oficial alguno ni hubiera conexión aparente con los deberes y cometidos oficialesque le incumbían. Otro ejemplo de actos ultra vires lo encontramos en el Asunto Mallén del queconoció la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos–México por un acto complejode la policía norteamericana en relación a un nacional mexicano con cargo diplomático. En laprimera acción; – se amenaza al nacional con matarlo, y se le golpea. La Comisión entendió queeste comportamiento era imputable a un órgano oficial que actuaba en la esfera privada y que nose podía atribuir al Estado; en el segundo comportamiento el policía lesiono de forma grave aesta persona y lo detuvo en una cárcel del condado, la Comisión entendió que el policía habíaactuado en su calidad oficial si bien de manera abusiva y se concluyó que este comportamientoera un hecho ilícito atribuible a Estados Unidos.

570 Aquellos que están facultados por el Derecho de ese Estado para ejercer atribuciones delpoder público, siempre que (…) actúen en esa capacidad”, artículo 5.

571 Véase, en este sentido, el Asunto Velázquez Rodríguez en el que la Corte Interamericanadeclaró: “la violación de la Convención es independiente de que el órgano o el funcionario hayacontravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los límites de sus atribu-ciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos en su calidad oficial y desus omisiones, aun cuando esos agentes actúan fuera del ámbito de su competencia o violan elderecho interno”, CIDH, Series C, núm. 4, 1989, para. 170.

572C AVERE, L., Le Droit international public positif , 2 vols. París, 1961.573 Veáse, Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator especial de la Comisión de De-

rechos Humanos, TIJ Recueil, 1999, p. 62.




crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye un delitointernacional”.574

A los efectos de la cuantificación del tiempo durante el cual serealiza el incumplimiento que acarrea la responsabilidad internacio-nal del Estado necesario para fijar la indemnización se acude al con-cepto del hecho ilícito complejoque engloba aquella infracción que ha-biendo sido iniciada (…) por la acción u omisión de un órgano estatalque no ha cumplido inicialmente la tarea de realizar (…) el resultadoexigido por una obligación internacional, se completa y perfeccionamediante nuevas acciones, a veces emanadas como se ha dicho delmismo órgano, pero con mayor frecuencia de otros órganos que in-tervienen en el mismo asunto en un momento posterior. (…)”.575

IV. OBJETIVIZACIÓN DE LA R ESPONSABILIDAD INTERNACIONALO TEORÍA DEL RIESGO, DAÑO, O ABSOLUTA 576

Esta evolución de la Responsabilidad internacional va desarrollán-dose a medida que la teoría sobre la Soberanía deja de ser absoluta. Elhecho de que daños extremadamente graves puedan ser producidoscomo consecuencia del desarrollo tecnológico de la actualidad,577 (tráfico aéreo,578 uso pacifico de la energía nuclear,579 navegaciónaeroespacial)580 plantea el problema de la reparación de los daños

574 En el proyecto de 2001 desaparece el artículo 19 que aparecía en el proyecto de 1996,como afirmaGUTIERREZ ESPADA , C., quizás hubiera sido más coherente “anunciar” ya en la pri-mera parte del Proyecto que determinados hechos internacionalmente ilícitos no se rigen por elrégimen ordinario de la responsabilidad (…) “como si se hizó en el proyecto de 1996. En cual-quier caso, la desaparición del concepto crimen internacional, en razón de sus connotacionespenales, aunque se mantiene el mensaje de fondo del concepto, era necesaria para culminarfelizmente el Proyecto.GUTIERREZ ESPADA , C.,op cit., CRAWFORD, J., Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y com rios, Madrid, Dykinson, 2004.

575 Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su trigésimoperíodo de sesiones, Anuario, CDI 1978 – II (2 parte), p. 93.

576 TOMUSCHAT, C., “Obligations Arising for States without or against Their Will”, 241 Re-cueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1993, p. 224, yCf . p. 307.577 Incluso desde hace mas de un siglo existen Convenios que prevén la responsabilidad

objetiva que funcionan sin ninguna anormalidad desde hace más de un siglo, por ejemplo, elConvenio de Paris de 14 de marzo de 1884 que prevé una indemnización en caso de perjuiciosocasionados por el deterioro de los cables submarinos

578 Por ejemplo, la Convención de Roma de 1952 sobre daños causados por aeronavesextranjeras a personas en tierra.

579 Convención Suplementaria de 31 de enero de 1963 sobre Responsabilidad frente aterceros por Daño nuclear, International Legal Materials, vol. 2, p. 685; Convención de París de 29de julio de 1960 sobre daño nuclear entre países de la OCDE, 55 American Journal of International Law, 1982 (1961); o la Convención de Bruselas de 25 de mayo de 1962 relativa a la Responsabi-lidad de los Operadores de naves nucleares, 57 American Journal of International Law, 268, 1963.580 Véase,GUTIÉRREZ ESPADA , C., “Los grandes retos del Derecho del Espacio...”, Anuario de Derecho Internacional, XIII, 1997, p. unp. 177-212; “La crisis del Derecho del espacio, un desafio




causados por una actividad lícita del Estado. A nivel convencional, elsupuesto más claro es el de laConvención de 22 de marzo de 1972 sobrela Responsabilidad Internacional por daños causados por Objetos espaciales581 que determina que el Estado de lanzamiento tiene la responsa-bilidad absoluta de acordar la reparación del daño causado por suobjeto espacial, la misma existencia de un resultado objetivamentecontrario al Derecho Internacional.582 En este sentido recordamos el Asunto Cosmos 954 relativo a un satélite soviético que se desintegrósobre el espacio aéreo de Canadá diseminando material radiactivo ysi bien la Unión Soviética en aquel entonces no aceptó la validez delprincipio y no reconoció su responsabilidad, si se avinó a pagar unaindemnización.583

El principio general es que todo Estado está en la obligación dereparar los daños causados a otros Estados o a residentes extranjerosque sean resultado de actividades que, aún siendo lícitas comportanriesgos excepcionales y que sean emprendidas ya sea por su propiacuenta o bajo el imperio de su jurisdicción. La primera respuesta jurisprudencia aparece en el Asunto Fundición Trail Smelter584 dondese dispuso el pago a los Estados Unidos de una indemnización porlos daños causados a tierras y bienes por las emisiones de dióxidode azufre procedentes de una fundición situada al otro lado de lafrontera con Canadá, cuyo razonamiento se resume: “Un Estado se verá precisado a tolerar las consecuencias de las actividades de otroEstado,lícitas per se, aunque afectando a su territorio, hasta el mo-mento en que dichos efectos extraterritoriales no se traduzcan enuna lesión o perjuicio de serias consecuencias” y continúa “(…) se-gún los principios del Derecho Internacional, así como los del De-recho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene derecho a usar opermitir que se use … su territorio de modo que se cause daño porpara el derecho internacioinal del nuevo siglo”, Anuario de Derecho Internacional XV , 1999, pp.235-271.581 Resolución de la Asamblea General 2777 (XVI) 82 Estados son partes en ella. En suartículo 2 se establece que el Estado de lanzamiento tiene la responsabilidad absoluta de acordarla reparación del daño causado por su objeto espacial sobre la superficie de la tierra o en contrade las aeronaves en vuelo.

582 Esta disposición establece a cargo de los Estados una obligación primaria de otorgarreparación por las consecuencias perjudiciales de actividades no prohibidas por el Derecho in-ternacional. Por efecto de una regla “secundaria”, si un Estado parte no otorga la reparacióndebida infringe su obligación internacional comprometiendo así responsabilidad. A NZILOTTI, D., Corso di Diritto Internazionale, 3a. ed., 1928, pp. 443-444.

583 Años más tarde, la explosión de un reactor nuclear en Chernobyl —Ucrania— causóemanaciones radioactivas sobre varios países que causaron graves perjuicios económicos, sinembargo, y contrariamente al Asunto Cosmos no se presentaron reclamaciones contra el Estadosoviético.

584 Trail Smelter Case RSA vol. III 1941.




emanaciones en o al territorio del otro o a bienes o personas situa-dos en él, cuando el asunto sea uno de consecuencias graves y eldaño se establezca por prueba clara y convincente”. En opinión del Juez A RECHAGA , el razonamiento se basa en el precepto sic utere tu out alienum non laedas(usa tus bienes de manera que no causes daño alos bienes ajenos).

En el Asunto del Estrecho de Corfu, el Tribunal recordó con énfasis:“La obligación de todo Estado de no permitir la utilización de suterritorio para fines de actos contrarios a los derechos de tercerosEstados”.585

Asimismo, en la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambientede16 de junio de 1972,586 de forma muy general, en sus principios 21 y22. Como afirmaK ISS estos principios “expresan una regla consuetu-dinaria de Derecho Internacional, que puede considerarse el funda-mento general de la prohibición de la contaminación transfronteriza”.587 Nos encontramos ante la obligación consuetudinaria de “buena vecin-dad” que encuentra su fundamento teórico último en la prohibicióndel abuso del Derecho y que hoy día se traduce en un principio deno-minado de Solidaridad y Cooperación como principio general del De-recho Internacional.

Posteriormente en laConvención Nórdica de Steckborn sobre la pro-tección del medio ambiente de 19 de febrero de 1974 se previó que:– Los Estados tienen el deber de asegurarse que las actividades quelleven a cabo en los límites de su jurisdicción no causen perjuicios almedio ambiente de otros Estados; – Los Estados deben cooperar enmateria de responsabilidad e indemnización de las víctimas de lapolución que las actividades llevadas a cabo en los límites de la juris-dicción de un Estado causen en el extranjero; – la Convención prevéen cada país una Autoridad de control que prevea la contaminaciónproveniente de otros Países contratantes.

585 Además se podía inferir un supuesto de responsabilidad objetiva en la medida en quepor la sola presencia del campo de minas y sin mediar negligencia, el Tribunal responsabilizó algobierno albanés. Sin embargo, el Tribunal rechazó la teoría de la responsabilidad objetiva, perono por ello se adhirió a la tesis clásica de la culpa como condición de responsabilidad. Véase,también el laudo arbitral de 16-11-1957 en el Asunto del Lago Lanós entre España y Francia, RSA, vol. XII, p. 303.DULERY, F., “L’affaire du Lac Lanoux”, 62 Revue Generale de Droit International Public, 469-516, 1958;R AUSCHNING, DIETRICH, “Lac Lanoux Arbitration”, enBERNHARDT (ed.), 2 Encylopedia of Public International Law, 1981, 166-8. Reproducido enCasos y Textos de Derecho Inter- nacional Público (ed.),C ASANOVAS ORIOL, R ODRIGO A NGEL, J., 5a. ed., Tecnos, 2005, p. 287.

586 Convocada por la Resolución 2398 XXIII de 3 de diciembre de 1968. Declaración a laque se la acompañó con un Plan de Acción.

587K ISS, CH, A ., “The International Protection of the Enviroment”, enM AC DONALD y JOHNSTON (eds.),The structure and process of International Law,1986, p. 1075, citado enM ARIÑO MENENDEZ, F.,

Derecho Internacional Público, Madrid, p. 445.




Estos principios han sido recientemente consolidados en la Decla- ración de Rio sobre el Medio ambiente de 1992en su Principio n. 7.588

V. L A R EPARACIÓN Como se apunta enla Opinión consultiva sobre Consecuencias legales

de la Construcción del Muro en el Territorio Palestino ocupadode 2004589 “Es una regla bien establecida en el Derecho Internacional que unEstado perjudicado tiene derecho a obtener compensación del Esta-do que ha cometido un acto ilícito internacional por los dañosocasionados”.590

Esta debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse-cuencias del acto ilícito y reestablecer al estado que, verosímilmente,habría existido, si el mencionado acto no se hubiera cometido. De-berá valorarse la conducta de la víctima para determinar el alcancede los daños.

En el Asunto de la Requisa de Buques Noruegos resuelta por el Tri-bunal de Arbitraje de la Haya de 13 de octubre de 1922 se afirmó:“la justa compensación implica una completa restitución del status quo ex ante”. Si es posible la total restitución ( restitutio in integrum)591 se lleva a cabo, si es solo parcial la restitución, o si no es posible la

restitución natural (volver a la situación anterior al hecho ilícito) sedebe indemnizar. La indemnización puede ser pecuniaria o en es-pecie592 y debe tomar en cuenta los daños indirectos, la pérdida de

588 “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que hancontribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tie-nen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la res-ponsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de laspresiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y losrecursos financieros de que disponen”.

589 Dictamen de 9 de junio de 2004 en http://www.un.org.590 Párraf. 198.591 Nos encontramos ante una Institución que viene del Derecho Romano, SegúnEUGINE

PETITE en su obraTratado Elemental de Derecho Romano se señala que “cuando alguna persona eralesionada por la realización de un acto jurídico o la aplicación del derecho civil romano, y esteresultado era contrario a la equidad, podía dirigirse al Pretor, solicitando de él la restitutio inintegrum. Se llamaba así la decisión en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida lacausa del perjuicio, destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban antes”,p. 692.

592 En el Asunto de la Factoria de Chorzow, el Tribunal Permanente Internacional de Justiciadeclaró: “La reparación debe en cuanto sea posible, eliminar las consecuencias del acto ilícito y reestablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido sí el acto no se hubieracometido. Restitutio in natura, si esto no es posible el pago de una suma equivalente al valor quetendría la restitución (…), la asignación, si fuera necesaria, de daños y perjuicios por la pérdidasufrida que fuera cubierta por la restituciön o el pago en su lugar”.




ganancias, y los daños morales593 se excluyen los daños punitivos.594 Finalmente, la indemnización no puede superar el daño causado.595 Cuando no es posible nada de lo anterior, la mejor alternativa es lacompensación, así se manifestó el TIJ en el Proyecto Gabkinovo-Hagymaros.

En materia de Derechos Humanos aparece un nuevo conceptocomo es el de la reparación “del daño al proyecto de vida “ que sedefine como “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades dedesarrollo personal en forma irreparable o muy difícilmente repara-ble, causado por las violaciones a los derechos humanos sufridas porla víctima por parte de agentes del Estado”.596 Según los Principios yDirectrices Básicos sobre el Derecho a un remedio y reparación a las víctimas de graves violaciones del Derecho Internacional de los De-rechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, una ade-cuada reparación en este ámbito debe incluir “ la restitución, la compen-sación, la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición”.597 Para F ALK , R., “la lógica que se encuentra detrás del movimiento dereparación es que las víctimas de graves crímenes están legitimadosincluso tras el paso de décadas o incluso siglos para obtener algunaforma de compensación material o simbólica por las injusticiassufridas”.598

593 Sentencia del TPIJ sobre el art. 179 del Tratado de Neuilly firmado el 27 de noviembreen Neuilly Sur Seine entre Bulgaria y las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial,núm. 3, 1924, Series A, núm. 3, p. 9; a nivel arbitral véase, Asuntos Maal 1 junio 1903, Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 732-733;C AMPBELL, 10 de junio 1931 Reports of Interna-tional Arbitral Awards, vol. II, p. 1158.

594 La doctrina considera que los “perjuicios punitivos no se encuentran incluidos dentrodel concepto de reparación que ha de darse por el quebrantamiento de una obligación interna-cional”, enSORENSEN, M., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económico,2004, p. 541.

595 Asunto Factoria de Chorzow, 1928, TPIJ, Series A, núm.17, p. 59.596 Corte Interamericana de Derechos Humanos Asunto Loayza Tamayo, Reparaciones art. 63.1

Convención Americana de Derechos Humanos. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, SerieC, núm 42, párr. 150.

597 Adoptada y promulgada por la Resolución 60/147 de la Asamblea General de 16 dediciembre de 2005, para. 15.598 F ALK , R.,“ The First Normative Global Revolution? The Uncertain Political Future ofGlobalization”, 5 febrero 2002,www. Transnational.org/forum/meet/2002/Falk- Globalization. html.






derecho de las partes en un conflicto armado, internacional o no, autilizar medios de guerra y protegen a las personas y bienes que(podrían ser) afectados por el mismo”.

Los objetivos de estas normas tienden a proteger a los individuosque no se encuentran inmersos en el desarrollo de las hostilidades- heridos, náufragos, prisioneros de guerra, y civiles; y limitar losefectos de la violencia armada, estrictamente, al desarrollo bélico delconflicto. ParaC ASSESE, A . “el Derecho Internacional Humanitario esun claro ejemplo de un sector del Derecho Internacional que es re-flejo de la constelación de poder de la Comunidad mundial”.600

II. E VOLUCIÓN HISTÓRICA

El Derecho Humanitario emana del derecho consuetudinario clási-co con origen en la Edad Media601 si bien se admitía que los Estadosostentaban un derecho absoluto a hacer la guerra602 no es hasta la Co-dificación Moderna del Derecho de los conflictos armados cuyo origendata de la Declaración de París de 1856 que pueda hablarse de un fi-gura jurídica con existencia propia imbricada en el Derecho Interna-cional estableciéndose unas reglas deobligadocumplimiento; esto es lacodificación del ius in bellum,siendo su antecedente inmediato elTrata- do de Amistad y Comercio entre Prusia y Estados Unidos de América de

Los ideales humanitarios que acompañaron esta Declaración,unido a los sucesos acontecidos en la batalla de Solferino en 1859,que empujaron aHENRY DUNANT603 a patrocinar por el establecimien-to de la Cruz Roja, en un primer momento recibiendo el nombre de Comité Internacional de Auxilio a los Heridos; es en esta obra con sudoble vertiente, una primera que concibió la creación de sociedadesnacionales para el cuidado de enfermos y heridos con independenciade su raza, nacionalidad, o religión, y por otro lado, se propugno la

600 C ASSESE, A ., International Law in a Divided World, Nueva York, 1986, p. 285.601 Las cuestiones que se desarrollan con preferencia a nivel de la Iglesia católica y la esco-lástica española tienden a la fundamentacion del recurso a la guerra justa (bellum iustum) y a losesfuerzos para limitar este derecho absoluto a hacer la guerra; en el Concilio de Letrán de 1179se prohibía la esclavitud de los prisioneros de guerra o la utilización de armas que se considera-ban demasiado letales y contraridas a Dios, en el Concilio de Letrán en 1139.

602 En lo que se conoce como Ius ad bellum, en la actualidad los requisitos para que unaGuerra sea justa son: 1) Causa justa, 2) Correcta intención; 3) Autoridad competente; 4) Últimorecurso; 5) Probabilidad de Éxito; 6) Proporcionalidad. Véase, W ALTZER , M., Guerras Justas e In- justas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos, Paidos, 2001.

603 DUNANT, HENRY, A Memory of Solferino, ICRC, Ginebra, 1986, pp. 147;R OUSSEAU, CH., Le Droit des conflict armés, París, 1983;M ANGAS M ARTÍN, A., “Derechos humanos y derecho hu-manitario bélico en el marco de los conflictos armados internos”,Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gasteiz 1989, pp. 47-83;Conflictos armados internos y Derecho internacional humanitario,Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990.




celebración de un Tratado internacional que reconociese jurídica-mente la figura de estas sociedades. Unido a la redacción coetáneadel Convenio de Ginebra de 1864 relativo a la protección de los sol-dados de los ejércitos heridos en campaña; en este documento cono-cido por la Primera Convención de Ginebra, (revisado en 1906) seinmortalizan por vez primera, los principios de universalidad, y to-lerancia en cuestiones raciales, de nacionalidad, y de religión, desdeel punto de vista formal, esta Convención supone la fundación delDerecho Humanitario internacional. Si bien Francia e Inglaterraconsideraban en la Conferencia de Ginebra de 1863 que los trabaja-dores civiles de rescate obstruían las operaciones militares no se opu-sieron a los principios humanitarios.

La misma aparición de otros textos tendentes a la prohibición dedeterminadas armas; junto a aquellas normativas de orden internodictadas unilateralmente por los Estados en atención al comporta-miento de sus fuerzas armadas; p.ej. Instrucciones para el Gobiernode los ejércitos de los Estados Unidos en campaña (1863) conocidopor Código Lieber por su autor el Profesor de Nueva York Francis Lie-ber, que se proyecto como respuesta a la conflagración bélica entretropas americanas, que reflejaban un consenso en cuanto al respetode unas garantías mínimas, y muestra la existencia de un derechoconsuetudinario de normas relativas al comportamiento en conflictointernos de carácter no internacional que ha solidificado en un sopor-te de amplia repercusión del Derecho Humanitario internacional, tal y como lo concebimos hoy día, en la Comunidad internacional.

Si bien no fue hasta finales del XIX y principio del XX, aumentael esfuerzo codificador en materia humanitaria con la celebración dela 1y II Conferencias de Paz, celebradas en La Haya en 1899 y 1907que llevaron a cabo un intento sistemático de establecer el dominioliberal de las Potencias occidentales en el terreno internacional. Dan-

do redacción a numerosos Convenios, de entre ellos citemos; III.Ruptura de Hostilidades; IV. Leyes y Costumbres de la guerra terres-tre. V. Derechos y Deberes de las Potencias y personas neutrales encaso de guerra terrestre; VI. Régimen de los buques mercantes alempezar las hostilidades; VII. Transformación de buques mercantesen buques de guerra; VII. Colocación de minas submarinas; IX.Bombardeo de fuerzas navales en tiempo de guerra; etc.

En 1909 se redactó la Declaración de Londres por los firmantesdel Convenio n. XII sobre el Tribunal Internacional de Presas que seconsagró por completo a las disposiciones de la guerra marítima, afalta de ratificación, se considero, no obstante, como la expresión dela costumbre en la materia.




Elemento común a todos ellos será la falta de desarrollo concretoen la responsabilidad penal internacional del individuo.

Durante la Primera Guerra Mundial, se comprobó que la únicaprotección se proporcionaba por medio de estos Reglamentos que nose correspondía con la realidad imperante en los campos de batalla.

En el periodo de entreguerras, la celebración de Tratados sobreel derecho de la guerra y normas humanitarias sufrió un notabledescenso y de su labor codificadora debe destacarse, la labor de laCruz Roja que asistió a la Sociedad de Naciones, el Convenio de Ginebrade 1929, relativo al trato de los enfermos y heridos, y de prisioneros deguerra604 que supero las limitaciones de los primeros Reglamentos asícomo el Protocolo de Ginebra de 1925 por el que se prohíbe la guerracon armas gaseosas y bacteriológicas.Habrá que esperar hasta el estallido de la Segunda Guerra Mun-dial sus funestas consecuencias supusieron la ruptura de los esquemasen los que se basaba la regulación del Derecho de guerra tradicional;puesto que a la compilación original delos crímenes de guerra, unidoal novedoso concepto decrímenes contra la Paz se añadió, tras la firmadel Acuerdo de Londres,605 y con existencia propia la figura de loscrímenes contra la humanidad, base jurídica necesaria sobre la que seedifico la adjudicación y condena de un numero elevado de criminales

de guerra por los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg606

y Tokio607 así como por Tribunales ordinarios; esto es, de jurisdicciónnacional; con objeto de ajusticiar aquella práctica llevada a cabo deasesinatos en masa de civiles para solucionar el problema de adecua-ción entre territorios y grupos nacionales.

Esta jurisdicción internacional que estableció precedente judicialsuficiente608 atribuyendo responsabilidad internacional por la comi-sión de estos crímenes concarácterinternacional y que representa lapiedra angular de construcción de las normas de Derecho Interna-

604 Convenio de 1929 fue firmado por 49 países lo que para la Comunidad internacional dela época era una cifra muy elevada y da idea del valor jurídico del mismo.605 El Acuerdo de Londres partia del concepto de que los individuos tienen derechos y obli-

gaciones internacionales que estan por encima de su deber de obediencia al Estado de que fuesennacionales, y por tanto no se podian eximir en orden a la obediencia debida a su Estado, una vezque este ha sobrepasado las competencias y poderes que las normas de Derecho internacional lereconocen... Esta construccion normativa que el Tribunal vendra a reafirmar en sus Juicios.

606 El Tribunal Internacional Militar de 1945 para el Enjuiciamiento de los PrincipalesCriminales de Guerra en el Escenario Europeo.

607 El Tribunal Internacional Militar de 1946 para el Enjuiciamiento de los Principales Cri-minales de Guerra en el Extremo Oriente firmado en Tokio el 26 de abril de 1946, enmendadoel 26 de abril de 1946 T.I.A.S No. 1589 4 Bevans 20.

608Respuesta, a todas luces, afirmativa a la incertidumbre que se plantearon inter alia, enK ELSEN, H., “Will the Judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in International

Law”, International Law Quarterly, 1947, 153.




cional Penal. En particular, el Tribunal de Nuremberg declaró en su veredicto;

“Los crímenes contra las normas de Derecho internacional se co-meten por individuos, y no por sujetos abstractos, solo por medio desanciones impuestas a los responsables se podrá asegurar la efectivi-dad de las disposiciones del Derecho internacional” que tuvo tras-cripción en normativa sustantiva a través de la redacción del Princi-pio 1 de los Principios de Derecho Internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y de sus Juicios indicándose;

Cualquier individuo que cometiera un acto que constituya un crimenante el prisma de Derecho Internacional será responsable del mismo y sujeto a responsabilidad.609

Jurisdicción internacional impregnada de uncelo moralizador quesupone la cristalización de principios kantianos en el desarrollo delDerecho internacional fundamento de órganos jurisdiccionales veni-deros y que pronto fue confirmada por la Comunidad Internacionalpor medio de un acto normativo que contó con el respaldo para suadopción de los Estados Unidos, la Resolución de la Asamblea Gene-ral 95 (1) de 11 de Diciembre de 1946610consolidándose la existenciade un criterio conforme con el que ofrecer respuesta a situaciones en

las que los Estados puedan causar actos inhumanos y crueles tantocontra otras nacionalidades como frente a sus propios nacionales;esta sesión de la Asamblea General de Naciones Unidas llevo consigola adopción de un segundo punto, en la Resolución 96(1) comenzán-dose a utilizar el terminoGenocidio propuesto porR. LEMKIN como“... crimen de derecho de gentes condenado por el mundo civilizado”.611

III. SITUACIÓN A CTUAL. CONVENIOS DE GINEBRA Y PROTOCOLOS A DICIONALES

Este período posterior ha venido a caracterizarse por un mayordesarrollo del Derecho Humanitario bélico, con origen en la Confe-rencia Diplomática de Ginebra de 1949; l. Convenio de Ginebra paramejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas

609 Véase, Naciones Unidas,The Work of the International Law Commission, 5a.ed., Nueva York, 1996, pp. 167-168.

610 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios de la Carta y Sentencias deNuremberg. Informe presentado por la Comisión de Derecho Internacional.. Res 95 (1) U.N.Doc A/64/Add. 1 (1946), adoptada en Ginebra el 29 de julio 1950. 5 U.N GAOR. Supp (n.12),en 11 U.N Doc. A/1316 (1950).

611R. LEMKIN, “El Genocidio como un Crimen bajo el Derecho Internacional”, American Jour- nal of International Law, 1947, vol. 41, (1), pp.145-151. Los estudios preliminares fueron comple-

tados por Reuniones de expertos y por la XVII Conferencia de la Cruz Roja a Estocolmo 1948.




en campaña; II. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de losheridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; III.Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra;IV. Convenio de Ginebra para la protección de las personas civiles entiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949.612

Los caracteres comunes a ambas Convenciones son los siguientes:a) su aplicación, no solo en caso de guerra declarada, sino tam-

bién en el de cualquier otro conflicto armado entre las par-tes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido poruna de ellas, y la exclusión expresa de la cláusula si ommes(art. 2 común);

b) aplicación de reglas fundamentales de carácter mínimo a losconflictos armados que no tengan carácter internacional (art.3 común);

c) carácter de ius cogensde sus disposiciones;d) mecanismo de control a través de la intervención de Poten-

cias protectoras que con el mandato de salvaguardar los in-tereses de las Partes contendientes, cooperen y concurran enla ejecución de las Convenciones;

e) Principio de legalidad.613

El número de sus ratificaciones que excede de las 190 los haceostentar una posición de jerarquía junto a la Carta de las NacionesUnidas, y vienen a constituir los acuerdos internacionales sobre de-rechos humanos que han recibido mayor número de ratificacionesque justifica sus estrechos vínculos de conexión.

En un punto intermedio entre estas Convenciones y la redacciónde los Protocolos Adicionales,614 se sitúa el primer referente de ejer-cicio de protección de manera indirecta de la población civil, el Con- venio de la UNESCO para la Protección de los Bienes Culturales encaso de Conflicto Armado firmada en la Haya en mayo de 1954 y suReglamento de Aplicación.615

612 Los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados por 194 Estados desde 1949 y portanto reciben una aplicación universal. Vease, datos enwww.cicr.org

613 Vease, artículo 99(1) de la Tercera Convención y artículo 7 de la Cuarta Convención.614 La preparación de estos Protocolos fue iniciada en 1970, el Comité Internacional de la

Cruz Roja tomo la iniciativa de preparar una Conferencia “sobre la reafirmación y desarrollo deciertas reglas y materias del Derecho Internacional Humanitario”. La Conferencia se inaguróen 1974 y después de largos trabajos preparatorios finalizó el 10 de junio de 1979 con la firmade ambos documentos.

615 Véase,P ANIAGUA REDONDO, R., “Regulación jurídico internacional de los bienes culturalesen caso de conflicto armado: la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954”, Iuris, Quaderns

de Política Jurídica, 1994, pp. 403-415.




El supuesto de aplicación de los Cuatro Convenios de Ginebraes doble; en primer lugar, rigen para aquellos conflictos armadosentre dos o más Estados partes en estos Tratados y así dispone elartículo 2 común. Es decir, los Convenios de Ginebra rigen para lossupuestos de conflictos armados internacionales, que comprendetanto el “supuesto de guerra declarada o de cualquier otro conflictoarmado que surja entre dos o varias de las Altas partes, aunque elestado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas, “exten-diéndose a aquellos supuestos de ocupación de la totalidad o partedel territorio de una Alta parte contratante, aunque esta ocupación noencuentre resistencia militar”.

En su contenido, se establecen reglas humanitarias para el tratode prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadasque han sido heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de laspoblaciones civiles.

En segundo lugar, el artículo 3 común regula las situaciones deconflictos “de carácter no internacional que ocurran dentro del terri-torio” de uno de los Estados partes.

El problema radica en que no siempre será fácil distinguir entreconflictos armados internacionales y no internacionales,616 sobre todocuando se trata de guerras civiles en las que existe participación ex-tranjera, con la variabilidad inherente a este último elemento;617 deigual forma resulta de difícil deleitación los extremos que conviertena un conflicto propiamente interno; por ejemplo, situaciones de ten-sión internas o de disturbios interiores,618 en un conflicto “ de carácter no internacional” que llevaría a la aplicación de un nivel de protecciónmenor, como dispone el articulo común 3 que representa la únicanorma de derecho humanitario aplicable, y que viene a ser un articulo de mínimos, que supone la mera codificación de dictados elementales dehumanidad.

616 En una primera aproximación, se mantuvo en el periodo de la Descolonización el cri-terio de que cuando por una decisión de un órgano político de Naciones Unidas se situa unconflicto de caracter civil dentro de su Agenda, este pasa a ser calificado como conflicto concaracter internacional.

617 Véase,G ASSER , “Internationalized Non-International Armed Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon”, 33 American University Law Review, 145, 1983.

618 Se excluyen las tensiones y disturbios de la consideracion de conflicto interno, aunqueseran aplicables los mismo principios del art. 3. En este sentido se ha mantenido,M ANGAS M AR -TIN, A., entre otros, que “cuando el conflicto no alcanza la amplitud de una lucha armada - faltael elemento dela parte contendiente - las fuerzas gubernamentales de seguridad y de policía noestan autorizados a realizar actos represivos que vayan mas alla de lo que estan autorizados aadoptar en caso de conflicto armado”.M ANGAS M ARTIN, A., Conflictos Armados internos y Derecho Internacional Humanitario, Universidad de Salamanca, 1993.




“En caso de conflicto cada una de las Partes contendientes tendrála obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:

Se exige de las partes en el conflicto; p.ej, las autoridades guber-namentales y los insurrectos“tratar con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembrlas fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que ha quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o por cualotra causa... . Se prohíbe toda discriminación desfavorable basada ‘en raza, el color, la religión, o las creencias, el sexo, el nacimiento o la forto cualquier otro criterio análogo. ‘

Con tal efecto quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar,respecto de las personas arriba mencionadas:

a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especial-mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, lostratos crueles, las torturas y los suplicios;

b) la toma de rehenes;c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos

humillantes y degradantes;d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio

previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantías judiciales reconocidas como indispensa-bles para los pueblos civilizados.

Esta regulación completa que viene a constituir el nuevo marcode normas consuetudinarias y de las originarias en instrumentos in-ternacionales que vienen a dar lugar hoy al concepto de Derecho delos conflictos armados, comprendiendo un único cuerpo legal que seha visto caduco, tanto por encerrar normas que estaban en desusocomo por el avance tecnológico en el desarrollo de las hostilidades, y la evolución de la comunidad internacional con la aparición denuevos sujetos a raíz del proceso de descolonización que pusieron lasdeficiencias de la normativa existente; como respuesta apropiada aesto ultimo, la Asamblea General de Naciones Unidas se pronuncioen varias Resoluciones,619 concibiéndose “la necesidad de proteger alos hombres inmersos en estos movimientos, ante el vacío jurídicoexistente que resulta necesario llenar mediante una tarea de desarro-llo progresivo de las normas del derecho de guerra”; tales pronun-ciamientos fueron bien recibidos, desde un marco político, por estos

619 La Asamblea General de las Naciones Unidas se pronuncio en favor de proteger a quie-nes combatian contra el colonialismo por las normas del Derecho de la guerra; véase, Resolu-ción 3103 (XXVII) de 12 de diciembre de 1973; Resolución 3328 (XXVIII) de 16 de diciembrede 1974.




sujetos internacionales en transformación. Sin embargo, a posteriori,estos conceptos no han tenido desarrolloex sequiturpor falta de vo-luntad de estos mismos actores a medida que han visto acrecentar supeso político.

Estas transformaciones resultaron en la celebración de una Con-ferencia Diplomática sobre reafirmación y desarrollo del DerechoInternacional Humanitario Aplicable a los Conflictos Armados,620 que vino precedida por una Conferencia de Expertos Gubernamentalesreuniéndose de 1974 a 1977. Dicha conferencia culmino con la re-dacción en 1977 de dos Protocolos Adicionales a los Convenios deGinebra de 1949; el primero, relativo a la protección de las víctimasde los conflictos armados internacionales (Protocolo I), y el segundo,relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sincarácter internacional (Protocolo II),621 ambos Protocolos tienden aampliar y ofrecer mayor certidumbre a los Convenios de 1949. Elnúmero de sus ratificaciones no ha sido tan amplio como la de losConvenios, sin que figuren en la lista Grandes Potencias como los Esta-dos Unidos de América, el Reino Unido y Japón, por su parte, Fran-cia aún no ha ratificado el Protocolo 1. El primer Protocolo adicionala los Convenios de Ginebra respondía a las atrocidades que se come-tieron en los 75 años anteriores por la parte de la guerra aérea consus bombardeos sobre población civil. La Sección IV del Protocolo, lamás amplia de todas, se refiere a la protección de la población civil.Si bien este Protocolo se aplica sólo a los conflictos internacionalesexiste una tendencia clara en el Derecho internacional humanitariohacia la eliminación en este terreno de la distinción entre conflictosinternos e internacionales.622

El contenido del Protocolo 1 viene a cubrir los vacíos legales de- jados en las cuatro Convenciones; por un lado, en una Sección seincorpora en un tratado normas que reglamentan los ataques y se regu-

lan los métodos y medios de guerra protegiéndose a los combatien-tes, se incluyen a los movimientos de liberación nacional,623 contra elempleo de ciertas armas. En otra Sección del Protocolo, y con mayorrelevancia, aparecen las medidas de protección dirigidas “ a la pobla-ción civil que tendrán aplicación a todos los ataques hostiles, terrestres, aéreo navales, incluidos los ataques navales o aéreos dirigidos contra objetivos

620 V IÑAL C ASAS, “La Conferencia Diplomatica de Ginebra sobre la Reafirmacion y el De-sarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados”, Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, vol. 29, núm. 1, 1976, pp. 85-90.

621México llego a considerar este Protocolo como “supérfluo”.622 Véase, Asunto Fiscal c. Tadic TPIY 1995 No. IT -94 -1.

623 Véase, art. 44 del Protocolo de 8 de junio de 1977.




tierra, en la medida en que afecten a la población civil, a las personas civ y a los bienes de carácter civil”. Uno de los elementos de mayor impor-tancia lo representa la figura de las Potencias Protectoras designadaspor las Partes en el conflicto con la tarea de supervisar la aplicaciónde las Convenciones y de los Protocolos.

El articulo 90. 2 del Protocolo diseñaba un órgano neutral e inde-pendiente con las funciones de atribución del estatuto de prisionerode guerra, la caracterización de un conflicto armado sin carácterinternacional así como ejecutar y coordinar las acciones de socorropara las victimas de los conflictos, conocida comoCOMISIÓN INTERNA -CIONAL DE ENCUESTA , si bien los Estados no han acudido a ella.624

La regulación concreta del Protocolo 1 se estructura de la siguien-te forma:

a) Definición de las personas civilesSe considera civil, por exclusión, a cualquier persona que no per-

tenezca a una de las categorías de personas a que se refiere el articulo4 del Convenio de Ginebra relativo a los prisioneros de guerra de1949.

1. Los Miembros de las Fuerzas Armadas; 2. Miembros de otras

milicias o de otros ejércitos; 3. Personas que sigan a las fuerzas arma-das sin formar parte integrante de ellas; 4. Miembros de las tripula-ciones; etc., o según lo dispuesto en el art. 43 del Protocolo 1.

En el supuesto de que un civil participase directamente en elcurso de las hostilidades, p. ej. el alzamiento de una zona ocupada,se le dejara de aplicarse la condición de personal civil, y vendría aser considerado beligerante, mientras dure esta participación.

Ante la existencia de incertidumbre sobre la posición concreta de unapersona, mientras se aclare su situación se la considerara como civil.

b) Protección general de la población civilEl elemento fundamental reside en que las partes en el conflicto

deben “en todo momento distinguir entre población civil y comba-tientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares” su obli-gación radica en limitar sus operaciones a dichos objetivos.

624 En 1991, tras la aceptacion de su competencia por 20 Estados miembros en el Protocolose eligieron a 15 miembros de la Comision. En 1992 se adoptó su Reglamento con sede en Berna y el gobierno suizo proporciona la Secretaria. Véase,COSTAS TRASCASAS, M., Violencia Interna y Pro-teccion de la Persona. Una Laguna Jurídica del Derecho Internacional, Valencia, Tirant Monografias,2008, pp. 130-131.




c) Protección general de los bienes de carácter civilProtección indirecta de civiles será la salvaguarda de los bienes

de carácter civil, estos bienes se definen por oposición a los de natu-raleza militar, cuestión de complicada enumeración que se define demanera general en el art.52 parr. 2.

“En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan aaquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utiliza-ción contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destruccióntotal o parcial, captura o neutralización, ofrezca en las circunstanciasdel caso, una ventaja militar definida.

El Protocolo 1 confiere protección especifica a tres tipos de bienesde carácter civil; los bienes culturales, aquellos bienes indispensablespara la subsistencia de la población civil, y aquellos bienes de espe-cial importancia, tales como instalaciones nucleares, presas, diques,etc., siempre que dichas instalaciones constituyan apoyo regular, im-portante y directo, de las operaciones militares.

d) Medidas de PrecauciónLa existencia de normas que regulan las obligaciones del perso-

nal militar previo desencadenamiento de las operaciones militares enaquellos emplazamientos adyacentes a zonas pobladas con civiles fi-gura como principio reconocido de derecho internacional humanita-rio consuetudinario ha encontrado entrada en expresión del Proto-colo 1 cuyo art. 57, parr. 2 dispone

se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cual-quier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que lascircunstancias así lo impidan.

En segundo termino, se conceptúan necesarias la adopción deuna serie de precauciones que deberán tomar quienes planifican odeciden el comienzo de las actuaciones militares siendo la norma fun-damental que regula las exigencias de cuidado las presentes en elarticulo 57.1 del Protocolo 1 conforme a la cual “las operaciones mi-litares se realizaran con un cuidado constante de preservar a la pobla-ción civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil”.

El cuidado y las precauciones “hasta donde sea posible” lleva asituar estos ataques contando con alejar a la población civil de laszonas próximas a los objetivos militares tomando las medidas nece-sarias para este fin.






aplicación, [conflictos internos] reñía con el principio de no injeren-cia en los derechos y deberes soberanos de los Estados628 frente a estaposición se encuentran los defensores de la teoría de la máxima pro-tección que propugnan la integración de las normas de protección enun único Protocolo.

En un primer momento, la Conferencia Diplomática albergaba laesperanza de que el Protocolo Adicional II viniese a regular aquellosconflictos armados internos que alcanzaren las proporciones de unaguerra civil clásica con la existencia de dos bandos combatientes, alexpirar el plazo de convocatoria de dicha conferencia, los Estados dereciente aparición consideraron el alcance ratione materiae en extremoamplio, que pudiera representar un riesgo para su propia supervivencia.629

El contenido final constituye un marco ecléctico de regulación,entre el Proyecto inicial presentado por el Comité Internacional de laCruz Roja [CICR], y la versión final, se restringe el amplio de apli-cación en diversas esferas, al mismo tiempo que se alcanza una ciertaampliación en la protección a los no- participantes en las hostili-dades, y así el tenor del Protocolo Adicional II de 10 de junio de1977 señala en su articulo 1 que

1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el articulo terce-ro común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sinmodificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicara a todoslos conflictos armados que no estén cubiertos por el articulo 1 delProtocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armadosinternacionales (Protocolo 1) y que se desarrollan en el territorio deuna Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas disidentes ogrupos armados organizados que, bajo la dirección de un mandoresponsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control

tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concer-tadas y aplicar el presente Protocolo.2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de ten-

siones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, losactos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, queno son conflictos armados.

628 En particular, aquellos países surgidos tras la Descolonización, esta posición fue mante-nida por los países del Tercer Mundo y los países comunistas que argumentaban sus especialesconfiguraciones territoriales, con la pluralidad étnica, lingüística, religiosa, como contraria a losconsiderandos del Protocolo II.629 Se mantenía que las disposiciones del Protocolo 1 acogían supuestos del Protocolo II, p.ej. las guerras de liberación nacional, perdiendo este último parte de su importancia.




Las consideraciones finales apuntan a un efecto con todo positivo, ya que con la existencia de estos dos Protocolos se ha favorecidola unidad del Derecho de los conflictos armados, sus normas origi-narias, el Derecho humanitario que se ha venido a embroncar con elDerecho Internacional de los Derechos humanos tras su labor decodificación. Si bien, ambos hasta la finalización de la Segunda Gue-rra Mundial, han venido marcados por su separación, hoy día cons-tituyen un sólo bloque de protección oponible a toda institución depoder, publico, estatal o privado conllevando una sanción por suincumplimiento cuyo valoración corresponderá a un órgano jurisdic-cional de carácter internacional con la colaboración de la jurisdicciónnacional.

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL IUS COGENS

Este carácter de Ius cogens se implica tanto por el signo distintivode sus obligaciones que sonerga ommes,así se establece del enuncia-do del art. 1 de los Convenios de 1949, los Estados asumen “hacerrespetar ... en toda circunstancia” que implica la aceptación de unaobligación doble del Estado de plano interno y externo. En segundolugar , el carácter irrenunciable de sus normas, las personas protegi-

das “no podrán, en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente alos derechos que les confiere los Convenios”, y a su vez, los Estadosse imponen no influir sobre las víctimas, ni a aceptar variaciones enel trato de las mismas.

Finalmente, el hecho de que no sean normas que se encuentrenregidas por la condición dela reciprocidad; es decir, el principio reco-gido en la doctrina y en la jurisprudencia internacional que suponeque el incumplimiento por alguna de las Altas Partes contratantesfaculte a los demás a su terminación o suspensión.630 El contenidomismo de las normas humanitarias exige su observancia con inde-pendencia del comportamiento de los contendientes, ya que no cabesubordinar el respeto de derechos fundamentales a la conducta de su

630 La Resolución del Tratado por incumplimiento que se encuentra recogida en el art. 60.1 y 2 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados no faculta a estos para ampararse enel incumplimiento como condicion suspensiva del cumplimiento del Convenio o como causa determinación, es decir, no cabria la desvinculación de sus obligaciones, en caso de violación por laotra parte; compárese con las opiniones clásicas, sobre el principio de la reciprocidad, por ejem-plo,HUME, D., consideraba que las leyes de guerra sólo eran aplicables a las naciones civilizadas y sostenía: “si una nación civilizada entra en guerra con una población tan bárbara que no obser-

va ni siquiera las leyes de la guerra, entonces cuando las leyes de guerra dejan de tener sentidopara la primera, esta debe cesar de observarlas y mostrarse tan violenta y utilizar los medios masdañinos que pueda, en toda operación contra los bárbaros”, A Treatise of Human Nature…




gobierno. En este sentido,P ASTOR R IDRUEJO ha calificado a estas nor-mas del Derecho Humanitario Bélico como normas absolutas de iuscogens, fundamentándose en“esta especial naturaleza de estos derechos protegidos ... que no pueden ser objeto de renuncia, transacción, ni acto di positivo alguno”.

A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho humanitario internacional

El derecho internacional humanitario en los conflictos contempo-ráneos: El Tribunal frente a las violaciones acontecidas en la ex-repú-blica federal de Yugoslavia Calificación del Conflicto con respecto alas normas internacionales de derecho humanitario.El mantenimiento de la paz, y la prevención de los conflictosarmados presiden los intereses vitales de Naciones Unidas; el respe-to de los derechos humanos en todo tiempo y lugar constituye ele-mento principal de la Organización. Desde su origen, las NacionesUnidas han tomado las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, yhan urgido a los Estados a ratificar, o guiarse por el contenido de susprincipios. La aplicación del Derecho humanitario aparece, insisten-temente, en debates y decisiones de la Comisión de Derechos Huma-

nos, y en la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación yProtección de las Minorías.En estos momentos, la interacción, cooperación, y apoyo mutuo

de iniciativas tendentes a la mejora del Derecho humanitario entreNaciones Unidas y el Comité Internacional de Cruz Roja es constan-te y en permanente aumento. Esta primera, realiza este cometido através de su potestad normativa; p. ej. Resolución 2444 (XXIII) de19 de diciembre de 1968 respecto de los Derechos Humanos en losConflictos Armados o con la admisión de esta última con estatuto deobservador en la Asamblea General de Naciones Unidas acontecidaen octubre de 1990.631

Esta organización debe continuar sirviendo de base para que larealidad cruel de los conflictos armados —internos e internaciona-les— se mitigue a través de negociaciones, este foro debe servir supropósito de cooperación internacional; si hoy día, encontramos uncuerpo legal de Derecho humanitario internacional amplio, sin em-bargo el convencimiento debe residir en todos aquellos que están

631 Véase, Resolución 45/6 de la Asamblea General con el Título “Carácter de observadorpara el Comité Internacional de la Cruz Roja en consideración del papel y los mandatos especia-les que le confieren los Convenios de Ginebra de 1949”. Sobre su personalidad jurídica, véase,R EUTER , P., supra, pp. 783 y ss.






te creación, la Comisión llevo a término, en los ocho meses de tra-bajo, treinta y cinco misiones sobre el terreno; esta documentaciónfue puesta a disposición del Fiscal.637

Los datos638 recopilados no pueden ser plenamente verificados,no obstante, se intento verificar la credibilidad de los informantes, laeliminación de datos duplicados, control sobre las fuentes de infor-mación.639

Investigaciones efectuadas sobre el terreno1) La aplicación del Derecho de Guerra en el asedio de Sarajevo.2) Examen de las fosas comunes en Zonas Protegidas por Nacio-

nes Unidas.3) Investigación sobre la destrucción en Dubronik.El trabajo realizado por la Comisión de Expertos escudriñando

todo tipo de datos y fuentes de prueba, es único en la historia deNaciones Unidas.640 Los primeros pasos en la Comisión fueron cau-telosos, por un lado se temía la intervención política y los problemasinherentes al funcionamiento de Naciones Unidas.

La creación de la Comisión no tuvo la adecuada financiación;641 su aparición legal, no se vio acompañada por el momentumpolítico.Las conversaciones para un arreglo político del enfrentamiento im-posibilitaban un respaldo claro y determinado al trabajo de la Comi-sión; un ente jurídico, destinado a sacrificar cualquier tipo de acuer-do, pacto, o convenio en aras de la justicia642. La férrea determinación

637 En 1992, la Comisión resolvió dividir sus investigaciones por un lado, la recopilación y análisis de los hechos con sede en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad De-Paul cubriendo los siguientes temas: “Estructura Militar de las facciones enfrentadas”, “FuerzasEspeciales”, “Limpieza Étnica”, “El Cerco de Sarajevo”, “Lugares de Detención”, “Violación y Agresiones Sexuales”, “fosas comunes”.

638 El trabajo realizado por la Comisión de Expertos contabilizó 65,000 documentos, 300horas de grabaciones en soporte magnético, y 3,300 análisis.639 Los datos recogidos por la Comisión de Expertos en el transcurso de sus investigaciones

no difiere de los testimonios relatados a la Comision Internacional de Investigación sobre eldesarrollo de la Guerra en los Balcanes en 1914. Report final de la Comisión establecida en laResolución del Consejo de Seguridad 780(1992). U.N. Doc. S/1994/674. (1994).

640 Existiendo un solo precedente judicial; el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Acuerdo sobre el Enjuiciamiento y Castigo de los principales criminales de guerra del Eje de 8de Agosto de 1945. 82 U.N.T.S. 279 Acuerdo de Londres.

641 La Comisión no llegó a tener un presupuesto propio, dependiendo durante su existen-cia de donaciones de los Estados Miembros, transferencias ordenadas por Naciones Unidas, y laasistencia de la Oficina de Asuntos Jurídicos de Naciones Unidas.

642“No puede haber paz sin justicia, y la justicia debe basarse en la búsqueda de la verdad”.Nota sobre la Comision de Expertos, pp. 46-47.B ASSIOUNI, CH., Occasional Paper, No 1, Inter-

national Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law, 1996.




de uno de sus miembros643 gestiono parte de su financiación a través deaportaciones privadas, donaciones, etc.644

La creación del Tribunal Penal Internacional para los crímenescometidos en la antigua Yugoslavia.645 Resolución que disponía losiguiente: -“ un Tribunal Internacional debe crearse para el enjuiciamiento de personas responsables de serias violaciones de Derecho Internacional manitario cometidas en territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991”;noobstante, no proveía ni la forma de creación, ni la base jurídica ne-cesaria para establecerlo, siendo necesaria la adopción de otra Reso-lución (véase, infra).

La primera opción, mas acorde con las normas de Derecho In-ternacional, residía en la ratificación de un Tratado, respaldado porla Asamblea General de Naciones Unidas, lo cual presentaba un do-ble problema, por un lado la necesaria lentitud del proceso unifica-dor de voluntades, y por otro la posible pérdida de prestigio de la Asamblea en el supuesto de fracaso en la negociación del Tratado; elSecretario General de Naciones Unidas se inclinaba por una decisióndel Consejo de Seguridad646, tomándose como base jurídica el Capi-tulo VII de la Carta de Naciones Unidas que dispone lo siguiente:”

Esto suponía, en principio, la extinción de la labor de la Comi-sión y así lo propugnaban algunos miembros permanentes del Con-sejo de Seguridad; ya que su permanencia podía interferir con lafunción de la Fiscalía.Por el contrario, otros se mostraban proclivesa su mantenimiento; 1) continuando su papel de recopilación dedatos, 2) Atribuyéndole un papel de fiscal ayudante en el proceso, 3)Dotándola de atribuciones mas amplias, centradas en las violacionesde derecho internacional humanitario. La discusión de fondo, sinembargo era otra; la labor emprendida por la Comisión comenzabaa entorpecer el proceso negociador llevado a cabo en la esfera polí-tica, su papel empezaba a ser enjuiciado como negativo para el pro-

ceso de paz, como consecuencia de ello, desde el punto de vista de643 Prof.CHERIF B ASSIOUNI. Catedrático de Derecho en la Universidad DePaul. Presidente del

Instituto de Derechos Humanos de la referida Universidad.644 La creación del Instituto Internacional de Derechos Humanos que operó como lugar

de almacenamiento de todas las evidencias recogidas por el Comité y que vio obstaculizadasu misión por la burocracia de Naciones Unidas, no fue posible sinó gracias a la colaboraciónprestada por entidades comola fundacion Soros, la Fundacion Sociedad Abierta y la Fundacion John D. And Catherine T. Mac.Arthur.

645 Resolución del Consejo de Seguridad 808. U.N SCOR. 48th Year. 3175th mtg de 1993aprobada el 22 de febrero de 1993.

646 El término “ medidas tendentes” a mantener, o restaurar la paz y la seguridad internacionalprevia existencia de una amenaza o un acto de agresión, encaja con la creación de un órganoimparcial en la administración de Justicia para los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia, y enlaza con tradicionales operaciones llevadas a cabo en el seno del Consejo de Seguridad.








Resolución n. 808 de 22 de febrero de 1993, completada poste-riormente por la Resolución n. 827 del Consejo de Seguridad con suestablecimiento se le atribuye de un Estatuto propio.654 La atribuciónde funciones de las que el Consejo de Seguridad pueda hace empleose enmarca en el ámbito de aquellas acciones tendentes a conseguirel mantenimiento de la paz tal y como se dispone en el Capitulo VIIde la Carta “ Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión”.

De esta manera se responde, con eficacia, a aquello manifestadoen incontables ocasiones y en diferentes foros por parte de numero-sos actores internacionales; es decir, que estas violaciones son cometidas por individuos, y no por entidades abstractas, solo a través del castigo de l primeros responsables de la comisión de crímenes se pueden hacer respelos valores del Derecho Internacional.

D. Alcance de su JurisdicciónRatione Materiae Por cuanto atiende a la calificación del conflicto, este se imbrin-

caria con los supuestos que se encuentran en la redacción de los ar-tículos 2, 3 y 5 del mismo.

Art. 2 cuyo texto dispone bajo el epígrafe de“Violaciones Graves

de los Convenios de Ginebra de 1949”.655

El Tribunal Internacional para la Adjudicación de las Personas responsables de las Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitarcometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslaviaserá competente paraenjuiciar a las personas que ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,

los siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos porlas disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable; a) Asesinato; b)Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; c)

Actos deliberados que causen serios grandes padecimientos o gravesdanos a la integridad física o a la salud; d) Destrucción o apropiaciónde bienes no justificados por las necesidades militares y llevadas engran escala y en forma ilícita o arbitraria; e) Uso de coacción paraobligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios enlas fuerzas armadas de una potencia enemiga; f) Privación deliberada

654 Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, firmado en Nueva York,25 de mayo de 1993 S.C. Res. 827 U.N SCOR. 48th Sess. 3217th mtg At. 1-12 . U.N Doc S/Res/827 (1993): 32 ILM 1159. En nuestro ordenamiento jurídico en Boletín Oficial del Estado,num. 281, 24 de noviembre de 1993, pp. 330002-33006. Fue un primer intento de luchar contrala impunidad a escala internacional desde los Tribunales de Nuremberg y Tokio.655 Véase,B ASSIOUNI, CH., “Repression of Breaches of the Geneva Convention”, RutgersCamden Law Journal,1977, núm.2, pp. 185-218.




a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantías;g) Deportación, traslado o reclusión ilícitos de un civil; toma de civi-les como rehenes.

En el texto del artículo 3 establece, bajo el epígrafe “Violación delas leyes o usos de la guerra”.

Con la salvedad de que imputar en forma prematura y sin un cono-cimiento extenso de las circunstancias a sospechosos por crímenes deguerra puede desencadenar un incentivo contraproducente que con-traria uno de los principales objetivos de la Jurisprudencia en perse-cución de Crímenes de Guerra que es el de minimizar la muerte ydestrucción durante la Guerra, esto resulta comprobable cuando unEstado democrático se enfrenta a fuerzas militares más débiles comogrupos bien armados terroristas o guerrilleros. Un Estado democrá-tico se encuentra ante una situación más vulnerable frente a los costespolíticos y de legitimidad que resulta cuando la legalidad de sus tác-ticas durante un conflicto bélico queda cuestionada. Por ejemplo, losgrupos terroristas y guerrillas bien entrenados son conscientes deesto así como conocedores del Derecho internacional humanitario yreconocen que el coste de violar estas normas humanitarias será sen-tido de forma asimétrica, de ahí que utilicen estrategias como la deciviles y menores como escudos humanos.

El Tribunal Internacional será competente para encausar a laspersonas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violacionescomprenderán, a saber, sin que la lista sea exhaustiva; a) El empleode armas tóxicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimien-tos innecesarios; b) la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos,aldeas, o su devastación no justificada por necesidades militares; c)los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios indefensos; d) la apropiación o destrucción deinstituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la edu-cación o a las artes y las ciencias, monumentos históricos u obras de

arte y científicas, o los daños deliberados causados a estos; e) el pi-llaje de bienes públicos o privados.

La interpretación teleológica del propio Tribunal convierte a esteartículo en una suerte de cajón de sastre que confiere a este, jurisdic-ción sobre todas las violaciones seriasdel Derecho humanitario revis-tan estas normas un carácter consuetudinario o convencional.

Este ámbito de aplicación de jurisdicción ratione materiaese con-cluye con el texto del artículo 5 donde se afirma la competencia delTribunal Internacional para encausar a aquellas personas que hayanparticipado en la comisión de “Crímenes contra la Humanidad” queincluye en su definición aquellos actos “cometidos durante conflictos ar-




mados, sean estos de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cua quier parte de la población civil, sean estos nacionales, políticos étnicos, rciales o grupos religiosos”.656

Estas disposiciones constituyen una cláusula de mínimo que de-ben respetarse a fortiori sean o no de aplicación los artículos prece-dentes a un conflicto determinado.

La imperfectaredacción de este articulo requiere en un primeraobservación, la determinación sobre la presencia delelemento subjetivo y en un segundo apartado; el estudio caso por caso de los términosque adolecen de falta de claridad; así, por ejemplo, a) la determina-ción del conflicto armado, b) la figura de las personas protegidas, ycuales serán c) los actos concretos que constituirán crímenes contrala humanidad.La existencia de la figura crímenes contra la Humanidad no seencuentra circunscrita a situaciones en la que exista “el ánimo dedestruir, en todo o en parte, a grupos nacionales, étnicos, raciales oreligiosos como tales” por oposición a actos de Genocidio. Esta pri-mera figura se corresponde con violaciones internacionales graves“ dirigidas contra” personas protegidas, y no como actos colaterales deoperaciones militares.

1. Conflictos ArmadosLos Crímenes contra la Humanidad no se encuentran confinados

a situaciones de conflictos armados internacionales sino que puedenproducirse en todo tipo de conflictos armados; internos —situacionesde guerra civil e insurrecciones— y cualquiercasus mixtus o intermediosque puedan surgir entre conflictos internos e internacionales; se in-cluyen todos los conflictos armados. Esta inclusión no lleva a pensarel que todos los actos violentos cometidos con la fuerza de las armasllegue a considerarse un conflicto armado: el supuestotípico de con-flicto armado se debe distinguir de actos aislados de bandidaje, o deinsurrecciones de corta duración e inorganizadas.

2. Personas ProtegidasLa referencia incisa en el artículo 5 del Estatuto del TPIEY a “toda

la población civil” indudablemente, incluye al conjunto de la población

656 Los crímenes contra la humanidad aparecieron en orden a extender la protección de lasnormas de guerra a los connacionales de los responsables en sus inicios requería un nexo con unconflicto armado internacional pero hoy día es un concepto autónomo que se basa en el Derechode los Derechos Humanos que criminaliza las atrocidades a amplia escala.




de una zona afectada por un conflicto armado, sin distinción algunasobre; en particular: diferencias raciales, nacionalidad, religión, opi-nión política. Por vis extensivase incluye la figura de los refugiados queen si no constituyen categoría diferente a la de población civil

Se excluye del marco de protección, por contraposición a la figu-ra de los combatientes o miembros de las Fuerzas Armadas. Estaafirmación, no debe llevar a conclusiones apresuradas que incluya aciudadanos que en su día, y en un momento determinado, portasenarmas. A saber, en la Ex-Yugoslavia los asesinatos arbitrarios a granescala constituían uno de las tácticas empleadas, el hecho de la legi-tima defensa no implicaba la desaparición de su status de no-com-batiente, bajo estas circunstancias, la distinción entre mecanismosimprovisados de legitima defensa y la defensa militar es cuestión deligeros matices; no obstante, de una importancia sin parangón.

3. Actos constitutivos de Crímenes contra la Humanidad

Los diferentes actos constitutivos de crímenes contra la Humani-dad se encuentran listados en el articulo 5 del Estatuto, tales actosson:“asesinato, exterminacion, sumision a la esclavitud, deportación, em sionamiento, tortura, violación, persecuciones basadas en motivaciones

ticas, raciales, o en consideraciones religiosas, y otros actos inhumanos”Este ultimo termino recoge otros crímenes de naturaleza similara los anteriores, pudiéndose excluir a priori el principio de interpre-tación eiusdem generisque ampliase en exceso esta figura que se incluye en las normas de Derecho internacional consuetudinario.

Este marco de regulación tiene su origen en el contexto de losactos prohibidos que aparecen en el articulo común 3 (referente alos conflictos con carácter no internacional) de las Cuatro Conven-ciones de Ginebra de 1949, y el Protocolo Adicional II a la Convenciónde Ginebra, que constituyen mera codificación de dictados elemen-tales de humanidad; si en el articulo 3 se prohiben

a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente elhomicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, lastorturas y los suplicios;b) la toma de rehenes;c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos hu-millantes y degradantes;d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de ga-rantías judiciales reconocidas como indispensables para los puebloscivilizados.




El Protocolo II Parte II, articulo 4 prohibe:a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente elhomicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, lastorturas y los suplicios;b) la toma de rehenes;c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos hu-millantes y degradantes; violaciones, prostitución forzada, y cual-quier otra forma de actos inhumanos; esclavitud, y la trata de blan-cas; el saqueo, y las amenazas de comisión de cualquiera de los actoscitados.

La República de la ex-Yugoslavia firmo el Protocolo II el 11 de

junio de 1979 ratificándolo en la misma fecha, sin formular reservas,declaraciones u objeciones, y por tanto es plenamente responsableante la Comunidad Internacional de las violaciones cometidas en suterritorio.

4. Reiterados y de carácter SistemáticoLa comisión de actos aislados, p. ej. Ejecuciones extrajudiciales o

la comisión de otros delitos comunes recogidos en los Códigos pena-les estatales no califican a estos actos como crímenes contra la huma-nidad; estos actos deben cometerse como una política de persecucióno discriminación, unido a su comisión sistemática o masiva; de ahíque las características propias sean: 1. – un elevado numero de vícti-mas y perpetradores; 2. – la existencia de un designio común queencierre los elementos subjetivos que constituyen estos crímenes.

Por tanto, no constituye elemento esencial la presencia de indivi-duos en acciones violentas contra sus víctimas. El elemento principallo constituira el elemento subjetivo, esto es la persecucion —indivi-dual o colectiva— por motivos raciales, religiosos u otros, unido a laconfirmación de una política sistemática de victimatización contraestos grupos protegidos, y de un contexto amplio de victimatizaciónque se integra con el elemento de sistematicidad.

5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas Nucleare Aproximándonos a su estudio, primero, desde una visión históri-

ca, ya en su origen, Naciones Unidas centro su interes en la problemá-tica nuclear. En una primera Resolución adoptada por la AsambleaGeneral en 1946, se previo la creación de la Comisión de Energía Ató-mica que tendría como misión principal la formulación de propuestaspara la eliminación del armamento nuclear de los arsenales nacionales;




estos esfuerzos fueron en vano, pues el advenimiento de la Guerra fríano propicio la existencia de un ambiente favorable.

Desde un punto de vista estrictamente de Derecho internacionalpositivo, la Asamblea General de Naciones Unidas adopto una reso-lución en 1961657por la que se declaraba ilegal el empleo de las armasnucleares; en concreto, se declaraba que su empleo“excedería aun los fines mismos de la guerra y causaría a la humanidad y a la civilizaci sufrimientos y estragos sin distinciones y, por lo tanto, es contrario a las mas del Derecho Internacional y a las leyes de la humanidad.... Cualqu Estado que emplease estas armas de destrucción masiva se encontraríviolación de los dictados de la Humanidad siendo culpable de un crimcontra la humanidad y la civilización, “ o en una segunda Resolución dela Asamblea General,658 en la que “se condena resueltamente, incondicio- nalmente y para siempre la fuerza nuclear”.

Sin embargo, la adopción de estas resolución no estuvo exenta deuna gran divergencia que mostraba la bipolaridad de la guerra fría,aunque se pudiese mantener el que ambas resoluciones se conformanen normas consuetudinarias, muy difícilmente, se pudiera defenderla existencia de una opinio iuris de la comunidad internacional. Eneste sentido como afirmaMCDOUGAL, los Estados actuan como legis-ladores y como partes interesadas.659

En un peldaño estrictamente de normas convencionales, encon-tramos una situación de cierta analogía con aquellas reglas de Dere-cho internacional con origen en las Conferencias de La Haya fuentede las normas consuetudinarias en la materia que anularían el em-pleo de estas armas; y así p. ej. art. 23 a) del Reglamento de La Hayade 1907 que proscribe “la utilización de venenos, o armas envenadas”,o el Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe “el empleo en laguerra de gases asfixiantes, venenosos, o de otro tipo, y de todos loslíquidos, materiales, o invenciones de análoga naturaleza”; Y si bien

pudiera mantenerse que la utilización de las armas nucleares seríacomparable a la estrategia de los bombardeos masivos de la segundaguerra mundial, esto no conllevaría a una respuesta alentadora, yaque en ningún Tratado, ni en ningún Tribunal se llego a proscribir

657 Resolución 1653(XVI) de 24 de noviembre de 1961. Esta Resolución se vio confirmadaen 1978,1979, 1981 “afirmándose que el uso de las armas nucleares constituye una violación di-recta de la Carta de las Naciones Unidas y es un crimen contra la Humanidad”. Véase, Opiniónconsultiva del Tribunal Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso delas armas nucleares de 8 de julio de 1996, p. 228.

658

Resolución 38/75 de 15 de diciembre de 1987.659 MCDOUGAL, “The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea”, 49 Ame- rican Journal of International Law, 1955, pp. 356-358.




tal medida y como tales fueron de utilización como táctica militar porambas partes durante dicha guerra.660

Mas recientemente, la redacción del art. 35 del 1 Protocolo deGinebra de 1977 que declara“queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra, de tal índole que cause males superfluos o sufrimientos innecesarios”.

Asimismo, el Tribunal apunta que el Consejo de Seguridad adop-to el 11 de abril de 1995 en el contexto de la aplicacion del Tratadode No Proliferación de Armas Nucleares,661 la Resolución 984 (1995)en cuyos términos, por un lado: “se toma nota con agrado de lasdeclaraciones realizadas por todos los Estados con armas nucleares(…) en la que dan garantias de seguridad a los Estados que no dis-ponen de las mismas que son partes en el Tratado de No Prolifera-ción” y por otro lado, “saluda la intención manifestada por algunosEstados de que prestarán asistencia inmediata de conformidad conla Carta a todo país que no disponga de armamento nuclear y seaparte en el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares quesea víctima de un acto de, u objeto de amenaza de agresión en la quese empleen armas nucleares.662 Ciertos espacios quedan prohíbidospara el almacenamiento de armas nucleares.663

A título regional, si podría indicarse el indolente paso de creaciónde una opinio iuris que pudiera llegar a extenderse a nivel universal,en concreto a través de la firma de Tratados de alcance regional quealcanzaran a toda la Comunidad de Naciones; a saber; Tratado deProhibición de Armas Nucleares en Latinoamérica -Tratado deTlatelolco,664 el Tratado de Rarotonga (Islas Cook) de 1985 que desnu-cleariza el Pacifico Sur, elTratado de Bangkok de 1995 para la desnu-clearizacion del Sureste asiático, o elTratado de Pelindaba ( Sudáfrica)

660 En los artículos 48 a 60 del Primer Protocolo de 1977 habrian hecho ilícitos la mayorparte de los bombardeos aéreos que se produjeron durante la segunda guerra mundial si elProtocolo hubiese estado en vigor entonces. Pero los Estados Unidos declararon, al firmarel Protocolo que lo hacían “en el entendimiento ... de que las reglas establecidas por esteProtocolo no se dirigían a producir efectos sobre el empleo de armas nucleares, ni a regularo prohibir dicho empleo”. Declaraciones similares fueron hechas por los gobiernos británico y francés durante las negociaciones que llevaron a la adopción del Protocolo. El hecho de losbombardeos convencionales masivos tambien acarrea dudas sobre su legalidad o ilegalidad. Véase,BLIX, H., “Area Bombardment. Rules and Reasons”, British Yearbook of International Law, vol. 49, 1978, pp. 31-69.

661 Tratado de 1 de julio de 1968.662 Recueil TIJ 1996 Opinión Consultiva 8 de julio, p. 246.663 Tratado de 7 de diciembre de 1970 que prohíbe colocar armas nucleares y otras armas

de destrucción masiva en el fondo de los mares, océanos y en sus subsuelos.664

Inter-Americano, abierto para la firma en Mexico D.F 14 de febrero de 1967 22 U.S.T762 634 U.N.T.S 261 que establece la única zona libre de armas nucleares que cubre una regiónhabitada del mundo.




de 1996 para la desnuclearización de África, seguido el 11 de abril de1996 en El Cairo por el Tratado sobre la creación de un área librede armas nucleares en África; elTratado Semipalatinsk (Kazajstán) sobre una Zona Libre de Armas Nucleares de 2006 tiene preeminencia sobreel Tratado de Seguridad Colectiva de Tashkent de 1992 firmado porla Federación Rusa, Kazajstán, Kirguiztan, Taijiskiskan, y Uzbezquis-tan en cuyo artículo V se establece que las partes se comprometen aprestar la asistencia necesaria, incluida militar en supuestos de agre-sión. Asimismo, este Tratado a diferencia de los otros señalados queestablecen zonas libres de armas nucleares, se refiere al Protocolo Adicional de 1997 que prescribe medidas de verificación más estric-tas y amplias.665

A destacar asimismo, el Tratado sobre la prohibición de emplazararmas nucleares y otras armas de destrucción masiva en los fondosmarinos y oceánicos y en su subsuelo entrada en vigor en 1972 queincluye las construcciones, instalaciones de lanzamiento u otras insta-laciones expresamente concebidas para el almacenamiento, los ensayos,o la utilización de tales armas.

Sobre área libre de armas nucleares adoptamos la definición quese encuentra en la Resolución de la Asamblea General 3472 (XXX)de 11 de diciembre de 1975 se refiere a toda zona conceptuada como

tal por la Asamblea General que cualquier grupo de Estados hayaestablecido, en el libre ejercicio de su soberanía, en virtud de untratado o una convención, mediante la cual:

a) se define el estatuto de ausencia total de armas nucleares alque estará sujeta esta zona, inclusive los precedentes parafijar los límites de la misma,

b) se establece un sistema internacional de verificación y controlpara garantizar el cumplimiento de las obligaciones deriva-das de ese estatuto.666

Desde una óptica diferente basado en un criterioestrictamente dehumanidad; se mantiene el principio fundamental de que los actosde guerra no deben causar sufrimientos innecesarios, es decir, dañosque no se encuentren en proporción con la ventaja militar que cabeesperar, aun asíentiendo que la ventaja militar no debe prevalecersobre los intereses de humanidad.

665 Véase,R OSCINI, M., “Something Old, Something New: The 2006 Semipalatinsk Treatyon a Nuclear Weapon-Free Zone in Central Asia”,Chinese Journal of International Law, vol. 7,núm. 3, pp. 593-624.666 Véase,GROS HESPIELL, H., Desarme Regional, Zonas Libres de Armas Nucleares y Zonasde Paz, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/17/pr/pr7.pdf.




Algunos autores han matizado esta condena desde el punto de vista del ejercicio de la legítima defensa que permitiría el empleode armas nucleares para detener una agresión del mismo calibre,existiendo una proporción entre ataque y respuesta.

Otros Convenios de naturaleza bélica-humanitaria son: el Conve-nio sobre Armas Biológicas, Convenio sobre Modificaciones medio-ambientales, el Convenio de Prohibición de Armas químicas y elConvenio sobre ciertas armas convencionales, o el Protocolo sobre las Armas Laseres cegadoras de 1995.





247

CAPÍTULO 12EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

I. INTRODUCCIÓN

I- El Derecho Internacional del Medio Ambiente que forma par-te del Derecho Internacional Público de la misma forma que el De-recho del Mar o los Derechos Humanos sólo tiene una antigüedadde cuatro décadas.667 Si bien existía con anterioridad a finales de lossesenta, un buen número de instrumentos internacionales dirigidosa proteger la naturaleza y los recursos ambientales, sin embargo, lamayoría de estos textos tenían un carácter fuertemente utilitario. Porejemplo, elConvenio de París de 19 de marzo de 1902 para la protec-ción de las aves útiles para la agriculturaque sólo se refiere a la preser- vación de especies específicamente “útiles”, en particular, las insectí- voras, ignorando por completo la función de cada especie en losecosistemas e incluso enumerando en su Anexo 2 las especies “da-ñinas”, esto es, la mayoría de las rapaces diurnas que hoy día seencuentran estrictamente protegidas precisamente por su papel enla salvaguardia de los ecosistemas.

K ISS, A. califica este tipo Convenios como exponentes de la Pre-historia del Derecho Internacional ambiental. A diferencia del Dere-cho Internacional convencional, en el caso de los Tratados medioam-

bientales nos encontramos ante uncontinuum,un procesodiplomático permanente.668 La relevancia del Medio ambiente comoun derecho incipiente de 3 generación se puso de manifiesto, porprimera vez, en el Coloquio Internacional de Bonn que se celebró en1975 bajo el evocador título de “El Derecho a un Medio Ambiente

667 HERRERO DE LA FUENTE, A. A., “El Derecho a la Protección del Medio Ambiente a propó-sito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Estudios de Derecho Interna-cional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 997-1010; JUSTE R UIZ, J., “Derecho de los Conflictos Armados y Protección del Medio Ambiente”, Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 1011-1039.

668R EDGWELL, C., “Multilateral Enviromental Treaty-Making”, en V. GOWLLAND-DEBBAS (ed.), Multilateral Treaty Making: The Current Status of Challenges to and Reforms Needed in the Internationa

Legislative Process,Kluwert Law International, 2000, p. 90.




humano” y posteriormente fue recogido en numerosos instrumentosinternacionales aunque de forma limitada o colateral.669 La Carta deDerechos y Deberes Económicos de los Estados adoptada por la AGde la ONU en su resolución 3281 (XXIX) de 1974 se afirma “la pro-tección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente”como uno de los elementos fundamentales del nuevo orden econó-mico internacional.

Una característica inherente al Derecho Internacional del Medio Ambiente es que este es más progresista a la hora de admitir inter- venientes en el proceso de codificación de normas, por ejemplo, a lahora de conceder la condición de observador, en el Convenio parala Protección de la Capa de Ozono de 22 de marzo de 1985, su ar-tículo 6.5 lee: “podrá admitirse a todo órgano u organismo concompetencia en los campos relativos a la protección de la capa deozono, ya sea nacional o internacional, gubernamental o no guber-namental, que haya informado a la Secretaria de su deseo de estarrepresentado en la reunión de la Conferencia de las Partes comoobservador salvo que se oponga a ello por lo menos un tercio de lasPartes presentes”.

II- Por lo tanto, podemos calificar en conjunto al año de 1968como el punto de partida de lo que se denomina como “era ecológi-ca”. Si bien el fallo arbitral en el Asunto de la Fundición Trail Smelter se puede considerar como el precedente de los principios jurídicosaplicables a la contaminación transfronteriza.670En el transcurso deese año, el Consejo de Europa adoptó dos declaraciones importantes,una referida a la lucha contra la polución del aire, y la otra sobre laprotección de los recursos hidráulicos. Por su lado, la Organizaciónde la Unión Africana aprobó el 15 de septiembre del mismo año, unConvenio africano para la conservación de la naturaleza y los recur-sos naturales que era el texto más completo en su ámbito en aquel

entonces. Finalmente, y también en el mismo año, la Asamblea Ge-neral de Naciones Unidas convocó una Conferencia mundial sobreel medio ambiente que se celebró en Estocolmo en 1972671 que llevoa la firma de una Declaración.

669 Por ejemplo, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981; el Pro-tocolo de San Salvador de 1989 anexo al Pacto de San José; el Convenio sobre los Derechos deMenor; o el Convenio de la OIT relativo a los pueblos indígenas establecidos en países indepen-dientes de 1989. En este último se obliga a los Estados partes a adoptar medidas especiales parasalvaguardar el medio ambiente en el que habitan estos pueblos.

670 K ISS, A, CH., “Problèmes juridiques de la polution de láir”, Recueil des Cours de la Acade- mie de Droit International, 1973, pp.173-174.671 V ÁZQUEZ DE PRADA , V., “La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente”, RAP,núm. 68, 1972, pp. 381-401.




III- El principal motivo para esta preocupación por el medio am-biente fue la opinión pública y la producción de catástrofes ecoló-gicas como la que ocurrió en 1967 con el naufragio del petrolero“Torrey Canyon” en los arrecifes de Seven Stones672 y la contaminaciónque ocasiono con un vertido de petróleo en las costas francesas, in-glesas y belgas en decenas de kilómetros.673 Evidentemente, la reac-ción de la opinión pública de los países industrializados se explicapor el continúo deterioro de su calidad de vida unido a las señalesde alarma por parte de los científicos y la concienciación de la unidadfundamental de lo que se denominará poco después como Biosfera en la que ni el medio acuático, aéreo ni la fauna salvaje conocenfronteras y todos estos elementos del medio ambiente se encuentranen comunicación permanente.IV- La protección del medio ambiente comprende factores eco-nómicos y jurídicos diversos, por ejemplo, una reglamentación nacio-nal estricta en un país determinado corre el riesgo de crear en sucontra distorsiones en las condiciones del comercio internacional. Asimismo, la disparidad de legislaciones nacionales tiene efectos perni-ciosos ya que la reglamentación existente en los países industrializa-dos puede dirigir flujos de sustancias prohibidas o vertidos tóxicos opeligrosos hacia países donde tales reglas no existen o no son aplica-

das, lo que dará lugar a una “exportación de la contaminación” haciapaíses en desarrollo, a pesar de las ventajas financieras inmediata, ya crear situaciones de dumping ecológico, o carreras hacia abajollevando asituaciones discriminatorias.

De ahí que ya en 1973, en el marco regional de la ComunidadEconómica Europea, Unión Europea, se utilizará un enfoque jurídicopara intervenir en la protección del medio ambiente a través de laarmonización de legislaciones de los países miembros en este ámbito, através de una interpretación extensiva de los Tratados constitutivos, enconcreto de su Preámbulo que establece, entre otras, “la constantemejora de las condiciones de vida y de empleo de los pueblos” y“garantizar un desarrollo armonioso” e incluso cuando se consulto al

672 Journal de la Marine Merchan de 6 y 13 abril 1967. Seguidos de otros accidentes como elcaso Amoco Cádiz en 1978; Seveso en 1976; Bhopal en 1984; Chernobyl en 1986, o Sandoz yExxon Valdez en 1988.

673 Que impulsó la adopción del Convenio de Bruselas de 1969 sobre intervención en altamar en caso de accidentes que causen o puedan causar una contaminación por hidrocarburos. Seentiende por contaminación marina según el artículo 1 párrafo 4 del Convenio de Montego Bay“la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el mediomarino incluidos los estuarios que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como dañosa los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculización de las ac-tividades marítimas, incluidos la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad delagua del mar para su utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento”.






característica principal es que se corresponde con los grandes secto-res del medio ambiente amenazados: aguas continentales, esto es,cursos de agua, lagos y capas de aguas subterráneas, mares; atmósfera,fauna y flora salvajes.

II- No obstante, esta primera intervención por parte de la Comu-nidad internacional, útil y necesaria, no fue suficiente y no respondíaa problemas transversales como los planteados por las sustanciasquímicas, vertidos tóxicos o peligrosos o las radiaciones de origennuclear que pueden afectar a cualquier sector de forma separada,simultánea o sucesivamente.677 De ahí que fuera necesaria sobreponeruna segunda reglamentación a la primera. Una tercera fase que secorresponde con la actual en la que la atención se centra en proble-mas a escala global como son la protección de la capa de ozono, laprevención del recalentamiento global, o la protección del patri-monio genético mundial, o lo que es lo mismo, los esfuerzos paraasegurar la supervivencia de todas las especies vivas; incluso el ruidoen algunos subsistemas internacionales se regula desde el punto de vista del Derecho ambiental para limitar la contaminación acústicaque ha dado lugar a sentencias por parte del Tribunal Europeo deDerechos Humanos.

A. La Primera Fase. La Contaminación TransfronterizaI- Innegablemente, desde un punto de vista jurídico el tema de

la contaminación como la causación de un hecho ilícito de un enti-dad soberana a otra ha sido paradigmático y se ha acudido a la figu-ra de la responsabilidad internacional, o la prohibición del abuso dederecho para asegurar el respeto del territorio extranjero. Pero hansido necesarias unas reglas más específicas, autónomas que se derivado de las necesidades de la vida internacional así como, en menor

medida, de la práctica. En este sentido es de destacar la labor de laOrganización de Cooperación y Desarrollo Económico678 cuyos principios,aceptados cada vez con mayor frecuencia en las relaciones bilateralesentre Estados, aportan esencialmente remedios preventivos a la con-

677 Los desechos de alta, media o baja radioactividad se caracterizan por su longevidad yaque pueden resultar peligrosos entre los 10.000 y el 1.000.000 de años. Estos residuos puedenresultar peligrosos para el medio acuático, atmoférico, el propio residuo de la sustancia tóxica,peligrosa inclusive medicamentos, los residuos propios al envasado o a su transporte.

678 Fue establecida el 30 de septiembre de 1961 y su objetivo es el de compartir valores yexperiencias económicas que permitan a los países miembros identificar problemas comunes y encontrarles soluciones adecuadas mediante la formalización, coordinación y comparación desus políticas económicas. Véase,GONZÁLEZ, A., La OCDE y el Medio Ambiente. La OMC y el Medio Ambiente, Centro Mexicano de Derecho Ambiental, México, 1998, p. 21.




taminación transfronteriza. Por ejemplo, destacamos el principioquien contamina paga que significa que al contaminante se le impu-tan los gastos relativos a medidas adoptadas por los poderes públicospara que el medioambiente vuelva a un estado aceptable.679

II- Entre los principios destacamos: el Principio n. 21 de la De-claración de la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente,adoptada por consenso, que dispone “los Estados tienen el deberde hacer que las actividades ejercidas en los límites de su jurisdic-ción o bajo su control no causen daños al medio ambiente en otrosEstados o en regiones que no están sometidas a jurisdicciónnacional”;680 o el Principio n. 24 de la Declaración “los Estados de-ben cooperar para resolver las cuestiones relacionadas con la pro-tección y la mejora del medio ambiente”. El Principio n. 16 de laConferencia de Rio que establece el principio “quien contaminapaga” según el cual el operador de una actividad que causa un dañoal medioambiente debe reparar las consecuencias de éste. En rea-lidad nos encontramos ante un principio económico erigido en re-gla de Derecho.

De la práctica destacan; primero, los Estados deben informar deurgencia al resto de Estados susceptibles de estar afectados por todasituación o acontecimiento que pueda causar daños a su medio am-biente, este deber de información en caso de situación crítica seimpuso sin controversia tras Chernobyl;681 segundo, el deber de asis-tencia a un Estado extranjero cuando su medio ambiente se enfren-ta a una situación crítica se explica más como una principio guíacuyas obligaciones concretas sólo pueden ser precisadas en las rela-ciones entre los Estados;tercero, un Estado que considera autorizaractividades que pueden ser susceptibles de tener efectos sensibles enel medio ambiente de otro Estado debe informar a este y transmi-tirle los detalles precisos del proyecto. Esta información previa cada

vez se hace más frecuente entre Estados limítrofes y se correspondecon el espíritu e incluso con la letra de numerosas disposicionesconvencionales o de textos adoptados por Organizaciones interna-cionales;cuarto, como complemento lógico a la información previaencontramos las consultas con el Estado que puede resultar afectadopor un proyecto a petición propia; quinto, el Estado debe de asegu-

679 Recomendación del Consejo sobre los principios relativos a los aspectos económicos dela política medioambiental en el plano internacional de 1972.

680 Obligación que ya había sido afirmada por la Jurisprudencia internacional.681

Posteriormente, codificada en los Convenios de Viena de 26 de septiembre de 1986sobre notificación inmediata de accidentes nucleares y sobre ayuda en supuesto de accidentenuclear o emergencia radiológica.




rarse que aquellos que no residen en su territorio pero que puedenresultar afectados en su persona o sus bienes por actividades quetengan lugar en su jurisdicción, puedan acceder a procedimientosadministrativos y judiciales en las mismas condiciones que los resi-dentes; sexto, el Estado no debe discriminar en su legislación segúnel lugar donde se produzcan los efectos perjudiciales al medio am-biente, aplicando reglas menos rigurosas a las actividades cuyas con-secuencias dañinas para el medio ambiente se hacen sentir en elexterior de sus fronteras.

Estos principios no resuelven más que problemas transfronte-rizos, principalmente bilaterales. Sin embargo, las cuestiones medio-ambientales cada día implican a un número mayor de Estados

B. La Segunda Fase. La Reglamentación SectorialI- Como se apunto anteriormente, desde el comienzo de la ela-

boración de una legislación internacional relativa a la protección delmedio ambiente, las reglas adoptadas se dividían en cuatro grandesgrupos según su objetivo: Protección de las aguas continentales, del Mar, de la Atmósfera y finalmente de la Fauna y la Flora salvajes. El resultadoha sido considerable: alrededor de 300 Tratados multilaterales, deellos aproximadamente 150 emanados de la Comunidad europea einnumerables resoluciones, decisiones y declaraciones adoptadas pororganizaciones internacionales forman hoy un verdadero “corpus iu-ris” internacional en este ámbito.

II- Desde el punto de vista cuantitativo, la reglamentación adop-tada para proteger el mar contra la polución es la más importante, y existe una Convención marco que enuncia los grandes principiosen la materia que se complementa mediante otros textos, algunossurgidos en marcos regionales, y otros a nivel mundial para regularproblemas específicos.

La Convención es la adoptada en Montego Bay el 10 de diciem-bre de 1982 y que cuenta con la ratificación de la mayoría de Estadosdel mundo cuya parte XII se consagra enteramente a la prevenciónde la polución en el medio marino, otras disposiciones se dirigen aasegurar la conservación de este medio, especialmente, la protecciónde la fauna y la flora marina.682 Las disposiciones de la parte XII

682 Los primeros Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar de 1958 describían de for-ma muy somera las obligaciones de los Estados ribereños en relación con la prevención dela contaminación resultante de las operaciones de exploración y explotación, por ejemplo, laConvención sobre la Plataforma Continental de 29 de abril de 1958 en su artículo 5, párrafo7, establecía: “El Estado ribereño está obligado a adoptar en las zonas de seguridad, todas lasmedidas adecuadas para proteger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos”.




pueden clasificarse en tres grupos : 1)las que anuncian las obligacio-nes generales en la materia; 2) las relativas al ejercicio de jurisdiccionpor los Estados y 3) las que determinan la responsabilidad interna-cional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones relativasa la proteccion del Medio marino. Este instrumento se completa através de instrumentos convencionales elaborados para los siete ma-res regionales según un Plan de Programa de Naciones Unidas parael Medio Ambiente (Mediterráneo, Golfo Pérsico, África occidental ycentral, Pacífico del Sureste, Mar Rojo, Caribe y Pacífico Sur). A laque hay que añadir el Convenio para la protección del Mar BálticoConvenio de Helsinki de1974 revisado en 1992 cuyo objetivo es re-ducir la contaminacion de la zona del Mar Baltico producida por los vertidos procedentes de las evacuaciones de rios, estuarios, desagües y canalizaciones ó debida a descargas y actividades habituales de losbuques, asi como agentes contaminantes arrastrados por el aire,comparable en su contenido pero adoptada según un procedimientodistinto.

III- Al mismo tiempo se han adoptado Convenios dirigidos acombatir formas especiales de contaminación tanto a nivel mundialcomo en el marco regional impulsado por la OMPI. En conclusión,los principales aspectos de la reglamentación internacional relativa a

la protección del mar contra la contaminación son los siguientes:a) La polución de los navíos en el curso de trayectos habituales:

vertido de residuos683 en el mar o traspaso de hidrocarburos.La contaminación accidental también se incluye: vertido dehidrocarburos desde los tanques de navíos accidentados, caídaal mar de contenedores de sustancias peligrosas, aparte de lasdisposiciones específicas de la Convención marco, se encuentraregulado por elConvenio de Londresde 2 de noviembre de 1973conocida como MARPOL protocolo de 1978 que es un instru-mento de naturaleza universal así como por otros instrumentosregionales, destacamos el Convenio de Barcelona para la pro-teccion del Mar Mediterraneo contra la contaminacion (1976);

683 Por vertidos tomamos la definición deORTIZ MONASTERIO, P., [los residuos peligrososcomprenden residuos aislados, mezclados o en solución, sólidos, líquidos o en forma de lodosgenerados como subproductos de un proceso, así como los resultantes de operaciones unitariasque por sus características fisico-químicas y toxicológicas representan un peligro para la vidahumana, la salud, los ecosistemas, o la propiedad], Manejo de los desechos industriales peligrosos en México, México, Universo Veintiuno, 1987, p. 21. En el Convenio de Montego Bay se disponepor vertido en su artículo 1. 5 a) i) La evacuación deliberada de desechos u otras materias desdebuques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar; ii) El hundimiento deliberadode buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar.




la Convención de Lima para la Protección del Medio Marino y de las zonas costeras en el Pacífico Sudeste(1981) ó el Con- venio de Cartagena de Indias para la zona del Caribe (1983).El principio general, por supuesto, es que estos vertidos debenser prohibidos, o al menos, limitados todo lo posible. Sin em-bargo, la complejidad en la materia es tan elevada que ha sidonecesaria ulteriores reglamentaciones técnicas, además se de-ben tomar en consideración la normativa internacional relativaa la seguridad en la navegación, las rutas marítimas, la forma-ción del personal, etc.

b) La contaminación de origen atmosférico o transatmosférico sibien un problema relativamente novedoso también ha sido objeto de regulación por importantes instrumentos. Una formaparticularmente peligrosa es la incineración de residuos tóxi-cos en el Mar reglamentado en especial en el marco de laConvención de Oslo de 15 de febrero de 1972 cuyo ámbito geo-gráfico se extiende al Atlántico noreste y a una parte del océa-no Ártico.

c) La polución por inmersión de residuos consiste en el vertidodeliberado en el Mar de contenedores embarcados a este efec-to. Tanto en acuerdos regionales como en una Convención universal adoptada en Londres el 29 de diciembre de 1972 del vertido deliberado en el mar de desechos y otras materias con-sideradas especialmente perjudiciales provenientes de buques,naves aéreas, plataformas y otras estructuras hechas por elhombre en el mar, establecen ciertos parámetros y se prohíbenla inmersión de ciertas materias y sustancias que figuran enuna lista anexa,684 mientras que aquellas que están enumeradasen una segunda lista pueden ser autorizadas por los Estadosbajo determinadas circunstancias.685

Destacamos el Convenio Internacional sobre Responsabili-dad civil originados de daños debidos a contaminación por loshidrocarburos para combustible de los buques de 2001.

La polución resultante de la exploración y de la explota-ción del fondo del mar y de su subsuelo no esta regulada más

684 Anexo I Compuestos orgánicos halogenados, mercurio, cadmio y sus compuestos, pe-tróleo crudo, sus desechos y sus productos refinados, de igual forma, cualquier mezcla que con-tenga esos productos.

685 Anexo II Desechos que contengan cantidades importantes de arsénico, plomo, cobre,zinc, y sus compuestos; compuestos orgánicos de silicio, cianuros, fluoruros, pesticidas, y sub-productos no incluidos en el Anexo I; ácidos y álcalis que contengan además de las sustanciasseñaladas, las siguientes: berilio, cromo, níquel, vanadio, y sus compuestos; los materiales ydesechos radiactivos.




que por principios generales. Una reglamentación más detalla-da se encuentra en el marco del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente686 en forma de conclusiones de un Grupode Expertos.687 Hasta la fecha la práctica de los Estados se con-forma a estos principios en lo que se refiere a la construcción y explotación de plataformas así como a las medidas de segu-ridad y a las disposiciones en situaciones críticas. Destacamosel Convenio regional de Londres sobre responsabilidad civilpor daños debidos a la contaminación por hidrocarburos derivada de la explotación de los recursos minerales del subsuelomarino de 1976 cuyo ámbito de aplicación regional está limi-tado al Mar del Norte, partes del Atlántico Noroeste y del Bál-tico.e) La Polución telúrica. Nos encontramos ante una problemáticaespecíficamente regional, es la que proviene de tierra firmepor los vertidos en los cursos de agua que desembocan en lascostas. El principio a cumplir es el de los vertidos selectivos desustancias en el medio acuático, antes mencionado.

f) La reglamentación internacional relativa a la protección de lasaguas continentales frente a la polución varía de lo antes apun-tado y la razón es la diversidad existente; cursos de agua,688 lagos, capas freáticas que son muy distintos desde el punto de vista de su situación topográfica, geológica, económica, social,o política.

Con excepción delConvenio de Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitats de Aves Acuá que fue firmado en la ciudad de Ramsar, Irán, el 2 de febrero de1971 y que se centra en la protección de los Humedales;689 la materia se esta regulando mediante tratados subregionales o a lo sumo, re-

gionales. En el ámbito de la Unión Europea, cabe destacar, directivade 4 de mayo de 1976 [DOCE 76/464 L 129 de 18-5-1976] sobre la686 ParaK ISS, A, CH., “estos Programas son actos que tienen como principal destinatario a

la propia Organización que los elabora”;K ISS, A, CH., Droit International de lénvironnment, París,Pedone, 1989, p. 48.

687 Comisión creada en 1983 por Naciones Unidas como órgano independiente con el finde estudiar y formular propuestas de solución acerca de los problemas ambientales y de desar-rollo mundiales que asegurasen la continuidad del progreso humano mediante un desarrolloque respetase los recursos de generaciones futuras.

688 Véase,C ARDONA LLORENS, J., “La Protección del medio ambiente de los cursos de aguasinternacionales en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional”, en Problemas interna-cionales del medio ambiente, Universidad de Barcelona, 1985.689 Mediante una Lista de Humedales de importancia internacional (art.2.4), en la que todos losEstados partes tienen que designar un humedal para su inscripción.




protección del medio acuático de la Comunidad contra la poluciónde ciertas sustancias peligrosas, o la directiva sobre aguas subterrá-neas [DOCE 80/68 de 17 de diciembre de 1979 L 20 de 29-1-1980].

IV- La lucha contra la polución del aire, tercer sector, ha sidoconsiderada, desde el comienzo como un problema local. Sin embar-go, una ampliación de la comprensión del medio ambiente nos llevaa descubrir sus verdaderas dimensiones que llegan a ser globales. Laacción se dirige a limitar las emisiones de ciertas sustancias comoel azufre, plomo, dióxido de nitrógeno, dióxido de carbono de los vehículos a motor, etc.

Destacamos una Convención supra-regional que engloba a todaEuropa y América del Norte adoptada en Ginebra el 13 de noviem-bre de 1979 que crea una cooperación sistemática entre los Estadospara luchar contra la polución transfronteriza a larga distancia, y susdos Protocolos, el primero firmado en Helsinki el 8 de julio de 1985que obliga a los Estados partes a reducir sus emisiones nacionales deazufre al menos en un 30 % antes de 1993; y el segundo firmado enSofia el 1 de noviembre de 1988 que preveía la reducción de lasemisiones de óxidos de hidrógeno a niveles de 1987.

V- La conservación de la fauna y de la flora salvaje, cuarto sectordel Medio Ambiente ha conocido profundas transformaciones y seha pasado de la concepción utilitarista a una mejor comprensióndel medio ambiente considerándose a estas especies como detenta-doras de un valor intrínseco y su resultado tiende a una concepciónintegradora de las especies en su medio natural o hábitat. Cada vezmás, el problema se concibe como el de la conservación del patri-monio genético del planeta. En conjunto, cinco Convenciones mun-diales cubren todas las especies pero bajo ángulos específicos [há-bitat, comercio internacional]. Además, de Tratados relativos a la

vida salvaje en su conjunto que son, por regla general, regionales.Por último, una serie de tratados, multilaterales y bilaterales tratande la conservación de especies específicas [ballenas, osos blancos,salmones] o grupos de especies [especies migratorias]. Menciona-mos, la intervención de la Comunidad Europea en la materia queha adoptado una directiva relativa a las aves salvajes [DOCE n. L103 de 25.4.1979] y un reglamento relativo a la importación deproductos derivados de cetáceos. [DOCE 20 enero 1981 384/81DOCE n. L 39 12.2.1982.]

VI- Entre los métodos de conservación principales que utilizanestos instrumentos destacamos: la prohibición o adopción de cuotas;la prohibición de determinados mecanismos de pesca, la delimitación




de zonas de protección; la protección del Hábitat; la reglamentacióndel comercio; y finalmente, la gestión de los ecosistemas.

C. La Tercera Fase.- La Reglamentación TransversalI- De forma paralela al desarrollo de la reglamentación secto-

rial es necesario elaborar reglas para prevenir la polución que sepuede manifestar no importa en cual de los cuatro sectores, en varios o al mismo tiempo de forma sucesiva. En realidad, la conta-minación transfronteriza es ya transversal, a lo que se añade lacontaminación por sustancias químicas en relación a su fabrica-ción, la OCDE ha elaborado normas para evaluar sus potencialesefectos sobre personas y medio ambiente durante o tras su procesode elaboración. A nivel regional, su comercialización ha sido regla-mentada por la CE mediante clasificación, embalaje y etiquetaje desustancias peligrosas.

II- Respecto de los vertidos tóxicos o peligrosos se debe realizaruna distinción entre el problema de la gestión y el de los flujos transfronterizos. La primera se rige en un contexto geográfico amplio pordocumentos no vinculantes —directivas adoptadas por el Programade Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1985 en el Cairo, o

recomendaciones de la OCDE— En el marco limitado de la UniónEuropea, los instrumentos son obligatorios, por ejemplo, la directivamarco de 15 de julio de 1975 para la legislación sobre todos los vertidos [75/442/ DOCE L 194/39 de 25.7.1975]; o la directiva de 20de marzo de 1978 relativa a la totalidad de vertidos tóxicos y peli-grosos y una serie de directivas individuales para ciertas sustanciasespecíficas.

Respecto de la segunda, los Flujos Transfronterizos se trata dereducir los conocidos como “barcos de veneno” que transitan por losocéanos a la busca de lugares discretos donde verter los residuos, esde destacar en el marco de Naciones Unidas, laConvención de Basileasobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los DesechosPeligrosos y su Eliminación adoptada el 22 de marzo de 1989 queconsagra el principio de la obligación del Estado de origen de los vertidos de reducir la producción y la exportación y de vigilar todaactividad en este terreno, si bien en su Preámbulo se incluye el idealde prohibir su comercio. En particular, la exportación sólo se podráhacer con la autorización del país de destino de los vertidos.690

690 Véase,GODÍNEZ R OSALES, R., “El Convenio de Basilea y su Contribución al Manejo Am-bientalmente Racional de los Residuos Peligrosos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.

IV, 2004, pp. 339-368.




III- El problema de la radiación es coetáneo con la utilizaciónpacífica de la energía nuclear es en este ámbito donde predomina elcarácter antropocéntrico de la protección del medio ambiente, es dedestacar la labor de la Agencia Internacional de la Energía Atómicaque ha adoptado principios de actuación relativos a la seguridad delas centrales nucleares.

D. La Globalización del Derecho Internacional del Medio AmbienteI- Las soluciones alcanzadas para resolver los problemas plantea-

dos por la contaminación que productora de efectos transversales nosempuja a hablar de una cierta globalización del Derecho Internacio-nal medioambiental debido a que estas sustancias o vertidos tienendimensiones mundiales. Sin embargo, en este apartado nos referimosa problemas medioambientales para los cuales la única solución es anivel universal, en concreto en relación al deterioro de la capa deozono estratosférico, las variaciones del clima global y la pérdida delpatrimonio genético mundial.

II- Respecto de estos problemas la acción internacional se ha vis-to rezagada, en 1985 se adoptó una Convención marco de alcanceuniversal, en Viena, donde se afirmaba la obligación de los Estados

partes de adoptar las medidas apropiadas para proteger la salud hu-mana y el medioambiente de los efectos nocivos que resulten o pue-dan resultar de actividades humanas que modifiquen o puedan modi-ficar la capa de ozono, lo que llevo a la elaboración de un Protocolorelativo a las sustancias que contribuyen a la disminución de la capade ozono que se firmó en Montreal en septiembre de 1987 relativoa ciertos clorofluocarbonos y halones sustancias controladas enume-radas en los Anexos A, B, C, D y E.691

Un elemento destacable del Convenio fue la labor del ÓrganoSubsidiario de Implementación (OSI) y el Órgano Subsidiario para Asesoramiento Científico y Tecnológico (OSACT).

La producción de estas sustancias se debía congelar al nivel delaño anterior seis meses después de su entrada en vigor. Los produc-tos más nocivos como los CFC debían llegar una reducción del 50 %

No obstante ha sido objeto por ciertos paises de una interpretacion extensiva que puedeponer en riesgo el Principio de la Libertad en los Mares, si bien ciertamente debido a abusospor pabellones de interes, nos referimos al derecho de someter la navegación en su Zona Econó- mica Exclusiva de estos buques transportando estos desechos a una autorización o notificaciónprevia.

691Sobre el marco jurídico de la lucha contra la degradación de la capa de ozono, véase, laCrónica de Derecho Internacional del Medio Ambiente publicada en http://www.reei.org/reei%20

12/reei12.html.




para 1999 tanto en su producción como consumo con excepción depaíses subdesarrollados en los que la refrigeración de alimentos, me-diante procedimientos tradicionales, desempeña un factor importan-te (países del artículo 5)

En relación a la prevención del calentamiento global, es de des-tacar en 1988 laConferencia de Toronto sobre Cambios en la Atmósfer.Esta fue la primera reunión de alto nivel donde científicos y políticosdiscutieron sobre las medidas a tomar para combatir el cambio cli-mático.692 De hecho, durante esta Conferencia, los países industriali-zados se comprometieron a reducir voluntariamente las emisiones deCO2 un 20% para el año 2005, lo que se conoció como el “ObjetivoToronto” a esta reunión en Toronto le han seguido varias con perio-dicidad todas ellas prepararon el terreno para el Convenio Marcosobre el cambio climático de 1992 que culminó, por una decisión dela Conferencia de Estados partes —Plan de Acción de Buenos Aires—que atribuyo a la misma la preparación para la adopción del Protocolo de Kyoto en 1997 que fijaba una reducción del 5,2% de gases conefecto invernadero693 para el año 2010 sobre los niveles de 1990. ElProtocolo de Kyoto también incluía la posibilidad de establecer uncomercio de emisiones entre países industrializados, y la inclusión deambas se debió a las presiones del Grupo de Estados “paraguas”.694 El principal escollo de la implementación del Protocolo ha sido el desus costes económicos.

Esta ‘arquitectura’ en el sistema de Fuentes del Derecho Medio-ambiental Declaraciones,Convenio-Protocolo es paradigmática eneste campo del Derecho Internacional y se debe a una mayor flexi-bilidad.

III- Para concluir, los avances son más reducidos en lo que con-cierne la conservación del patrimonio genético mundial, los escasostrabajos se llevan a cabo por la Unión Internacional para la Conser-

vación de la Naturaleza, a nivel convencional sólo se ha adoptado elConvenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992695 692 Porcambio climático se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente

a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial, y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables. Art. 1. 2del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Nueva York, 9 de mayode 1992.

693 Por gases de efecto invernadero se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmósfe-ra, tanto naturales como antropógenos que absorben y reemiten radiación infrarroja. Art. 1.4.

694 Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Rusia, Noruega, Islandia y Japón.695 Según este Convenio, por Diversidad Biológica se entiende la variabilidad de organismos

vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otrosecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, comprende la diversi-dad dentro de cada especie entre las especies y de los ecosistemas. Art. 2.




cuyos órganos son la Conferencia de Estados partes a quien le corres-ponde la toma de decisiones,696 y el Órgano subsidiario de Asesora-miento Científico, Tecnológico y Técnico que realiza funciones deasistencias, y el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad firmado enMontreal en el 2000 que entró en vigor en el 2003 que establece unmarco normativo de mínimos.697

696 Es el órgano plenario en los Acuerdos Internacionales medioambientales, así el art.7.2 de la Convención marco de Naciones Unidas dispone: “La Conferencia de las Partes, en sucalidad de órgano supremo de la presente Convención, examinará regularmente la aplicaciónde la Convención y de todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes y, conforme a su mandato, tomará las decisiones necesarias para promover la aplicación eficazde la Convención (…)”.

697 Véase,B AIL, C., F ALKNER , R., Y M ARQUARD, H. (eds.),The Cartagena Protocol on Biosafety: reconciling Trade in Biotechnology with Environment and Development?, Earhtscan Publications, Lon-

dres, 2002.





263

CAPÍTULO 13DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR

OĆONNELL, D. P., describió el Derecho del Mar “no sólo como unelemento del Derecho Internacional, sino como piedra angular delmismo ya que los Océanos han sido históricamente la arena interna-cional en la que los Estados han tenido que regular sus conductas porreferencia a reglas distintas a las suyas propias”.698 De hecho su im-portancia estribaba en el control de las comunicaciones tanto parafines comerciales como estratégico, el fundamento era que la tierradominaba al Mar a través de las costas según el principio de la ad- yacencia litoral.699

El Derecho del Mar se aplica en mayor proporción a las activida-

des que en él se realizan que al espacio geográfico en cuanto tal, deahí que este estrechamente vinculado al régimen jurídico aplicable alos mecanismos que en el Mar operan, muchos de ellos700 imposiblede asimilarlos a navíos al carecer de movilidad; los primeros ademástienen la característica de su navegabilidad.701

698 OĆONNELL, D.P., The International Law of the Sea, vol. 1, 1982, p. 28. Los mares y océa-nos representan un 99 % del espacio vital disponible de nuestro planeta, cubren un 71 % de lasuperficie de la Tierra y contienen un 90 % de la biosfera, es decir, más diversidad biológica quelos ecosistemas terrestres y de agua dulce.

699 Esto se traducía en la tesis de la contigüidad que ha sido afirmada por el Tribunal de Ar-bitraje en el Asunto del Canal del Beagle de 22 de abril de 1977 al afirmar: “existe un principiogeneral de derecho en virtud del cual, en ausencia de disposición expresa en sentido contrario,una atribución de territorio debe ipso facto comportar la atribución de aguas dependientes alterritorio señalado”.

700 Por ejemplo, islas artificiales, pontones, plataformas petroleras, muelles flotantes, etc.701 Tomamos la definición clásica de navío de una decisión clásica de la Corte de Casación

francesa que afirma: “se considera buque, con independencia de cuáles sean sus denominacio-nes o dimensiones, todos aquellos que tengan una arboladura y tripulación propia, que cumplanun servicio especial y suficiente a una industria particular”. Desde el punto de vista de Derechointernacional convencional, el artículo 1. 3 del Convenio de Londres de 20 de octubre de 1972sobre la Prevención de abordajes en el Mar declara: “La palabra ‘buque’ designa a toda clase deembarcaciones, incluidas las embarcaciones sin desplazamiento, las naves de vuelo rasante y loshidroaviones, utilizadas o que puedan ser utilizadas como medio de transporte sobre el agua”.Resolución A.910(22) de 29 de noviembre de 2001.




La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar es un tratadointernacional en extremo complejo al que se denomina comoCons-titución de los Océanos que aborda numerosas cuestiones de interés con-temporáneo: la soberanía de los Estados, el valor económico de losrecursos naturales; el comercio internacional; la protección del medioambiente y las actividades militares. A este cuerpo normativo corres-ponde regir una superficie tres veces más grande que el conjunto decontinentes. Su inmensidad ha representado un medio de desplaza-miento y una fuente importante común de alimentos para la Humani-dad desde hace siglos. De hecho, las sociedades habían desarrolladonormas de comportamiento internacional en los océanos mucho antes queen tierra.702 Se impuso con el paso del tiempo la libertad de los Mares y así se infiere de las obras deMEADOW , B YNKERSHOEK o PUFENDORF. Las recientes innovaciones tecnológicas y el crecimiento de la po-blación han llevado a nuevas formas de utilización del medio marinolo que ha llevado a ejercer presiones sobre los recursos oceánicosmundiales.

I. A NTECEDENTES DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL M AR DE 1982

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, ciertas reglas consue-

tudinarias fueron codificadas y ampliadas por acuerdos como la De-claración de Paris de 1856 sobre la Guerra marítima y la SegundaConferencia de La Haya de 1907; a la que siguió la Conferencia deLa Haya de 1930. Esta Conferencia fue convocada en el ámbito de laSociedad de Naciones. En realidad se trató de una Conferencia inte-gral de Codificación del Derecho Internacional, que se realizó en

702 Desde el final de la Edad media y durante el Renacimiento, las grandes potencias ma-rítimas han pretendido ejercer una jurisdicción exclusiva sobre ciertas partes del Mar ya sea enbase a la contigüidad, el control efectivo, o un título pontificio a lo que se oponían los interesesde otras potencias, lo que dio lugar a la controversia entre Mar cerrado y Mar abierto, expo-nente de este último es el primer Tratado internacional dirigido a definir el Derecho del Marse remonta a inicios del Siglo XVII en la obra de Hugo Grocio con su Mare Liberum que mantuvo una controversia doctrinal con el autor inglés Selden.El Reino Unido en un principio favorable a latesis de la Libertad del Mar como reacción frente a las pretensiones hegemónicas de España yPortugal basadas en la Bula Papal. Sin embargo, cambio de parecer cuando empezó asegurarseel control exclusivo de la Pesca en el Mar del Norte que llevo a prohibir el acceso a extranjerosen esta área. Frente a esta pretensión, Holanda hizo públicas las teorías deGROCIO sobre “MarLibre”, con argumentos extraídos de la propia naturaleza del Mar, como: su movilidad, fluidez,imposibilidad de apropiación, carácter inagotable de sus recursos, y del Derecho natural ya queel derecho al libre comercio internacional es un derecho fundamental de los Estados y los maresson los medios naturales al servicio de este Derecho (…). Por el contrario, SELDEN que escribiósobre la Tesis del Mar Cerrado defendía la soberanía británica sobre amplias zonas marinasque incluían el Mar del Norte y áreas del Atlántico Norte en base a competencias policiales quedesde tiempo atrás venían ejerciendo barcos del Reino Unido.




1930 para lograr aunar criterios y poder dar un marco regulador adistintos temas de Derecho Internacional. En esta Conferencia parti-ciparon 48 Estados.703 Desde 1945 asistimos a la multiplicación deorganismos internacionales que puedan proponer y adoptar normasinternacionales como la FAO, la OMI,704 UE, OCDE, OMC, etc. Estaoperación de codificación se debe a factores como la explotación derecursos pesqueros, energéticos, minerales del lecho y subsuelo marinocon las repercusiones en el terreno económico y territorial (ej. Tratadoentre Gran Bretaña y Venezuela sobre la delimitación de espacios ma-rinos en el Golfo de Paria de 1942; Proclamación Truman de 28 deseptiembre de 1945 y las iniciativas latinoamericanas a favor de unazona de pesca incluso de un mar territorial de 200 millas, en 1947).705

703 Uno de los temas en los cuales se centró fue el Derecho del Mar. Dentro de este tema, selogró un acuerdo acerca de la naturaleza y el status jurídico del Mar territorial.

El Mar territorial queda definitivamente reconocido como una faja de Mar donde el Estadoribereño ejerce soberanía, en el amplio y contundente sentido de la palabra. Es parte integrantedel Estado y comprende no sólo la superficie de las aguas, sino también el espacio aéreo sobredicha franja y el lecho y subsuelos marítimos por debajo de la superficie.

Lo que fue imposible acordar en esta Conferencia fue la extensión que este Mar territorialdebía tener; pero debido a los múltiples pronunciamientos unilaterales de numerosos Estados,queda totalmente descartada la Teoría de las 3 millas que había sido aceptada por numerososEstados en los dos siglos anteriores.

A su vez, dado que el aspecto económico comenzaba a tomar peso y la extensión del Marterritorial no respondía sólo a cuestiones de seguridad sino también a cuestiones de explotación y aprovechamiento de recursos, se pone de manifiesto que es necesario diferenciar la franja deMar que responde a seguridad, de la que responde a explotación de recursos. Es así como nacela noción de “zona económica exclusiva”.

Evidentemente como se indicara más arriba, las grandes potencias marítimas, que se halla-ban tecnificadas y eran poseedoras de grandes flotas pesqueras propugnaban reducidas zonas demar territorial y se negaban a reconocer zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños,más allá de la zona de Mar territorial que ya se veían obligadas a reconocer y respetar.

Por otro lado, los países en vías de desarrollo, evidentemente veían una oportunidadeconómica para el avance y el mejoramiento de la calida de vida de sus pueblos y por lo tantopugnaban por Mares territoriales amplios y zonas exclusivas también amplias para poder explo-tar los recursos, logrando así un considerable beneficio.

“Un factor primordial de divergencia es la desigualdad del poderío marítimo. Mientrasmayor es el poderío marítimo de un Estado, más tenderá éste a limitar la anchura del mar terri-torial. [...] Una gran potencia marítima no tiene necesidad de pedir al Derecho Internacional losmedios de ejercer facultades especiales sobre una amplia zona de mar adyacente a sus costas: suspropios medios de acción bastan para asegurarle ese ejercicio... No tiene, pues, nada de extrañoque la Gran Bretaña, Japón y los Estados Unidos se hayan mostrado en 1930 partidarios de lareducción máxima del mar territorial”.

De cualquier forma, si bien no pudo definirse la extensión que debería ocupar el Mar terri-torial, esta Conferencia como ya indicamos, fijó las nociones clásicas de aquel, así como el status jurídico y la necesidad de la existencia de lo que denominó zona económica exclusiva.

704 Establecida en 1959 se ocupa de mejorar la Seguridad del Transporte marítimo dedi-cado al Comercio internacional y de prevenir la contaminación causada por los buques.

705Los Estados Unidos se reservaban el derecho a reglamentar la pesca sobre una parte del Alta Mar adyacente a sus costas. Seguido por varias Repúblicas latinoamericanas que reivindica-

ban una zona económica exclusiva que se extendía a 200 millas de sus costas.




Conforme con las recomendaciones de la Comisión de DerechoInternacional, la Asamblea General, en su resolución 1105 (XI) con- vocó la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derechodel Mar, que fue celebrada en Ginebra, desde el 24 de febrero hastael 7 de abril de 1958, (UNCLOS I) y la segunda Conferencia fueconvocada también por la Asamblea General en su Resolución 1.307(XIII) del año 1.958 que dio lugar en 1960 a (UNCLOS II) con objeto de codificar aspectos diversos del derecho del mar.

La Conferencia de Ginebra de 1958 dio lugar a la adopción dediferentes tratados internacionales sobre el Mar Territorial, la Zonacontigua, el Alta Mar, la Plataforma continental y la conservación de losrecursos biológicos del mar.706 Como se puede inferir de las materias,la preocupación principal en la época era la división territorial de losmares y de las zonas de pesca con objeto de responder a las excesivas y dispares reivindicaciones en materia de soberanía que presentabanciertos países en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial.Sin embargo, no se llegaron a solucionar ninguna de las controver-sias presentadas.

Desde finales de los años 60 y principios de los 80, se llevaron acabo negociaciones con objeto de elaborar en mayor detalle el Dere-cho del mar impulsadas por los países del Tercer Mundo que temíanno poder beneficiarse de los ingentes recursos potenciales de losocéanos, y mantenían la pretensión de que ningún país puede explo-tar en interés propio los recursos marinos situados más allá de loslímites de sus jurisdicciones nacionales.

En un primer momento, las discusiones se limitaron al tema delos grandes fondos oceánicos pero finalmente se llego a un acuerdoamplio sobre distintas cuestiones de fondo derivadas de la utilizaciónhistórica y actual del Mar.

Es destacable en el ínterin, la Resolución 2749 (XXV) de 17 de

diciembre de 1970 que contiene la Declaración de la Asamblea General sobre los principios que rigen los Fondos Marinos707 y que proclama quesus recursos son “patrimonio común de la Humanidad” lo que llevaa que todos los Estados tienen derecho a compartir los recursos dela zona de los fondos marinos situados más allá de la jurisdicciónnacional lo que posteriormente va a ser regulado en la Parte XI de

706 El Convenio sobre el Alta Mar entró en vigor en 1962; sobre el Mar territorial y la Pla-taforma continental en 1966, ninguna fue ratificada por más de sesenta Estados.

707 La iniciativa de refundición se debió al Embajador de Malta que en 1967 durante lasesión 22 de la Asamblea General llevo a su adopción sin oposición pero con 14 abstenciones, y se anuncio la convocatoria de la III Conferencia del Mar Doc A/RES 2749 (XXV) de 17 dediciembre 1970.




la Convención de Montego Bay que define el régimen jurídico de laZona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos.708

Entre 1971 y diciembre de 1982, la tercera Conferencia de Na-ciones Unidas (UNCLOS III) se concluyó con la firma de un Conve-nio y el Acta Final de la Conferencia compuesta de siete anexos709 por130 Estados junto a la abstención de varios países710 el objetivo eradisponer de un sistema coherente de normas que sustituyera el régi-men parcial y no universal que se preveían en anteriores textos, sibien con la premisa de la flexibilidad debido a las enconadas po-siciones. En este sentido, los países industrializados han venidoempleando una política selectiva ( pick and choose, o menú a la carta)aceptando la naturaleza consuetudinaria de las disposiciones que lesfavorecen y desechando aquellas menos beneficiosas.El número elevado de países participantes demuestra la impor-tancia del tema y el éxito de las negociaciones dirigidas a estableceruna base común. Si bien la Convención repite casi en la totalidad lasConvenciones de Ginebra de 1958, viene a codificar el Derecho delMar disperso en estos instrumentos, tiene un alcance más amplio ycomprende disposiciones sobre futuros desarrollos que todavía losadelantos técnicos no permiten.

II. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL M AR

Son tres, los principios fundamentales que inspiran este texto quepuede considerarse como la expresión principal del Derecho del Marcontemporáneo. El primero es que los Estados tienen ciertos dere-chos soberanos sobre aquella parte del Mar que bordea su litoral; elsegundo principio limita el primero, al declarar que una parte delMar, el fondo marino y los grandes fondos abisales serán “patrimo-nio común de la Humanidad”. El último principio es que los dere-chos de los Estados están limitados por la obligación de preservar losmares y tener en cuenta las necesidades del resto de Estados.

708 Esta Parte fue modificada de facto de forma poco ortodoxa por el Acuerdo de Nueva York de 29 de julio de 1994 Véase,FERNÁNDEZ DE C ASADEVANTE R OMANÍ, C., La Interpretación de las Normas Internacionales, Aranzadi Editorial, 1996, p. 132-33.

709 Como novedad respecto a las anteriores Conferencias, esta no se confió a la CDI sino alComité de Fondos Marinos que se creo en 1968, se sustituía el criterio técnico y jurídico anteriorpor el estrictamente político.

710 17 Estados, contrarios a la Resolución II relativa a las inversiones iniciales para la explo-tación de la Zona. Votaron a favor 130 Estados, lo hicieron en contra 4 (EE.UU, Israel, Turquía y Venezuela, y se abstuvieron 17 (R.F de Alemania, Bélgica, Bulgaria, Checoslovaquia, España,Hungría, Italia, Luxemburgo, Mongolia, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, R.D. Alemana,Bielorusia, Ucrania, Tailandia y la URSS.Crónica de las Naciones Unidas, vol XIX, núm 6, junio1982, p. 12.






III. L A SOBERANÍA DE LOS ESTADOS SOBRE LOS M ARES.L A DIVISIÓN TERRITORIAL DEL MAR , FONDOS Y SUBSUELOS MARINOS

La primera interrogante es la de ofrecer una re.spuesta a qué seentiende por océano que será distinta a la que ofrezca un oceanó-grafo. Para la Convención, el mar será la parte del océano que estasituada a lo largo de las “líneas de base”. Para el Derecho Internacio-nal, los distintos espacios de agua salada sólo tienen relevancia cuandose encuentran comunicados de forma libre y natural en la extensióndel Globo.713

Las reglas que sirven para trazar las líneas de base son muy com-plejas ya que toman en consideración una geografía variable. Enprincipio, la línea de base se corresponde con la bajamar, es la reglanormal; la segunda son las reglas especiales que se aplican a las bahías,desembocaduras de ríos, estuarios, fiordos, arrecifes, islas situadas enel borde del litoral, pequeños islotes proyectan una línea de baserecta a través de una extensión de aguas abiertas. Las líneas de base rectadeben seguir el perfil general de la costa pero no existe un límiteriguroso en cuanto a la longitud admisible, si bien a medida que lalínea de base es más larga será mayor la zona marítima que se sustraea la utilización del conjunto de Naciones lo que hace que numerosospaíses se opongan a proyecciones excesivas de líneas de base rectas. A. Aguas interiores, territorio marítimo o mar nacional

Con la expresión aguas interiores se recogen todas las aguas quese sitúan tras la línea de base. Para el Derecho Internacional repre-sentan el equivalente jurídico del territorio del Estado salvo paracasos excepcionales, en los que algunas Naciones pueden conservarun derecho de paso histórico. Los esfuerzos de concertación inter-nacional chocan con el principio de la competencia territorial delEstado que se considera exclusiva, no obstante, podemos acudir a laConvención y Estatuto de Ginebra de 1923 sobre el régimen inter-nacional de puertos establecido en aplicación del artículo 379 delTratado de Versalles. Al igual que sobre el territorio terrestre los Es-tados pueden consentir restricciones a su libertad, por ejemplo, paraasegurar una mejor protección del Medio ambiente.714

713 Mares cerrados como el Mar Muerto o Caspio no pueden ser considerados como Maresdesde la óptica del Derecho Internacional.714 Convenio de Espoo, de 25 de febrero de 1991 sobre la Evaluación del Impacto Ambien-tal en un Contexto Transfronterizo.






do ribereño representan una violación del derecho de paso inocente.Este derecho ya fue codificado por el Estatuto de Barcelona de 1921

El Estado ribereño ejerce, pues, competencias exclusivas tantodesde el punto de vista económico (pesca, recursos energéticos),como en materia policial (navegación, aduanas, salud pública, pro-tección del Medio ambiente, seguridad, etc).

En relación al trazado de las líneas de base para efectuarlo, losEstados disponen, de dos métodos alternativos. El primero, al que seconoce como, normal, aparece en el artículo 5 que lee: “Salvo dispo-sición en contrario de esta Convención, la línea de base normal paramedir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largode la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado encartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño”.De perfecta aplicación cuando la costa es recta no sirve igual debien cuando la misma es muy recortada, en estos casos, se empleanlaslíneas de tierra que son ‘líneas de agua’ trazadas de conformidad con elmétodo de “líneas de base rectas que se unen con los puntos apropia-dos del reborde costero. Según el artículo 7, las condiciones que debencumplir para su admisibilidad son: primero, ‘que la costa sea recortadao que exista una franja de islas a lo largo de la costa y en su proximi-dad inmediata; segundo, el trazado de las líneas no debe apartarse deuna manera apreciable de la dirección general de la costa, y las zonasde mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estarsuficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas alrégimen de las aguas interiores”; tercero, se podrán tomar en conside-ración los intereses económicos propios de la región; cuarto, las líneasque resulten deben ser objeto de publicidad por parte del Estado cos-tero; quinto, las líneas así trazadas no pueden cortar el mar territorialde otro Estado, del Alta Mar, o de una zona económica exclusiva.

A pesar de estas precisiones, los Estados pueden apartarse de

forma moderada y razonable de ellas, como se apunta en la Senten-cia del Tribunal Internacional de Justicia, 1951, p. 142.

C. Aguas archipelágicasSe denominan como aguas archipelágicas el espacio marino in-

cluido en el interior de un perímetro establecido por un Estadoarchipelágico, su reconocimiento marca fin a una antigua reivindica-ción de estos Estados, principalmente de Indonesia y Filipinas, vienea compensar en cierta forma la desventaja que resulta de tener unasuperficie terrestre escasa y dispersa lo cual representa riesgos parasu estabilidad. Estas aguas representan una categoría particular de




espacio marítimo y no se confunden ni con las aguas interiores ni conel mar territorial ya que estos Estados pueden tener unas y otras.Cada isla de un Estado archipelágico se encuentra rodeada de aguasinteriores delimitadas por líneas de cierre trazadas siguiendo los mis-mos métodos que para las líneas de base del mar territorial.

El principal temor de terceros Estados era el de las consecuenciasnefastas para la libertad de navegación que esto pudiera tener, paraevitar esto, el artículo 47 del Convenio establece una serie de crite-rios de delimitación y garantías para los Estados vecinos, de todosmodos y por precisa que parezca la regulación, la misma no suponemás que una débil garantía frente a abusos y mal satisface todos losintereses particulares.

En cualquier caso, nos encontramos ante una soberanía sobreestas aguas, reglamentada, que impide la resurrección de la teoría delMar Cerrado; en este sentido, el Estado archipelágico tiene la obli-gación de negociar y concluir acuerdos bilaterales reconociendo losintereses legítimos de estos Estados y los derechos de pesca tradicio-nales. En relación al derecho de paso este se reconoce con un régi-men jurídico similar al del tránsito por los estrechos (véase, art. 53)más de mayor calado, al no poder ser suspendido que incluye elderecho de sobrevuelo, los submarinos pueden navegar en profundi-

dad. Además, el Estado archipelágico puede designar vías de circu-lación y rutas aéreas que las naves de otros países deben seguir “ quedeben comprender todas las rutas que sirven normalmente a la na- vegación internacional y ser conformes con la reglamentación inter-nacional generalmente aceptada “ éstas deben ser presentadas a laOMI; el paso queda supeditado al respecto de las reglas aplicables alpasaje en tránsito.

D. Regulación de los Estrechos

Desde el punto de vista geográfico, un estrecho se define comouna porción de Mar encerrada entre tierra y que comunica dos Ma-res. Desde el punto de vista jurídico, los estrechos sólo se toman enconsideración por el Derecho internacional de conformidad con sufuncionalidad cuando sirvan a la “navegación internacional”, en lamedida en que crean una solución de continuidad sobre una rutainternacional, lo relevante no es el estrecho per se, sino las aguas quesirven a la navegación internacional, con independencia de a quienpertenecen las riberas del Estrecho.719

719 Véase,LÓPEZ M ARTÍN, Ana Gemma, La navegación por los estrechos: Geoestrategia y derecho,Madrid, Editorial Dykinson, 2008.




Los requisitos que deben reunirse cumulativamente son:a) El estrecho debe poner en comunicación una zona marítima

donde la navegación sea libre, Alta mar o Zona económica exclusiva y otra zona con las mismas características o el Mar territorial de unEstado. La segunda posibilidad —estrechos que unen un Mar libre aun Mar territorial — sólo sigue en vigor respecto de aquellos paísesfirmantes del Convenio de Ginebra de 1958 a pesar de la oposiciónpor parte de Estados árabes que rechazaban admitir que el Estrecho de Tiran que da acceso alGolfo de Acaba dividido en Mares territoria-les de varios Estados, incluido Israel, tuviera el carácter de estrechoque sirviera a la Navegación internacional.

b) Que sirva a la navegación internacional, entendemos por esto,el razonamiento del TIJ en el Asunto sobre el Estrecho de Corfú quesea “útil al tráfico internacional” excluyéndose aquellos en los que esposible cruzar por otra ruta de comodidad similar.

Durante el tiempo en el que la jurisdicción de los Estados ribe-reños sólo se extendía sobre un mar territorial estrecho, el problemano se presentaba más que en contadas ocasiones y se podía interpre-tar el principio de libre paso inocente de forma extensa. Con la ex-tensión del Mar territorial a 12 millas muchos estrechos hoy día seencuentran dentro de aguas territoriales de los Estados ribereñoscuándo estas pueden tener importancia estratégica o comercial. Al-canzándose un compromiso según el cual se reconocían amplias compe-tencias de control y reglamentación a favor de los Estados ribereños,limitadas sin embargo por un régimen de paso inocente a los navíosque porten pabellón extranjero.720

1. Modalidades del paso por los Estrechos

El derecho de paso que se reconoce en el Convenio de 1982 distin-gue dos modalidades distintas de paso en los estrechos que sirven ala navegación internacional: el paso en tránsito y el paso inofensivoreforzado.

El primero que se asemeja al previsto para los archipelágicos sereconoce a los navíos y aeronaves de todos los países en los estrechosque pongan en comunicación dos zonas marítimas en las cuales la

720 Corresponde a la legislación de cada Estado determinar las reglas que autorizan a unbuque a enarbolar su pabellón o bandera. TPA. Asunto Boutres du Mascate 1095, pero debeexistir una relación auténtica para evitar pabellones de conveniencia. Véase,TREVES, T., “Flagsof Convenience before the Law of the Sea Tribunal”, 6San Diego International Law Journal, 2004,pp. 179-189.




navegación sea libre con exclusión de los estrechos formados por elterritorio continental de un Estado y una isla perteneciente a dichoEstado cuando exista alrededor de la misma una ruta de alta mar oque atraviese una zona económica exclusiva igualmente apropiada(…) (como es el caso de los Estrechos de Mesina y Corfu). El tránsitose define en el art. 38. 2 del Convenio como “el ejercicio de la liber-tad de navegación (…) y de sobrevuelo para los fines de un tránsitocontinuo y rápido por el estrecho”. Se debe realizar respetando lasreglas en materia de seguridad de la navegación y antipolución ysegún la normativa aérea de la OACI.

Las principales diferencias que lo distinguen del derecho de pasoinocente son:

Reconocimiento de la libertad de sobrevuelo;•La posibilidad para los submarinos de navegar en inmersión;•La prohibición para los Estados ribereños de suspenderlo.•

En el segundo supuesto, el derecho de paso inofensivo, es de aplica-ción para el resto de Estrechos que sirven a la navegación internacio-nal y que no entran dentro de la primera categoría, se reconoce estederecho a los navíos extranjeros y su ejercicio no puede ser suspen-

dido por los Estados ribereños.2. Competencias de Control y de Reglamentación de los Estados riberEl ejercicio de estas competencias no puede impedir el ejercicio

de este derecho y no puede discriminar entre Estados extranjeros,podrán adoptar normas y reglamentos relativos a la prohibición dela pesca, la prevención de la contaminación o la seguridad de la nave-gación y la regulación del tráfico marítimo. Para esto último, podránestablecer vías de circulación y prescribir dispositivos para la separa-ción del tráfico en el respeto de la “ reglamentación internacionalgeneralmente aceptada “ y de forma coordinada con los Estadosafectados y la OMI.721

721 Sin embargo, la práctica es más confusa que la teoría como se pone de manifiesto en el Asunto del Paso por el Gran Belt denunciado por Finlandia ante el T.I.J en 1991 que podía haberservido a precisar los derechos del Estado ribereño y sus límites dado que el Estado demandantereprochaba a Dinamarca obstaculizar la circulación de navíos por las obras que se estaban rea-lizando en esta zona y en particular de plataformas petroleras por este Estrecho, cuyo régimen jurídico se regulo en el Tratado de Copenhague de 1857. Finalmente, el Asunto se solucionopor un acuerdo extrajudicial sobre el pago de una compensación financiera concluido el 3 deseptiembre de 1992 que llevó al desistimiento de Finlandia. Véase,K OSKENNIEMI, AFDI, 1992,pp. 905- 947




3. Regimenes convencionales consuetudinarios de ciertos Estrechos

El artículo 35 c) del Convenio de Montego Bay excluye del régi-men general de los estrechos que sirven a la navegación internacio-nal a aquellos “en los que el paso esta reglamentado en todo o enparte, por convenios internacionales existentes de larga duración ytodavía en vigor”. Nos referimos a tratados que han sido concluidospor los Estados afectados con el objetivo de manifestar las normascomunes, completarlas o precisar sus modalidades de aplicación,principalmente para aquellos estrechos que son encrucijada de rutasestratégicas, se trata de garantizar la libertad de paso acudiendo adisposiciones relativas a la neutralidad o a la no militarización de susriveras, y de establecer reglas para tiempos de guerra, normas queson obligatorias para Estados terceros siempre que no se opongan alprincipio superior de la libertad de paso.

a. Estrechos TurcosSegún los términos delConvenio de Montraux se mantiene la

libertad de paso para los navíos comerciales en tiempo de paz, losnavíos de guerra de los Estados ribereños y no ribereños puedentransitar en tiempo de paz bajo ciertas condiciones que son másestrictas para los Estados no ribereños. En tiempos de guerra, siTurquía es un Estado beligerante mantiene el derecho de concederlibremente el paso; si tiene un estatuto de neutralidad, los estre-chos no estarán abiertos más que para aquellos países que hayanfirmado un Acuerdo de asistencia mutua; como excepción se aceptala militarización de la zona de los Estrechos. Una nueva reglamen-tación, adoptada por Turquía en 1994 con la premisa de reducirlos peligros por accidente de buques que transporten materiastoxicas, obliga a estos a notificar a las autoridades turcas su pasopor el Estrecho así como a ser asistidos durante el tránsito por unpiloto profesional.722

b. Estrecho de GibraltarCaracterizado por la libertad de paso y la prohibición de milita-

rizar sus riberas.723

722 Esto motivó numerosas críticas por los Países usuarios del Estrecho que considerabanque esta normativa violaba el Convenio de Montreuax y las recomendaciones de la OMI.723 Véase, Declaración Franco-británica de 8 de abril de 1904 confirmada por el artículo 6de la Convención franco-española de 27 de noviembre de 1912 sobre Marruecos.




c. Estrecho de MagallanesEn el Convenio de 23 de julio de 1881 concluido entre Argentina

y Chile se reconoce la libertad de paso, se prohíbe la fortificación delas riveras y establece la neutralización en tiempos de guerra.

d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y BeltEl Tratado de Copenhague de 1857 concluido por iniciativa de los

Estados Unidos previo la libertad de paso en tiempos de paz paralos navíos de guerra y comerciales de todos los países y suprimió medianteuna indemnización compensatoria los peajes impuestos hasta la fecha

por Dinamarca a los buques extranjeros. En períodos de conflictos,Dinamarca puede decidir la apertura o cierre a los navíos de guerra.

e. Estrecho de MalacaEl acuerdo concluido el 24 de febrero de 1977 entre Indonesia,

Malasia y Singapur es el primer ejemplo de una reglamentación dela navegación en un Estrecho que tiene por objeto principal la segu-ridad de la navegación y la prevención de la contaminación. Redac-tado poco antes del Convenio de Montego Bay ya anuncia las dispo-siciones de este sobre rutas preestablecidas para los superpetroleros y la tentación para los Estados ribereños de reintroducir derechos depeaje para la navegación internacional.

f . Estrecho de TorresEl Tratado de Sydney de 1978 entre Australia y Nueva Guinea

Papua prevé un régimen de paso para los navíos y las aeronaves di-rectamente inspirado en el paso en tránsito previsto en el Convenio

de Montego Bay.724

g. Estrecho de TiranComunica el Mar Rojo con el golfo de Acaba, en el artículo 5. 2

del Tratado de Paz egipcio-israelí de 1979 se declara: “las partesconsideran que el estrecho de Tiran y el Golfo de Acaba deben ser vías de aguas internacionales abiertas a todas las naciones que disfru-taran sin obstáculos de la libertad de navegación y sobrevuelo, queno podrá ser diferida”.

724 Artículo 7 Libertad de Navegación y Sobrevuelo.




En estos tres últimos supuestos resulta dudoso que los Tratadosen cuestión reúnan los caracteres exigidos por el artículo 35. c)

La navegación por el Paso de Calais no fue objeto de un Acuerdointernacional hasta la declaración franco-británica de1988 que ga-rantizo el paso en tránsito sin obstáculos para todos los navíos inclui-dos los militares así como el derecho de sobrevuelo. En razón de laextensión de sus mares territoriales, Francia e Inglaterra, heredaronlos sistemas de pasillos de navegación regulados por la OMCI.

E.Zona ContiguaEl origen de esta figura era establecer una zona transnacional

intermedia entre el Mar Territorial y el Alta Mar, nos encontramosante una potestad facultativa,725 se remonta a leyes de Inspección olos Hovering Acts, que facultaban al gobierno británico a llevar a caboactividades de inspección en una zona adyacente al mar territorial,la cual se fue ampliando con el tiempo: seis millas en 1764, quincemillas en 1802, veinticuatro millas en 1853, si bien este sistema fueabolido en 1876, el precedente fue acogido por otras legislaciones,que permitían como excepción a la libertad en el Alta Mar sobrebuques extranjeros que navegasen fuera de las aguas territoriales

inglesas.726

Esta práctica fue recogida por los Estados Unidos a través de losinstrumentos como losliquor treaties tendentes a hacer efectivas lasnormas de la Prohibición del Alcohol entre 1919 y 1933. SegúnGIDEL,G., por zona contigua se entiende “el espacio marítimo que se ex-tiende mas allá del límite exterior del mar territorial hasta unadistancia determinada y en el cual el Estado ribereño posee conrespecto a los buques extranjeros unas competencias rigurosamentelimitadas a determinados aspectos”.727

Desde el Convenio de 1982 y siguiendo el antecedente de laTa- riff Act de 1922 la extensión de esta área, para inspeccionar buquessospechosos será de 12 millas, así el artículo 33.1.2 lee: “La zonacontigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadasdesde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura delMar territorial”.

725 En 1987, 25 Estados habían puesto en marcha esta facultad. A la fecha son 70 los paísesque disponen de legislación en relación a actividades de control de su Zona contigua.

726 Véase, A ZCARRAGA Y DE BUSTAMENTE, J. L., Derecho Internacional Marítimo, Ed. Ariel, Bar-celona, 1970.727 GIDEL, Le Droit International Public de la Mer, t. III, citado porG ARCÍA R OBLES, A., “Laanchura del mar territorial”, p.19.




Es importante destacar que los Estados ribereños no ejercen de-rechos soberanos sino que sólo dispone de competencias rigurosa-mente funcionales de prevención o represión de infracciones come-didas en estos espacios, estas competencias constituyen numerusclausus, la tendencia a aumentar las mismas basándose en cuestionesde seguridad nacional son contrarias al estado actual de desarrollodel Derecho Internacional y deben ser encauzadas a través de víaslegítimas como lo muestra la reciente aprobación de una Resoluciónpara luchar contra la piratería en Somalia adoptada por NacionesUnidas.728

F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional del Mar y la zona económica exclusiva

El límite de las 200 millas náuticas para las zonas económicasexclusivas en el moderno Derecho del Mar y la institución de la Pla-taforma continental no es un hecho casual y se debe a la existenciade bancos de peces que lacorriente fría de Humboldtque pasa a alre-dedor de 180 millas de las costas de Chile y Perú arrastra por lasaguas a los que persiguen numerosos peces de mayor tamaño preda-torios, desde el punto de vista comercial, el Atún el más valioso, en

consecuencia, estos países fueron los que llevaron a cabo mayor pre-sión a favor de la regla de las 200 millas y se negaba la aplicaciónde la regla de las tres millas, aquellos que no defendían esta tesis secontentaban con la aplicación de las 12 millas tradicionales más unazona de pesca exclusiva mas allá de la misma, finalizando un períodode anarquía con la adopción de UNCLOS III que hizo que la idea seconvirtiera en norma.729

Resultado de un compromiso desigual con una naturaleza jurídicaambigua aunque hoy día se le concede un valor consuetudinario, enrazón de la práctica de los Estados,730 que vino a sustituir la idea que

728 Resolución adoptada por unanimidad en el Consejo de Seguridad 1851729 Con anterioridad, durante la Conferencia de 1958 estos países fueron apoyados por

numerosos Estados africanos y asiáticos y países del Este, estos últimos inspirados por razones deseguridad que motivos económicos que colisionaron con los intereses de las grandes potenciasmarítimas preocupadas por preservar al máximo la libertad de navegación. Tras la Conferen-cia de 1960 se estuvo a punto de alcanzar un compromiso impulsado por Estados Unidos pormayoría de dos tercios, a falta de un voto. El objeto del compromiso consistía en admitir quetodos los Estados podían extender la anchura de su mar territorial a 6 millas marinas y añadiruna zona de pesca exclusiva de otras 6 millas, de ahí su nombre de 6 + 6.

730 El propio Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 24 de febrero de 1982ha afirmado que se puede considerar a la Zona económica exclusiva como “parte integrante delDerecho internacional moderno”, Asunto relativo a la Plataforma continental entre Túnez y Libia, Rec., 1982, p. 74.




defendían algunos Estados de un Mar territorial de 200 millas a loque se oponían las grandes potencias marítimas y reflejo del egoísmo y de los intereses nacionales que se negaron a denominarlo “marpatrimonial” ya que esto inferiría una gestión colectiva o una distribu-ción de los recursos entre Estados de una misma región, el conceptose abandono en 1974 en benefició de la noción de Zona EconómicaExclusiva.

Este concepto viene a tener una forma decompensación debilitada,inspirado en la ideología de la época de ayuda al Desarrollo, satisfa-ce mayormente los intereses de los Estados ribereños al concedérse-les derechos soberanos en materia económica sobre amplios espaciosmarinos adyacentes a su mar territorial; y apuntamos debilitada yaque se desliga del Derecho al Desarrollo y se abandona la idea desolidaridad internacional. Por su parte, los Estados industrializadosaceptaron sacrificar ciertos recursos pesqueros, principalmente con elobjeto de evitar una ampliación desmesurada de Mares territoriales y de perjuicios graves a la libertad de navegación encontrándonosante un difícil equilibrio que actualmente se inclina a favor de losEstados ribereños con competencias amplias para la prevención dela contaminación y otras.731

G. Plataforma continentalEn principio la Plataforma continental se corresponde con un

término geográfico y geológico y se refiere a la plataforma que bor-dea bajo el mar a los continentes y que se inclina en pendiente sua- ve y llega hasta donde el agua que la rodea alcanza una profundidadmedia de 200 metros, más allá cae de forma brusca hacia profundi-dades abisales. Esta plataforma no se distribuye de forma homogé-nea a lo largo del mundo y oscila desde centenas de kilómetros delargo a un par de kilómetros o incluso estar completamente ausentecomo es el caso de las costas en los Andes aunque esto último no eslo corriente; la Plataforma también se presenta en las islas y las unebajo agua. De hecho, el artículo 121 del Convenio de 1982 que re-fleja el derecho consuetudinario internacional, según la sentencia delTIJ de 16 de marzo de 2001, enel Asunto sobre la Delimitación marítima

731 En la sentencia arbitral sobre el Fileteado dentro del Golfo de San Lorenzo (1986) se reco-noce un poder reglamentario muy amplio en materia pesquera al Estado ribereño que puedellegar a incluir la exigencia de una licencia, las especies que pueden capturarse, la reglamenta-ción de las temporadas y áreas de pesca, las características técnicas de los buques y de las artesde pesca … no obstante, algunos de estos aspectos son frecuentemente objeto de regulación enlos acuerdos pesqueros que celebra el Estado ribereño.




y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein p. 185, regula de formaexpresa una plataforma continental a las islas a condición de que nosean simples rocas incapaces de tener una vida económica propia ono tener presencia humana.

Sus superficies suelen ser planas y unidas pero cuando la super-ficie terrestre es montañosa, la Plataforma adyacente también puedepresentar la misma orografía.

Su interés es trascendental ya que a esta profundidad media esdonde se encuentran las principales riquezas naturales del Mar, ve-getales y animales en su superficie, y recursos energéticos en el sub-suelo.

El Convenio de Ginebra de 1958 dispone que la Plataforma conti-nental del Estado ribereño se extiende “hasta una profundidad dedoscientos metros o, más allá de este límite, hasta donde la profun-didad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recur-sos naturales de esta zona». (art. 1).

Por su parte, elConvenio de 1982 extiende la plataforma continen-tal del Estado ribereño “a todo lo largo de la prolongación naturalde su territorio hasta el borde exterior del margen continental, obien hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas desdelas líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del marterritorial, en los casos en que el borde exterior del margen conti-nental no llegue a esa distancia”. Lo que viene a hacer esta norma-tiva es a garantizar un mínimo que viene a coincidir con la Zonaeconómica exclusiva satisfaciendo a los Estados ribereños sin plata-forma o con una de tamaño reducido. Respecto de aquellos paísesque geológicamente tienen una plataforma más extensa, a la que seconoce como Plataforma continental residual, se establece que estano pueda exceder de trescientas cincuenta millas contadas desde laslíneas de base o de cien millas contadas desde la isóbata de dos mil

quinientos metros.1. El principio de la Equidistancia en la Delimitación de Plataformas Continentales entre Dos o más EstadosFrente al punto de partida establecido por el Convenio de Ginebra

de 1958, la jurisprudencia del TIJ ha supuesto una importante evo-lución en la materia. El artículo 6 de este Convenio comprende dossituaciones: de un lado, que la plataforma continental sea adyacenteal territorio de los Estados cuyas costas estén situadas frente a frente.De otro, que se trate de Estados limítrofes. En ambos supuestos, conarreglo al artículo 6:




La delimitación se efectuará por acuerdo entre ellos. A falta deacuerdo y salvo que circunstancias específicas justifiquen otra deli-mitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos seantodos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas debase desde donde se mide la extensión del mar territorial de cadaEstado.

De ese artículo se desprende que el principio general en la ma-teria es el acuerdo entre los Estados. En el Asunto de la Plataformacontinental del Mar del Norte el TIJ pone de relieve que la delimitación“debe ser objeto de acuerdo entre los Estados interesados y esteacuerdo debe ser llevado a cabo con arreglo a principios de equidad“ Sin embargo, el propio TIJ puso de manifiesto que la equidistan-cia sólo es equitativa en el supuesto de costas regulares y uniformes,dando lugar a resultados distorsionados cuando se trata de otro tipode costas por lo que precisó que en tal caso los Estados están obliga-dos a negociar de manera que la negociación tenga un sentido decara a llegar a un acuerdo, y no a cumplir un trámite formal paraaplicar un método de delimitación determinado.

En conclusión, la equidistancia es uno de los métodos de deli-mitación y puede ser utilizado, pero sólo cuando los resultadossean equitativos en las circunstancias de cada caso y no con carác-ter general y absoluto. Esto es, por otra parte, el criterio adoptadopor el artículo 83 del Convenio sobre Derecho del Mar de 1982, alafirmar que:

la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costasadyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entreellos sobre la base del Derecho internacional, a que se hace referenciaen el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia,a fin de llegar a una solución equitativa.

H. Zonas Marítimas no sujetas a Jurisdicción nacional

1. El Alta Mar

Su principal característica es que no puede ser apropiada por losEstados pero esto no significa que nos encontremos ante unaresnullius un bien sin propiedad sobre el cual se puede actuar, siempreque se respeten unos principios básicos y sobre la cual el primero quetengas mas medios puede apropiarse; más bien nos encontramosante una res communis de la que todos pueden disfrutar pero sin serobjeto de apropiación.




a. Competencias de otros EstadosSoluciones generales. No se puede hablar de competencias con-

currentes de Estados mas que en la medida en la que cada Estadoacepte excepciones a la exclusividad de le Ley de su pabellón y estolos Estados lo hacen mas que de forma muy restrictiva como lo mues-tra la redacción del artículo 110 del Convenio sobre Derecho del Marque retoma, completando, las disposiciones del artículo 22 del Con- venio de Ginebra sobre Alta Mar. Sólo, ciertas “políticas especiales”autorizan a un navío o aeronave de Estados ejercer un derecho devisita —acto mínimo coercitivo— en buques que no ondeen su pa-bellón; es necesario que exista una presunción de piratería, transportede esclavos, de vertidos no controlados o se sospeche de fraude en elpabellón. Salvo normas convencionales en contra, el derecho de vi-sita no se permite en relación al tráfico de estupefacientes.732

b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitación para losEstados y otras reglas de vigilancia.

Este es el supuesto cuando una infracción se comete en una zonaperteneciente a la jurisdicción de un Estado,733 éste podrá ejercer underecho de persecución en Alta Mar. Además, el Convenio de MontegoBay reconoce al Estado ribereño y al Estado donde se encuentre el des-tino competencias especiales en materia de infracción de las reglas rela-tivas a la prevención de la contaminación o cuando existe la sospecha deque se esta pescando en las zonas propias del Estado ribereño, el ejerci-cio de este derecho de persecución está sometido a condiciones muyestrictas codificada en el artículo 111 del Convenio de Montego Bay

Las competencias de Supervisión se bifurcan en un plano norma-tivo y en un plano operativo; en el primero tienen por objeto el re-

732 Tampoco el Convenio de Viena de 1988 contra el Tráfico ilícito de estupefacientes esmuy incisivo en este sentido ya que sólo permite el derecho de aproximación, visita y control alos navios del servicio público con pabellón extranjero con la autorización del Estado de pabe-llón del buque en espera de ser interceptado, bien en relación de caso por caso, o por Conveniospreestablecidos como el Convenio de Estrasburgo de 31 de enero de 1995 de aplicación al marcoeuropeo.

Estas dificultades soberanistas no sólo se encuentran en el plano universal sino que tambiénse reproducen a niveles regionales, por ejemplo, hasta la fecha, todos los esfuerzos reglamenta-rios a nivel de la Comunidad Europea para establecer un mecanismo multilateral de persecuciónde infracciones a la normativa sobre pesca han acabado en fracaso.

733 Aguas sometidas a su jurisdicción o que se encuentre en la plataforma continental, comose aclara en la sentencia de 4 de diciembre de 1997 del Tribunal Internacional de Derecho delMar en el Asunto del Navio Saiga. Véase,BELLAYER R OILLE, A., “L´ärret du Tribunal Internacio-nal du Droit de la Mer du 1 juillet 1999. Affaire du navire Saiga”, núm. 2, 19 Annuaire de Droit Maritime et Oceanique, 2001, pp. 111-157.




fuerzo de la seguridad de la navegación en el Alta Mar y si bien losEstados han podido adoptar reglamentaciones bastante precisas y vinculantes en lo que concierne al circulación de navíos y aeronavesha sido mucho mas limitada en lo que se refiere a normas de cons-trucción de navíos o desguace de los mismos.

En el plano operativo las formas de intervención son variadas, demenor a mayor intensidad, encontramos: – aproximación; – reco-nocimiento e identificación del pabellón; – visita e inspección;734 – desvío; – inmovilización; – confiscación;– destrucción en caso depeligro grave.

Normalmente estas actividades vendrán solapadas y deben ser uti-lizadas con precaución siguiendo la regla de la economía de medios,estas competencias sólo se pueden realizar bajo una disposición expre-sa y están limitadas exhaustivamente, por ejemplo, el Convenio deBruselas de 1969 sobre intervención en Alta Mar en supuesto de ries-go grave e inminente de contaminación que ejemplifica la idea de laeconomía de medios: – exigencia de consultas y de opiniones informa-das si no es inviable por la urgencia del caso; – respeto del principiode proporcionalidad y de los intereses del Estado de pabellón; – obli-gación de negociaciones y en caso de fracaso, conciliación y arbitraje.

La Protección de los intereses fundamentales nos permite hablarde la hipótesis de acciones de legítima defensa que no aparece en lostextos convencionales y sobre la que no existe unanimidad de crite-rios. La práctica tampoco permite hablar, en propiedad, de una cos-tumbre en este sentido.735

La preocupación por accidentes de navegación sobretodo porparte de los Estados ribereños a los nodos de gran tráfico marítimo(Estrecho de Gibraltar, Finisterre, Canal de Suez, Estrecho de Mala-sia, Ormuz, etc ) así como los vertidos tóxicos y sustancias contami-nantes han llevado a la adopción de Convenios universales o regio-nales sectoriales e incluso de políticas comunes como es el caso de laUnión Europea,736 el objetivo ha sido el de ampliar las competencias

734 Véase, A NDERSON, D. H., “Investigation, Detention and Release of Foreign Vessels underthe UN Convention on the Law of the Sea of 1982 and other International Agreements”, 11(2) International Journal of Maritime and Coastal Law, 1996, pp. 165-177.

735 Como antecedentes encontramos, el Asunto del Buque Virginius entre España y EstadosUnidos. Durante la Guerra de Argelia, el Asunto de la Societé Ignacio Messina; la cuarentenaque terminó el 20 de noviembre de 1962 de buques en dirección a Cuba por parte de EstadosUnidos; o la Zona de seguridad creada por Francia en torno a la Isla de Mauricio para llevar acabo ensayos nucleares en 1974.

736 Véanse, por ejemplo, las propuestas legislativas en materia de naufragios peligrosospresentadas por la Comisión Europea bajo los términos Erika – I y Erika – II de 2000, tendentes

a un reforzamiento de las medidas previstas en Directivas anteriores.




del Estado ribereño en el Alta Mar; por ejemplo, el Convenio deBruselas de 29 de noviembre de1969 de responsabilidad civil pordaños ocasionados por la contaminación marítima por hidrocarburos,737 ampliado por el Protocolo de 1973 que lleva incluso a permitir ladestrucción de un buque a la deriva, véase el Asunto del hundimien-to del Torrey Canyon en 1967; con pabellón de un tercer Estado, sibien es un derecho muy restringido, aparece también en el artículo221 del Convenio de Montego Bay.

Un remedio menos intrusivo es el de permitir al Estado dondese encuentre fondeado el buque, la inmovilización mientras no cum-pla con los requisitos mínimos de navegabilidad.

c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la NavegaciónLa libertad de navegación en Alta Mar no puede ser efectiva si

no se ejerce en condiciones de Seguridad apropiadas tanto de navega-bilidad de los buques como el conocimiento de las tripulaciones; elEstado de pabellón está obligado a respetar estas reglas y proce-dimientos y adoptar todas las medidas necesarias para asegurar surespeto. Las reglas mínimas se encuentran en el art. 94. 4 del Con- venio de 1982 y se completan con otros Convenios, disposiciones,

procedimientos, y prácticas internacionales como por ejemplo, elConvenio de Londres sobre líneas de carga, que muestran en la líneade flotación del casco del buque el peso de las mercancías, de 5 deabril de 1966738 y por un Convenio de Londres para la protección de la vida humana en el Mar de 1 de noviembre de 1974739 y completadopor un Protocolo de 17 de febrero de 1978 con revisión de 1981;740

737 Objeto de ampliación por el Convenio de Constitución de un Fondo internacional deindemnización por daños debidos a la contaminación por Hidrocarburos firmado el 18 de di-ciembre de 1971; sobre los mismos, véase, J ACOBSON, M., The Internacional Conventions on Liability and Compensations for Oil Pollution Damage,Londres, 1993.

738 Revisada en dos ocasiones, en 1979 y 1983.739 Este Convenio obliga a los Estados partes a “… garantizar la adopción de cualquiermedida necesaria para mantener las comunicaciones de socorro y la coordinación en su zonade responsabilidad y para salvar a las personas que se hallen en peligro en el mar cerca de suscostas. Dichas medidas comprenderán el establecimiento, la utilización y el mantenimiento delas instalaciones de búsqueda y salvamento que se juzguen factibles y necesarias. … Capítulo V,regla 7.

740 De la pléyade de normas adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo des-de su fundación, destacamos; elConvenio n. 75 de 1946 revisado por elConvenio n. 92 de 1949sobre las condiciones de vida a bordo de las naves; suplementada por elConvenio n. 133 de 1970;la Recomendación n. 141 relativa al control de ruidos en los alojamientos de la tripulación y enlos lugares de trabajo y elConvenio n. 134 sobre prevención de accidentes profesionales de losmarinos suplementada por la Recomendación n. 142. En el terreno de la higiene, la Confe-rencia adoptó en 1958 una Recomendación, la n. 105 relativa a botiquines médicos a bordo delos buques y la Recomendación n. 106 relativa a Consultas médicas en el Mar; elConvenio sobre




además del Convenio SOLAS de 1974 que establece un sistema mun-dial de advertencia y seguridad en el Mar,741 o el Convenio S.A.R de27 de abril de 1979 sobre servicios de búsqueda y salvamento.742

d. PirateríaNos encontramos ante un fenómeno recurrente que ha resurgido

con fuerza en distintos lugares del mundo de lo que es muestra larespuesta del Consejo de Seguridad a los incidentes ocurridos enSomalia permitiendo la acción de fuerzas policiales internacionales,o con anterioridad en la época negra de los secuestros de buques,por grupos terroristas, en el Mediterráneo con fines políticos, a di-ferencia con la piratería que busca fines privados, aunque ambascomparten el poner en riesgo la navegación internacional, la adop-ción del Convenio de Roma de 10 de marzo de 1988, o la protecciónde las plataformas de extracción de petróleo.

La principal novedad de estos instrumentos es que utilizan unafigura de aus dedere aus iudicareque permite a los captores juzgar alos individuos responsables de estos actos.

Protección de la Salud y Cuidados médicos de 1987 n. 164; Sobre las condiciones alimenticias, véase, elConvenio de Alimentos para el personal de buques, n. 68 de 1946; entre otras numerosas Recomenda-ciones sobre Condiciones de Vida de los Marinos.

En orden a facilitar el movimiento de los marinos en sus travesías, la Conferencia adoptóen 1958, elConvenio n. 108 de Documentos de Identidad para Marineros que prevé que los Estadosmiembros emitan a los marinos un documento de identificación que les permita ser readmitidosal país de emisión del mismo y que puedan a su vez, entrar en un país en el que el Convenio estéen vigor para estancias de corta duración; A nivel de Seguridad social, una lista importante deacuerdos también han sido adoptados, destacamos elConvenio n. 166 de 1987 y el Convenio n. 165 de 1987 sobre Seguridad social de marineros con objeto de enfrentar la nueva realidad en la contrata-ción de marineros extranjeros; elConvenio n. 147 relativo a las normas mínimas que deben observarseen los navíos mercantes de 29 de octubre de 1976. Véase, W OLF, F., K ELLERSON, H.,“Les problémes dudroit du travail et la Convention sur le droit de la mer”, S.F.D.I Colloque de Rouen, Le Droit dela Mer aprés la 3 Conférence Pedone, 1984, pp. 224-237.Finalmente, la tripulación de buques pesqueros tiene su propio marco de regulación.

741 En su Capítulo V, regla 33.1 se afirma: “El capitán de un buque que, estando en el maren condiciones de prestar ayuda, reciba información, de la fuente que sea, que le indique quehay personas en peligro en el mar, está obligado a acudir a toda máquina en su auxilio, infor-mando de ello, si es posible, a dichas personas o al servicio de búsqueda y salvamento (…)”,Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006; véase, infra, nota siguiente.

742 Los Estados partes se comprometen a “garantizar que se preste auxilio a cualesquierapersonas que se hallen en peligro en el mar, (…) sean cuales fueren la nacionalidad o la condi-ción jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren”, (párrafo 2.1.10) y deberán “prestarles los primeros auxilios médicos o de otro tipo y trasladarlas a un lugarseguro” (párrafo 1.3.2) Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006. Estas en-miendas tuvieron por objeto garantizar la integridad permanente de los servicios de búsqueda ysalvamento al hacer que las personas que se encuentren en peligro en el mar reciban el auxilionecesario y se minimicen los inconvenientes para el buque que presta el auxilio, etc.




e. Normas de navegaciónCon el incremento del tráfico marítimo, los Estados terminaron

por admitir que era necesario adoptar medidas de prevención y quela libertad del capitán del buque para trazar su ruta de navegacióntenía que ser limitada, primero a través de rutas concertadas y pos-teriormente, recomendadas con objeto de reducir los riesgos de co-lisión completado por sistemas de organización del Tráfico marítimo,por ejemplo, las señales en el Mar previstas en el Código internacio-nal de señales revisado, adoptado por la Organización ConsultivaMarítima Intergubernamental (OMCI).743

f . Explotación y Protección de los Recursos en Alta Mar744

La tesis grocianas de que las riquezas del mar eran inacabables hacedido con el paso del tiempo, pasando a una concienciación delpeligro de la destrucción como consecuencia de los progresos técni-cos en la captura de cardúmenes, de ahí la importancia de las tareasde vigilancia de la pesca intensiva; con mucha variedad de regíme-nes, tanto por zonas, categorías de pesca, o especies, por el númerode miembros, bilaterales o multilaterales.745

Con la creación dela Zona las riquezas del Alta Mar se han vistoreducidas considerablemente y sólo engloba a los recursos biológicose incluso estos se han visto también limitados a raíz de haberse in-cluido extensas áreas, las más ricas en recursos por otra parte, enlasZonas económicas exclusivas de los Estados ribereños. Hoy día las me-didas de control son frente a la pesca abusiva746 y no sobre protecciónde los pescadores.

743 Organismo especializado de las Naciones Unidas, fundado en 1948 por la ConferenciaMarítima de la ONU celebrada en Ginebra. Su objetivo es la cooperación y el intercambio deinformación técnica relativa al transporte marítimo. Su sede está en Londres

744 C ASADO R AIGON, R., “L’application des dispositions relatives à la pêche en haute mer dela Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer”, Espaces et ressources maritimes, 1994,núm. 8, pp. 210-219; La pesca en alta Mar, Sevilla, 1994.

745 Encontramos Convenios como, el Acuerdo sobre Especies Altamente Migratorias de 4de agosto de 1995 y el Código de Conducta sobre Pesca Marítima FAO que tiene por objeto es-tablecer principios de conformidad con las normas del Derecho internacional pertinentes paraque la pesca y las actividades relacionadas con la pesca se lleven a cabo de forma responsable,teniendo en cuenta todos los aspectos biológicos, tecnológicos, económicos, sociales, ambienta-les y comerciales pertinentes; la Convención sobre Conservación de Pesquerías en el AtlánticoNoreste firmada en Gdansk el 13 de septiembre de 1973

746Por ejemplo, véase, Real Decreto 1134/2002 de 31 de octubre sobre Aplicación de San-ciones en materia de pesca marítima a españoles enrolados en buques con abanderamiento de

conveniencia.




El Convenio sobre la Pesca en Alta Mar de 1958 intento estable-cer zonas protegidas de interés biológico y se reconocía a los Estadosribereños un interés especialen el mantenimiento de la productividadde los recursos situados en las zonas del Alta Mar adyacentes a susmares territoriales, no obstante, no alcanzo el favor de los Estadosque por aquel entonces promulgaron la institución de lasZonas eco- nómicas exclusivaslo que llevo a que el Convenio de 1982 fuera menosambicioso, a pesar de estar inspirado a su vez por asegurar una ges-tión racional de los stocks.

Los Estados costeros se ven atribuidos con derechos preferentes,esto es motivo de conflicto a la hora de la oponibilidad de interven-ciones de autoridad747 o sobre el efecto relativo de los Tratados, enáreas de cardúmenes transzonales o migratorios.748 Estas competen-cias pueden transferirse a Organizaciones internacionales de coope-ración749 o de integración como la Comunidad Europea.750

En 1995, se adoptó elConvenio de Nueva York sobre Especies Trans- zonales y altamente migratorias751 con la finalidad de encontrar un equi-librio entre reivindicaciones de Estados costeros sin transformar suderecho preferencial en un poder unilateral en cuyo artículo 7.2 a)se dispone “ los Estados tendrán en cuenta las medidas de conserva-ción y ordenación adoptadas y aplicadas, de conformidad con el ar-tículo 61 de la Convención, respecto de las mismas poblaciones porlos Estados ribereños en las zonas que se encuentren bajo su jurisdic-ción nacional, y se asegurarán de que las medidas establecidas parala alta mar con respecto a tales poblaciones no menoscaben la efica-cia de dichas medidas”.

747 Véase, por ejemplo, el Asunto del Fletan entre Canadá y España Demanda Españolaante la Corte Internacional de Justicia, de 28 de marzo de 1995 (asunto “Pesca del Fletán”,España contra Canadá). Sentencia del TIJ, de 4 de diciembre de 1998 sobre el asunto. Véase,DIEZ-HOCHLEITNER , J., “El asunto del “Estai”. Mucho más que un incidente”,Tribuna(MAPA),abril 1995, núm. 22, p. 44.748 Véase,ORELLANA M AR , A ., “The Law on Highly migratory fish stocks. ITLOS jurispru-dence in context”, 34(3)Golden Gate University Law Review, 2004, pp. 459-465.

749 La Comisión Internacional de Pescas del Atlántico Norte o del Noreste del Atlántico,el Consejo Internacional para la Exploración del Mar u Organizaciones Regionales de Pesca, véase infra. Los más recientes instrumentos permiten a los miembros de estas Organizacionesunos amplios poderes de inspección de navíos de terceros países, véase Convenio de Roma, art.21 a 23 infra, lo que representa problemas de orden jurídico sobre la Autoridad y el Principiode Extraterritorialidad. Véase,P ASTOR R IDRUEJO, J. A., “La jurisdicción rampante de los Estadosribereños sobre la pesca en alta mar”, Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al Profesor M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 525.

750 Véanse, artículo 2. B b) y 2 C. d) del Tratado de la Unión.751

A/CONF.164/37. Véase,C ASADO R AIGÓN, R ., “El Acuerdo de Nueva York de 1995 sobreEspecies Transzonales y Altamente Migratorias”,Cuadernos de Derecho Pesquero, núm. 2, 2003,pp. 49-60.




Cuyas normas deben ser incardinadas con las previstas, en el si-guiente instrumento, elConvenio, concluido bajo la égida de la FAO,para promover el cumplimiento de las medidas internacionales deconservación y ordenación por los buques pesqueros firmado enRoma el 24 de noviembre de 1993 con el objetivo de facilitar el cumpli-miento del Programa 21 de la Declaración de Cancún sobre Pesca Respon sable por la que los Estados se comprometen a la conservación y utiliz sostenible de los recursos marinos vivos en alta mar.

Este texto representa la primera iniciativa concreta para asegurarla efectividad de las medidas de contingentes de capturas (TAC)752 inspiradas en la preocupación por la conservación de los recursospesqueros. Se establecen formas de control delegadas, por ejemplo,primero, los Estados sólo concederán el pabellón a los navíos sobrelos que ejerzan un control efectivo lo que lleva a una atribución deresponsabilidad más clara en caso de incumplimiento por sus nacio-nales; segundo, invitando a los Estados a adoptar medidas preventi- vas y disuasorias; tercero ampliando los derechos de información eimpulsando a aquellos Estados interesados en seguir pescando en Alta Mar a que lo hagan a través deOrganismos regionales de Pesca.

g. Competencias de Organizaciones InternacionalesSólo existen de forma excepcional en virtud de reglas expresas,

bien convencionales o, de forma excepcional, consuetudinarias, ade-más en el caso de que las Organizaciones internacionales tengancompetencias normativas relativamente amplias para trazar rutasmarítimas o aéreas y competencias de control carecen en el estadoactual del Derecho internacional de competencias represivas. Comomucho, y como sucede en el caso de organizaciones internacionalesde integración como la Comunidad Europea se podrá verificar elejercicio de tales competencias por las autoridades nacionales, y asíel TJCE considera que puede controlar la legalidad comunitaria delas sanciones nacionales en supuestos de violación en materia de pesca.753 La hipótesis contraria de que un Estado miembro no actúe a la hora

752 Total Admisible de Capturas supone determinar las cantidades máximas de peces quepueden capturarse en una población durante un espacio de tiempo dado, de conformidad conlo dispuesto en los objetivos de gestión

753 Sentencia de 16 de febrero de 1978 Asunto Ministerio de Pesca c. Schonenberg 88/77 Re-cueil 1978 p. 473; Véase,CHURCHILL, R., “Scope of National Fishery Measures”, European Law Review, 1979;SCOVAZZI, T., “Le competenze delle risorse ittiche”, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1979, pp. 57-68;M ARSTON, G., “European Court: Irish Fisheries Cases”, Journal ofWorld Trade Law, 1978, núm. 5, pp. 461-463; sobre el principio de no discriminación, véase, lasentencia de 3 de julio de 1979 en el Asunto Van Dam Recueil, 1979, p. 2345.




de reprimir infracciones a la política común de pesca, éste recae enuna condena por incumplimiento de sus actividades.754

2. La Zona Internacional de los Fondos Marinos755

Los Fondos Marinos denominados como Zona por el Conveniode Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 han sido califica-dos como “patrimonio común de la humanidad” y cumplen de estaforma con la naturaleza de unares comnunis gestionada por unorden colectivo permanente, el Convenio establece un sistema deexplotación de sus riquezas bajo control de una Organización inter-nacional con el nombre de Autoridad Internacional de los FondosMarinos regulada por el Acuerdo de Nueva York de 29 de julio de1994756 que supuso un enconado pulso entre países industrializados y en desarrollo, con una clara primacía para los primeros,757 ya quese recoge la primacia del Acuerdo sobre el Convenio en caso deconflicto.

El objetivo del patrimonio común de la Humanidad es el de repartirequitativamente los beneficios que se espera de su explotación a lar-go plazo.758 Sin embargo, hasta la fecha, la explotación de los fondos

754

Sentencia de 7 de diciembre de 1995 Comisión c. Francia Asuntos C- 52/95 Recueil,1995, p. 4443.755 P ASTOR R IDRUEJO, J. A., “La explotación de los fondos marinos más allá de la jurisdic-

ción nacional”, Valladolid, 1965;N AVARRO B AUTISTA , N., Fondos Marinos y Patrimonio Común de la Humanidad, Salamanca, 2000;FORCADA B ARONA , I., “La evolución de los principios jurídicos querigen la explotación de los recursos económicos de los fondos marinos y del alta mar: retorno ala soberanía”, A.D.I, 1998.

756 Adoptado por Resolución de la Asamblea General 48/623 que lo incorpora como Anexo.Documento A/RES/48/263, de 17 de agosto de 1994. Se aplicó provisionalmente, con objeto deuna mayor celeridad, desde el 16 de noviembre de 1994 (Art. 7) y entró en vigor el 28 de juliode 1996. El Acuerdo entraría en vigor en la fecha en que 40 Estados hubieran manifestado suconsentimiento en obligarse, siempre que entre ellos figurasen al menos 7 Estados “primerosinversionistas” de los cuales al menos 5 sean Estados desarrollados (Art. 6). Adoptado por Reso-lución de la Asamblea General 48/623 que lo incorpora como Anexo. Documento A/RES/48/263,de 17 de agosto de 1994

757 A imagen y semejanza, con diferencias menores, del régimen para la Antártida o elespacio ultraterrestre. Los países industrializados consideraban que la Autoridad tenía que seruna Organización de cooperación circunscrita a otorgar licencias a los Estados y a las personasfísicas o jurídicas bajo su control; por otra, los países en desarrollo en torno al Grupo de los 77consideraban que la Autoridad debía llevar a cabo de forma directa y exclusiva la explotación dela Zona y actuar en la comercialización de los productos con objeto de impedir la erosión de losprecios de los minerales extraídos en tierra, sobre todo de aquellos países del Tercer mundo.

758 Véase, párrafo 7 de la Declaración 2749 (XXV) y del artículo 29 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados El Art. 155 prevé la convocatoria de una Conferencia deRevisión, a celebrar 15 años más tarde del comienzo de la primera explotación, que “velará porque se mantenga el principio del patrimonio común de la humanidad, el régimen internacionalpara la explotación equitativa de los recursos de la zona en beneficio de todos los países, espe-cialmente de los Estados en desarrollo, y la existencia de una Autoridad que organice, realice y




oceánicos no es rentable debido a lo costoso de la tecnología y a lacaída de los precios de minerales existentes en los continentes.

Sobre la definición de este espacio, se retoma el proceder delartículo 1 del Convenio de 1958 sobre el Alta Mar, en el artículo 86del Convenio de 1982 se define el Alta Mar por eliminación, como“(..) todas las partes del Mar no incluidas en la zona económica ex-clusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado,ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. (…)”. Seaplican a las aguas así definidas, con exclusión del subsuelo y lechomarino que bien pertenece a la Zona o a la plataforma continental.

La regla general, con pequeñas excepciones, es la de libertadmientras que cada Estado podrá ejercer competencias policiales so-bre los navíos que ostenten su pabellón.759

Su origen se encuentra en el discurso del representante de Maltaante la Asamblea General de Naciones Unidas que en 1967 declara-ba: “el Fondo de los mares y océanos situado más allá de los límitesde la jurisdicción nacional debe quedar excluido tanto de apropia-ción nacional como de la libre utilización “ equiparándose a un Pa-trimonio para la Humanidad, el fondo de la propuesta fue acogidode forma muy favorable por parte de países del Tercer mundo y seextendió a otros países lo que llevo a la adopción de la Resolución2749(XXV) de la Asamblea General cuyo párrafo 1 declara: “la Zona y sus recursos son patrimonio común de la Humanidad”760 reafirmán-dose en el art. 136 de la Convención de Montego Bay y en el preám-bulo del Acuerdo de 1994 sobre la aplicación de la Parte XI de esteConvenio.

controle las actividades en la zona”. No obstante, esta disposición ha quedado invalidada conel Acuerdo que busca la perpetuación del régimen reconstituido mediante la eliminación de laproyectada Conferencia de revisión que debía celebrarse 15 años después de la entrada en vigordel Convenio. Sección 4.

759 Para argumentar que la competencia del Estado del pabellón es una manifestación desu competencia territorial se asimila el navío al territorio del Estado. Afirmada por primera vezen 1752 enel Asunto del Empréstito Silesiano que enfrentaba a Prusia y Gran Bretaña esta tesis dela territorialidad del navío ha sido retomada por algunas decisiones arbitrales o jurisdiccionales.El árbitroDE M ARTENS declaró: “En Alta Mar, incluso los navíos mercantes constituyen partesaisladas del territorio del Estado del que portan su pabellón y en consecuencia no pueden serenjuiciadas de hechos cometidos en Alta Mar mas que por sus propias autoridades nacionales. Asunto del Ballenero Costa Rica entre Gran Bretaña y Países Bajos, sentencia de 25 de febrero de 1897p. 624. Enel Asunto Lotus, el TPIJ afirmó: “El principio de la libertad del Mar tiene por conse-cuencia que el navío en alta mar sea asimilado al territorio del Estado del que porta el pabellón ya que como en su territorio, el Estado hace valer en él su autoridad y ningún otro Estado puedeejercer la suya” (…). Serie A, núm. 10, p. 25.

760Creándose en la misma fecha un Comité Especial encargado de valorar los proyectosde utilización pacífica del lecho del Mar y de los Océanos fuera de los límites de la Jurisdicción

nacional, denominado Comité de Fondos Marinos.




Los principios que presiden esta Zona son: —no apropiación; —utilización pacífica y —la explotación en beneficio de la humanidad.

Los límites geográficos de la Zona se circunscriben por los rebor-des exteriores de las plataformas continentales que serán notificadospor los Estados a la Autoridad internacional para que esta la docu-mente.

a. Aspectos InstitucionalesEn la Autoridad internacional de los Fondos marinos con sede en

Kingston (Jamaica)761 configurado en forma de Organización inter-nacional están representados todos los Estados partes en el Conveniode Montego Bay y se compone de un órgano operativola Empresa, como brazo industrial,762 además de una Asamblea General, un Con-sejo de 36 miembros, una Secretaria y un órgano judicial, el TribunalInternacional del Mar con sede en Hamburgo.763

La toma de decisiones se realiza por mayoría de 2/3 —respetandoel principio democrático un Estado un voto—. Sin embargo, y comoexigencia de los países más industrializados se alcanzo el siguientecompromiso “ como regla general, los órganos de la Autoridad seesforzaran en adoptar sus decisiones por consenso (secc. 3. §2) y que

a falta de consenso, el Consejo puede bloquear toda decisión en ma-teria presupuestaria, administrativa, o financiera “ (secc. 3 § 4) y quecada uno de los 4 Grupos de Estados (reunidos en Cámaras) tienenun derecho de veto en el seno del Consejo (secc. 5 § 9). Ahora bien,los países industrializados tienen asegurado controlar al menos dosde estos grupos. (Países más consumidores o importadores, y paísesmás inversores).

Los poderes del Consejo se encuentran definidos por el artículo162 del Convenio, y la modificación por la Sección 3 el Acuerdo,764

761 Hasta su nombramiento oficial, los trabajos fueron realizados por una Comisión Prepa-ratoria de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y del Tribunal Internacional delDerecho del Mar.

762 Por “Empresa” se entenderá el órgano de la Autoridad que se define en la Convención.PROTOCOLO SOBRE LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LA A UTORIDAD INTERNACIONAL DE LOS FONDOS M ARINOS, Art. 1 (D). Es el órgano de la Autoridad que “realiza las actividades en la Zona directa-mente” con personalidad jurídica propia. Se regula en el Anexo IV y en la Sección 2 del Anexoal Acuerdo. Véase, también el Reglamento Financiero de la Autoridad

763 Este Tribunal se compone de 21 miembros que ostentan el cargo durante 9 años, ree-legibles. Se encuentra formada por 4 Salas. a) Sala de Controversias de los Fondos Marinos; b)Sala de Procedimiento Sumario; c) Sala de Controversia de Pesquerías; d) Sala de Controversiasdel Medio Marino. Véase, Estatuto del Tribunal y Reglas de Funcionamiento ITLOS 8 de 21marzo de 2001.764 El Consejo pasa de 34 a 36 miembros, modificándose ligeramente la composición desus cámaras.




que se traduce en una preeminencia del Consejo aunque la Asambleadisponga de la teórica facultad de orientar la política que siga laEmpresa.

La idea del patrimonio tan revolucionaria y progresista, de quetodos los derechos sobre los recursos corresponden a la Humanidad y que sólo corresponde a los Estados vigilar por el respeto de esteprincipio, añadido al principio redistributivo que tiende a compensar alos países mas atrasados765 no ha sido acogida con el beneplácito denumerosos países que han retrasado, de forma indefinida, el procesoratificador y que se pronuncian negativamente sobre un presunto valor consuetudinario de las normas del Convenio, y que adoptannormas nacionales que contradicen tanto el espíritu como la letra delConvenio.766

765 Finalmente, debido a las presiones de los países industrialidos se somete la producciónde la Zona a las normas de la Organización Mundial del Comercio. No obstante, la Autoridadpodrá establecer un fondo de asistencia económica, de monto desconocido, a favor de países endesarrollo cuyos ingresos de exportación o cuya economía sufra serios perjuicios como consen-cuencia de una disminución del precio o del volumen exportado de un mineral, en la medida enque tal disminución se deba a Actividades realizadas en la Zona.

766 Por ejemplo, en la legislación interna de países como Estados Unidos, Reino Unido, Japón, Italia, Alemania, Rusia se adoptan medidas menos revolucionarias, cuyos caracteres prin-cipales son: reconocimiento del carácter internacional de la Zona; exigencia de un permiso deexploración emitido por una Autoridad nacional; control por parte del Estado emisor del per-miso; exacción de una tasa que se envía a un Fondo internacional; su carácter transitorio. Legis-laciones criticadas durantemente en el Acta final de la Reunión de 1983 de los Jefes de Estado ode Gobierno de los países no alineados, citado porSCOVAZZI, T., Elementos de Derecho internacional del mar, edición española a cargo deBOU FRANCH, V., Madrid, Tecnos, 1995, p. 70, nota 5.



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