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UNIDAD 1: El conocimiento y el conocimiento jurídico

Convenimos llamar conocimiento, a una clase de relación, que creemos bilateral, y que consiste en un enriquecimiento de una parte respecto de la otra, en base a una cierta receptividad, y a una intención cognoscente.

a) El acto del conocimiento:Puede describirse el acto del conocimiento como una relación entre un sujeto y un objeto. Visto

desde el sujeto, el conocimiento es una salida del mismo de su esfera, una proyección sobre la esfera del objeto y una captura de las propiedades de este.

Si lo enfocamos desde el objeto, el acto del conocimiento puede presentarse como una transferencia de propiedades en la dirección objeto-sujeto y correlativamente como una determinación del sujeto por el objeto. En la práctica, lo determinado por el objeto no es el sujeto, sino la imagen que el sujeto se forma del objeto.

Se ha sostenido que la imagen es objetiva y distinta del objeto y del sujeto, por lo que hallaría entre ellos. El sujeto es en cierta forma determinado por el objeto y se conduce receptivamente ante él; ese comportamiento receptivo no importa cierta pasividad, sino por el contrario una intervención decidida, espontánea y activa.

Además de una relación de conocimiento sujeto y un objeto, pueden establecerse múltiples relaciones entre ambos aspectos, como serían por ejemplo la relación ente un sujeto hombre y un objeto mujer, o viceversa, en la cual el sujeto puede sentir afecto por el objeto.

Creemos, en síntesis, que el conocimiento es tal, aunque sea errado, pues el énfasis debe ser puesto en la actividad y la intención de conocer y no en los resultados. La curiosidad es más importante que el resultado pues puede conducir a hallazgos mucho más importantes que lo buscado del primer intento, esto es debidamente corroborado por la verdad histórica.

En consecuencia, convenimos en describir el acto del conocimiento, como una relación entre un sujeto cognoscente A y un objeto conocido o a conocer B, que se manifiesta en un trascender de su propia esfera, para formar la imagen que puede coincidir o no, con el objeto, pero que en esencia constituye la materialización del acto de conocimiento cualquiera sea el resultado.

Conocimiento vulgar, científico y filosófico:

Vulgar: un conocimiento puede ser vulgar, y al mismo tiempo ser científico o aún filosófico. Puede caracterizarse como ametódico, asistemático y anaxiomático. La noción de metodicidad de este tipo de conocimiento no ofrece dificultades, en razón de su nivel precientífico y del escaso rigor de su actividad no tiene un método propio. Es asistemático porque sus nociones no requieren una concatenación orgánica entre ellas, es decir que pueden conocerse algunos datos del saber vulgar e ignorar otros muchos relacionados. La sistematización no implica necesariamente falta de ordenación por que existen muchos ejemplos de conocimiento que siendo vulgares son no obstante ordenados. Es anaxiomático porque no parte de ningún supuesto (axioma = postulado, verdad indemostrable). La ciencia y la filosofía tienen determinados supuestos, a partir de los cuales proyectan sus teorías, pero el saber vulgar no los tiene.

Científico: siguiendo a Mario Bunge, creemos que una primera definición del conocimiento científico, debería contener las siguientes notas: el ser fáctico, sistemático, metódico, preciso, comunicable y verificable.- Fáctico porque parte de hechos, los respeta hasta cierto punto y siempre vuelve a ellos. La ciencia si bien procura respetar los hechos no siempre puede hacerlo y a veces, debe introducir variaciones para comprender mejor el fenómeno.- Sistemático porque los diversos conocimientos de las ciencias se conectan lógicamente. En el caso particular de la ciencia del derecho, uno de los instrumentos de mayor utilidad para el jurista, es el código. Este puede tener diversas características, tales como exclusividad, coherencia, completitud; pero lo esencial que debe poseer es sistematicidad.- Metódico porque para su obtención se requiere un método, lo que no significa excluir el azar, ya que ambos elementos a veces se unen. Si bien el método genérico de las distintas ciencias es experimental, no usan el mismo método, y de hecho difieren ya que el método de la biología debería diferir al de la sociología o psicología.

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- Preciso porque la ciencia torna preciso, lo que el sentido común conoce de manera nebulosa; pero la ciencia es algo más que sentido común organizado. El conocimiento científico procura la precisión, si bien no esta nunca libre de vaguedades.- Comunicable porque significa que sus verdades pertenecen a todos por igual, nadie podría acaparar para sí sus investigaciones, pues si lo hiciesen dejarían de ser científicos. Es un requisito esencial, no solo en cuanto se vinculan con el perfeccionamiento de la educación general, sino con la posibilidad de superación de la ciencia misma.- Verificable porque para alcanzar la categoría de objetivos deben someterse al examen clarificador de la experiencia. - Falseable porque acepta provisionalmente válido a todo conocimiento, hasta que se demuestre su falsedad.- Otras características del conocimiento científico son la legalidad, generalidad y ser predecible.

Filosófico: la filosofía como ciencia, se mueve en dos dimensiones diferentes pero de igual importancia. Etimológicamente filosofía significa “amor” a la sabiduría. Para Aristóteles, la filosofía es el estudio del ente en tanto ente, y de las propiedades que como tal le son propias. La filosofía por ser un saber totalizador halla sus objetos de estudio en todas partes; las ciencias parcelan la realidad para estudiarla. La filosofía es una ciencia que obtiene sus objetos de estudio de todo el universo, pero se ocupa de ellos en cuanto estos tienen de universal. La filosofía es un saber sin supuestos. El conocimiento filosófico tiene varias características que son: metodicidad, sistematicidad y axiomaticidad. El conocimiento filosófico es metódico porque tiene implícito un método, aunque se diferencia de la ciencia, ya que en esta hay acuerdo entre los métodos, y en filosofía el método lo impone el filósofo e incluso lo crea. Es sistemático porque los diversos conocimientos filosóficos se encadenan formando sistemas, es decir, conjuntos ordenados y coherentes donde los conocimientos de desprenden lógicamente de otros. Es pretendidamente anaxiomático porque no se hace cargo de sus supuestos y hasta pretende eliminarlos.

Concepto de ciencia:Siguiendo a Bunge, el conocimiento científico o ciencia es un sistema de ideas establecidas

provisionalmente. La investigación científica es una actividad productora de nuevas ideas. Según Aftalion es ciencia un conjunto de conocimientos conceptuales, fundados metódicamente

según la índole de sus objetos, sistematizados y cuyo contenido tiene certeza constrictiva.

Clasificación de las ciencias:Bunge divide a las ciencias en fácticas y formales, la primera distinción entre estos dos tipos de

ciencias reside en el objeto de estudio. Las formales estudian objetos “ideales”, es decir que solo existen en la mente humana (Ej. Números). Las fácticas estudian objetos reales como hechos o sucesos. La segunda diferencia refiere a que en las formales los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos mientras que los enunciados de las fácticas refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. La tercera refiere al método que confirma los enunciados. Las ciencias formales aplican la lógica y la deducción; las fácticas necesitan de la verificación que se realiza mediante la observación de la realidad y la experimentación. El tipo de conocimiento que alcanzan las ciencias fácticas tiene como rasgos esenciales la racionalidad y la objetividad. Según su objeto, las ciencias fácticas se dividen en naturales y culturales.

El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetosEl objeto es todo aquello que es o puede llegar a ser término de la actividad racional de un sujeto,

que puede llegar a ser sujeto de un juicio lógico. Existe una relación entre la clase de trato que tenemos con los objetos y la naturaleza de los mismos. Así, Cossio (desarrollando el pensamiento de Husser) distingue cuatro familias de objetos (ideales, naturales, culturales y metafísicos)

OBJETOS CARACTERISTICAS METODOSACTO GNOSEOLOGICO

IDEALESIrreales. No están en la experiencia. Neutros en valor

Racional deductivo intelección

NATURALESReales. Están en la experiencia. Neutros en valor

Empírico inductivo Explicación

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CULTURALESReales. Están en la experiencia. Valiosos positiva o negativamente

empírico dialéctico Comprensión

METAFISICOSReales. No están en la experiencia. Valiosos positiva o negativamente    

b) Concepto de ciencia en Thomas KuhnLa característica que distingue a la ciencia de la no ciencia es la existencia de un paradigma capaz de

apoyar una tradición de ciencia normal.

Evolución de las ciencias según Karl Popper y Thomas KuhnAmbos son discontinuistas ya que niegan que las ciencias se desarrollen por un simple

acrecentamiento y acumulación de conocimiento.Desde el punto de vista de Popper, adalid de la escuela hipotético-deductivista se admite que en

materia de conocimiento científico toda una labor, incluso de siglos, puede de pronto entrar en estado de aniquilación porque debido a la refutación de las teorías hay que abandonar estas y reconstituir el conocimiento a partir de otras que alteran o reemplazan a las anteriores. Se puede tildar a Popper de catastrofista porque piensa que es natural, dada la probabilidad de que todo esquema conceptual o teórico no coincida con la realidad, que periódicamente acontezca el derrumbe de las teorías de gran prestigio.

Un rasgo característico de la teoría de la ciencia de Kuhn es la importancia atribuida al carácter revolucionario del progreso científico, en la que una revolución supone el abandono de una estructura teórica (paradigma) y su reemplazo por otra incompatible con la anterior.

Kuhn funda sus tesis en la realidad histórica y, por sobre todo, en las características sociológicas de las comunidades científicas. En cambio Popper se ocupa de la articulación lógica del pensamiento en determinados momentos de la historia pero la analiza con preocupación metodológica, ya que para Popper el científico ya dispone de un instrumental para dirigirse ante el mundo, pero hay muchas posibilidades en cuanto a la manera de concebir la estructura de la realidad y los hechos singulares y generales que le conciernen. Por ello se formulan hipótesis y teorías que nos permiten conocer tal estructura a partir de explicaciones y predicciones que se derivan de aquellos.

Así, para Popper, todo aumento de conocimiento consiste en el perfeccionamiento del conocimiento existente que se modifica con vistas a una mayor aproximación a la verdad.

En cambio, Kuhn no aceptaría la tesis de que nuestras teorías que corresponden cada vez con más exactitud y nitidez a la estructura de la realidad. Sólo aceptaría que el desarrollo de la ciencia es una secuencia histórica en la cual a través de revoluciones científicas los paradigmas se sustituyen por otros mejores. Pero, ¿cómo se puede decir que un paradigma es mejor que otro si son inconmensurables?. Kuhn parece suponer que hay modos de captar la eficacia de un instrumento con independencia de cuestiones conceptuales. Así, un paradigma será mejor que otro en la medida en que pueda resolver con mayor éxito o eficacia los problemas teóricos o prácticos.

En síntesis, Kuhn afirma que no se puede hablar de “progreso científico” como si la ciencia avanzara en cierta dirección privilegiada hacia un mayor conocimiento del mundo. Los paradigmas se sustituyen unos tras otros a través de la historia pero no tiene sentido creer que cada uno de ellos supone una mayor aproximación a la verdad.

Kuhn afirma que tanto Aristóteles como Darwin pensaban al mundo en términos evolucionistas, pero Aristóteles adoptaba un modelo teleológico. Las adaptaciones darwinistas permiten a los seres vivos “resolver” un problema que en ese contexto y momento de la evolución afecta su supervivencia. Así, análogamente, cada revolución científica es una especie de adaptación a dificultades que eran irresolubles en el paradigma anterior. Así, el progreso relativo no tiene fin absoluto.

Para Kuhn la ciencia progresa mediante el siguiente esquema:Pre-ciencia > ciencia normal > crisis > revolución > nueva ciencia normal > nueva crisis

c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la ciencia del Derecho. Distintos enfoques del fenómeno Jurídico:

El derecho puede ser objeto de un saber de jerarquía científica, la ciencia del derecho. Esto se comprueba con la existencia del dato histórico de que el derecho ha movido una actividad intelectual que circula como tal y pretende jerarquía científica, al menos en la cultura occidental.

El derecho también puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico, que indaga qué es lo que en el campo de lo jurídico puede proclamarse con

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alcance universal pretendiendo llegar a un saber jurídico que no se apoye en ningún otro y que sirva de fundamento a todas las ciencias del derecho.

Sus cuatro disciplinas fundamentales son: a- ontología, b- lógica (jurídica formal – pensamiento del jurista), c- axiología (indagación por la justicia), d- gnoseología (el pensamiento jurídico en cuanto al conocimiento de su propio objeto – jurídico trascendental).

La ciencia del derecho aparece como un dato histórico, sin embargo ella aparece cuestionada, de alguna manera, en la filosofía de la ciencia del derecho que hace de esta su objeto de estudio y no la da como valor entendido sino que trata de revisar sus supuestos tratando de ver en qué consiste la cientificidad del derecho. Se puede decir que es una epistemología que se centra en la ciencia del derecho. Epistemología viene del griego (episteme = conocimiento, logos = tratado) y sería la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento jurídico.

No obstante existir un casi universal consenso acerca de que el derecho es una ciencia, hay que hacer notar que como conciencia de la imprecisión de su objeto no se puede decir que los juristas hayan tenido una clara conciencia de la índole de los actos de conocimiento que despliegan y de los métodos que deben utilizar.

Constitución de la ciencia del derechoCorresponde a Kant y a Savigny el mérito de haber constituido del derecho una ciencia. Kant

siguiendo a Tomasio separó dentro del campo de la ética la que pertenece a la moral de la que pertenece al derecho. Tomasio fue el primero que enfoca el problema de la diferencia entre moral y derecho. Dice que la moral tiene por propios lo honesto y el derecho lo justo. La moral se refiere solo a lo interno y el derecho a lo externo. Por esto la moral no es coercible mientras que el derecho sí. La moral tiene

Kant sigue a Tomasio y separa al derecho de la moral fundándose en los motivos del obrar (acciones internas) y el aspecto físico del obrar (acciones externas). La moral se refiere al fuero interno y el derecho al externo.

Savigny puso luego otro pilar fundamental al destacar que el objeto al que apuntan los juristas esta en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio. Para llegar a esta conclusión llevo al derecho la división kantiana entre forma y materia: en toda relación de derecho hay una materia (elemento de hecho regulable) y una forma (la norma reguladora de esa relación).

Con esto dio por tierra con el jusnaturalismo clásico produciéndose la ontología del derecho positivo, el derecho creado por los hombres. El derecho va surgiendo espontáneamente de la comunidad, esta lo va creando y abarca tanto el derecho escrito como el consuetudinario. Por último lo separa de la moral; lo que el derecho manda no se funda en la moral.

Así aparece la ciencia del derecho.

Ubicación en el cuadro de las cienciasLa ubicación en el cuadro de las ciencias va a depender de cuál convidemos que es el objeto de la

ciencia del derecho, si seguimos a Kelsen y consideramos a las normas como el objeto de derecho está será una ciencia formal ya que su objeto es ideal.

En cambio si afirmamos como Cossio que el objeto del derecho es conducta, un objeto cultural egológico, el derecho sería una ciencia fáctica cultural.

Posiciones que reafirma y que niegan el carácter científico del derechoLa cientificidad del derecho ha sido objeto de algunas autorizadas impugnaciones, por eso es

necesario abrir el proceso de la llamada ciencia del derecho para exhibir los títulos que le han servido para acreditarse como tal.

Ya Kant y Savigny habrían sido los que dotaron al derecho de cientificidad.Luego de Savigny en el siglo XIX cuando cobra auge la cuestión de la clasificación de las ciencias se

generaliza la tendencia a considerar al derecho como una ciencia de objetos reales. Comte y Spencer la subsumen bajo el epígrafe de las ciencias sociales. Winat comparte este criterio y da un paso adelante al signarle a la jurisprudencia jerarquía autonomía como ciencias sistemática del espíritu.

Pero si bien estos autores consideran al derecho como una ciencia de la experiencia también ven que no se trata de una realidad igual a la natural pero para no ser confundidos con el jusnaturalismo clásico prefieren evitar toda referencia a los valores y buscar la diferencia entre lo físico y psíquico.

Por esto se explica que la corriente jurídica dominante en el siglo XIX había sido el positivismo naturalista que abarca también a la escuela histórica ya que tanto uno como los otros tendieron a mantener un

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contacto extremo con los hechos. Sin embargo, estos no fueron los únicos rumbos: otros se inclinaron por reemplazar la observación inductiva y la experimentación del positivismo por métodos-lógico-abstractos, racionalistas y deductivos. Esta corriente llamada formalismo jurídico materializó al derecho ya que pensó que era posible subsumir todos los casos en la norma legal a través de un silogismo jurídico. También se llamó a esta corriente jurisprudencia conceptual.

Ihering hirió de muerte al formalismo jurídico haciendo notar que no es la vida la que debe plegarse a los propios, sino estos son los que deben modelarse sobre aquellos. Sin embargo Ihering no pudo superar al positivismo naturalista ya que no supo incluir los valores y creyó ver en el derecho una relación teleológica sin darse cuenta que esta no es diferente a la relación causal-explicativa.

Fueron Emilio Lask y Radbruch quienes incardinaron al derecho en el mundo de la cultura pero no alcanzaron a sacar todas las consecuencias que importaba su tesis.

Stammler creyó posible dar una definición del derecho (voluntad vinculatoria, autárquica e invariable) fuera de toda referencia y consideraba a la causalidad y a la teleología como medio diferente de conceptuar datos sin advertir que estaba a presencia de otro tipo de conceptualización: la imputativa o normativa, única capaz de atrapar la conducta, en tanto que libertad que se fenominaliza bajo el signo de los valores. No obstante no haber acertado en la solución, hay que darle el mérito a Stammler de haber marcado que era necesario indagar cuáles categorías requiere la conceptualización de datos jurídicos.

Además fue quien señalo que en el contenido de los ideales jurídicos siempre permanecía la dignidad de la persona humana.

Del Vecchio señalo que el objeto del que se ocupan los juristas está constituido por el obrar de los hombres, por la conducta en tanto que es enfocada en interferencia intersubjetiva. Sin embargo no profundizó sus investigaciones.

Recién fue Kelsen quien puso en claro en qué consiste la normatividad del derecho. Mostró que se trata de una manera de conceptuar datos: la imputación que los presenta como algo que debe ser. Pero Kelsen no obstante decía que las normas son esquemas de interpretación de la conducta, que ésta es el objeto de las normas jurídicas, el objeto que se piensa imputativamente no analizó esta cuestión en todo su alcance.

Esto fue Cossio quien lo hizo al señalar que la relación que media entre norma y conducta es la que hay ente concepto y objeto, una relación de conocimiento.

Así el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, conducta en su deber ser, en su libertad.Aclarada ya la naturaleza ontológica de la ciencia del derecho, ahora habría que resolver el problema

del método jurídico. Para ello Cossio utiliza la descripción y el análisis de los elementos que integran la naturaleza jurídica:1 una estructura lógica formal y necesaria (la conceptualización normativa). Este es un objeto ideal y el acto gnoseológico del investigador será la intelección que opera con un método racional, deductivo, lógico-abstracto. Este es el método expuesto por Kelsen en la teoría pura.2 la valoración jurídica. Esto es el ideal positivo perfilado conceptualmente por la norma y que al ser vivenciado por el juez, cobra realidad al dar su sentido a un substrato de conducta al que integra en su carácter de objeto cultural. Éste, como todo objeto cultural, va a ser conocido por un acto de comprensión a través de un método empírico-dialéctico.3 las referencias dogmáticas. Su conocimiento plantea la dificultad del hecho que puedan llevarnos a los más variados objetos. Por eso propone para catarlos el método empírico-objetal.

Sin embargo hay que recalcar que esas referencias dogmáticas no son el término final del acto de conocimiento. Éste es la conducta. Por ello recién se arriba a un conocimiento jurídico cuando se llaga al momento de la valoración y la comprensión dialéctica del sustrato de conducta que se perfiló con ayuda de las referencias dogmáticas.

En conclusión el objeto a conocer por los juristas es conducta y solamente conducta.Pero contrariamente a todos estos intentos que han tratado de dotar de cientificidad al derecho

esclareciendo su objeto y método, hay quienes han negado toda dimensión científica al derecho.Uno de ellos fue Kirchmann, procurador del rey en el estado de Prusia quien en 1847 dio una

conferencia negándole el derecho todo carácter científico. Este argumento que el carácter mutable del derecho impide que se lo pueda aprender conceptualmente de modo análogo a la que sucede en otras disciplinas.

Kirchmann al percatarse del carácter inestable y huidizo del derecho se dio cuenta de que era inasequible a los procedimientos generalizadores y rebelde a las leyes constantes, propias e invariables de la naturaleza. Esto lo llevó a pensar que no era posible hacer una ciencia del conocimiento del derecho.

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Esto se debe a que Kirchmann creía que el progreso del derecho consistía en adoptar métodos idénticos a lo de las ciencias naturales exitosas. Éste no se dio cuenta que el éxito depende de adoptar el método que convenga a la índole del objeto que se estudia.

Cabe aclarar que Kirchmann no fue el único que le negó al derecho su carácter de ciencia, por ejemplo Chamberlain lo considera una técnica para alcanzar fines y Rumpf una forma de organización.

UNIDAD 2: La ciencia del Derecho como disciplina normativa

a) Ciencia Jurídica y mundo de la cultura. Hecho valor y norma:Si como ha hecho Cossio ubicamos a la ciencia jurídica dentro de las ciencias fácticas y, dentro de

ellas, de las culturales debemos admitir que su objeto pertenece al mundo de la cultura. Este es la conducta en interferencia intersubjetiva en su deber ser, es decir la conducta en su libertad, como se nos aparece cuando la pensamos normativamente.

La conducta humana es un objeto cultural egológico y como todo objeto cultural esta compuesto por un sustrato material, que es el hombre mismo, y un sentido que estaría dado por los valores. (Autores como Kelsen dicen que el objeto del derecho son las normas desprovistas de todo otro contenido, por ejemplo la moral).

Así los juristas interpretan conductas: un hecho que tiene sentido en un valor a través de las normas. (Hay autores que consideran que el derecho esta compuesto solo por hechos, es lo que los jueces hacen – corriente anglosajona. Otros consideran que su valor fundamental es la justicia, una ley).

Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales:

Debido a que la palabra norma es ambigua e imprecisa Von Wright propone una clasificación de las mismas que abarquen los diferentes sentidos de la palabra. Distingue tres tipos de normas principales o puras, y tres secundarias o impuras.- Especies Principales: 1>Reglas conceptuales: define o determinan una actividad. Por ejemplo las reglas de un juego o las reglas de la gramática. 2> Reglas Técnicas: indican un medio para alcanzar determinado fin. Ejemplo las instrucciones de uso de un electrodoméstico. Estas reglas no dirigen la voluntad del destinatario; son hipotéticas. 3> Prescripciones: estas emanan de la voluntad del emisor de la norma (autoridad normativa). Están destinadas a alguna gente (sujeto normativo). La autoridad promulga la norma para hacer conocer al sujeto su voluntad. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción o amenaza de castigo.- Especies Secundarias: se caracterizan por tener aspectos en común con las tres principales. 1> Normas Ideales: establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Se parecen a las reglas técnicas por que indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase, y a las conceptuales por que definen un modelo. 2> Costumbres: son especies de hábitos, pues exigen regularidad en la conducta de los hombres en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos por que son sociales. Es el carácter social lo que le da una presión normativa, un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad. En este sentido se parecen a las prescripciones pero no emanan de autoridad alguna, tampoco necesitan promulgación (prescripciones implícitas). Por otra parte se parecen a las reglas conceptuales ya que definen a la comunidad y las distinguen de otras. 3> Normas Morales: hay dos interpretaciones filosóficas, A_ teológica: normas morales emanadas de una autoridad (Dios). Para esta interpretación serían prescripciones. B_ teleológica: normas morales como alguna especie de reglar técnica que indica el camino para obtener un fin. Dos corrientes para el fin: eudemonismo, felicidad del individuo; y utilitarismo, bienestar de la sociedad. Existe una tercera posición que clasifica las normas morales como autónomas, como sui generis (posición deontológica).

b) El comportamiento humano como objeto de la formación jurídicaSi bien Kelsen puso en claro de que se trata la normatividad del derecho: la manera imputativa de

pensar o conceptuar datos, es decir, en su deber ser, no hizo un análisis acabado de la índole del objeto que ha de pensarse normativamente. Fue Cossio quien afirmo que la relación que media entre norma y conducta es la que hay entre concepto y objeto: una relación significativa gnoseológica, de conocimiento. Formuló que lo que conceptúan las normas es conducta en interferencia intersubjetiva. Es decir, la conducta no en su ser sino en su deber ser.

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El concepto de acción y actividadEl concepto de acto humano es una herramienta necesaria en la lógica del deber ser. La noción de

acto humano está relacionada con la de suceso. Suceso significa cambio en el mundo. Es la transición de 1- un estado de cosas a otro, 2- de un estado a un proceso o de un proceso a un estado.

Si bien un acto no es un cambio en el mundo, muchos actos pueden describirse como el provocar o efectuar a voluntad un cambio. Actuar es intervenir en el curso de la naturaleza. Los sucesos se efectúan mediante una acción. Una acción es la intervención en el curso de la naturaleza por un sujeto que tiene la voluntad de producir un cambio en el mundo.

Hay que distinguir entre acto y actividad. De la misma manera que los actos están relacionados con los sucesos, las actividades están relacionadas con los procesos.

Un suceso es un acontecer; se diferencia de proceso pues ocurre y termina. En cambio el proceso es dinámico. Los sucesos acaecen, los procesos avanzan. Los actos efectúan el acaecer de los sucesos, las actividades mantienen los procesos en marcha.

Cabe preguntarse si la actividad es anterior a los actos o viceversa. Por un lado, la actividad parece anterior: los movimientos corporales que son el requisito previo de la mayoría de los actos humanos, pueden considerarse como una actividad a la que el agente tiene que dedicarse para ejecutar esos actos. De esta manera, los resultados de la acción serían consecuencias de actividades previas. Por otro lado, la acción parece anterior: el principio y el fin de la actividad humana tienen, algunas veces, el carácter de actos.

Acciones genéricas e individuales.Los diferentes casos de actos genéricos o categorías-acto (como pueden ser abrir la ventana o la

puerta) se llaman actos individuales (por ejemplo el asesinato de Cesar).Al acto genérico de abrir la ventana corresponde el cambio genérico de una ventana que se abre. Al

acto individual del asesinato de Cesar corresponde el suceso individual de la muerte de Cesar. Un acto individual es la realización de un acto genérico en una ocasión específica por un agente específico.

La ocasión constituye una oportunidad para el acontecer de determinado suceso genérico o para la realización de un acto de una determinada categoría. Ej.: solo en la ocasión en que la ventana esté cerrada podré abrirla.

La noción de agente.Podemos distinguir entre agentes empíricos o naturales (ente perecedero) y súper-empíricos o súper-

naturales (ente eterno).Los agentes que ejecutan acciones humanas son empíricos. Pero no todos los agentes de actos

humanos son individuos humanos. Podemos distinguir entre agentes personales e impersonales: agentes impersonales: personas legales o jurídicas (ejemplo corporaciones), un tribunal, una asamblea legislativa o el estado; agentes personales: hay dos clases: a- agentes individuales: acto ejecutado por un hombre, b- agentes colectivos: a veces la ejecución de un acto requiere la acción conjunta de varios hombres.

Resultado y consecuencia. A cada acto (de un estado a otro estado) corresponde un cambio o suceso en el mundo (cambio y

suceso deben entenderse en un sentido amplio que abarque también no cambios y no sucesos). La correspondencia entre acto y cambio es un nexo intrínseco o lógico. Por ejemplo: el acto de abrir la ventana es el acto de cambiar un mundo en el que la ventana está cerrada por un mundo en el que está abierta.

Por resultado de un acto podemos entender: el cambio que corresponde a este acto, o el estado terminal de este cambio. El nexo entre el acto y su resultado es intrínseco. El acto de abrir la ventana no puede verdaderamente ser llamado “acto de abrir la ventana” a menos que efectué un cambio que llamamos resultado. El resultado es definitorio de la clase de acción que realiza el individuo.

La consecuencia de un acto es una segunda transformación que se deriva de la primera por la llamada necesidad causal o natural. Por ejemplo: una consecuencia del acto de abrir la ventana puede ser que la temperatura en una determinada habitación disminuya. La relación entre un acto y sus consecuencias es extrínseca (causal). Por ejemplo que baje la temperatura en una habitación dependerá, entre otras cosas, de la diferencia previa de temperatura entre el exterior y el interior.

Para distinguir los cambios de las consecuencias Von Wright propone identificar a los resultados con los cambios abarcados por la intención del individuo.

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Las acciones y las omisiones frente al derechoJunto con los actos están sus correlatos: las abstenciones. Abstenerse puede ser definido en términos

de acción, cambio y capacidad: un agente en una ocasión dada se abstiene de hacer algo si y solo si, puede hacer una cosa y no la hace.

Hay cuatro tipos de abstenciones elementales:1 abstenerse de hacer: abstenerse de cambiar un mundo en el cual la puerta esta abierta, en un mundo en el cual este cerrada. Esto solo es posible en un mundo en el que la puerta no cambie de estar abierta a estar cerrada por sí misma, es decir, que la puerta no se cierre sola.2 abstenerse de destruir (aniquilar, deshacer)3 abstenerse de conservar estado de cosas.4 abstenerse de suprimir el estado de cosas.

Abstenerse de tener resultados y consecuencias: primordialmente los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tienen lugar. Pero usando la noción generalizada de cambio, que incluye no cambios, podemos decir que los resultados de abstención son que determinados no cambios tienen lugar.

Así en lugar de llamar a determinados cambios resultados de una abstención, podemos llamar a determinados estados de cosas resultados de una abstención. Estos estados son los estados terminales de los cambios resultantes. A diferencia de la correspondencia entre los actos y las abstenciones con sus resultados, la relación entre las abstenciones y los resultados no es de uno a otro, sino de uno a dos. Por ejemplo un estado de cosas puede ser el resultado de: a- una abstención de impedir que este se produzca; b- una abstención de conservarlo.

Hay dos tipos de actos que son de gran importancia en la lógica y que tienen relación con la habilidad de un agente de interferir la habilidad de otro agente de ejecutar un determinado acto: evitar o impedir, compeler o forzar.

Compeler a un agente a hacer algo es lo mismo que impedirle abstenerse de hacer dicha cosa. Evitar que un agente haga algo es lo mismo que forzar a abstenerse.Evitar que un agente haga algo es actuar de tal manera que llega a ser imposible para ese agente

hacer esa cosa. Pero esto presupone que el agente puede hacer dicha cosa. Así impedir es hacer que un agente no pueda hacer aquello que podría hacer. Cabe aclarar que impedir no extingue la habilidad de la gente de ejecutar tal acto genérico, solo destruye el desarrollo efectivo es una ocasión natural.

Cuando se extingue la habilidad como resultado consecuencia de una acción se llama inhabilitar.

c) Elementos de las normas Las normas jurídicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico. Von Wright distingue entre seis componentes, ingredientes o partes de las normas que son

prescripciones:1 carácter. 2 contenido. 3 condición de aplicación. Estos son propios del núcleo normativo. 4 autoridad. 5 sujeto. 6 ocasión. Estos son características específicas de las prescripciones que no pertenecen a otro tipo de norma.

Hay otras dos cosas que pertenecen de una manera esencial a toda prescripción sin por ello ser componente de las prescripciones: la promulgación y la sanción.

Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación.Es una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otro tipo de normas. Sin

embargo hay diferencias entre los núcleos normativos de especies diferentes.1 carácter: esta en función de si la norma se da para que algo deba, no deba o pueda ser hecho.

Cuando la norma se da para que algo deba hacerse mandamiento u orden.Cuando la norma se da para que algo no deba hacerse prohibición.Cuando la norma se da para que algo pueda hacerse permiso.Von Wright dice que los caracteres de orden y prohibición son .Interdefinibles: lo que debe hacerse

es lo que no tiene que dejar de hacerse y viceversa.Lo que debe dejar de hacerse es lo que no tiene que hacerse y viceversa.Von Wright analiza también varias posibilidades de reducir el carácter permisivo al obligatorio (la

norma de obligación son los permisos y las prohibiciones). Dice que hay dos formas de negar status independiente a los permisos: 1 considerarlo como ausencia o no existencia de las prohibiciones correspondientes.

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2 considerarlo una especie peculiar de prohibiciones: prohibiciones de interferir la libertad de un agente en un determinado respecto.

UNIDAD 3: Objeto de la ciencia jurídica

a) Problemas recurrentes en torno a la determinación del objeto de la ciencia del Derecho. Distintas teorías.

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas y extrañas como la pregunta ¿qué es Derecho?

A su vez, esto contrasta extrañamente con la capacidad de la mayoría de los hombres por citar ejemplos de Derecho. Pero, ¿por qué este contraste? ¿Es porque además de casos típicos claros (Ej.: sistemas jurídicos de los estados modernos), hay casos dudosos del Derecho internacional y primitivo ante cuya “calidad jurídica” vacilan tanto hombres cultos como juristas?

Es claro que esta no puede ser la raíz de las dificultades para definir el Derecho porque: 1-es obvio por que se vacila ante estos casos: el Derecho internacional no tiene legislatura, los Estados no pueden ser llevados a los tribunales sin el previo consentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones. Con los sistemas de Derecho primitivo sucede algo parecido. 2- En todos los términos generales que usamos se puede hacer la distinción entre casos claros y dudosos.

Nino sugiere que las dificultades para definir Derecho tienen su origen en una concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad. Dice que en el pensamiento jurídico todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica de la relación entre el lenguaje y la realidad, se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas. Así habría una sola definición valida para una palabra. Esta se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión.

A la concepción platónica se le opone una concepción “convencionalista” acerca de la relación entre lenguaje y realidad defendida por la filosofía analítica. Esta supone que la relación entre lenguaje y realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Para estos las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra. Así cuando nos enfrentamos con una palabra debemos darle un significado. Para estipularlo debemos guiarnos por criterios de utilidad teórica y conveniencia para la comunicación.

Pero el hecho de adherir a esta concepción tampoco garantiza obtener una definición sobre el concepto del Derecho porque es ambiguo, vago y presenta una carga emotiva.

Es debido a esto que han surgido diversas teorías a la hora de precisar el objeto del Derecho.De aquí surgen las respuestas contradictorias a la pregunta ¿qué es Derecho? a las que alude Hart.Kelsen dice que “el derecho es el conjunto de normas del ordenamiento jurídico”.Leveren dice que las normas son juguetes vistosos.La vertiente jusnaturalista dice que solo será Derecho si es justo.

Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según HartHart dice que existen tres problemas recurrentes que se presentan juntos bajo la forma de una

respuesta a la pregunta que es Derecho. Los dos primeros surgen del hecho de que si hay Derecho, ciertos tipos de conducta no son ya optativos sino obligatorios en algún sentido.

1er problema: ¿en que difiere el Derecho y la obligación jurídica de las ordenes respaldadas por amenazas y como están relacionadas con ellas? Para Austin el hecho de que una conducta sea amenazada con una sanción es Derecho. Así se ve la situación de que un asaltante ordene a su victima entregarle el bolso y lo amenace con disparar, como hace una situación que muestra la esencia del Derecho.

Hart se pregunta en que se diferencia esta situación con una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el trasgresor. Dice que podemos pensar que la única diferencia seria que en el caso de las leyes las órdenes están dirigidas a un grupo que generalmente las cumple. Pero Hart dice que esa no puede ser la única diferencia y formula reparos al respecto: 1- el asaltante no da una

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orden pues no tiene autoridad reglada sobre el banquero, solo lo amenaza. 2- la coacción es cara a cara mientras que en el orden jurídico esta implica generalidad. 3- la amenaza del delincuente es temporaria, las de las normas jurídicas son constantes.

2do problema: ¿en que se diferencia el deber jurídico del deber moral? ¿Y que relación tienen entre sí?

Hart se parecen: I- en contenido: Mismas obligaciones, derechos y deberes. Mismos principios: no hay objeto que no tienda al bien común. Iguales prohibiciones. El principio de justicia los une. II- en lenguaje.

Se diferencian: I- en cumplimiento: las sanciones de la moral no pueden imponerse en forma coactiva, obligan al individuo pero no tienen sanción.

3er problema: ¿qué son las reglas y en que medida el Derecho es una cuestión de reglas?Hart dice que a primera vista se podría pensar que la afirmación de que el Derecho consiste en reglas

no podría ser puesta en duda. Sin embargo han surgido diferencias:1- Hay reglas de tipos muy diferentes: reglas jurídicas, de etiqueta, de juegos, etc. que pueden surgir de

manera muy diferente y tener relaciones muy diferentes con la conducta a la que se refieren. Así en el Derecho hay reglas creadas vía legislativa y otras por ningún acto deliberado. Hay reglas obligatorias y otras que indican los medios para obtener un fin.

2- Entre los autores contemporáneos hay divergencia de opinión entre que significa afirmar que una regla obligatoria existe: algunos dicen que decir que existe una regla significa que un grupo de hombres o la mayor parte de ellos se comporta como regla (de una manera similar en ciertos tipos de circunstancias). Pero esto no basta porque puede haber simple convergencia de conductas. ¿Cuál es la diferencia entre la mera conducta convergente y la existencia de una regla? En el caso de las reglas las desviaciones de ciertos tipos de conducta suscitarán una reacción hostil y si se trata de reglas jurídicas serán castigadas por los funcionarios, su consecuencia es predecible, precisa y esta oficialmente organizada. Pero esta afirmación nos puede llevar al realismo jurídico y a concebir a las normas como meras reacciones predecibles frente a las desviaciones.

Hart dice que si se pregunta que es Derecho, me encuentro con algo que tiene que ver con ordenes respaldadas por amenazas, algo que tiene que ver con las normas, y algo que tiene que ver con la moral, pero nada lo suficientemente conciso para proporcionarle una respuesta satisfactoria. Esto se debe a que las tres cuestiones son demasiado diferentes entre sí para dar una posición definitiva.

Lo que sucede es que Hart es conceptualista por lo que no cree que la definición deba aludir a la esencia del Derecho, sino que piensa que la definición es una cuestión de trazar límites, por eso cuando se pregunta qué es Derecho, se pregunta por el significado con que se utiliza la palabra. Por eso admite que la pregunta tiene distintas respuestas y no precisamente hay que darle una sola sino darle pluralidad.

En cambio Cossio es esencialista y al preguntarse qué es Derecho, se pregunta por la esencia de la cosa Derecho. Por eso para saber que es derecho tiene que ver que tipos de casos hay y ubicarlo entre ellas. Se trata de establecer en primer término las distintas variedades de objetos y cuales son los métodos que convienen a cada una de ellas. Solo así se puede saber (según Cossio) que clase de objeto es el Derecho y cuales los procedimientos metódicos que pide su conocimiento.

b) La teoría de los objetos. Objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos: características y método de cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta el pensamiento de Husserl, Cossio distingue cuatro familias de objetos u ontologías regionales, y puntualiza los caracteres peculiares de cada uno, la índole del método que exigen y la naturaleza gnoseológica de su conocimiento.

-Objetos ideales: por ejemplo los números, el triángulo, las relaciones entre cosas (igualdad, semejanza, etc., los conceptos.Características: (A) son irreales: no tienen existencia en el tiempo y el espacio, son intemporales y aespaciales. (Decir que el triangulo empezó con los primeros geometras seria como decir que América empezó con Colon). A pesar de no tener existencia tiene consistencia (esencia) por lo que presentan algunas propiedades. (B) no están en la experiencia sensible. El geometra al hablar de las propiedades del triangulo no se refiere al triangulo dibujado en el pizarrón sino al triangulo que es un objeto general y abstracto. (C) son neutros al valor. No se puede impedir que alguien diga que es más lindo el triangulo que el cuadrado, pero esta cualidad escapa a la esencia del objeto triangulo en cuanto ideal.-Objetos Naturales: forman el dominio de la naturaleza.

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Características: (A) son reales: existen individualmente en el tiempo y el espacio. (B) están en la experiencia sensible: se puede acceder a ellos por los sentidos. (C) son neutros al valor ya que en cuanto objetos naturales no se puede predicar de ellos cualidades axiológicas. Nos puede resultar hermosa una puesta de sol, pero lo que es hermoso es el mundo de quien tiene sensibilidad para percibirla de ese modo.Se los puede dividir en: psíquicos: están en el tiempo pero no en el espacio, y se nos dan en una percepción interior (por Ej. el deseo). Y físicos: están en el tiempo y el espacio. Son aprendidos por una percepción externa, por ej: nube-Objetos Culturales (bienes): su conjunto constituye la cultura. Son los objetos reales que forman el ámbito propiamente humano de la realidad. Esta categoría abarca todo lo que el hombre crea o modifica con su acción, y así mismo es objeto cultural la actividad humana.Características: (A) son reales. (B) están en la experiencia. (C) son validos positiva o negativamente.-Objetos Metafísicos (por ej Dios)Características: (A) son reales: puede predicarse la existencia individual temporal y espacial (Dios es eterno y esta en todas partes). (B) No están en la experiencia ya que no es posible acceder a ellos por los sentidos. (C) Son valiosos positiva o negativamente.

c) Derecho positivo y Derecho natural como dualismo ontológico de la ciencia jurídicaOtro inconveniente que presenta la palabra Derecho para su definición es que tiene una carga

emotiva: Derecho es una palabra con significado emotivo favorable. Esta carga emotiva perjudica el significado cognitivo de la palabra.

Las connotaciones emotivas de la palabra Derecho se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con los valores morales, en especial el de la justicia. La vieja polémica entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico alrededor de la relación entre Derecho y moral.

La posición iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que sostiene dos tesis: 1- hay principios morales y de justicias universalmente validos y asequibles a la razón humana. 2- un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

El positivismo jurídico es más difícil de caracterizar porque hay dentro de esta corriente posiciones muy diferentes entre sí pero puede decirse que todos aquellos partidarios de esta corriente sostienen que el derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Así, para que una norma sea derecho no es necesario que se adecue a ciertos principios morales y de justicia.

Queda así en evidencia que la controversia entre jusnaturalismo y juspositivismo gira en torno al significado de la palabra derecho. Constituye en dualismo ontológico de la ciencia jurídica.

Evolución de la teoría del derecho natural:Grecia: la distinción entre derecho natural y derecho positivo tiene su origen en Grecia. Es con los

sofistas con quienes aparece el problema ético al volcarse su pensamiento sobre el espíritu humano. Eran subjetivistas e individualistas, para ellos solo existía la opinión individual. Es así que niegan toda verdad objetiva y toda justicia absoluta. El derecho para estos no es más que una opinión mudable, expresión del arbitrio y de la fuerza, pues justo es aquello que place más al poderoso.

Estos se plantearon si el problema de la justicia tiene un fundamento natural, si aquello que es justo por ley es también justo por naturaleza. A este problema respondieron de un modo negativo por que si existiese una justicia por naturaleza todas las leyes serían iguales.

Sócrates sostuvo que aquello que es producto de la razón es un saber objetivo, conocible para todos. En la esfera ética sostuvo que debían respetarse las leyes, siempre y en todo caso, malas y buenas, para que el mal ciudadano no violase las leyes buenas. Respeto que comprendía las leyes escritas y no escritas, las que valen para todos los hombres y son impuestas por los Dioses y en las cuales se afirma la existencia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita.

El primer antecedente escrito se ubica en la tragedia Antígona de Sófocles: Antígona tenía un hermano guerrillero muerto en batalla, y quien por orden del tirano no debía ser enterrado. Sin embargo, desobedeció la orden y fue cuestionada por el tirano para que le explique la razón del incumplimiento con la orden. Ella contestó que existían leyes que no eran de hoy ni de ayer, ni creadas por los hombre, ni propias de la ciudad, sino creadas por los Dioses que están sobre las leyes de la ciudad.

Platón: divide al mundo instaurando un dualismo entre el mundo real, imperfecto y visible, perceptible a través de nuestros sentidos, y el mundo de las ideas, invisible pero modelo real del mundo

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sensible. Lo que existe en el mundo sensible son para Platón copias imperfectas del mundo de las ideas. Así va a haber una ley verdadera y justa que es ideal y una ley positiva, copia imperfecta de aquella.

Aristóteles: se lo llama el padre del derecho natural ya que: a- diferencia ente lo justo legal y lo justo natural: a diferencia de lo justo por que la ley lo ordena, hay una ley natural que establece las acciones que son conformes a la naturaleza según un criterio invariable que tiene valor independiente de la ley positiva. Esa ley natural tiene origen en lo justo, que es la naturaleza. B- establece que el derecho natural es superior al positivo ya que se funda en el orden cósmico.

Escuela Estoica: hay para ellos una ley eterna que domina el mundo y que como ley natural conecta a cada hombre con la totalidad cósmica, conforme a ella todos los hombres son igual de libre. En este sentido no cabe admitir diferencias entre libres y esclavos por lo que una sociedad del género humano se va a fundar en la identidad de la naturaleza humana y en la ley racional que se corresponde con todo el género humano.

Roma: el pensamiento filosófico de Roma careció de originalidad, los romanos asimilaron acertadamente las ideas griegas. La popularización de la filosofía griega corresponde a Cicerón, quien afirma que el derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza, siendo derecho y naturaleza conceptos inseparables.

El derecho romano hace una triple distinción: derecho natural, de gentes y civil. El derecho natural es supremo criterio y en él están los principios jurídicos fundamentales que la

razón deduce tales como la igualdad y la libertad de todos los hombres.Al derecho natural siguen en orden a la generalidad con la que se observa el derecho de gentes, que

se opone en algunos principios al derecho natural (ejemplo la esclavitud). Por último el derecho civil que más próximo a la voluntad del hombre se contrapone al derecho

natural, puesto que el derecho civil es variación del legislador y el derecho natural esta constituido por normas justas.

Las deficiencias del derecho civil con respecto al derecho natural pueden ser salvadas en el momento de la aplicación judicial por medio de la equidad.

Con la llegada del cristianismo se opera una fusión del derecho y la teleología. En efecto el derecho es considerado mandato divino y surge la figura de Dios legislador. En este un Dios personal que gobierna al mundo, el cual inspira las leyes humanas y en el residen las leyes eternas.

Dos períodos se destacan en lo que se refiere al cristianismo: a- la Patrística: se extiende desde los orígenes del cristianismo hasta Carlomagno. El más destacado es San Agustín, que desenvolvió sus teorías en torno al derecho y al estado en “De citate Dei”. En esta el estado aparece como consecuencia del pecado. Su existencia se debe al alejamiento de la fe, pero en tanto se supone será sustituido por la “Civilitas Dei”, que es la comunión de los fieles. La misión del estado es mantener la paz, lo cual ha de hacerse subordinado a la iglesia. B- la Escolástica: en este período la razón es puesta al servicio de la fe, se busca armonizar la doctrina cristiana con la filosofía clásica. El derecho es visto como parte integrante de las ciencias morales. El principal exponente es Santo Tomás de Aquino quien establece tres órdenes de leyes: lex aeterna, lex naturalis y lex humana.

Ley eterna: en esta se ofrece la razón divina que gobierna al mundo. Constituye el orden del mundo que debe cumplir las criaturas como plan preconcebido del entendimiento divino. Este orden se impone a la naturaleza no animada y a la viviente, no racional, pero al hombre le llega por la luz de la razón natural como una ley moral natural que el hombre debe querer y aceptar para alcanzar la perfección.

Ley natural: duplicación parcial e imperfecta de la ley eterna que los hombres conocen a través de la razón. Esta ley natural es inmutable en sus principios fundamentales aunque no en cuanto a los secundarios que resultan conclusiones de los principios primarios. Los secundarios pueden ir cambiando por criterios de utilidad o conveniencia en las diferentes épocas.

Esta ley natural va a ser siempre justa porque es parte de la ley eterna.Ley humana: la ley humana es una derivación de la ley natural hecha por el hombre. Solo será

verdadera si es justa pues de lo contrario no sería derivación de la ley natural e implicaría corrupción por no ser conforme a la ley natural.

Así, Santo Tomás le da al derecho natural un nuevo fundamento, que es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es posible a la razón humana.

Con el renacimiento hay una exaltación de la razón como característica fundamental del espíritu critico. Por esto ha de corresponderse con esta época una concepción racionalista del derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento iluminista que se extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII y que fue expuesto pro filósofos como Spinoza, Wolff y Kant. Según esta

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concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

Así a partir del siglo XVIII se produce una división entre el jusnaturalismo escolástico y el jusnaturalismo racionalista. Esto va a producir un descrédito en la teoría del derecho natural que contribuye a que cobre auge el positivismo.

Así fue que después de este ultimo movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas pero de índole encubierto, pues fueron reacios a ser llamadas iusnaturalistas. La concepción historicista de Savigny y Putena pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.

Otra corriente difundida mucho en el siglo XX, sobre todo en Alemania es la que se funda en la “naturaleza de las cosas”. Autores como Dítese y otros sostienen que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente del derecho a la que debe adecuarse el derecho positivo.

La constitución del positivismo jurídicoEl abandono de la posición escolástica y los excesos del racionalismo hicieron que el derecho natural

fuese desplazado por el positivismo jurídico.Este sobrevino en la segunda mitad del siglo XIX y no fue un movimiento circunscrito al derecho

sino algo mucho más amplio.Las conquistas que habían logrado las ciencias experimentales generalizaron el concepto de que ellas

encarnaban el tipo ideal de conocimiento. Así todo método científico se redujo al naturalista y la filosofía se dejo de lado. Se tratote evitar toda concepción filosófica y toda referencia axiológica para tratar de definir el derecho.

Savigni a pesar de poder ser tildado de jusnaturalista fue quien ontologizó el derecho positivo como dato de la experiencia histórica.

A partir del auge de este movimiento se reduce el derecho al puesto y creado por el hombre evitando toda referencia axiológica. Así surge el positivismo jurídico que afirma que ningún sentido es necesario que las normas jurídicas reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral.

Estado actual de la controversiaLa polémica actual se centra en ¿a que vamos a llamar derecho? Ya que ambas posiciones (excepto

casos extremos) aceptan que el derecho natural y el derecho positivo se complementan en su pretendida validez (por Ej. Velez Sarfield afirma que el derecho natural sirve de complemento al positivo).

Sin embargo los positivistas, a diferencia de los iusnaturalistas, no exigen que algo sea justo o bueno para que sea llamado derecho.

Ross estima que puede circunscribirse el uso del positivismo jurídico para aludir a aquellas posiciones que enfocan la teoría jurídica con un criterio metafísico. Dice Ross que las dos parten de lo mismo, de una descripción del orden jurídico, pero mientras los positivistas terminan allí, los jusnaturalistas consideran que luego debe hacerse una revisión a otros principios trascendentes no empírica.

Al ser esta controversia acerca del significado de esta palabra no hay ningún obstáculo insalvable para el progreso de ideas si se distingue el significado que cada posición le quiere dar a la palabra.

UNIDAD 4: Introducción al estudio de las normas jurídicas

a) La teoría pura del Derecho. Objetivos:Kelsen se propone hacer una teoría pura del derecho válida para cualquier espacio y tiempo y para

cualquier orden jurídico. Para esto va a: 1- investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de las expresiones jurídicas. 2- reconstruir tales criterios para eliminar la vaguedad y la ambigüedad. 3- reflejar en la reconstrucción de los conceptos las relaciones lógicas que parece haber entre ellos.

Así la teoría pura se propone como única finalidad asegurarse un conocimiento preciso del derecho por lo que aspira a librar a las ciencias jurídicas de elementos extraños. Para esto hace purificaciones metódicas.

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Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias causales y ciencias normativas, y entre naturaleza y sociedad.

Kelsen comienza ubicando a la teoría pura como teoría del derecho positivo en general. General no de un determinado orden jurídico. Es decir, aplicable a cualquier orden jurídico determinado. Positivo solo se ocupa del derecho puesto y creado por el hombre y del derecho positivo como es y no como debiera ser. Así, descarta la política jurídica no incluyéndola dentro de la ciencia jurídica.

La ciencia debe ocuparse solo del derecho como objeto y desde el punto de vista de esta ciencia, no mezclándola con la psicología, la moral o la teología.

En una primera purificación distingue: la ciencia de la naturaleza y las ciencias sociales. La naturaleza se ocupa del ser, de lo que es. Naturaleza para Kelsen es un orden o sistema de elementos relacionados unos con otros por un principio particular: la causalidad. Por ejemplo: que los cuerpos se dilaten con el calor expresa una relación de causa y efecto. La causalidad es así un principio de conocimiento.

En cambio, la sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. La conducta y la sociedad pueden ser estudiados causalmente, por ejemplo con expresiones descriptivas, pero también se pueden estudiar imputativamente con lo que Kelsen llama principio de imputación. Este establece la relación entre dos hechos, un antecedente y un consecuente, que se unen imputativamente a través del verbo copula deber ser.

La estructura lógica de la imputación es “dado A debe ser S”. Por ejemplo: dado el acto ilícito debe ser la sanción. Un acto ilícito es seguido por una sanción porque hay una norma creada por un acto jurídico que prescribe la aplicación de dicha sanción. Esta imputación no es pues causal ya que además de un antecedente inconsecuente debe haber una norma.

La naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en cambio, en la imputación, reina la libertad; algo debe ser pero en los hechos puede no serlo, es decir, la conducta puede o no ajustarse a la norma.

Sostiene Kelsen que la diferencia fundamental que existe entre causalidad e imputación consiste en que la segunda tiene un punto final mientras que la primera carece de él. Ejemplos: el acto bueno al cual se le imputa la gratitud en razón de la vigencia de una norma moral, el pecado al cual se le imputa la penitencia en el ámbito normativo de la religión, o el robo al cual se le imputa la prisión en el ámbito de lo jurídico. En suma, todas aquellas condiciones a las cuales son imputadas ciertas consecuencias normativamente establecidas constituyen el punto final de la imputación, en tanto que en el dominio de la naturaleza cada causa es simultáneamente el efecto de otra causa, y cada efecto la causa de otro posterior. La naturaleza es una realidad constituida por cadenas infinitas de causas y efectos, y la sociedad una realidad donde los actos humanos nunca constituyen cadenas de más de dos eslabones.

Es por esto que el hombre es libre en la medida en que su conducta, normativamente regulada, constituye el punto final de una imputación.

En una segunda purificación, Kelsen distingue a la ciencia del derecho de otras ciencias normativas, como sería la moral, la religión, la política, etc. Intenta hacer una depuración axiológica de la norma jurídica. Según Kelsen, esta no expresa como la norma moral, la religiosa o la política, una exigencia axiológica, sino que implica solo una neutra imputación.

El deber ser de la norma jurídica es neutro de valoración (Cossio lo llama deber ser lógico en oposición al deber ser axiológico).

En la moral algo debe ser por que es bueno que así sea, por que implica un valor. En el derecho el deber ser no esta significado con el valor, debe ser por que así nos lo establece una norma creada por una autoridad competente. En consecuencia, en el derecho no hay “mala in se”, sino “mala prohibita”, un acto no es ilícito por que sea malo y entonces sancionado, sino que es malo porque esta sancionado.

b) Las normas jurídicas. Problemas en su definiciónKelsen distingue nítidamente un concepto de norma jurídica poniendo fin a muchos problemas en su

definición. Por ejemplo se decía que norma era una regla de conducta. Pero esta definición era muy genérica, ya que las normas morales, las reglas de cortesía, de usos sociales, etc. También son reglas de conducta.

Los intentos mas difundidos de caracterizar a las normas jurídicas han sido aquellos que las clasifican como una especie de normas descriptivas.

Austin define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos, acompañados con la intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo. El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos es que tienen origen en la voluntad del

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soberano. La definición de soberano de Austin es que es un hombre determinado destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a uno superior.

Binding fue quien supero esta posición que reducía a las normas jurídicas a juicios imputativos. Binding explicó que los códigos penales no hacen otra cosa que describir una cierta conducta y anexarle una sanción. El imperativo o norma sería para Binding algo previo a la ley penal. Así los delincuentes no violan la ley penal sino que realizan la conducta que esa ley describe.

La norma jurídica para Binding (los imperativos que imponen la conducta socialmente valorada como deseables) es algo previo a la ley positiva, extra jurídico o supralegal.

Fue Kelsen quien logró dar una definición de las normas jurídicas sin dejar algo vagando fuera del derecho.

Estructura y elementos: Para Kelsen una norma jurídica es un juicio hipotético cuyo consecuente es una sanción imputada

mediante la copula deber ser neutra en valor a un antecedente que es un acto ilícito. Sin embargo Kelsen cree que no se puede dar cuenta de lo que es una norma jurídica sin formular

una especie de una norma doble, integrada por una norma primaria y una secundaria. Llama norma primaria a aquella que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción. Dice que estas son las normas jurídicas autenticas. La norma primaria tiene tres elementos: a-sanción, b-acto antijurídico o ilícito y c-deber ser (nexo imputativo).

A constituye un acto coercitivo (fuerza actual o potencial) consistente en la privación de algún bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Así se distingue al homicidio de la pena de muerta en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar la vida, solo el segundo se ejerce por un individuo autorizado. También se puede distinguir la internación de locos o la cuarentena de enfermos contagiosos de la pena privativa de la libertad, ya que en los primeros dos casos es consecuencia de un estado y en el tercero es consecuencia de un acto.

Hablando en la terminología de Von Wright la sanción sería el contenido de las normas jurídicas. También Kelsen teniendo en cuenta la sanción separa a las normas jurídicas de las normas morales y religiosas. Las normas morales tienen sanciones globales y no son aplicadas por un órgano específico de la sociedad. Las normas religiosas se diferencian porque la autoridad que las aplica no es empírica sino supra empírica o un representante de esa autoridad.

B es el que trae aparejado la sanción. Este no es malo en sí, sino malo por ser sancionado. En la terminología de Von Wright sería la condición de aplicación.

C es la neutra imputación del antecedente al consecuente. Para el vocabulario Von Wright el deber ser es el carácter de la norma.

En un principio Kelsen decía que “deber ser” es un término primitivo que no se puede definir y que expresa que un acto está establecido por una norma válida. Así el deber ser no se diferenciaba mucho del carácter obligatorio. Pero en la última edición de la teoría pura, Kelsen sugiere que deber-ser es un término que cubre las situaciones esté tanto ordenado como permitido o autorizado.

Respecto a la norma secundaria, es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Esta para Kelsen sería una auxiliar para pensar la norma primaria. Tiene 2 elementos: a- deber jurídico y b- responsabilidad.

A es la conducta contraria al acto ilícito, que evita la sanción. En la terminología de Von Wright sería el contenido de la norma secundaria.

B esta se haya vinculada con la sanción, es responsable a quien se le imputa la sanción.

Normas categóricas, hipotéticas y disyuntivas.Kelsen impugnó la opinión tradicional según la cual las normas jurídicas serían órdenes impartidas

por el Estado, con las que expresaría su voluntad en un juicio categórico. Si a algún querer estatal se refieren las Normas sería la voluntad de aplicar sanciones.

Pero ocurre que la voluntad del estado de aplicar sanciones no es incondicionada; el estado quiere aplicar sanciones solo si se realizan ciertos supuestos (el hecho ilícito o ultraje). Así, la norma jurídica no seria un juicio categórico sino un juicio hipotético.

Mientras en un juicio categórico la enunciación no está supeditada a condición alguna en los juicios hipotéticos la enunciación se formula condicionalmente, sometida a una situación supuesta. En estos últimos queda suspendido el cumplimiento de la enunciación hasta que se realice lo postulado por la hipótesis.

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Así para Kelsen, la norma jurídica solo expresa un acto coactivo condicionado. La condición (o hipótesis en sentido lógico) a que se subordina la aplicación de la sanción es la realización del acto ilícito.

Este carácter hipotético de los juicios normativos jurídicos vale tanto para las leyes como para las sentencias ya que en ambas la aplicación de la sanción está subordinada a la realización del entuerto.

La afirmación kelsiana de que las normas jurídicas son juicios hipotéticos ha sido impugnada por Cossio que sostiene que no se trata de juicios categóricos ni hipotéticos, sino disyuntivos: “dado A debe ser p, o dado no p debe ser s”. Estos juicios también son juicios condicionados, pero la condición funciona dentro de la predicación.

c) Análisis de los conceptos jurídicos según Kelsen y Cossio.Cossio no concuerda con Kelsen en cuanto a la diferencia jerárquica de la norma primaria y norma

secundaria. Y muestra como a partir de la formulación disyuntiva ambas son dos términos del juicio inseparables ya que la cópula “O” que los vincula hace ver que no son mas que tramos de una unidad significativa. Por esto prefiere llamar perinorma a la norma primaria, y endonorma a la secundaria.

La norma jurídica para Cossio no consiste en su perinorma ni en su endonorma, consideradas aisladamente sino en la estructura que forman ambas en su vinculación. Mientras que para Kelsen la norma no expresa ni más ni menos que un acto coactivo condicionado. Por ello Kelsen solo ve a la auténtica norma jurídica en la norma primaria. La norma secundaria sería solamente un artificio intelectual que se deriva de la norma primaria no conteniendo ningún nuevo objeto de conocimiento jurídico.

Cossio reivindica la norma secundaria y la prefiere llamar endonorma, porque la considera el núcleo desde el cual se despliega el principio ontológico de todo ordenamiento jurídico: todo lo que no está prohibido está permitido.

Pese a que en su formulación la norma primaria y la perinorma son idénticas, hay que aclarar que la norma primaria es un concepto que representa la conducta del juez, mientras que la perinorma alude a la conducta del trasgresor desde que se inserta en ella el acto de coacción estatal.

Normas y proposiciones normativas.La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La

Ciencia del Derecho está integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurídicas; las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, ya que formula para describirlo proposiciones normativas. Estas al ser enunciados descriptivos son susceptibles de ser verdaderas o falsas.

Kelsen afirma que son juicios del deber ser, pero descriptivos. Esto no se compadece con su distinción entre juicios del ser y del deber ser como equivalente a la distinción descriptivo-prescriptivo. Quizá la posición de Kelsen se deba a que en las proposiciones normativas se usen los operadores “obligatorio”, “permitido” y “prohibido”, aunque con sentido descriptivo. A veces resulta difícil distinguirlas por su formulación, por lo que hay que preguntarse quién la emite.

En realidad el término proposición normativa corresponde a Von Wright, ya que Kelsen la llama regla de derecho. Von Wright dice que la verdad o falsedad de las mismas va a depender de la existencia de la norma. Ejemplo:

-Norma jurídica A: “si alguien mata deberá ser castigado con prisión de 8 a 25 años”.-Regla de derecho o proposición normativa: “la norma A pertenece al Derecho argentino”.

Crítica de Hart.Hart critica la concepción de las normas jurídicas como mandatos, teniendo en mira

fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. Sin embargo, sus críticas son extensibles al esquema de Kelsen.

Dice que el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que no contienen sanción. Por ejemplo aquellas que tienen por función conferir potestades como aquellas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. También hay reglas que confieren potestades públicas.

Si no se siguen las reglas para hacer un testamento válido o para dictar una ley, no se dirá que se ha impugnado una obligación sino simplemente el testamento o la ley será nula.

Hart dice que tanto las normas penales como las que conceden potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y eso es lo que hace que ambas sean reglas o normas.

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Hart dice al respecto que el hecho que haya diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas que imponen deberes.

Hart considera imposible reducir los dos tipos a uno. Por esto critica el intento de Kelsen quién considera a las normas que confieren potestades como fragmentos de las que imponen deberes diciendo que tal reducción deja de lado la situación de los individuos que guían su conducta por las normas potestativas, centrándose solo en las normas que guían a los individuos para ejecutar, o no ser víctimas de sanciones.

La otra alternativa de reducción es considerar a la nulidad como sanción. Hart dice que una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Y es obvio que el derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos, simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. Además si suprimimos la sanción de una norma penal, lo que queda tiene sentido pero si se suprime la nulidad de una norma potestativa, lo que queda no tiene sentido, ni constituye regla alguna.

Hart dice que tal reducción del derecho a un solo tipo de reglas implica una deformación de la realidad jurídica. Propone considerar al ordenamiento jurídico como la unión de diferentes tipos de normas y clasificarlas en primarias y secundarias:

1- Reglas primarias: son reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos lo quieran o no; imponen obligaciones. Estas reglas no solo se dirigen a los funcionarios prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que principalmente se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran como deseables. Ej. : código penal.

2- Reglas secundarias: se refieren a las reglas primarias. a- Reglas de reconocimiento: sirven para identificar que normas forman parte del orden

jurídico y cual no. Además determinan su validez. b- Reglas de cambio: establecen como se crean y/o modifican las normas. c- Reglas de adjudicación: son reglas que dan competencia a los jueces para establecer si en

una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria.De acuerdo a este enfoque (el de Hart) se hace evidente que no se puede reconocer las normas por su

contenido o estructura, considerando la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un cierto orden jurídico.

UNIDAD 5: El derecho como sistema

a) El ordenamiento jurídico. Concepto y características. Unidad y jerarquía:Un conjunto o pluralidad de normas relacionadas entre sí va a constituir un sistema u orden jurídico

cuando presente dos características: 1 Unidad: es el hecho de que todas las normas pertenecientes a un sistema jurídico deriven de una sola, la norma fundamental, que es así la fuente común de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden. Que una norma derive de otra significa que fue creada de la manera que establece otra norma. 2 Jerarquía: es la relación que existe entre la norma que regula la creación y la norma creada. Esta es una relación de supra y subordinación, lo que supone que un orden jurídico tiene diferentes niveles de normas o jerarquía. Así la creación de una norma se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada por otra todavía más alta y si se sigue subiendo en jerarquía vamos a encontrar que todas se remontan a una sola norma. (Alchorran y otros dicen que un sistema normativo es un conjunto deductivo de enunciados que entre sus consecuencias lógicas tenga por lo menos una norma, es decir, un enunciado que relacione un paso determinado con una solución normativa)

Completitud, coherencia e independencia del sistemaLa unidad y la jerarquía son características indispensables para que un conjunto de normas

constituya un ordenamiento jurídico. Pero lo ideal sería que también presente otras características como son la completitud, la coherencia y la independencia del sistema.

La coherencia de un sistema esta dada por la no contradicción de las normas existentes dentro de él. En el caso de que coexistan dos normas contradictorias, ambas son válidas hasta que sean derogadas por el órgano competente.

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La completitud de un sistema estaría dada por la posibilidad de aplicar el derecho positivo vigente en cualquier caso concreto que se presente a los ojos del juez o del jurista, es decir que el orden jurídico no tuviera lagunas.

La independencia del sistema estaría dada por la falta de redundancia, es decir, que no haya más de una norma que regule cada caso.

b) Validez. Concepto. Distintos criterios:

La expresión “validez” es de una extremada ambigüedad, tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurídica como cuando se la usa en relación a todo un orden jurídico, sin embargo siempre se halla vinculada a la idea de existencia efectiva.

Debido a esta ambigüedad existen diferentes criterios para considerar la validez: 1 validez como obligatoriedad: decir que una norma o sistema son válidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados porque existen razones para justificar una acción o decisión. Este criterio es adoptado por los jusnaturalistas quienes afirman que las normas tienen en sí algo que obliga, una fuerza invencible que hace actuar como la norma prescribe. Así, afirmar que una norma es válida, pero que no debe ser obedecida o aplicada (ejemplo, por ser injusta) es contradictorio.2 validez como pertenencia a un orden: este es el criterio adoptado por los juspositivistas quienes sostienen que una norma es válida cuando pertenece a un orden jurídico válido. Así, una norma válida será aquella que haya sido creada de acuerdo a lo establecido por una norma jurídica de grado superior.

Validez formal y material:Kelsen afirma que existen dos criterios para determinar la validez:

1 un criterio dinámico, la validez formal, de acuerdo al cual una norma que pertenece a un orden será válida si ha sido creada por el órgano competente y conforme con el procedimiento establecido por otra norma de grado superior.2 un criterio estático, la validez material, de acuerdo al cual una norma va a ser válida en la medida que su contenido coincida con lo establecido por la norma e grado superior.

En el orden jurídico el criterio utilizado es de validez formal que considera el órgano y el procedimiento, siendo más importante el órgano ya que si hubiera órgano y no hubiera procedimiento designado, el órgano crearía la norma por cualquier procedimiento mientras que si no hubiera órgano la norma no podría ser creada.

En el orden moral el criterio de validez material es el fundamental.

Validez de la norma jurídica y validez del ordenamiento jurídico. Vigencia o eficacia:La validez de una norma jurídica se puede determinar por su pertenencia a un orden jurídico pero tal

criterio no sirve para determinar la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto. La validez de este va a depender de su vigencia o eficacia.

Un orden jurídico va a ser eficaz cuando sus reglas primitivas sean generalmente observadas por sus sujetos normativos, es decir cuando los individuos a los que se dirija conformen sus conductas a las normas que lo constituyen y los órganos puedan sancionar satisfactoriamente. Va a ser vigente cuando exista actualmente en el espacio y tiempo.

Así, la vigencia y la eficacia van a ser la condición de validez de un orden jurídico. Cabe aclarar que no sucede lo mismo con la norma jurídica considerada aisladamente. Para que una norma jurídica sea vigente o eficaz se necesita que la comunidad la acate y/o el órgano sancione al trasgresor.

Puede ocurrir que al no tener vigencia una norma pierda su validez: cuando existe una costumbre opuesta a la norma y esta cae en desuso se dice que la norma es derogada por la costumbre. Pero esto casi no ocurre, solo se da en el ámbito del derecho comercial.

c) Gradación del orden jurídico. Constitución, normas generales y normas individuales:Una de las características fundamentales del orden jurídico es la jerarquía. Esta supone una relación

de supra y subordinación mediante la cual el derecho regula su propia creación, ya que en su estructura jerárquica la creación de una norma va a estar determinada por otra cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma.

Si nos limitamos al orden jurídico nacional el grado superior del derecho positivo es la constitución: esta contiene los órganos y el procedimiento para crear las normas generales y unos pocos contenidos

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(declaración de derechos y garantías). Además, la constitución puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras.

En caso de dictarse una norma que se oponga a la ya dada por la constitución, la técnica jurídica declara responsable al jefe de estado o a los ministros que han tomado parte de esa ley inconstitucional. Después encontramos las normas generales (leyes, decretos, reglamentos, edictos). Estas determinan los órganos y el procedimiento y también el contenido de las normas individuales. Estas cumplen así una doble función: 1 determinar quienes son los órganos encargados de la aplicación del derecho y cual es el procedimiento al que deben someterse. 2 determinar los actos judiciales y administrativos que corresponden a tales órganos.

Justamente es por medio de estos actos que estos órganos crean normas individuales al aplicar a casos concretos las normas generales. Son normas individuales las sentencias, los actos administrativos y los contratos.

Dinámica del ordenamiento jurídico. Creación y aplicación. Si se forma el criterio de Kelsen para fundar la validez de un orden jurídico, vemos que esta está

dada por el acto creador. Así, el orden jurídico es dinámico ya que las normas son creadas por un acto de voluntad de aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de grado más alto. De esta manera la facultad de crear normas es delegada por una autoridad más alta en otra inferior.

Por eso Kelsen relativisa la oposición entre creación y aplicación que sostenía la doctrina tradicional. Tal doctrina ve actos creadores en los del poder legislativo y actos de aplicación en los del poder judicial.

Kelsen sostiene que la mayor parte de los actos jurídicos son a la vez de creación y aplicación ya que aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior. Solo la constitución y la ejecución de las normas individuales no presentan coexistencia de creación y aplicación. La constitución es pura creación y la ejecución pura aplicación.

Fundamentación del orden jurídico.Si decimos que una norma es válida cuando proviene de otra norma que a su vez sea válida, llegará

un momento en el cual habrá una norma cuya pertenencia al sistema no podrá depender de que su dictado esté autorizado por otra norma, ya que esta no existe. Esto ocurre con las normas de jerarquía máxima y se proyecta a todas las normas del sistema que le están subordinadas ya que estas serán válidas en tanto y en cuanto la norma de mayor jerarquía sea válida.

Norma hipotética fundamental de KelsenKelsen determina la validez de una norma por su derogación de otra válida. Así llega a una primera

norma positiva del sistema, por ejemplo la constitución, y se pregunta si también es válida, si pertenece al sistema.

Kelsen recurre entonces a la norma fundamental que tiene carácter hipotético, es decir, no es una norma dictada por algún legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemológico que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.

Con su recurso de la norma fundamental puede proclamar Kelsen la validez de las primeras normas positivas del sistema, pues derivan de la norma fundamental presupuesta en el sentido que ella autorizaría la sanción de las demás.

Por ejemplo nuestra constitución sería valida porque el acto de dictarla estaría autorizado por una norma presupuesta que diría: “la convención constituyente que se reunió en 1853 estuvo autorizada para dictar una constitución”. Siendo válida la constitución, lo serían todas las normas derivadas de ellas.

Respecto de la validez de la norma fundamental dice que esta no debe ponerse en tela de juicio sino aceptarse dogmáticamente.

Sin embargo esta norma fundamental no es caprichosa ya que no puede suponer la validez de cualquier primera norma de un orden y no puede instituir legislador originario a cualquiera. Esto se debe a la relación entre la validez y la efectividad de un orden jurídico, ya que la norma fundamental solo puede convalidar a un orden jurídico eficaz. Así la validez depende en cierta manera de la efectividad.

Regla de reconocimiento de Hart.Hart pretende resolver los problemas que genera el hecho de que la validez de la norma fundamental

deba ser aceptada dogmáticamente, fundamentando el orden jurídico en una regla de reconocimiento.

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Hart llama regla de reconocimiento (la cual es una norma positiva) a la existencia de una práctica o regla social, desarrollada principalmente por los jueces, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas, o sea, deben ser aplicadas. Esta regla de reconocimiento se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicación y las críticas a quienes no las aplican.

Dice Hart que no tiene sentido predicar la validez o invalidez de la regla de reconocimiento, puesto que ella sirve para determinar cuando las demás normas son válidas. Dice que preguntarse por esto es como preguntarse si el metro patrón de Paris es correcto.

Otras posiciones.Los jusnaturalistas exigían para fundamentar al orden jurídico que responda a un cierto contenido.Austin fundamentaba al sistema jurídico en que las normas principales hubieran sido dictadas por el

soberano, es decir una persona o grupo de individuos investido por un hábito de obediencia de una comunidad sin que el mismo hubiera que obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no estuviera conferido ni limitado por ninguna norma.

Ross y Joseph Paz fundamentan el orden jurídico en el reconocimiento de los órganos que aplican las normas a casos particulares (los jueces en sentido amplio).

UNIDAD 6: Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo: conceptoEn el lenguaje común se dice que dualismo son dos opiniones encontradas, diferentes con respecto a

un mismo tema. Sin embargo, en la ciencia jurídica los dualismos son afirmaciones que dicen que hay dos objetos de estudio con esencias diferentes.

Dualismo ontológico y metodológico:La doctrina tradicional sostiene que hay varios tipos de derecho con objetos diferentes, es decir, que

cree que en el derecho hay dualismo ontológico. De hecho tal doctrina consideraba que en el derecho existían diferentes divisiones (ejemplo, derecho público y privado) que eran tomadas como dos cosas diferentes, esto es, como dualismos.

Para Kelsen el dualismo que afectaba el sistema del derecho en su conjunto y a cada una de sus partes era herencia del derecho natural. Kelsen dice que en realidad tales dualismos no existen: si bien el derecho puede ser visto de diferentes maneras, este es uno solo, la norma. Así el dualismo para Kelsen no es ontológico sino metodológico.

Partiendo de esta posición es que Kelsen en su teoría pura trata de destruir los dualismos que afectaban a la ciencia del derecho y trata de poner en evidencia qué trataban de ocultar quienes sostenían los dualismos, llegando a la conclusión de que estos autores defendían los principios del derecho natural.

Pasos para su unificación propuestos por la teoría pura del derecho:Kelsen en la teoría pura elimina los dualismos de la ciencia jurídica siguiendo para unificar cada uno

de ellos la misma táctica: 1º expone la teoría tradicional que sostenía el dualismo2º critica la teoría tradicional, tratando de descubrir la ideología oculta en el dualismo.3º destruye el dualismo tratando de demostrar que el derecho es una sola cosa, el derecho es norma y solo norma, no hay distintos objetos. Kelsen dice: “el derecho es uno solo, su diferenciación es de grado y no de esencia, todos los dualismos surgen de un gran dualismo: derecho positivo y derecho natural”.

b) Derecho objetivo y derecho subjetivo:

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El derecho objetivo no plantea dificultades en su definición, tanto la teoría tradicional como Kelsen coinciden en que este es norma, el conjunto de normas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo la constitución, las leyes, los reglamentos.

El derecho subjetivo plantea serios problemas para su definición; se dice que es el conjunto de relaciones jurídicas, cualquier cosa menos la norma. Debido a esta dificultad es que existen dentro de la teoría tradicional tres posiciones diferentes:1 teoría de Dernburg: los derechos subjetivos son lógica y cronológicamente anteriores al derecho objetivo, es decir, es necesario que haya derecho subjetivo para que haya derecho objetivo. Son cronológicamente anteriores por que son inherentes al hombre desde su nacimiento, son propios de la naturaleza humana. Son lógicamente anteriores por que no puedo pensar en el derecho objetivo si no tengo enunciados anteriores sobre los cuales ejercer el derecho objetivo. Así, según Dernburg, el derecho objetivo aparece más tarde bajo la forma de un deber estatal que reconoce, regula y protege los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos estaban fundados sobre las personas de sus titulares y en el respeto que estos imponían, siendo absolutos y universales. Crítica de Kelsen: los derechos subjetivos son cambiantes, es decir, son relativos y dependen del ordenamiento jurídico en que la persona se encuentre. Así, también los derechos subjetivos van cambiando a lo largo del tiempo, lo cual se reconoce a través de la norma. Es inexacto y contrario a la historia afirmar que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo. 2 teoría de la voluntad (Windscheid): hay derecho subjetivo cuando la voluntad de una persona es más fuerte que la voluntad de otra, es así una teoría del dominio de la voluntad. Así se puede ver al derecho subjetivo como un poder de voluntad otorgado por el orden jurídico. Crítica de Kelsen: puede existir derecho subjetivo y no volunta o viceversa. Por ejemplo, puedo tener voluntad de apoderarme de una cosa por la fuerza y no tener derecho subjetivo, o los bebes y los dementes tienen volunta disminuida y sin embargo tienen derechos subjetivos. Además Kelsen critica a Windscheid por que dice que la frase “voluntad del orden jurídico” no es más que una metáfora ya que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas y la norma no tiene voluntad sino imputación.3 teoría del interés (Ihering): propone reemplazar la teoría de la voluntad por la del interés. El interés es el deseo de una persona de cumplir o de acceder a algo. El interés cuando esta jurídicamente protegido es derecho subjetivo: “si yo soy propietario de un interés me lo tienen que proteger”. El derecho subjetivo tiene dos elementos: el sustancial: interés; y el formal: protección jurídico. Crítica de Kelsen: no siempre que tengo interés tengo derecho subjetivo y viceversa. Por ejemplo yo puedo tener el interés de tener una propiedad o querer tener el dominio de esta pero no cuento con ningún derecho subjetivo para que sea mía, es el dueño de la propiedad quien tiene el derecho subjetivo. Sin embargo, este puede no tener ningún interés en su propiedad y por ejemplo no pagar los impuestos o no mantenerla.

Kelsen, luego de criticar a cada una de estas posiciones pone en evidencia la ideología oculta en la teoría tradicional y dice que mediante esta división del derecho se buscaba mediante los derechos subjetivos hacer alusión a los antiguos derechos naturales, aquellos que eran inseparables del hombre para proteger la propiedad. Luego pasa a dar su posición y dice que el derecho subjetivo no es inseparable del hombre ni anterior al derecho objetivo, sino que es todo lo contrario: el derecho subjetivo es posterior al derecho objetivo, ya que se reconoce y respalda en derechos objetivos.

Hablar de derecho subjetivo es hablar de norma.Kelsen da cuatro sentidos al derecho subjetivo:

1 sentido fuerte: cuando hay una norma que prohíbe una conducta yo tengo el derecho subjetivo de rechazar o no esa conducta. 2 sentido débil: todo lo que no esta jurídicamente prohibido esta permitido: hay derecho subjetivo si no esta jurídicamente prohibido.3 sentido técnico: hace alusión a la posibilidad de acceder a los tribunales para defender mis derechos.4 como correlación entre derecho y deber: para que yo tenga derecho subjetivo debe existir otra persona que tenga deber jurídico.

En cualquiera de estos sentidos es necesaria la norma, así el derecho subjetivo y el objetivo tienen la misma naturaleza. El derecho subjetivo es la manifestación de la norma, un aspecto del derecho objetivo.

Persona de existencia física y persona jurídica:La teoría tradicional identificaba a las personas de existencia física con el hombre, es decir, con una

entidad psicológica y biológica. Con respecto a la expresión “persona jurídica” los juristas la guardaban para ser referencia a las

entidades diferentes a los hombres capaces de contraer derechos y obligaciones.

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Tratando de dilucidar la naturaleza de las personas jurídicas se formularon diferentes teorías: 1 teorías negativas: estos autores sostienen que no hay más personas que los hombres. Niegan personalidad fuera de la personalidad del hombre.2 teorías realistas: estas teorías sostienen que la persona jurídica existe pero es distinta a la humana. En esta teoría se encuadra la opinión tradicional que sostiene que la persona jurídica tiene una existencia ideal que no es perceptible a través de los sentidos y su realidad es diferente a la realidad de los individuos.3 teoría de la ficción: Savigny sostiene que es evidente que las únicas personas son los hombres, solo ellos tienen capacidad de derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurídico puede suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres como soportes de derecho y obligaciones. El estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurídicas, puesto que las personas jurídicas son meros artificios técnicos que dependen de la voluntad del estado.

Kelsen critica todas estas teorías ya que dice que su fin es poner a la persona física como lo más importante, como anterior al derecho. Luego pasa a disolver el dualismo: no hay diferencia sustancial entre la persona física y la jurídica. El dualismo proviene de la identificación de personas físicas con el hombre. La persona a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea normas jurídicas, que constituyen cierta unidad. Alguien no es persona por ser un ser humano, sino por ser el destinatario de derechos y obligaciones. Así la persona física es lo mismo que la persona jurídica, ambas son el centro imputativo de las normas.

Derechos reales y derechos personales:Según la doctrina tradicional los derechos subjetivos se dividen en públicos y privados y los últimos

a su ves se subdividen en reales y personales. El dualismo reales/personales data de la época de los romanos. Los derechos reales eran aquellos que establecían una relación inmediata y directa sobre una cosa. Estos son derechos absolutos y valen contra todos. Por ejemplo la propiedad, la hipoteca.

Los derechos personales son aquellos que establecen relaciones entre dos o más personas en las que una/s se encuentran obligada/s (sujeto pasivo o deudor) y otra/s son las que obligan (sujeto activo o acreedor). En esta relación ambos sujetos se encuentran determinados. Por ejemplo un contrato.

Kelsen destruye al dualismo y dice que el mismo es formulado por la teoría tradicional como una forma de respaldar la ideología liberal del capitalismo. Dice que mediante esta división se pretende hacer ver que entre las cosas y las personas hay un lazo indisoluble para, de esta manera, respaldar la propiedad privada.

Kelsen dice que no hay dualismo porque el derecho es una relación entre sujetos o sea entre personas y de ninguna manera puede haber una relación entre persona y cosa. Todos los derechos son personales pero mientras en algunos casos ambos sujetos se encuentran determinados desde el principio, en otros, por ejemplo en el derecho de propiedad, solo el sujeto activo, el propietario, se encuentra determinado; el sujeto pasivo es determinable cuando alguien viola la propiedad.

Para Kelsen el derecho es norma y siempre prescribe relaciones jurídicas entre personas.

c) Derecho público y derecho privadoLa teoría tradicional divide al derecho en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. El

derecho público regula las relaciones jurídicas del estado como poder público y el derecho privado regula las relaciones entre particulares y/o el estado como particular.

Se han elabora distintas teorías para distinguir entre estos dos sectores:Según la fuente creadora: derecho publico (establecido de manera imperativa por el estado); derecho privado (establecido por los particulares en virtud del principio de autonomía del voluntad). Esta posición ha sido superada porque hay normas del derecho privado creadas por el estado, por ejemplo el código civil.Según el interés protegido: el derecho público protege un interés general social. El derecho privado, el interés particular.

Este criterio no es válido porque normas del derecho privado se establecen con miras a la protección del interés general.Según la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídico: derecho público (el sujeto es el estado u otra persona pública); privado (el vínculo es entre particulares).

Este criterio no es acertado. Hay situaciones de que el estado actúa como persona de derecho privado, por ejemplo compra de insumos para una repartición pública.Según la sanción: (Tham) derecho publico (el estado puede ejecutar la norma); derecho privado (sanciona a pedido de los particulares).

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Este criterio no es correcto ya que en el derecho penal una sanción es pedida por los particulares, y es derecho público.Según la posición de las partes en la relación jurídica (Sellinek): derecho público (relación de subordinación entre las partes, una parte ejerce su prioridad respecto de la otra); derecho privado (relación de coordinación, hay un pie de igualdad entre los sujetos).

Este es el criterio mas aceptado y el que se va a encargar de justificar Kelsen.Kelsen dice que la teoría de Sellinek no es del todo satisfactoria porque las relaciones entre los

diferentes estados, reguladas por el derecho internacional público son de coordinación, mientras que las relaciones paterno-familiares pertenecientes al derecho privado son de subordinación.

Kelsen dice que no hay dualismo porque tanto el derecho público como el privado son normas y solo normas, y que esta división se debe a que se quería mostrar cómo en el campo de los derechos privados el estado no podría entrometerse.

Kelsen dice que esto no es así, y que la prevalencia del estado se da en todos lados: en el campo del derecho privado, me caso al de acuerdo al código civil, y contrato de acuerdo a este.

Kelsen muestra así que no hay dualismo y dice que solo puede hacerse una diferenciación a la altura de las normas individuales referida a la forma en que son creadas:

-Normas autocreadas: la autoridad normativa y el sujeto normativo coinciden (por ejemplo un contrato). Estas serían normas del derecho privado.

-Normas heterocreadas: el sujeto y la autoridad normativa no coinciden (por ejemplo una sentencia). Estas serían normas del derecho público.

Pero tal posición (derecho publico diferente derecho privado) es relativa e intrasistemática, ya que solo se puede dar en las normas individuales, ya que las normas generales son todas heterónomas (leyes, ordenanzas, reglamentos, etc.).

Para referirse a las normas generales Kelsen distingue entre dos formas de gobierno: Autocracia: los sujetos normativos no participan de la creación de las normas. La autoridad normativa las impone. Democracia: los sujetos normativos a través de los derechos políticos participan de la creación de las normas generales.

De esta manera el dualismo queda definitivamente resuelto. En ambos casos se trata de normas que pueden tener diferentes formas de creación.

Derecho y Estado.La doctrina tradicional distingue entre el derecho y el estado como dos esencias diferentes que se

relacionan a partir de que es el estado quien crea al derecho. Así define al derecho como un conjunto de normas y considera al estado como un ente real, lo considera como persona, un sujeto de derecho y obligaciones con una existencia anterior e independiente del orden jurídico.

La doctrina tradicional define al estado como un pueblo sobre un territorio con un vínculo jurídico.Dice Kelsen que lo que busca la teoría tradicional con este dualismo es justificar al estado por medio

del derecho, que al considerarlos cosas diferentes se pueden relacionar. Así es el estado quien crea al derecho y dependiendo de su sometimiento puede haber dos clases de estado:

- Estado valioso positivamente: queda sometido al derecho y limitado por este.- Estado gendarme: no queda limitado por el derecho. Por ejemplo la monarquía absoluta.

Kelsen se pregunta si el estado es solo norma o es un ente real. Para dilucidar esto analiza los tres elementos del estado.

Población: no es un elemento real, es una cuestión de normas, ya que son los individuos cuya conducta está regula por el orden jurídico.

Territorio: es una cuestión de normas, es el ámbito donde el estado puede regir. Los límites de un país, aunque sean accidentes naturales, son límites porque una norma lo dice.

Vínculo jurídico: son normas jurídicas que prescriben la organización política de los habitantes en un territorio determinado.

Así queda al descubierto que el estado es un orden que regula la conducta humana, un orden jurídico. El estado y el derecho son el mismo conjunto de normas.

- La población será el ámbito de validez personal de la norma, o sea, a quien se aplican las normas.- El territorio Será el ámbito de validez espacial, o sea, dónde se aplican las normas.

Así no hay dualismo: no hay ningún estado que no haya sido derecho. Pero si puede haber derecho que no haya llegado a ser estado, por no haber estado centralizado en su creación y aplicación. Por ejemplo

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el derecho primitivo, donde no hay órgano creador ni aplicador y el derecho internacional que no alcanzo un grado de centralización para poder afirmar la existencia de un “estado internacional”.

Derecho nacional y derecho internacional.Kelsen considera que el derecho nacional y el derecho internacional no son dos esencias diferentes

porque ambos están constituidos x normas, ambos son órdenes jurídicos.En el derecho internacional hay una amplia franja de normas individuales, es decir, en las que el

sujeto normativo se haya determinado, como por ejemplo en pactos, tratados, acuerdos, etc. Al ser un orden descentralizado, dentro de las normas generales se encuentran normas de tipo consuetudinario. Estas son: 1) Pacta sunt servanda: somos siervos de nuestros pactos. 2) Principio de efectividad: los estados deben reconocer como gobiernos de los otros estados a aquellos que logren eficacia en sus territorios.

Respecto a las normas de grado constitucional estas no existen ya que no hay una constitución internacional que diga quien creará las normas generales.

Kelsen también le aplica al derecho internacional el mismo carácter de validez. Así hay una norma fundamental que dice que los estados deben comportarse como han sabido hacerlo, de acuerdo a la costumbre. Esto le da validez a las normas generales que son consuetudinarias y luego se sigue la cadena de validez.

En la primera versión de la Teoría Pura (1934) puede llegar a haber dualismo, ya que en esta Kelsen dice que los derechos nacionales se hayan supraordenados al derecho internacional. Aquí predomina el principio de soberanía. Un tratado vale porque “somos siervos de nuestros pactos”, porque los estados deben comportarse de acuerdo a la costumbre, porque así lo reconocen los ordenes jurídicos nacionales.

En su segunda versión (1954) el derecho nacional se haya subordinado al derecho internacional porque se basa en un principio universalista: porque vale una sentencia, porque esta fundada en el código penal, este vale porque se funda en la constitución, la cual vale porque es reconocida por otros estados.

Así el orden jurídico internacional no es que existe porque los estados lo reconocen, sino que los estados existen porque el orden jurídico internacional, sobre la base del principio de efectividad, los reconoce. Con este criterio no hay dualismo: orden jurídico nacional e internacional constituyen una unidad porque la norma fundamental va a otorgar validez en un orden jurídico efectivo.

UNIDAD 7: El derecho como hecho social a) Derecho y motivación de conductas sociales

Considerado en cuanto a su fin el derecho se nos presenta como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. También son técnicas de motivación social la moral y la religión, pero el derecho, a diferencia de éstas, es una técnica de motivación indirecta pues no pregona debe hacerse esto o aquello, no es un catálogo de deberes, sino de sanciones.

En vez de promover directamente una conducta desalienta la conducta contraria mediante la imputación de sanciones. El aspecto específico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de la norma jurídica supone que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción un mal y se esforzarán por evitarlos. Su meta es pues encauzar a los hombres hacia una conducta determinada amenazándolos con un mal y, según Kelsen, es por esta presión que se obtiene lo deseado. Sin embargo, Kelsen considera que también existen otros motivos por los que los hombres adecuan sus conductas a las normas. Admite que hay también motivos religiosos o morales, el respeto a los usos, el temor a perder consideración en el medio social, o simplemente la ausencia de tendencia a realizar la conducta contraria.

Si consideramos su técnica, queda claro que el derecho se dirige sólo al hombre, las normas jurídicas se aplican sólo a conductas humana, sólo el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo a ésta.

La técnica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar cualquier fin, ya que el derecho es un medio, una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por fin mantener.

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La concordancia del orden jurídico y la conducta de los individuos van a ser determinante de la validez del orden jurídico, ya que la eficacia del mismo es condición de validez.  Esta concordancia nace de ideologías cuya función es la de suscitar o facilitar ese acuerdo.      El derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos.

La palabra "funcionario" es difícil de concretar; se puede decir que es toda persona que realice una función o servicio, por lo general estables y públicos. Es necesario diferenciar funcionario de empleado público. El empleado es inferior en la jerarquía mientras que el funcionario tiene una índole directiva y es menos estable. Por ej: un ministro es un funcionario público y un oficinista del estado es un empleado público.

Hecha esta diferenciación podríamos decir que los funcionarios públicos son aquellos que dictan normas generales: legisladores en un sentido amplio, encargados de crear y derogar las normas generales del sistema.  

Los "jueces" son los órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer si es necesaria la ejecución de medidas coactivas que tales normas prescriben. Éstos, mediante sus sentencias, particularizan el derecho.

Cossio consideraba al juez como el arquetipo del sujeto cognoscente en el estudio del derecho. El juez tiene la tarea de decidir los conflictos surgidos en su seno. Su misión es hacer justicia entre las partes mediante la aplicación del derecho. Cossio decía que debía preocuparse por conocer los hechos relevantes del caso y decidirlo realizando todos los valores jurídicos: el orden y la seguridad, la paz y el poder, la cooperación y la solidaridad, y la justicia.

Los "ciudadanos" son quienes se hallan regulados por las normas. Hay autores, como Savigny, que consideran que el derecho no se hace para los ciudadanos sino que se encuentra en ellos. Sin embargo, la historia demuestra que el derecho puede ser un instrumento de reforma social. Los cambios producidos en la sociedad se reflejan sobre el ordenamiento jurídico y éste a su vez puede servir de promotor de nuevas pautas sociales.

El derecho puede ser entonces promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos. b) Relaciones entre derecho y fuerza.

El derecho se distingue de otros órdenes jurídicos por vincular conductas determinadas con un acto de coacción. De aquí se deriva que el derecho implica fuerza. Al definir al derecho como un orden coactivo establecemos que la función del derecho es reglamentar el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres. Esto es fijar en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro; la fuerza sólo debe ser empleada por individuos autorizados. Así, los actos de coacción realizados por estos individuos serán actos "lícitos". Según el derecho, los que emplean la fuerza no lo hacen por sí, sino como órganos de la comunidad (por ejemplo, la policía, el ejército, etc.).

En conclusión, la función del derecho es establecer el monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas. Concepción kelseniana. Concepto puro de revolución jurídica.

Kelsen dice que se produce una revolución cuando se produce una fractura en el antecedente lógico normativo principal, o sea en la constitución. Ésta se produce cuando una constitución se reforma de una manera diferente a la prevista en ella. No importa la magnitud del cambio, la calidad, la velocidad, ni siquiera el gobernante, hasta que se produzca una reforma en la constitución por un órgano que no es el encargado de hacerlo. La revolución es para Kelsen una cuestión formal y no de contenidos.

Cossio formuló un concepto puro de revolución, como categoría del conocimiento histórico, viendo lo que hay de necesario y universal en todo concepto de revolución. Su concepto está configurado por 4 notas:1--> Se trata de hechos del hombre histórico- social. La libertad del hombre en comunidad.2--> Al hablar de revolución se habla de un modo o forma que une o enlaza entre sí hechos históricos. Se da el fenómeno revolucionario cuando la libertad del hombre rompe con los antecedentes y crea nuevas formas de vida social no derivadas de las anteriores.3--> La revolución surge de una comparación entre el hecho que se tiene a mano y un esquema dentro del cual se lo ubica.4--> La revolución afecta a la sociedad.

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A partir de estas notas da Cossio su concepto de revolución jurídica: es la aparición de normas de acuerdo a un procedimiento que no es el establecido por la norma superior. Esta ruptura de la lógica de los antecedentes puede darse en cualquier grado del ordenamiento jurídico.

La revolución jurídica puede esquematizarse como: a) Revolución personal: se limita al cambio de personas.b) Revolución administrativa: no sólo cambia la persona, sino también la administración.c) Revolución institucional: cambio de las instituciones.d) Revolución social: no sólo cambian las instituciones sino también los valores supremos que presiden la ordenación jurídica, los fines del estado y de la comunidad en cuestión (Ej.: revolución rusa).

Una revolución triunfa si hay acatamiento por parte de la sociedad. Análisis del artículo 36 de la Constitución Nacional.

Este artículo dice que la Constitución se mantendrá aún cuando su observancia fuese interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán nulos. Esto se relaciona con el concepto de revolución de Kelsen; si se produce tal revolución los actos serán nulos.

Los autores de estos actos quedarán inhabilitados para ocupar cargos públicos, excluidos del indulto y la conmutación de penas y además serán pasibles de una sanción. Esto se relaciona con la conexión que establece Kelsen entre el derecho y la fuerza, ya que toda persona no autorizada a ejercerla cometerá un acto ilícito y será pasible de una sanción.

Este artículo da a los ciudadanos el derecho de resistirse contra quienes ejecuten actos de fuerza sin estar autorizados. También dice que atentará contra el sistema democrático aquel que incurra en un delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento ilícito, quedando inhabilitado para ocupar cargos públicos por el tiempo que las leyes fijen.

Por último, faculta al Congreso para dictar una ley sobre ética pública para el ejercicio de función. c) El derecho según el realismo jurídico

El realismo surge en 1899 como reacción ante la corriente logicista continental europea. Estas corrientes logicistas sostienen que el fenómeno jurídico pertenece a dos mundos ontológicamente diversos: el del "deber-ser" y el del "ser". Estos juristas creen que las normas tienen ciertas propiedades formales y que la actividad de los jueces consiste en subsumir, a través de un proceso lógico y racional, el caso particular en la norma general.

Sin embargo, una mirada a las normas jurídicas revela que estas no siempre presentan todas las propiedades formales y que quedan casos sin regular y casos en los que se les da una solución distinta a la que se les hubiese asignado de tenerlos presentes. Esto debilitó la ciega confianza en la norma y en la lógica y dio pie para el surgimiento del realismo que afirma que el derecho no es sólo cuestión de lógica sino también de experiencia. Los realistas tratan de ver el fenómeno jurídico como un hecho, sin dejar de lado a las normas pero teniendo muy presente que estas no bastan para conocer el derecho, ya que éste regula la conducta de los individuos y sus normas son aplicadas por ciertos órganos.

Esta corriente se ha desarrollado principalmente en los EEUU y en los países escandinavos, con escritores como Holmes, Lewellyn, Frank, Olivecrona, Illium. Las características del realismo son:1 Una actitud de rechazo hacia las normas. Pierde la ciega confianza en ellas y considera más importante a los hechos que al ordenamiento jurídico.2 Se le da más importancia a la norma individual, al caso concreto, que a la norma general. Se coloca a la jurisprudencia sobre la legislación; así el derecho toma más contacto con la realidad.3 Le interesa positivamente la sentencia del juez. Anteriormente mira el hecho, en lo cual importa más el caso concreto que el hipotético.4 Tiende a desentrañar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretación de los hechos. No se ocupan de cómo deberían actuar o comportarse idealmente.5 Dan más importancia a los tribunales de primera instancia que a los superiores. Distintas vertientes: realismo norteamericano y escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.

La escuela norteamericana se caracterizó por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos. Oliver Wendell Holmes es considerado su precursor y su pensamiento se resume en la frase "el derecho no es lógica sino experiencia". Holmes dice que para conocer el derecho hay que mirarlo con los ojos del mal hombre, al cual le va a interesar saber qué le va a pasar si actúa de tal manera. Al analizar esto Holmes se da cuenta de que las normas generales pasan a un segundo plano dentro del derecho;

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lo que realmente importa es la sentencia que daría el juez. Señala que él entiende por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán.Holmes define a la ciencia jurídica como el conocimiento sistemático de la conducta de los jueces. Este conocimiento es una especie de síntesis sociológica, biológica, histórica, psicológica, de modo que sirva para contribuir a la interpretación y esclarecimiento de los fenómenos jurídicos.

Según Holmes el realismo parte de la base de que:1 El derecho se encuentra en constante cambio.2 El derecho es un medio para fines sociales.3 La sociedad cambia más rápidamente que el derecho.4 El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y los ciudadanos con prescindencia de lo que deberían hacer.5 El jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurídicas tal como aparecen en los libros representan lo que los tribunales y la gente hacen.6 Debe serle sospechoso igualmente el supuesto de que las reglas tal como son enunciadas producen las decisiones que pretenden fundarse en ellas. 

El realismo escandinavo está representado por la escuela de Upsala, donde se encuentra Alf Ross y Olivecrona. Si bien tiene puntos de contacto con el realismo norteamericano, se diferencian en que el último deja de lado el problema de la normatividad para referirse sólo a los hechos, mientras que el primero se ocupa del problema de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.

Olivecrona desarrolló una labor científica orientada en torno al análisis ontológico del derecho.La idea de un deber-ser normativo y la noción de derecho justo, fundada en la razón o en el derecho

divino, son útiles para aludir a la fuerza obligatoria del derecho pero inútiles para expresar lo que ocurre en la realidad.

Su investigación jusfilosófica desembocó en 4 temas:1 Contenido y forma de las normas jurídicas: Toda norma jurídica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir en sus acciones. El contenido de la norma jurídica se puede definir como un conjunto de ideas de acciones a ser cumplidas por las personas en situaciones imaginarias. Desde un punto de vista formal las normas jurídicas son imperativos independiente, es decir, declaraciones imperativas sobre acciones, derechos, obligaciones, etc, imaginarias que pueden ser explícitas mediante el empleo de juicios interpretativos y expositivos de su cabal sentido??2 Incorporación de tales normas a la realidad social: Las leyes sólo adquieren su verdadero significado cuando se incorporan como tales en la estructura de la sociedad. Los procedimientos más comunes para lograr esto son los actos legislativos y los precedentes jurisprudenciales. También existe otro que surge de forma inconsciente: el derecho consuetudinario.3 Verdadero significado de las nociones de derecho, obligaciones, y vinculaciones con el sistema legal: Para empezar a desarrollar este tema toma como punto de partida "la fuerza obligatoria del derecho" y dice que esta es una ilusión. El deber no tiene existencia real sino en la imaginación de los hombres. Lo que sí existe es un sentimiento del deber que se vincula con la obligación imaginaria. No existen obligaciones en un sentido objetivo.4 Relación de derecho y fuerza: Para Olivecrona no hay una relación entre derecho y fuerza en el sentido de que exista una fuerza que garantice y proteja al derecho. El derecho no está garantizado por la fuerza sino que el derecho positivo consiste únicamente en normas concernientes a la fuerza.

De esta manera Olivecrona reduce la norma al ámbito de los hechos sensorialmente perceptibles.Alf Ross es un realista moderado que trata de superar el dualismo de realidad-validez (la posición

logicista considera al derecho como un sistema de normas válidas) porque dice que en ninguno de los dos aspectos puede encontrarse la verdad. Ross caracteriza al derecho positivo con los siguientes puntos:1 Conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza.2 Conjunto de normas de conductas que configuran directivas dirigidas a los jueces e indirectamente a los individuos.3 Conjunto de normas de competencia determinativas de las autoridades que han de crear y aplicar normas de conductas (órganos).

El derecho positivo para Ross tiene dos aspectos:1 Enmarca el contenido abstracto en las directivas dadas por las normas jurídicas que son esquemas de interpretación de la conducta humana.2 Los hechos sociales, esto es para Ross, las decisiones jurídicas. Estas son las que van a determinar la validez. Por lo cual norma válida significa norma aplicable.

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Ross no logra solucionarlo ya que termina por reducir la validez de las normas jurídicas a la vivencia psicológica de esa validez.

UNIDAD 8: Las Fuentes del Derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho:El término “fuentes del derecho” ha provocado una perturbación en la interpretación del mismo. El

vocablo es de origen latino: “fons”, “fontis” que significa ‘manantial de agua que brota de la tierra’, y en lenguaje figurado ‘origen, principio o fundamento de algo’.

Todo ser humano (antológicamente libre) tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurídico o de transgredirlo y sociológicamente se menciona a los distintos factores o circunstancias que contribuyeron para que el derecho sea como realmente es: series de condiciones fácticas que determinan las instituciones jurídicas comunes a toda sociedad humana y a los valores constantes que en ella se operan.

Centramos el análisis conceptual del término “fuentes del derecho” al derecho positivo entendiendo por tal a “aquel sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico y que efectivamente se cumplen debido a que son impuestas por la voluntad social preponderante en forma coactiva”.

Distintos sentidos de la expresiónLa teoría jurídica ha considerado otras significaciones:

a- Como fuente histórica: cuando podemos establecer lo que es o ha sido el derecho, recurriendo a los documentos o leyes antiguas.

b- Como ente creador de normas jurídicas (vigentes o no): aludiendo al estado o al pueblo.c- Como actividad creadora de derecho: legislación, costumbre, decisiones judiciales.d- Como formas de manifestarse las normas jurídicas: leyes, decretos, reglamentos, etc.e- Como fuente de conocimiento sistemático: la doctrina.f- Como factores o elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas: exigencias sociales,

políticas, económicas.g- Kelsen, en la Teoría Pura del Derecho, considera que la voz “fuentes del derecho” hace mención a la

razón de validez de las normas jurídicas: la norma jurídicamente superior fundamenta a la inferior.

Según Legaz y Lacambra las fuentes se clasifican en internas: que mentan a la autoridad que las creó y las causas que proveen la materia del derecho, y externas: se refieren tanto a las formas de manifestarse como a las normas manifestadas. Realiza también una tripartición de las fuentes:

1- Como fundamento (dios, razón, naturaleza humana)2- Los grupos sociales que originan el derecho (estado, iglesia, sociedad) “como forma vital de los

mismos”.3- Los órganos y procedimientos reconocidos por las normas jurídicas que crean una norma concreta

(ley, costumbre, jurisprudencia).

Distinción entre fuentes formales y fuentes materiales Clásicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. Las primeras son “las normas

jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones emanadas de autoridad competente y en las que se pueden subsumir lógicamente las normas de inferior jerarquía” (ley, costumbre). Las segundas son “todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica” (jurisprudencia y doctrina).

Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas (fuentes reales o materiales).

La Teoría General de las Fuentes (Kelsen), clásicamente considera que son formales la ley, la costumbre y la jurisprudencia (por su carácter obligatorio) y materiales la doctrina (pues en nuestros tiempos

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no es vinculante). Actualmente la mayoría de los autores (por ej. Carrió) sostienen que no se puede ser tajante en la distinción y que cumplen ambas funciones de creación (formales) y les otorgan contenidos a las mismas (materiales). Hasta la doctrina tiene forma y contenido, porque cuando el jurista piensa lo hace con un esquema normativo.

Las fuentes según Alf RossDado que la ideología de las fuentes del derecho varía de un sistema jurídico a otro, su descripción es

tarea de la ciencia del derecho. Esta tarea sólo puede ser cumplida mediante el estudio de la manera en la que proceden los tribunales para hallar las normas en las que basa sus decisiones.

La tarea de la filosofía jurídica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del derecho que aparecen en todos los sistemas jurídicos maduros.

Diversos enfoques se presentan como fundamentos para una clasificación generalizadora de este tipo. Ross prefiere clasificar los diversos tipos de fuente de acuerdo a su grado de objetivación; es decir, el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada, hasta para su aplicación, o a la inversa, el grado en el que le presenta solo un material que recién será transformado en una regla después de una activa contribución de trabajo de parte del juez.

1- fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (legislación en el sentido más amplio)

2- fuente parcialmente objetivada: costumbre y jurisprudencia3- fuente no objetivada: “libre”, la “razón” doctrina

b) La ley. ConceptoEtimológicamente deriva la palabra ley de “lex”, que proviene del verbo “legere”, que significa

‘precepto o regla que se lee’. En un sentido amplio este vocablo es entendido como sinónimo de derecho o conjunto de normas jurídicas que incluyen, incluso, a las consuetudinarias. Otro sentido más restringido lo considera como equivalente a derecho escrito.

Gény define a la ley como “los actos de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurídicas generales, en forma de preceptos obligatorios, los cuales, según la autoridad de la cual emanen, pueden llevar el nombre de leyes propiamente dichas, decretos o reglamentos; sin hablar todavía de ciertos actos internacionales (tratados, declaraciones de guerra, etc.) que pueden entrar en la categoría de derecho escrito, desde el punto de vista que nos ocupa”.

La ley es una norma de carácter general, abstracta, establecida por el legislador. La legislación es “el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales que participan de la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general”.

Según Cueto-Rua la ley es “la expresión conceptual de una órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro”.

La ley se establece en forma deliberada, conciente y reflexiva a través del lenguaje (las palabras) pronunciado por el órgano competente (legislador) de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada.

La ley es tanto pensamiento como voluntad, al comprender los aspectos lógicas que deben existir siempre conforme a lo dispuesto por la técnica legislativa y el acto de imperio, por el cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y del cual participan.

El rasgo tipificante en la enunciación legislativa es la imputación de una consecuencia (sanción) ante ciertos actos que son valorados como ilícitos o prohibidos.

Las leyes se manifiestan en dos sentidos: formal y material. El primero de ellos es el que posee formas de leyes sancionadas de acuerdo a un órgano y un procedimiento establecido por una norma jerárquicamente superior (en nuestro caso la Constitución Nacional). El segundo menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo establecido en la constitución (decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, etc.) es decir, son normas generales obligatorias dictadas por un órgano competente.

Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos. La forma de diferencia el sentido radica en la generalidad o no de la norma.

Una ley es obligatoria para los ciudadanos, pues en caso de incumplimiento estos son pasibles de ser sancionados en forma coactiva por el estado. Ellas establecen los deberes jurídicos a los que deben subordinarse los integrantes de una comunidad.

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Los jurisconsultos romanos las clasificaron como: 1- leges perfectae o leyes perfectas: serían aquellas cuya violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas (venta de una cosa prohibida). 2- leges minus quam perfectae o leyes menos que perfectas: imponen una pena pero no acarrean la nulidad del acto. 3- leges plus quam perfectae o leyes más que perfectas: conjuntamente a la nulidad del acto se le impone una pena. 4- leges imperfectae o leyes imperfectas: aquellas que carecen de sanción y por lo tanto no tendrían carácter jurídico.

Otra clasificación se vincula con el orden público, la moral pública y las buenas costumbres o la autonomía de la voluntad. Las mencionadas en primer término son denominadas “imperativas” por imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario contrariando la voluntad de ellos. Las vinculadas con la autonomía de la voluntad son las “supletorias” en las que el ordenamiento jurídico deja librado a la libertad de los particulares la regulación de sus relaciones jurídicas y en caso de falta de entendimiento “suplen” el silencio u omisión de los interesados. La norma de grado superior establece el órgano de la creación de la ley y el procedimiento para crearla. Este procedimiento sigue los siguientes pasos:

a- Presentación de un proyecto de ley.b- La discusión c- La sanción (ambas cámaras deben aprobar el proyecto)d- La promulgación (por parte del poder ejecutivo, y puede ser expresa o tácita)e- La publicaciónf- Entrada en vigencia

La codificaciónEl movimiento de codificación surge en Francia (siglo XVIII/XIX), con el código francés (1804),

operándose la preeminencia de la legislación sobre la costumbre, pretendiendo reglar todas las situaciones fácticas que se puedan presentar en una sociedad.

Es común la confusión genérica por la cual se considera código a “un conjunto de leyes orgánicas y sistemáticas relativas a una determinada rama del derecho” cuando en realidad, un código es una ley vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. De esta forma es código es una ley única caracterizada por: unidad de sanción y publicación, coherencia ideológica de sus contenidos, homogeneidad de contenido, exclusividad, sistematización y estilo breve y concreto. Cueto Rua sostiene que un código es un conjunto sistemático de normas jurídicas. Y la codificación es el “acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana” (civil, comercial, penal, etc.)

La codificación presenta ciertas ventajas: 1 Unidad

2 Coherencia3 Adecuado conocimiento

4 RealidadLas desventajas residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las construcciones

conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidándose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas. Como sostenía Savigny “la codificación petrifica el derecho”.

Los códigos presentan ventajas para la comprensión y aplicación del derecho, pero no es conveniente abusar de este recurso (Aftalion).

La polémica en cuanto a la codificación se produce en Alemania en 1814. La parte norte se regía por la costumbre y la parte sur por el derecho romano. Thibaut consideraba que era menester unificar a Alemania bajo un mismo código. Savigny estimaba que había que dejar transcurrir un tiempo para saber cual era el verdadero espíritu del pueblo alemán para a posteriori codificar. El código civil alemán se sancionó en 1900. En nuestro derecho la polémica se produce entre Alberdi y Vélez Sarfield.

La costumbreOriginariamente, ha sido el modo por medio del cual se ha manifestado la voluntad societaria. Los

romanos fueron los primeros en establecer la distinción ente derecho escrito y consuetudinario. La costumbre es el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad ante situaciones

similares que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad. La costumbre es una fuente formal del derecho al determinar positivamente cuales son las conductas

repetidas que crean derechos. Y es material al establecer las valoraciones que inciden en el contenido por

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parte del intérprete del derecho. La costumbre jurídica, que es una conducta aceptada y vivida como obligatoria.

Debemos diferenciar a la costumbre con los usos sociales que regulan la conducta en forma no organizada. Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la órbita del derecho. De hacerlo, los órganos comunitarios son los encargados de la aplicación de las sanciones en forma centralizada en caso de incumplimiento; y si configuran simplemente un hecho no reglado normativamente, la sanción la establecería la misma comunidad de forma descentralizada, a través de la exclusión social.

La costumbre se manifiesta en forma espontánea (no reflexiva) por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orígenes son inciertos, pues no se puede precisar cuando ha comenzado a regular la conducta en forma obligatoria.

La costumbre domino la antigüedad en forma absoluta, con el surgimiento del estado fue cediendo ese predominio y lo comenzó a compartir con las leyes. Así es, como la ley en sus contenidos fueron incorporando las conductas repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. EN CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE, ÉSTA CEDE ANTE AQUELLA. En los países romanistas la costumbre se subordina a la ley, contrariamente a lo que sucede en los países anglosajones.

La costumbre se relaciona con la ley de tres formas: 1) secundum legem: cuando la ley remite a la costumbre; 2) praeter legem cuando la costumbre cumple una función subsidiaria; 3) contra legem cuando la ley es derogada por la costumbre.

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho:En nuestro código civil se observan dos de las clasificaciones esbozadas “los usos y costumbres no

pueden crear derechos…” (principio general), “sino cuando las leyes se refieran a ellos…” (costumbre secundum legem) o “en situaciones no regladas legalmente”.

En el ámbito penal existe el principio “nullum crimen nula poena sine leye” que imposibilita la aplicación de pena si no esta tipificada la conducta considerada ilícita, excluyendo la costumbre como fuente.

La costumbre dio nacimiento al derecho comercial y lo sigue rigiendo en todas las formas no contempladas legalmente (praeter legem).

c) La jurisprudenciaSe entiende por jurisprudencia “a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla

a los casos sometidos a su jurisdicción”. Etimológicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho conforme lo establecido por la Real Academia Española. Es un vocablo compuesto: juris (derecho) prudentia (sabiduría). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por órganos judiciales o administrativos y a uno conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme sobre una materia determinada. Usualmente, se considera a los fallos de los tribunales.

Un fallo es una sentencia (decisión) final, formal y escrita que concluye un litigio sometido a su jurisdicción por los particulares en busca de un criterio objetivo susceptible de ser compartido. Decisión final por haberse agotado los recursos que el ordenamiento jurídico permite interponer, es decir, que constituye fuente del derecho aquel fallo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada; no constituyendo fuente del derecho aquel consentido por las partes y que no se ha interpuesto recurso alguno. Es formal porque como toda norma tiene una forma de manifestarse que podemos circunscribir a las partes que integran la sentencia: Visto, Considerando y Fallo (parte dispositiva o resolutoria). Es escrita por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los tres poderes en que se divide el estado democrático moderno (el judicial) y con el principio de la publicidad de los actos de gobierno, pues no podemos controlar aquello que no conocemos.

El fallo es la decisión adoptada por un juez que es “una persona dotada de autonomía e independencia en el ejercicio de su cargo, a quién se ha confiado la tarea de dirimir los conflictos que puedan surgir entre dos o más integrantes de un grupo social”.

La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el Common LawLa influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas insertas en esas decisiones

que nos posibilita extraer normas generales que permiten a los jueces que resuelven, con posterioridad, en situaciones semejantes acudir a ellas para objetivar su decisión.

Existen dos sistemas jurisprudenciales: el del derecho Common Law (anglosajón) y el continental europeo (romanista).

El derecho del common law se caracteriza por acudir al precedente “aquellas sentencias que constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestión de derecho suscitada en un

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litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o igual jerarquía dentro de la misma jurisdicción”.

Constituye un sistema normativo que se origina en los usos y costumbres que repercuten en la actividad judicial como fuente jurídica productora de norma. Blackstone sostenía que este sistema se integraba por los usos inmemoriales manifestados en la vida social en forma uniforme y concordante, declarada por los jueces. Carter, por su parte, sostenía que el juez no creaba derecho sino que lo descubría en las antiguas costumbres existentes en el cuerpo social.

Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que provocó que los jueces incrementaran su actividad y abandonaran los usos y costumbres.

Este sistema se vincula con el denominado “realismo jurídico” que sostiene que el derecho vigente se interpreta en términos de efectividad social de las normas jurídicas.

En el sistema jurisprudencial continental europeo o romanista también los jueces se pronuncian en forma uniforme o concordante ante casos similares aplicando una norma superior pre-existente de carácter general, la ley, dotándola de sentido al individualizarla. Una vez que un juez ha decidido una cuestión de determinada forma, existe la inclinación natural de los demás colegas de adoptar una solución similar ante casos semejantes.

En un ordenamiento jurídico sustentado en la división de poderes, los jueces son los aplicadores del derecho pre-existente que se manifiesta en la ley, pero a su vez están sujetos exclusivamente al poder que deviene de ella, es por lo tanto independiente.

En una organización jurídica de un estado federal, como el nuestro, la máxima autoridad para interpretar la ley establecida por la constitución es el poder judicial, cuyo máxima órgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Del principio de supremacía se deriva la potestad del poder judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando vulneran los contenidos de la ley suprema de la nación.

El poder judicial pronuncia la inconstitucionalidad en causas sometidas a su decisión. La declaración de inconstitucionalidad de una ley no extiende sus efectos a terceros ni deroga la ley (ya que las leyes solo pueden ser derogadas por el mismo órgano y procedimiento que las creó) pero se les restarán efectos respecto a las partes del caso en concreto en que se cuestionó la norma.

La doctrina: concepto e importancia en la actualidadEs una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente

válidas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizará su estudio, análisis y construcciones conceptuales, que le permitirá convertir ese lenguaje prescriptito propio de las normas jurídicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. Los juristas o estudiosos del derecho (doctrinarios) centran su interés en las normas jurídicas, en su doble dimensión: creadora (legislativa) y aplicadora (judicial). Su tarea es importante en la medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas. Exponen en forma sistemática la relación existente entre los deberes jurídicos y las sanciones para el aso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que podrían presentarse como contradictorias ordenándolas para, de esta forma, facilitar la comprensión del fenómeno jurídico. Ejemplo de ello es la ordenación de las distintas ramas del derecho.

Esta fuente del derecho fue cuestionada por carecer de obligatoriedad.Actualmente la doctrina no es fuente obligatoria, pero las opiniones valen por el prestigio de sus

autores. Ejemplo: la reforma de nuestro código civil en 1968 se hizo respetando las opiniones de juristas como Spota y Borda.

Muchas veces los conceptos de los doctrinarios sirven a los jueces como ayuda para formular sus fallos.

UNIDAD 9: La interpretación en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretación de normas y de hechos.     Interpretar significa desentrañar el significado de un símbolo o de un conjunto de símbolos.     En la interpretación jurídica lo que se desea es desentrañar el sentido de las palabras que expresa una norma.     Alf Ross señala dos tendencias interpretativas:

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1--> Interpretación subjetiva: centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración.2--> Interpretación objetiva: preocuparse por lo que efectivamente dijo o formuló.     Estos dos tipos de interpretación se refieren a las normas jurídicas sancionadas a través de oraciones lingüísticas por órganos legislativos. Pero no todas las normas tienen origen legislativo sino que muchas se originan en costumbres sociales y en la actividad judicial. De hecho, las normas de origen judicial no sólo constituyen el núcleo más importante de algunos sistemas jurídicos como el Common law, sino que incluso en los sistemas de tipo continental europeo tienen una vigencia no desdeñable para la resolución de casos.     Por eso es importante determinar las normas jurisprudenciales relevantes para solucionas un caso. Para esto no sólo habrá que interpretar normas sino también hechos, ya que aquella determinación se hace mediante un proceso llamado "razonamiento mediante ejemplos", que consiste en la comparación entre casos, uno de los cuales ya ha sido clasificado bajo cierto concepto. Este consta de tres fases:1 Descubrir semejanzas entre el caso a resolver y otros casos ya resueltos.2 Hacer explícita la regla a la que obedecieron los casos anteriores.3 La regla obtenida se aplica al caso que se debe juzgar.     En este procedimiento queda al descubierto que los jueces no sólo deben interpretar normas (cualquiera sea su origen), sino que también deben interpretar hechos.         Derecho y lenguaje     El lenguaje es un sistema de símbolos que tiene por finalidad la comunicación. Es la más rica y compleja herramienta de comunicación.     En los estados modernos la mayoría de las normas jurídicas se encuentra promulgada a través de un lenguaje, y, en la gran mayoría de los casos, un lenguaje escrito.     Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que generalmente están interesados en comunicar sus directivas de la manera más eficaz posible.     La promulgación de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos de tal lenguaje.     Además, el uso de un lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que sus expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingüísticas del grupo social al que las normas van dirigidas.     Así, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en el derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino por un conjunto de oraciones cuyo significado es asignado de acuerdo a reglas semánticas y sintácticas, las haya tomado o no en cuenta el propio legislador.     De esta manera los legisladores están condicionados, en la expresión de su intención, por leyes y reglas de interferencia lógica. Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona se insertan en un sistema integrado también por otras normas, por lo cual, cuando se combinen con otras normas del sistema (incluso futuras) podrán derivarse consecuencias no previstas o surgir problemas lógicos. Reglas de libertad de estipulación y del uso común.     El lenguaje es un sistema de símbolos. Los símbolos son convenciones establecidas por los hombres para representar la realidad. De allí que haya una relación directa entre las palabras y las cosas que éstas representan; esta relación se llama significación y al ser las palabras símbolos y los símbolos convenciones, queda a la vista que esta relación de significación es algo artificial, fruto de decisiones sociales y personales, de reglas establecidas por los hombres.     De esta característica del lenguaje surgen dos propiedades que se le asignan al mismo: la libertad de estipulación y la regla de uso social.     La libertad de estipulación tiene que ver con la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra.     La regla de uso común se relaciona con la aceptación de los usos convencionales de las palabras. La regla de uso común se halla relacionada con la denotación de una palabra, es decir, con la clase de cosas o hechos nombrada por una palabra.     La libertad de estipulación se relaciona con la connotación o designación de una palabra, esto es con el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la cosa denotada. Palabras de clase y nombres propios.     Las palabras de clase no se distinguen de los nombres propios por el hecho de que las primeras denoten muchos individuos mientras que los segundos sólo se refieran a uno. Esto queda demostrado en expresiones

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como "unicornio" que es una palabra de clase y no denota a ningún individuo real mientras que "Juan Pérez" es un nombre propio y designa una gran cantidad de individuos.     La distinción radica en:- Palabras de clase: además de denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para ser denotadas por la palabra correspondiente. Estas palabras suponen una clasificación de la realidad. Clasificar supone agrupar teniendo en cuenta ciertas propiedades comunes.- Nombres propios: Denotan sin designar. Por ejemplo: no hay ninguna propiedad en común con los otros Juan Pérez que tenga en cuenta el padre de un recién nacido para llamarlo así. Uso y funciones del lenguaje.     El lenguaje es una herramienta que sirve para los fines más variados. Por eso Carrió dice que es un exceso de simplificación tratar todos los usos y funciones del lenguaje como si tuvieran todos las mismas características. Hace referencia a una clasificación corriente que dice que no es rígida ni muy satisfactoria pero que sirve de brújula para orientarse:A--> Uso descriptivo del lenguaje: usamos el lenguaje para informar acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas. Las unidades lingüísticas son afirmaciones y tiene sentido si son verdaderas o falsas. El paradigma es el lenguaje científico.B--> Uso expresivo: usamos el lenguaje para expresar nuestros sentimientos en el sentido de exteriorizar los mismos tanto como medio para darle salida u escape o como para provocar en el prójimo ciertos sentimientos. Paradigma: el lenguaje poético. No tiene sentido preguntarnos si las expresiones son verdaderas o falsas.C--> Uso directivo del lenguaje: usamos el lenguaje para dirigir el obrar de otras personas; por ejemplo: una orden militar. No tiene sentido preguntarse si es verdadera o falsa pero sí se puede preguntar si es justa o injusta, oportuna o inoportuna, progresista o retrógrada.D--> Uso operativo del lenguaje: ofrece características muy especiales. Al hacer testamento y escribir: "instituyo como heredero a X" el testador está haciendo una cosa específica que presupone la existencia de un sistema de reglas vigente: está instituyendo heredero.     Es justamente en el uso de las palabras generales donde surgen los problemas que pueden frustrar una comunicación lingüística.  Sus problemas     Las palabras generales tienen dos funciones: denotan el conjunto de objetos que exhiben propiedades por cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotar esas propiedades.    Pero al usar esas palabras aparecen ciertas dificultades; ellas son la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta.a- La ambigüedad está dada por el hecho de que no todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades. Por ejemplo, la palabra "radio" que puede aludir a un aparato eléctrico o a una propiedad geométrica.b- vaguedad: es la imposibilidad de establecer claramente el significado de las palabras dada por la falta de precisión del campo significativo. Pero esta duda no se origina en la falta de información acerca del objeto, sino de la imposibilidad de establecer donde termina el campo de aplicación.

Tal fenómeno acaece cuando una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de una característica o propiedad que en los hechos se da en la forma de un continuo como la edad y pretendemos hacer cortes en ese continuo valiéndonos de palabras cómo joven o adulto.

Hay casos claros, pero hay otros que presentan incertidumbres que se encuentran en una zona de penumbra. Así las palabras vagas son palabras con límites imprecisos, dentro del cual podemos señalar casos claros y casos excluidos pero en ellos hay una imprecisa zona de frontera, no susceptible de determinación salvo por una obsesión arbitraria.

Aquí hay que aclarar que todas las palabras son potencialmente vagas.c- textura abierta del lenguaje: esta es la vaguedad potencial que presentan todas las palabras cuando creemos haber delimitado el significado de una palabra en todas sus direcciones, el caso insólito nos muestra que en un aspecto no contemplado faltaba determinación. El problema es que no podemos agotar la descripción de un objeto material.

Otros problemas propios del lenguaje:

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e- la carga emotiva del lenguaje: las actitudes emocionales que ellas provocan, perjudican su significado cognoscitivo, puesto que si una palabra funciona como una condecoración o estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia.d- la fuerza de las oraciones: esta dificultad tiene que ver con cómo se usa el lenguaje, es decir, si una oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etc.

Definiciones usadas en el derecho.La acción y el resultado de establecer es significado de una palabra se llaman definición.Se suelen distinguir diversas clases de definiciones según varios criterios:

Según la finalidad: a- definición informativa: son el tipo de definiciones que usa el diccionario. Informa acerca de cómo la gente en general o alguien en particular usa una palabra.b- definición estipulativa: expresa una decisión o directiva acerca del significado que debe dársele a una palabra. Ejemplo, “usemos el término delito para hacer referencia a las acciones castigadas con prisión”. Según el método que emplean para transcribir los criterios del uso de las palabras:a- definición ostensiva: requiere tener presente el ejemplar para mostrarlo o señalarlo.b- definición connotativa: se enuncian las propiedades definitorias de la expresión que se quiere definir.c- definición denotativa: se mencionan algunos miembros que se engloban bajo el término que se pretende definir.d- definición contextual: se comunica el significado de una palabra incluyéndola en un contexto característico, de tal modo que la comprensión del conjunto permita detectar el significado de la palabra.

b) Lenguaje natural y lenguaje jurídico: polémica entre Soler y Carrió.Para Carrió el lenguaje del derecho es el lenguaje natural. No puede ser de otra manera ya que sus

reglas se usan para dirigir acciones humanas concretas y si sus palabras no fueran definibles en términos de lenguaje natural sería imposible su aplicación.

El lenguaje natural presenta los problemas de la vaguedad, ambigüedad y textura abierta. Estos aparecen en las normas jurídicas en mayor o menor grado por estar éstas formuladas en lenguaje natural.

Los problemas de la ambigüedad y la vaguedad se evidencian en los casos dudosos y la textura en el hecho de que todas las reglas no solucionan todos los casos concretos.

Para superar estos problemas debe intervenir el juez con una conciencia sensible de valores políticos, económicos y morales.

Cabe recordar que si bien las normas no dictan soluciones para los casos de penumbra, sí estructuran y organizan innumerables citaciones que quedan comprendidas para el área central de significado de aquellas reglas.

Soler, por su parte, opina que el lenguaje jurídico es un lenguaje técnico. Distinguir entre los casos dudosos y los casos claros de aplicación de una norma es negar el derecho como norma.

Las normas jurídicas no son ni pueden ser ambiguas porque su fuerza operativa es una sola: mandar.Para evitar la vaguedad la ley civil, procesal, penal, etc. fijan límites precisos para determinar,

decretar o imponer cuando un sujeto es “joven”, “adulto”, “capaz”. Así la ley crea su propia terminología que es precisa y cerrada.

Crítica a ambos: no hay que optar por un mundo de reglas inflexibles ni por otro de decisiones individuales. En realidad las reglas desempeñan una función primordial pero no resuelven todos los casos.Problemas de la interpretación jurídica (de las normas): semánticos, sintácticos y lógicos.

La interpretación jurídica busca desentrañar el sentido de las palabras que expresan las normas.Las normas jurídicas, estén formuladas en el lenguaje natural o en lenguaje técnico, presentan rastros

del lenguaje natural, presentan problemas de índole semántica, sintáctica y lógica.Semánticas: la semántica estudia la relación entre símbolos y lo que éstos designan, de modo que la semántica estudia la cuestión del significado. Los problemas semánticos van a ser dificultades en relación con el significado. Estos son los problemas de vaguedad y ambigüedad.

La mayor parte de las veces el contexto permite evitar el problema del significado.Ejemplo de ambigüedad semántica: artículo 2 Constitución Nacional: “el gobierno sostiene el culto

católico, apostólico, romano”. Sostiene puede ser entendido en el sentido de “profesa” o “mantiene, apoya”.Vaguedad: por ejemplo: en el código penal se atenúa de pena cuando el autor de un crimen está en

un estado de “emoción violenta”.

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Sintácticos: son los problemas que surgen de la constitución de oraciones, de la distribución y conexión de las palabras. Es decir que surgen por la ubicación de las palabras en la redacción de una norma, o del uso o no uso de algún signo ortográfico.

Uno de los problemas sintácticos más importantes es la ambigüedad sintáctica.Por ejemplo: el artículo 184 del código penal antes de reformarse grababa el delito de daño cuando

se daban las circunstancias de ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en fuentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.

Todos los bienes enumerados debían ser de uso público o solo aquellos que se encontraban después de la disyunción.Lógicos: los defectos de esta clase suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo o cualquier sistema de enunciados (coherencia, completitud, economía y operatividad).a- inconsistencia o contradicción entre normas jurídicas: dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles.

Alf Ross distingue de acuerdo al grado de incompatibilidad: Inconsistencia total-total: son dos normas que se dan un una misma circunstancia de hecho, distintas consecuencias jurídicas. Por ejemplo la importación de tractores debe pagar un recargo aduanero/ la importación de tractores esta exenta de recargos aduaneros. No se puede aplicar una norma sin dejar de cumplir la otra. Inconsistencia total-parcial: una de las normas puede aplicarse sin contraponerse a la otra, pero esta última puede aplicarse en un ámbito propio donde no se apuesta a la primera. Por ejemplo una norma: “la importación de vehículos sufrirá recargos aduaneros” / otra norma: “los tractores no sufrirán recargos aduaneros”. Inconsistencia parcial-parcial: ambas normas tienen una porción en donde resultan incompatibles, pero existen ámbitos donde pueden aplicarse sin interferirse: por ejemplo una norma que estableciera que los vehículos que se importan están sujetos a recargos aduaneros y otra que estipulara que los instrumentos para la producción agrícola están exentos de ellos. Los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas, los autos solo con una y los arados con la otra.

Reglas para resolver los problemas de contradicción normativa:- Ley superior: entre dos normas contradictorias de diferente jerarquía prevalece la de

nivel superior.- Ley posterior: la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Este

principio tiene una aplicación tan general que sin el no sería posible la derogación de normas de un sistema.

- Ley especial: prescribe que se de preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general.

b) Redundancia normativa: se da cuando el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos. Estas soluciones son compatibles y reiterativas. La redundancia puede ser:

- Total-total: el ámbito de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se superpone totalmente.

- Total-parcial: uno comprende al otro y refiere además a otros casos.- Parcial-parcial: se superponen en determinados casos y tienen referencias

autónomas.La redundancia normativa no tendría por que crear problemas pero estos son provocados por los

juristas y los jueces que se esfuerzan por otorgar a las normas redundantes, ámbitos autónomos.c) Inoperancia de las normas jurídicas: son normas que son imposibles de aplicar.

1) La inaplicabilidad puede deberse a una imposibilidad, que puede ser empírica o normativa en su condición de aplicación:

I) Empírica: la imposibilidad de aplicarla deriva de que la norma versa sobre un hecho que está en contra de las leyes naturales. Por ejemplo “cuando el aborto fuera cometido después del 12avo mes de embarazo, deberá ser castigado con 10 años de prisión”. Esto es lo que Ross llama falsa presuposición fáctica.

II) Normativa: la condición de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma. Por ejemplo una norma que dijera que “las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, deberán hacérselo conocer a su propio padre o tutor”; y otra norma que dijera que se prohíbe la adopción a los menores de 25 años. Este efecto es llamado por Ross falsa presunción normativa.

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2) La inaplicabilidad puede deberse a que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento. También puede ser empírica o normativa:

I) Empírica: normas que prescriben penas de prisión y no hubiera plazas disponibles en prisión.II) Normativa: no se puede realizar una acción porque el cumplimiento de ella requiere alguna

circunstancia que está prohibida por otra norma. Por ejemplo, una norma que obligue en todo contrato de locación a formalizar un seguro en la caja nacional de ahorro, habiendo otra norma que prohíba a tal institución a contratar seguros.

3) La norma es inaplicable porque la conducta es necesaria. Entonces la conducta es superflua.Los pronombres pueden dar lugar a equívocos sintácticos. Por ejemplo, un abogado le dice a su

cliente: “el juez puede dictar prisión preventiva y el embargo de bienes, pero ‘ello’ se podrá apelar”. ¿’ello’ a qué se refiere?

El ámbito en el cual rige un adjetivo o una frase adjetival también puede dar lugar a equívocos. Por ejemplo, “solo voy a invitar a mi casamiento a mis parientes y a los amigos que me hagan un regalo generoso”. ¿Los parientes deben o no hacer un regalo generoso?

c) Formalismo y realismo.Tanto el formalismo como el realismo son posiciones que se refieren a la aplicabilidad de las normas

a los casos.El formalismo pertenece a la órbita de los países donde hay un poder ejecutivo fuerte y se vincula a

una corriente dogmática jurídica del s. XVIII. Esta posición opina que el derecho es un sistema de normas coherente, preciso y concreto con solución en todos sus casos. La única fuente válida es la ley y el juez y no puede reformular el derecho, debiendo aplicar el método lógico deductivo que es el único válido. Aquí la ley una vez dictada evoluciona con el tiempo y adquiere vida propia. Sus pensadores creen que todos los casos pueden ser resueltos con las reglas del sistema.

El realismo nace como reacción al formalismo y le niega el valor a las normas jurídicas diciendo que el derecho está formado por las decisiones jurídicas, siendo las normas jurídicas solo pautas de interpretación. El juez es así el creador del derecho.

Estos pensadores están obsesionados con los casos de penumbra y el problema de las lagunas, por eso son ciegos al papel de las normas jurídicas.

En realidad, ambas son posiciones extremistas y erróneas ya que hay reglas y tienen una función primordial pero también hay lagunas ya que todos los casos no se pueden resolver por medio de reglas.

La cuestión de las lagunas en el derecho.Cuando un sistema jurídico carece respecto de cierto caso de toda solución normativa, se dice que

hay una laguna.Alchourrón y Bulygin dicen que cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema

normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (solución).

Respecto a la existencia o no de ‘lagunas’ las teorías y doctrinas están divididas: Realismo ingenuo: afirma la existencia de lagunas. Por previsor que sea el legislador, siempre

aparecerán situaciones no previstas, de tal modo que ciertos casos no pueden ser subsumidos en los géneros normativos del sistema legal.

Jusnaturalismo de Geny: en la ley puede haber lagunas, pero en el derecho no puesto que esta es la ley eterna, de origen divino.

Doctrina tradicional: admite la existencia de lagunas, es decir, de casos de vacíos en los que no hay normas que los resuelvan.

Empirismo científico: afirma que en el orden jurídico no hay lagunas.

Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright.Kelsen clasifica a las lagunas en tres tipos para luego pasar a afirmar que estas no existen.

Lagunas lógicas: dice Kelsen que se considera lagunas del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma es la debida. Sin embargo, tales lagunas no existen.

Kelsen dice que hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona. Esto se resuelve en todos los casos aplicando el derecho vigente, puesto que:

- Si se de razón al actor, se aplica la norma que impone una obligación al demandado.

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- Si se rechaza la demanda, se aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido. Es el principio de clausura ya que cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa: su permisión de modo que queda descartada toda posibilidad de lagunas lógicas.

Lagunas técnicas: estas se presentan cuando el legislador omitió dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley (son provocadas por la mala técnica o redacción de la norma).

Sin embargo tal vacío normativo no se produce ya que tal laguna podría ser llenada por vía de la interpretación. Por ejemplo, una ley establece un órgano con carácter de asamblea, que debe tener un presidente elegido por esta, pero no indica quién debe convocar a la asamblea a en caso de que todavía no haya presidente. Aquí no hay laguna: la asamblea debe ser convocada por su presidente aunque no exista.Lagunas admitidas por el legislador: los legisladores admiten la existencia de lagunas lógicas a pesar de que no existen porque el juez puede actuar como legislador cuando considera inoportuna por razones político-jurídicas aplicarla.

Así la teoría de la laguna tiene un carácter ideológico y pretende demostrar que una ley es imposible de aplicar para justificar la actuación del juez como legislador.

Cossio opina que no hay lagunas en el derecho puesto que existen los jueces.

Von Wright considera que hay lagunas ya que el término permitido es ambiguo. Por un lado el sentido débil (no prohibido) y por el otro el sentido fuerte (expresamente permitido).

Si se toma permitido en el sentido fuerte va a haber ordenamientos cerrados y abiertos. En los cerrados la totalidad de las conductas están normadas, puesto que hay una norma que interdefine permitido como no prohibido como es el caso del artículo de nuestra Constitución.

UNIDAD 10: La interpretación en el derecho: método de interpretación

a) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. Distintos tipos de interpretación. Clasificación según los agentes y según el alcance. Posición de Ross.

Interpretar es desentrañar el sentido que la palabra tiene en la norma. Existen distintos tipos de interpretación.Agentes: ¿quién es el intérprete?Legislatura: poder legislativo, adosando una ley con otra, ante una laguna técnica, dicta una ley aclaratoria. Se aplica retroactivamente y obliga a todos.Jurisprudencial: el juez interpreta normas generales y las transforma en particulares. Ejemplo: sentencia. El derecho se analiza según situaciones particulares.Doctrinaria: juristas, ante la norma, escriben tratados sobre hechos aún no legislados. La fuerza del derecho vale solo por le prestigio del autor, no tiene fuerza en cuanto a la aplicación.

El ámbito que alcanza la interpretación es:1 restrictiva: interpreta qué quiere decir la norma escrita, abarca la menor cantidad de casos posibles.2 extensiva: que alcanza la mayor cantidad de casos posibles.3 analogía: (diferente a argumentos). El caso no esta comprendido por la norma, se aplican casos similares.Ejemplo: “prohibido importar compactos no originales”

1- se prohíbe la importación de compactos no originales.2- El carácter de contenido se aplica sólo a los compactos3- El carácter de contenido se aplica también a otros artículos similares con este contenido.

Posición de Ross: su posición es realista. Existen dos modelos de interpretación:a- objetivo: se interpretan como están escritos. b- subjetivo: se tienen en cuenta la época y el contexto en que fue escrito.

Se denomina método a todo procedimiento o conjunto de procedimientos ordenados pendientes a obtener un fin.

En derecho se llama método de interpretación al proceso discursivo mediante el cual aprende el sentido de las normas jurídicas o el de los actos humanos regulados por estas.

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Hablamos de método jurídico en relación a las actividades que despliegan el legislador, el juez, el científico del derecho y el abogado. Todos ellos tienen en común el referirse siempre a conductas en su deber ser, con lo que realizan una doble y simultánea tarea de sistematización y de interpretación. Estas dos direcciones fundamentales del método jurídico se co-implican y complementan en forma recesoria.

a- la tarea sistemática provee la existencia de las teorías y construcciones de la ciencia del derecho necesita y estructurándolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurídico) que excluye contradicciones.

b- Interpretar es conocer cual es el sentido que un signo expresa. Es decir la interpretación es el sinónimo con que los juristas designan tradicionalmente al acto de comprensión que realiza. La verdad es que los jueces no interpretan las leyes o normas sino que interpretan o comprenden conductas a través de cientos esquemas de interpretación tipos “Standard” igual llamados leyes.

En el fondo de todos los esfuerzos desarrollados por los juristas ha latido siempre la esperanza de dar con un procedimiento metódico, perfecto, infalible, de cuya aplicación a la ley habría de resultar la única solución correcta. Sin embargo ninguno de los procedimientos metódicos “sustentados” en diversos momentos por los teóricos del derecho puede aspirar a una situación de monopolio, ya que los jueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro cuando no los utilizan simultáneamente.

Criterios clasificatoriosTodo método de interpretación jurídica presupone un determinado punto de vista jusfilósofico. Pero

ese punto de vista no ha sido propuesto de antemano por el método mismo.La experiencia histórica demuestra que todos los sistemas de interpretación han sido credos y

aplicados sólo en vista de ciertas necesidades prácticas, surgidos en la labor del intérprete.Todo método determina cómo interpretar a las normas jurídicas, es decir, señala el camino discursivo

a seguir para una correcta aprehensión del sentido de las normas.Dos son las grandes concepciones interpretativas que han orientado hasta el presente la tarea

metódico-cognoscitiva del derecho.El intelectualismo parte del supuesto de que la labor que realiza el intérprete consiste en un acto de

conocimiento (acto intelectual) y se agota en él. Interpretar es, entonces, conocer y sólo conocer normas jurídicas. Tal es la concepción preordenante en los métodos tradicionales, el método gramatical, el dogmático y el del la escuela exegética.

El voluntarismo sostiene que la tarea del intérprete si bien consiste en un acto de conocimiento no se agota en él, sino que culmina y se manifiesta en un acto de voluntad. Este acto de voluntad consiste en crear una norma por determinado cuando se interpreta otra. Tal es la posición de la escuela del derecho libre y de la teoría pura del derecho.

Cossio ofrece un muy bien organizado análisis de los métodos interpretativos según las concepciones que los informan. Dicho análisis responde al siguiente criterio clasificatorio:La concepción intelectualista comprende a métodos empiristas que sacrifican los conceptos, las significaciones a favor de la experiencia buscando reducir el curso de pensamiento expresado o implicado en la ley a hechos reales y racionales.El empirismo se clasifica en: ingenuo: cuando la tarea del intérprete se reduce a transformar en hechos las palabras de la ley; psicológico: cuando la labor del intérprete tiende a encontrar un factor que arroje mayor luz a la interpretación misma.El racionalismo puede ser: lógico: cuando se manifiesta a través de un método desarrollado con operaciones lógicas formales; idéntico: cuando a través de una serie de reducciones pretende llegar a la esencia de las relaciones jurídicas normativamente determinadas; metafísicos: cuando busca salirse de la experiencia para arribar a los contenidos en la ley que se pretende interpretar. c) Voluntarismo amorfo.

La concepción voluntarista amorfa es aquella en la cual la voluntad del juez sustituye a la del legislador creando con su sentencia una norma general que vendrá a llenar la laguna ofrecida por la falta de una ley reguladora de determinados casos.Voluntarismo estructurado: presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa. Esta ofrece un margen de posibilidades de interpretación, entre las cuales el juez se decide por una.

b) Métodos intelectualistas

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Gramatical: Posiblemente, el más antiguo de los métodos es el llamado gramatical, ya que la primera actitud que debió asumir el intérprete cuando el derecho dejó de ser consuetudinario fue la de atenerse a las palabras del texto escrito de la ley. Tal fue el método por excelencia de los glosadores.

Criticar es una falacia, creer que una interpretación jurídica puede ser pura y exclusivamente gramatical.

El interés del jurista en ningún caso puede detenerse en la consideración de la palabra en cuanto tal, porque entonces su actitud se confundirá con la de los gramáticos, etimólogos y semánticos.

Para el jurista las palabras son “signos significativos” que expresan un objeto declarando en que consiste. Cuando el legislador recurre a estos signos significativos es porque los supone conocidos, y la tarea específica del juez o del jurista no puede detenerse en el averiguamiento del sentido gramatical de las palabras, sino que recién empieza su tarea cuando las toma en cuenta para conocer por comprensión el sentido de ciertas conductas.

Escuela exegéticaLa búsqueda de métodos perfectos que aplicados a las leyes, dieron automáticamente como resultado

su verdadera interpretación. Esto es la llamada escuela de la Exégesis. Postulados fundamentales de la escuela exegética francesa: su creencia la llevó a erigir en principio

cardinal el culto del texto de la ley y de la intención del legislador. Si el derecho se resume en la ley, conocer la ley es conocer el derecho. La interpretación debe tener en cuenta el texto legal y en caso necesario, la intención del legislador.

En síntesis puede decir se que la escuela exegética tiene dos características fundamentales: en primer lugar el culto del texto de la ley, y en segundo término, en caso de que los textos lo hicieran necesario, la intención del legislador. En efecto a juicio de esta escuela frente a un caso concreto el intérprete podría encontrase con tres situaciones distintas:

a- Existe una ley clara, y expresa. Esta situación no presenta dificultad alguna.b- Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso, el intérprete deber recurrir a la interpretación lógica.c- No existe ley expresa. Ciertos casos quedaban al margen de la previsión legislativa, entonces la

escuela recurrió a dos expedientes: 1- la aplicación de leyes análogas; 2- la de los llamados principios generales del derecho.

Crítica: la postura estrictamente exegética estaba condena al fracaso, porque la tarea de desentrañar la voluntad o intención psicológica del legislador nunca puede ser erigida con carácter absoluto en el criterio de verdad para la interpretación. Entre otras razones, porque hay leyes acerca de las cuales sus autores nada han dicho.

Los mismos jurídicos de la escuela exegética utilizaban métodos contrarios al método que ella postulaba. Cabe mencionar a la generalizada costumbre de recurrir, para la tarea interpretativa, al empleo de una serie de máximas o adagios, llamadas también reglas para la aplicación de la ley: Dónde la ley no distingue, no debemos distinguir si la ley está anunciada en términos generales. El intérprete no debe hacer distinciones para aplicarla en unos casos y otros no. Usando las razones de la ley usa su disposición, constituye una acepción al fornicación fornicar Lo que se dice de una cosa se niega de otra. La exclusión de una excluye si la ley se refiere a un caso dado lógicamente no comprende otra. Con mayor razón todavía: si el supuesto A debe ser B en atención a ciertas cualidades de A, y si C posee esas cualidades, la razón dice que en el supuesto C debe ser B.

Método dogmático. Al generalizarse el recurso a estas argumentaciones aforísticas la escuela exegética se tiñe de

racionalismo y se transforma así en Escuela Dogmática.El método dogmático se caracteriza porque considera a la norma jurídica como una significación

lógica autónoma, que como tal perdura a través del tiempo de su positividad. La tarea del intérprete consiste entonces en buscar método que lo lleva a organizar todo un edificio teórico para fundamentar doctrina o jurisprudencia en el sentido de la ley.

Crítica: se ha reprochado a este método su excesivo racionalismo, ya que a través de procesos dialécticos ha pretendido resolver problemas concretos de la realidad social. Es bueno reconocer que el método dogmático ha contribuido al esclarecimiento de ciertos conceptos fundamentales de las ciencias jurídicas.

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Jurisprudencia de conceptoLuego de la escuela dogmática se introdujo en el derecho la noción de fin, finalidad o telesis, la que

alcanzó extraordinaria difusión bajo la etiqueta de Método Teleológico, de interpretación y con lo que se llamó después jurisprudencia de interés.

Critica: según Aftalion era imposible introducir en la ciencia del derecho la concepción teleológica por la sencilla razón de que las leyes no persiguen fines sino que son medios para fines. Por ejemplo el estado, el amenazar a los ciudadanos con sanciones previstas en las leyes tiene como finalidad que estos se conduzcan de un modo determinado.

Otra crítica que se presenta en esta teoría se observa en los casos en que los ciudadanos pese a las sanciones previstas, realizan conductas contrarias a las deseadas. Esto no tiene salida para el teleologísmo, pues se encuentra con un medio que no conduce a ningún fin. Lo que ocurre es sencillamente que la ley no persigue fines ni es un medio, sino que es solamente el esquema de interpretación que prevé tanto la conducta lícita como la ilícita. A pesar de esto se le reconoce a esta teoría el mérito que importaba su afán por acercar el derecho a la vida.

Interpretación según la Escuela HistóricaEl método de esta escuela llamado “método de la evolución histórica” ha sido expuesto por el

jurisconsulto francés Raymond Saleilles quién completo la tarea de Savigny. Se funda en primer lugar en el reconocimiento de la fuente como la fuente principal del derecho. Y es que la ley según Saleilles tiene una doble función: 1- se adapta ampliamente a las exigencias y necesidades del momento de su sanción. 2- se adapta igualmente a las necesidades y exigencias futuras.

Dentro de este orden de idea, sostiene Saleilles que los textos legales no deben ser interpretados como expresivos de la voluntad o intención del legislador sino como expresión y manifestación histórica de las necesidades sociales que han motivado su creación.

Para poder captar el sentido histórico de esta realidad que se va transformando incesantemente el intérprete debe recurrir a elementos externos a la ley misma, como son las costumbres, las necesidades de la vida económica, las concepciones morales y los usos y convencionalismos sociales. La tarea interpretativa evoluciona pues así en si contenido: atiende a la constante evolución de la sociedad misma.

Escuela de la libre investigación científica (Geny)Lo que separó a esta teoría de las teorías clásicas fue su afirmación de que la ley no es la única fuente

del derecho. Reconoce que la ley es la más importante de las fuentes pero sostiene que cuando no legisla expresamente un problema es necesario buscar esa solución en otras fuentes. Estas deben ser estudiadas por una libre investigación científica.

De acuerdo con el método de esta escuela el que interpreta la ley debe recurrir en primer término a la misma. Para determinar su sentido y campo de aplicación debe indagar la voluntad del legislador en el momento de su sanción.

Se admiten dos procedimientos complementarios entre sí, la interpretación por la fórmula del texto y la interpretación con la ayuda de elementos externos (trabajos preparatorios, antecedentes, etc.)

Para el caso de que no exista una ley o que la existente haya caducado, el intérprete debe recurrir a las demás fuentes del derecho: en primer lugar a las formales, integradas por la costumbre, la autoridad y la tradición y, en defecto de estas, a las no formales, integradas por la naturaleza positiva de las cosas y los elementos objetivos revelados por una libre investigación científica. En esta última situación el juez tiene la función de formular la ley. El juez debe elaborar las reglas jurídicas sobre la base de una investigación libre y científica que descubra y contemple los elementos objetivos derivados de la naturaleza positiva de las cosas en que debe fundarse la regla jurídica.

Critica: esta teoría significa la iniciación de un movimiento de reacción contra el positivismo realista. Pero no es posible dejar de señalar algunas deficiencias que padecen: primero que todo lo basaba en la voluntad del legislador. En segundo lugar cuando no se encuentran fuentes formales aplicables se desemboca en un más impreciso jusnaturalismo metafísico.

Finalmente hay que tener en cuenta que si bien es cierto que la ley no es todo el derecho, eso no quiere decir que el problema se podría solucionar con el sencillo procedimiento de dar curso a la costumbre (ya que esta también es una norma, un ingrediente equivalente a la ley).

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c) Escuela del derecho libreEsta escuela sustenta, en síntesis, que si el juez considera que las normas generales o leyes aplicables

al caso suministran soluciones injustas pueden prescindir de ellas inspirándose directamente en la idea de justicia.

Esta corriente es voluntarista pero diferencia el voluntarismo de Kelsen, este es morfo o informe (Cossio), porque todo lo deja librado a la voluntad del juez.

UNIDAD 11: La interpretación en el derecho: métodos de interpretación

a) Métodos de interpretación del voluntarismo estructuradoLa posición voluntarista sostiene que el juez, al interpretar las normas jurídicas, realiza un acto de

intelecto (conocimiento) y un acto de voluntad (interés).Entre los métodos voluntaristas se admite una variabilidad de la jurisprudencia (variadas decisiones

del juez). El voluntarismo estructurado presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa. 1 Teoría Pura del Derecho: Kelsen advierte que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el juez se encuentra con que dicha norma no sólo le provee (anticipa) el procedimiento para la producción de la norma inferior sino también el contenido de la misma. Pero esta determinación nunca es completa; ella es un marco de posibilidades dentro del cual el juez puede moverse sin salirse de la legalidad. Esta relativa indeterminación de la norma superior puede ser:A- intencionada: ya que el legislador que la creó quiso que los marcos de la misma no estuviesen claramente determinados. Por ejemplo, casos de delitos con penas elásticas de un mes a un año de prisión, o delitos con penas paralelas (prisión o multa).B- no intencionada: el legislador que la creó expresó la norma a través de palabras y frases sin prever que estas fueran capaces de soportar varias significaciones, siendo éste el factor fundamental de la indeterminación que se le presenta al intérprete (juez).

En síntesis, en la teoría pura hay una voluntad estructurada: el acto de voluntad se realizará por parte del intérprete dentro del marco que la norma jurídica le da. 2 Escuela egológica: Cossio sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a través de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situación concreta que a él se le presenta. Su actividad no es sólo lógica sino axiológica porque desentraña el valor de la norma, le da a las normas objeto, que, según Cossio, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta el jurista debe utilizar el método empírico dialéctico que es un proceso circular que va de los hechos al sentido hasta lograr la comprensión: nada gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar. Lo que interesa saber es a cuáles hechos de conducta deben ser referidas las normas jurídicas y esto no es faena de la lógica sino de la axiología. La teoría egológica sostiene que los juristas no sólo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes como conceptos y significaciones, sino que debe tener en cuenta también al objeto al que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia intersubjetiva. b) Modelo de interpretación jurídica

En la labor del juez al interpretar las conductas a través de las normas entra en juego la axiología. Pero esta característica de la interpretación no es exclusiva de la labor de los jueces.

A pesar de las diferencias existentes en las distintas especies del género "juristas" (jueces, legisladores, doctrinarios y abogados) todos ellos ejecutan un conocimiento que tiene en común siempre referirse a conductas en su deber ser con las que realizan doble y simultánea tarea de sistemática e interpretación.

Si bien se puede señalar una diferencia desde la dirección de sus intereses entre los doctrinarios,  que cumplen una tarea con designio teorético práctico (no pretenden más que conocer al derecho) y la del legislador y el juez, que desenvuelven sus interpretaciones en el campo de la práctica, desde un punto de vista epistemológico no hay diferencias. Los doctrinarios no sólo describen y sistematizan sino que también

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formulan interpretaciones en las que interviene la axiología jurídica. Por su parte, tanto los legisladores como los jueces admiten su actividad interpretativa dentro de una sistemática teorética estructurada conceptualmente por las normas que han de aplicar.

Es posible establecer un método jurídico en común para todos los juristas que se desarrolla en dos direcciones que se complementan: la sistemática y la interpretación.A- La sistemática: satisface la exigencia teorética de la ciencia del derecho, fijando la parte conceptual de las teorías y construcciones y estructurándolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurídico) que excluye contradicciones. Savigny puso las bases para la sistemática jurídica al mostrar que cada ley en sus relaciones de subordinación y coordinación con las demás integra un ordenamiento total y que el despliegue de sus aplicaciones lógicas alcanza todos los casos posibles. El medio del que se vale la sistemática es la lógica formal.B- La interpretación: interpretar es conocer por comprensión lo que un signo expresa. Los jueces no interpretan normas sino conductas a través de normas utilizando un método empírico dialéctico, ya que en su conocimiento el juez se desplaza una y otra vez del caso a la norma y de la norma al caso, valorando tanto la conducta como las normas que considera aplicables al caso.

Los legisladores, por su parte, también interpretan conductas en su deber ser considerándolas fenómenos de masas.

Los doctrinarios también trabajan con conceptos genéricos que refieren fenómenos de masas.Así queda en claro que el método de interpretación jurídica es empírico.

 Lógica dialéctica  

La dialéctica aristotélica encuentra su formulación más diáfana en la Tópica. Según ella, toda discusión debe encajar de acuerdo a los siguientes principios:1- Aparición y conciencia de un problema (un punto que genera discusión y opiniones encontradas)- cuestión litigiosa.2- Necesidad de dos "rivales", cada uno de los cuales sostenga una razón distinta- dos partes.3- Necesidad de un árbitro para dirigir o moderar la discusión- juez.4- Acuerdo de las reglas a las cuales todos deben someterse (rivales y el árbitro)- las normas a las cuales deben someterse el juez y las partes.

El alcance del método dialéctico es eminentemente práctico, instrumental. Es una luz que permite avizorar proposiciones que tengan el valor de un principio. Como son proposiciones acerca de lo opinable son premisas débiles, que se imponen a una evidencia irrechazable Esta evidencia no surge de su sola enunciación, sino del apuntalamiento tópico y retórico de la dialéctica. Argumentos usados por los juristas (Tópica)

Aristóteles nos dice que la tópica es un acto, a la vez un método de conocimiento, que nos enseña también a razonar sin que caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables (doxa) y nos permite acceder al conocimiento de lo probable, lo verosímil. Siempre la tópica, como parte de la lógica, aspira a conocer la verdad.

El título "tópica" viene de topoi, lugares. Los lugares están destinados a proveer argumentos para la discusión dialéctica. Se trata de situarnos en la perspectiva de un diálogo que debe ser razonado y por otra parte busca la forma de encontrar argumentos para fundamentar tesis (premisas) y responder objeciones. El diálogo asume la forma de un instrumento que muestra una vía práctica que a su vez plantea un problema metódico y que se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del árbitro y del auditorio. Hoy, el asentimiento que perseguimos es principalmente el del juez.

La crítica afirma que la tópica conducía esencialmente a un silogismo dialéctico, que es una especie de silogismo general, que se caracteriza porque sólo se hace una implicación, cuyo antecedente no impone necesariamente una conclusión.

Es necesario separar el silogismo demostrativo o científico del dialéctico. El primero se constituye con premisas intrínsecamente verdaderas (axiomas), el segundo cuando sus premisas son aprobadas por todos los hombres o por los más eminentes. El silogismo dialéctico estaría dado cuando se discute cuál es la ley aplicable al caso y el juez se fundamenta en la opinión de los juristas más sabios. Aquí no se trata de la verdad, como en el primero, sino de la aprobación.

El abogado como el dialéctico quiere llegar a una conclusión determinada. Apoyándose en la ley debe construir una argumentación formalmente constringente. Su lugar de búsqueda es la norma adecuada que se encuentra en el universo jurídico. Cuando se apoya en los hechos debe probarlos según lo indiquen las

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normas adjetivas. Su trabajo lo lleva a la búsqueda de la norma y a la prueba fáctica que coincida con la conclusión deseada y que se muestre a través de una argumentación convincente que persuada al juez.

Finalmente, la tópica es una máquina de hacer premisas a partir de una conclusión dada, pues el dialéctico sabe la conclusión a la que quiere llegar y su tarea es buscar premisas que le permitan lograr el fin perseguido.

En el caso de la tópica aplicada al orden jurídico encontramos, por un lado, normas y, por otro, hechos que permiten juzgar una conducta humana en particular.

Desde el punto de vista material, esta dialéctica queda condicionada por su objeto (la conducta humana). Nos encontramos con el factor tiempo porque tanto la conducta humana como el ordenamiento positivo se ubican en el tiempo. De ahí que la acción humana es histórica e irrepetible por lo que debe ser reconstruida en el proceso judicial, la experiencia. El resultado es la premisa fáctica que conduce a la sentencia. c) Redescubrimiento de la tópica.

Theodor Vichweg revalorizó la tópica que Aristóteles situó en el corazón de la dialéctica. Con él tenemos que la tópica es una técnica que se orienta hacia un problema, es decir, que hay que desarrollar un método que nos permita encontrar premisas que deben apoyarse en puntos de vista aprobados. Los caminos que se abren actualmente son: a- cientificar la técnica jurídica, b- hacerla, tal como es, objeto de una ciencia.

La ambición de Vichweg era encontrar un instrumento que permitiese construir un sistema jurídico a partir de algunas premisas y axiomas suficientemente flexibles para deducir todo el entramado jurídico y permeable a la inserción de los casos particulares, es decir, cada situación jurídica debiera ser perfectamente definida en el sistema.

La retórica antiguaPermite construir una teoría de la argumentación que utiliza razonamientos dialécticos. Es un

instrumento de pensamiento que tiene como objetivo fundamentar decisiones. En cuanto hay una controversia ambas deben ser fundamentadas para lo que es necesario la argumentación. El objetivo final del arte retórico es persuadir a un tribunal de que la razón defendida es la correcta.

La Nueva retórica de PerelmanPerelman, insatisfecho del escepticismo positivista sobre los juicios de valor, decidió imitar al lógico

alemán Frege. Perelman quería tratar de manera científica mediante métodos racionalmente aceptables problemas como “¿por qué se prefiere el bien al mal? ¿O la justicia a la injusticia?”.

Frege llegó a la renovación de la lógica formal y concibió a esta como una lógica operatoria que permitía cálculos a diferencia de la lógica clásica aristotélica, que era una lógica de clasificación.

Perelman se preguntaba si no se podían aplicar los métodos de Frege a los textos que tratan de demostrar que tal acción o elección es preferible a otra. La investigación de Perelman condujo a una conclusión importante: No existe una lógica específica de los juicios de valor, pero lo que más se aproxima a ella ha sido desarrollado en la retórica.

Perelman recuerda que la retórica aristotélica cubría tres campos:a- Una teoría de argumentación, que es el eje principal y suministra la relación con la lógica

demostrativa y la filosofía.b- Una teoría de la elocución c- Una teoría de la composición del discurso  

  Con el andar del tiempo los escritores se ocuparon solo de la elocución y se olvidaron del resto. La retórica perdió así toda relación con la filosofía. Por eso la nueva retórica de Perelman integra la dialéctica y hace parte de la lógica no formal.

La lógica y la argumentaciónToda argumentación como se vale de conceptos, juicios y razonamientos no puede ser ajena a las

reglas lógicas. Generalmente cuando argumentamos usamos una lógica que se llama natural, por instinto argumentamos y razonamos aunque no sepamos de forma científica qué leyes son las que rigen nuestro razonamiento. Un Juez puede hacer una buena sentencia sin haber estudiado nunca lógica.

Los estudiosos de la argumentación, aún en la lógica natural, nos dicen que una argumentación es aceptable cuando:

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1- Es coherente: todos los argumentos que apoyan una premisa débil son compatibles ente sí.2- No son contradictorios entre sí.3- Debe ser lo más completa posible.4- Debe ser constringente.

La lógica de lo razonable de Recaséns SichesLa lógica para la interpretación del derecho se piensa en las lógicas tradicionales. Estas (Aristóteles,

Bacon) estudian las conexiones ideales que son necesarias para conocer ideas o realidades naturales. Esas lógicas no constituyen la lógica entera, tan solo una parte del logos. Hay otras partes, la lógica de la razón vital, de la razón histórica, la lógica experimental.

En interpretación jurídica la lógica tradicional resulta insuficiente o conduce a un resultado disparatado, irritante, sentimos y comprendemos que hay razones muy importantes para tratar el problema planteado de una manera tal que se haga a un lado aquella lógica tradicional. Si sentimos que hay razones, estamos en el campo del logos. Hemos arrojado razones de lógica tradicional, en virtud de que tenemos otras razones que deben prevalecer sobre aquellas. Por lo tanto, estamos dentro del campo de la razón. Hay razonamientos distintos de aquella lógica tradicional, los cuales suministran el modo correcto de resolver el problema, de hallar lo correcto.

Para un problema jurídico opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la solución correcta. Ese razonamiento nos hace encontrar la solución correcta y justa, es la razón aplicable al caso.

Posición de Robert AlexyLa argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general. El paradigma de

la teoría de la argumentación práctica general es la teoría del discurso racional. De acuerdo con esta teoría, un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, es decir, el del discurso racional.

La teoría del discurso como modelo teórico de argumentación, está caracterizada por el hecho de que las convicciones fácticas y normativas de los individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el curso del procedimiento.

Las reglas del discurso práctico son diferentes entre sí. Incluye reglas de la lógica, reglas acerca de la participación e intervención oral, etc.

El problema central de la teoría del discurso es la formulación y justificación del sistema de reglas. Por una parte, tiene que ser lo más fuerte posible excluir lo más posible a fin de aumentar su significación de decisión. Por otra parte, debe ser lo más débil posible a fin de que pueda encontrar amplia aceptación. Los sistemas que no poseen ningún contenido moral habrán de satisfacer la segunda, pero no la primera exigencia.

Al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio de lo jurídicamente permitido. De no ser así, los conflictos sociales podrían ser solucionados sobre la base de reglas contradictorias.

La aceptación de una regla por todos los participantes en el discurso no trae necesariamente como consecuencia su obediencia por parte de todos. En una serie de normas, cuando algunos no pueden cumplirlas, no puede requerirse de nadie su cumplimiento.

UNIDAD 12: El derecho y los valores: introducción a la axiología jurídica.

a) Derecho y moral:Este es el segundo problema recurrente que señala Hart cuando trata de definir al derecho: ¿en qué se

diferencian el deber jurídico del deber moral y que relación tienen entre si?La moral se diferencia del derecho en que sus sanciones no pueden imponerse en forma coactiva ya

que sus principios obligan al individuo pero no tienen sanción. El primero que separó a la moral del derecho fue Kant siguiendo el camino despejado por Tomassio,

diciendo que la moral solo puede regular los motivos del obrar (fuero interno) mientras que el derecho va a regular el aspecto físico del obrar, las acciones externas.

Así el derecho delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir.

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Pero además de diferenciar al derecho de la moral en cumplimiento y el ámbito que regula cada uno es preciso diferenciarlos en contenido:

Desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciada sobre la base de una norma jurídica. Esto es así porque los juicios de valor son supuestos supremos a los que no es posible darles una justificación normativa ya que por encima de ellos no hay normas superiores. De esta manera se ve que los juicios de valor tienen un carácter subjetivo, pues no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que lo enuncia.

Así los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar son aquellas que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal. Estos juicios tienen un carácter objetivo dado que se refieren a los hechos por los cuales las normas han sido creadas. Así el derecho no puede declarar que una norma es justa o injusta porque tal juicio se funda en un orden normativo diferente, en la moral.

Derecho y justicia:Si bien sabemos que el valor de justicia se nos da cotidianamente en el sentimiento de lo justo y de lo

injusto y la intuimos frecuentemente, muy poco se sabe de ella que es por definición un acto emocional.La idea de justicia aparece antes que la del derecho pro con enfoque distinto porque no se habla de

valores sino de virtudes, eso es, de la disposición o hábito de obrar bien en algún sentido. Platón: concibe a la justicia como una virtud totalizadora que establece una relación entre las otras virtudes que rigen aspectos parciales del hombre y de la sociedad. Afirmaba que cada hombre tiene tres facultades y una misión propia:

- inteligencia: establece y manda- voluntad: obra- sentidos: obedecen.

A cada hombre le tocará ejercer una facultad predominante y de acuerdo a su misión:- sabios y filósofos: mandar - guerreros: defender el estado- artesanos: obedecer a los gobiernos nutrir el estadoCada una de estas clases estarán regidas por una facultad específica:

- sabios = sabiduría - guerreros = fortaleza- artesanos = templanza

La justicia como virtud suprema va a establecer una relación armónica, al imponer a cada una cumplir con su virtud específica lo que es esencial tanto para el individuo como para el estado Aristóteles inserta a la justicia dentro de la ética, la considera una virtud étnica, una cualidad que el hombre exterioriza en su vida práctica con un fin constructivo socialmente.

Dice que la justicia es una virtud total y perfecta. Lo justo representa una relación de igualdad, de equidistancia entre dos extremos. Por ejemplo la valentía es el justo medio entre la imprudencia y la cobardía.

Clasifica a la justicia en:a- Justicia distributiva: le garantiza a cada hombre que la sociedad le otorgue el lugar que le corresponde, que cada uno reciba una porción adecuada a su mérito b- Justicia correctiva: toma en cuenta las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados entre sí. Se dividen en: 1) justicia conmutativa: cada sujeto debe encontrarse con respecto al otro en una relación de igualdad sin recibir ni más ni menos que lo que le corresponde.2) justicia judicial: puede considerase bajo dos aspectos: -en las relaciones contractuales que establecen ente particulares; - en caso de controversias, cuando el juez procede a equiparar.

Lo importante de la teoría aristotélica es el concepto de alteridad (alter = relativa a otro) ya que partiendo de la idea de que la justicia solo puede manifestarse en una relación social, queda comprendida la idea de la intersubjetividad, fundamental de las modernas teorías jurídicas. Santo Tomás: toma la teoría de Aristóteles y le agrega la justicia social que es la justicia del hombre hacia la sociedad, la que cada uno debe poner al servicio de la sociedad para que ésta lo distribuya. Esta es la virtud que tiende al bien común, ordenando las conductas de las partes en relación al todo. De este modo se engloba al derecho en el orden moral y se traba el desarrollo autónomo de la ciencia jurídica.

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La escuela clásica del derecho natural creyó resolver la cuestión sobre la justicia elaborando racionalmente y como suprema expresión de la misma códigos ideales con validez absoluta entendiendo que el derecho natural existía, aún sin Dios y que era el que respondía a las exigencias de la naturaleza humana en su ser.

Sin embargo estos no comprendieron que los impulsos, aspiraciones y deseos no pueden dar un criterio absoluto de justicia. Stammler es quien realiza una distinción trascendental: divide al conocimiento jurídico en dos grandes sectores:- Lógica jurídica: estudia el concepto de derecho.- La deontología: investiga al derecho como ideal. Es aquí donde interviene la justicia. La idea de justicia consiste en una armonía absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurídica. A esta armonía se la denomina comunidad pura y conforme a esta idea los que se ligan a otros, prescindiendo de aspiraciones subjetivas. Kelsen pretende liberar el concepto del derecho de la idea de justicia. Dice que la tendencia a identificar el derecho con la justicia, es para justificar un orden social dado, una tendencia política.

Kelsen dice que la justicia es una característica posible pero no necesaria de la vida social. Cree que la justicia, no puede ser considerada racionalmente. Cossio por el contrario cree que la justicia es racional, captable por la razón y la experiencia ya que los valores se concretan en la realidad y se dan formando conjuntos, ramificaciones valorativas.

Los valores jurídicos son valores en interferencia intersubjetiva, valores de coexistencia. Los valores del derecho presentan así la nota de alteridad.

Estos son: seguridad y orden – paz y poder – solidaridad y cooperación. Así se dan apareados de a dos, el primero es el valor fundante y el segundo el valor fundado. La justicia es el valor totalizador y armonizante de todos ellos. Según Cossio la coexistencia se puede considerar en tres áreas:- Como circunstancia: esta es la que más rodea, esta integrada por los otros con los que más toca ir haciendo la vida. En la circunstancia hay un valor fundante y otro fundado. Si la circunstancia es protectora y me ampara, el valor fundante es la seguridad. Si la circunstancia me desampara, se actualiza el riesgo y por lo tanto se presenta el desvalor inseguridad.

Superar el riesgo supone esquivarlo y para ello es necesario dirigir las acciones de acuerdo a un plan u orden. Surge así el valor fundado orden. Éste viene impuesto desde afuera del individuo. Así la seguridad es la coexistencia como circunstancia en su valor autonomía y el orden en su valor de heteronomía.

El orden tienen dos desvalores: por defecto, el desorden; y por exceso, el ritualismo, asfixia.- Como personas considerando a cada uno como entidades individuales. Así se nos presenta la unión o desunión de personas que coexisten, denominándose paz a la unión y discordia a la desunión.

Frente a la discordia puede permanecer en ella o superarla dominándola. Aparece el valor fundado Poder.

El conflicto se denomina colocándolo a los reunidos en la forma de discordia en cena y jerarquía apta para decidir.

El poder puede dar lugar a dos desvalores: por exceso, si el poder es muy fuerte, la opresión; y por defecto, si el poder es muy débil, la impotencia.- Como sociedad: se considera a las personas en el grupo social considerado éste como unidad.

La coexistencia en la sociedad puede ser integrante y nos encontramos en el valor de la solidaridad. En ésta el otro es el prójimo.

También puede ser desintegrante y nos encontramos con el desvalor de la ajenidad (extranjería). El otro es un extraño. En este caso el aislamiento debe ser absorbido recuperando las relaciones ausentes. Así aparece la cooperación como valor fundado. Este tienen dos desvalores: por exceso, masificación; y por defecto, minoración.

La seguridad, la paz y la solidaridad son fundantes porque son espontáneos y autónomos. El orden, el poder y la cooperación son fundados porque son impuestos son heterónomos.

A la justicia le incumbe suministrar el equilibrio y la proporción recíprocas de los demás valores.De esta manera, el sentimiento de justicia e injusticia no se confunde con la satisfacción de los

propios intereses, deseos e instintos ya que podemos describir la injusticia cuando no nos afecta.La justicia no es una virtud, ni la conformidad con las normas positivas. La justicia es un valor social

que en el plano jurídico atiende a la conducta en interferencia intersubjetiva. La justicia es el valor jurídico supremo y central. En su historia se halla asociado con la exigencia de igualdad, proporcionalidad y armonía.

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Respecto a la justicia absoluta, esta se coloca en la base del estado y del poder. Podríamos decir que el sentimiento de justicia consiste en la intención emocional de un valor absoluto que frente a las interferencias de conducta aclama un tratamiento igual para situaciones iguales.

Axiología: conceptoLa axiología es el estudio o tratado de los valores. La valoración trae complicaciones ya que no es

comprobable. Por esto muchos autores creyeron mejor no hacer juicios de valor o usar términos valorativos, pero ello es imposible. Ya al decir que es mejor no usarlos estamos haciendo un juicio de valor.

Cossio define a la axiología jurídica como el conocimiento del derecho en tanto que es valor, es decir, en tanto que es orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad, y en última instancia, justicia.

Evolución de la teoría de los valoresLa axiología surge cuando la filosofía advierte que la realidad se puede dividir en dos mundos:

naturaleza y cultura. En esta última región ontológica los acontecimientos no son neutros al valor. Son valiosos positiva o negativamente.

El derecho aparece inmerso en la realidad humano-cultural, que es un mundo de acciones y objetivaciones valiosas.

De allí la necesidad de examinar la teoría de los valores. La indagación sobre el ser de los valores comienza en el siglo XIX a través de tres corrientes filosóficas siendo el precursor Nietzche que les da a los valores un carácter vital. La vida es el valor supremo, es valioso dado todo lo que afirma y favorece, y desvalioso lo que tiende a degradarla o destruirla.1º- López: concibió a los valores como magnitudes independientes de toda realidad: “los valores no son, sino que valen”.2º- Dilthey: el valor se encuentra en la base de todo acto de comprensión del mundo de la cultura. - Escuela de Badeu Rickert: ningún acto de conceptuación de una realidad histórico-cultural puede prescindir de la necesaria referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Esto permite distinguir desde un punto de vista gnoseológico el ámbito de la naturaleza del mundo de la cultura.3º- Escuela de Franz Brentano: llegó al descubrimiento del valor como función anímica y predominantemente subjetiva mediante el análisis de las vivencias intencionales de preferibilidad y reprobación que se dan en la conciencia.

Luego de Hussert la teoría de los valores se vuelve objetivista: Para Scheler los valores constituyen una región o mundo propio de objetos dentro del cual se muestran en conexiones y relaciones esenciales y ordenados jerárquicamente. Tal jerarquía es ideal pero no absoluta lo que se demuestra en la diversa ordenación que en las diferentes épocas o civilizaciones se confiere a los valores. La mayor jerarquía de un valor respecto a otro está dada por la preferibilidad la cual es apriorística e independiente de la experiencia. Hartmann considera a los valores objetivos y absolutos: la subjetividad se da en el hecho de descubiertos y la relatividad en estimarles.

Pero ni Scheler ni Hartmann resuelven el problema de la objetividad en la interpretación de los fenómenos socio-culturales.

Heyde sostiene que la noción de valor es de relación: “no existen valores en sí sino valores para alguien”. Así el valor es subjetivo y relativo. Pero según Heyde la apreciación del valor es una función del conocimiento.

Carnap dice que todo juicio de valor representa actitudes del espíritu que encubren no imperativos. Así ente el juicio de valor “matar es malo” y el imperativo “no matar” no hay más diferencia que su formulación. Así los valores consisten en la expresión de un deseo y están fuera del conocimiento.

Cossio intenta determinar la esencial función de los valores como elementos preconstitutivos de la estructura ontológica de los objetos culturales.

Dice que estos se insertan en la vida cultural de dos maneras:- como ideales reales o efectivos: supuestos en hechos concretos del acontecer histórico.- Como ideales verdaderos: cuando son intuidos emocionalmente a la manera de direcciones posibles

del comportamiento humano en cualquier proceso de creación histórica. No obstante en la filosofía de los valores tiene un gran camino por recorrer.La ética es la parte de la filosofía que se ocupa de la moral, es decir de aquello que no se puede

apreciar por los sentidos, sino por el entendimiento y la conciencia.

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Distintos niveles de tratamiento del problema ético:De acuerdo a los hallazgos más modernos de la filosofía tenemos que diferenciar tres niveles:

1- Nivel metaética o ética analítica: es la parte de la ética que se ocupa del significado de los términos éticos, el uso del lenguaje, se ocupa de averiguar lo que quiere decir.2- Ética normativa: nos da criterios para determinar cuando algo es bueno o malo. Se buscan las pautas o criterios para determinar el sentido valioso de algo. Ejemplo, ¿Cómo tiene que ser x para ser bueno?3- Ética Sociológica: es una ciencia descriptiva de hechos. Se ocupa de las pautas éticas vigentes en esta sociedad. Ejemplo, relacionado en el aspecto jurídico, para la sanción de la ley de divorcio, se describió qué pautas éticas de la sociedad lograron que se pusiera en discusión: la ley de divorcio. Una vez dictada la ley, se averigua qué repercusiones tuvo la sanción de la ley de divorcio.

Siguiendo este ejemplo: “la ley de divorcio es justa”:- qué se quiere decir con justa (ética analítica)- qué pautas se utiliza par juzgar lo que es justo o injusto (ética normativa)- cuáles son los valores que tiene la comunidad actual (ética sociológica)

Ética analítica o metaética:Analiza el significado de los términos éticos, es decir, a qué me refiero cuando uso un término ético.Enunciado ético típico. Por ejemplo ¿qué se quiere decir x es bueno?Hay distintas teorías en metaética, se consideran tres criterios de clasificaciones:

b) MetaéticaHay diversas teorías que analizan el significado de los términos éticos y pueden ser clasificadas de

acuerdo a diversos criterios: - Cognoscitivismo y no cognoscitivismo:

 Es la primera gran clasificación de las teorías referentes a la metaética. El cognoscitivismo sostiene que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna

clase de hechos. Los juicios de valor y los términos que aparecen en ellos tienen un significado cognoscitivo. Tiene sentido atribuir la verdad o falsedad a un juicio moral.

Las teorías no cognoscitivas sostienen que los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos. Los términos éticos no tienen significado cognoscitivo y no designan propiedades fácticas. Por esto los juicios morales no pueden ser ni verdaderos ni falsos, ya que no se formulan con el propósito de transmitir información de cómo es la realidad.- Posiciones naturalistas y no naturalistas:  Dentro de las teorías cognoscitivitas podemos distinguir:1- Las posiciones naturalistas, que se caracterizan por sostener que las palabras éticas designan propiedades observables y que los juicios de valor son verificables empíricamente.2-  Las posiciones no naturalistas, que sostienen que los juicios de valor son descriptivos (verdaderos o falsos) pero no verificables empíricamente puesto que los hechos que describen no son naturales.- Objetivismo y subjetivismo:

A su vez, las teorías naturalistas y no naturalistas se dividen en objetivistas y subjetivistas. El objetivismo sostiene que los juicios de valor hacen referencia a algo que está en el objeto.El subjetivismo sostiene que los juicios de valor hacen referencia a sentimientos, actitudes de

alguien.    

Recapitulando:1--> Teorías cognoscitivas:

A- Naturalistas: a- Subjetivistas: traducen "x es bueno" por:

        - "x me gusta"        - "yo apruebo a x"        (No permiten la existencia de verdaderos desacuerdos éticos)        - "la mayoría de la gente en esta sociedad aprueba a x" (puede haber desacuerdos dentro del mismo grupo social, pero no habrá desacuerdos reales entre diferentes grupos sociales)        - "toda la humanidad (pasada, presente y futura) aprueba a x" (esto no ha pasado nunca)

b- Objetivistas: el utilitarismo: esta es una teoría moral normativa que sostiene que debe hacerse lo que conduce a incrementar la felicidad de la mayoría. Pero cuando el utilitarismo está asociado al

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naturalismo objetivista se identifica el significado de "bueno" con "lo que provoca un incremento en la felicidad general". Así, los juicios morales aparecen como enunciados observables y empíricamente verificables. Por lo tanto, pueden existir verdaderos desacuerdos éticos que pueden ser resueltos racionalmente mediante procedimientos empíricos (los principales exponentes son Betham y Stuart Mill).

Moore critica al utilitarismo diciendo que no se refleja el significado que generalmente se les asigna a los términos éticos. Moore se pregunta si, lo bueno se identifica con la felicidad general, podemos decir que la pena de muerte es buena porque tiene más consecuencias que producen felicidad que miseria. Sin embargo, la pena de muerte no es considerada buena.

B- No naturalismo: a- Subjetivismo:

  - Teoría del mandato divino: sostiene que "bueno" significa "ordenado por Dios". Pero ¿algo es bueno porque Dios lo ordena, o Dios lo ordena porque es correcto?

b- Objetivismo:- Intuicionismo: los juicios de valor son descriptivos pero no verificables empíricamente puesto que

los hechos que describen no son naturales. Los términos éticos expresan conceptos simples no analizables. "Bueno" se parece a "amarillo" en designar propiedades simples no analizables en términos de otras. Consideran a los términos éticos como una propiedad de la cosa que no se puede formular en términos de otra y se capta sólo por intuición. La intuición es una forma de conocimiento directo e inmediato, no va por pasos, se capta por los sentidos. La intuición puede ser: 1-sensible (para captar objetos reales), 2-intelectual (para captar objetos ideales), 3-emocional (para captar los valores de las cualidades de los objetos que expresamos en términos éticos. Es ver con el sentimiento. La intuición es infalible tanto para captar el valor como su posición en la escala jerárquica. Sus principales representantes son Sheller, Hartmann y Moore). 2--> Teorías no cognoscitivas:

A- Teoría emotivista de Stevenson: éste advierte tres grandes rasgos en el discurso moral: 1- se dan genuinos acuerdos y desacuerdos éticos. 2- Los términos morales tienen cierto magnetismo, una apelación a la acción. 3- El método empírico de verificación no es suficiente en la ética. Luego pasa a afirmar que los juicios morales tienen una dimensión práctica y que su uso principal no es para informar acerca de hechos sino para expresar actitudes y provocarlas.

Cuando uso el término ético no lo puedo traducir porque su núcleo es de uso emotivo, o sea, para despertar emociones en el otro.  B- Teoría prescriptivista de Hare: Según Hare, los términos valorativos se usan para dar consejo u orientación para acciones o elecciones. Dice que esto no quiere decir que el uso de los términos valorativos no tenga relación con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las características de las valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fácticas de las cosas. La referencia a ellas forma parte del criterio que usamos para recomendarlas, y es esta recomendación en lo que la valoración consiste. Así, los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que en los juicios de valor se pueden deducir imperativos. Lo que distingue a los juicios de valor de otros imperativos es que son prescripciones universalizables. El que suscribe un juicio moral asume el compromiso de extenderlo a todas las situaciones que tengan las mismas propiedades fácticas. c) Ética normativa

Brinda criterios, pautas, para determinar lo correcto y lo incorrecto, lo bueno y lo malo.     Posiciones teleológicas: utilitarismo, tomismo.

 Las teorías teleológicas hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto, o sea, juzgan a las acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por cómo ellas y sus consecuencias contribuyen  a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o a maximizar cierto estado de cosas intrínsecamente bueno.1--> Santo Tomás y la perfección del hombre: La pretensión de Santo Tomás fue armonizar la teología con la filosofía de modo que el teólogo y el filósofo lleguen a las mismas conclusiones desde diferentes puntos de vista.

 Para Santo Tomás los actos humanos adquieren cualidad moral por su relación con el bien final del hombre. Los actos obligatorios son una subespecie de actos buenos: son aquellos cuya omisión es moralmente mala.

Santo Tomás concebía a la moral como un derecho natural porque la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana.

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Según Santo Tomás, Dios ha creado las cosas con inclinaciones naturales, innatas hacia el perfeccionamiento de sus potencialidades (Dios es absolutamente bueno porque es todo acto y ninguna potencia, ha realizado todas sus potencialidades).

El hombre, como todas las demás cosas, busca perfeccionarse al actualizar sus potencialidades. Así, el hombre busca su preservación y la procreación pero su esencia está vinculada a su naturaleza racional. Santo Tomás sostiene que todo acto humano voluntario tiene una finalidad, se dirige hacia algo considerado bueno. La voluntad humana entonces se dirige hacia el bien último del hombre que para Santo Tomás es la visión de Dios en la otra vida. Su consecución implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza humana, satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa.

Santo Tomás concibe al derecho natural como una especie del género de ley. Distingue cuatro especies de leyes:Ley eterna: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines. El hombre debido a su racionalidad puede apartarse de ella. Por ello es necesario que conozca la ley eterna para ajustarse a ella.Ley natural: es la parte de la ley eterna conocida por el hombre en forma intuitiva e innata.Ley divina: son los preceptos morales que Dios ha revelado a los hombres (por ejemplo los diez mandamientos).Ley humana: es la ley positiva y debe ajustarse a los preceptos de la ley natural.

Para Santo Tomás hay una estrecha conexión entre moralidad y razón. Distingue entre: razón especulativa: dirigida a la aprehensión de las cosas; razón práctica: dirigida a determinar que acciones deben realizarse. El primer principio de un razonamiento práctico es que el bien debe hacerse y el mal evitarse. Los demás preceptos se derivan de este por medio de la razón.

Para Santo Tomás la bondad de un acto depende de la medida en que contribuye al avance del hombre hacia su objetivo final. Asimismo todo acto será bueno o malo, pero para que sea bueno, además de dirigirse al fin absoluto es necesario que esté acompañado de una buena intención.

2) El utilitarismo y la felicidad general.Esta teoría surge a fines del siglo XVII y principios del XVIII. A diferencia del tomismo, el

utilitarismo no es una teoría elaborada por un gran maestro. Tiene grandes fundadores como Betham, Stuart Mill y Smart pero estos difieren entre sí en puntos centrales.

En lo que hay acuerdo es que el utilitarismo es una doctrina consecuencialista, es decir, las acciones no tienen valor moral en sí mismo sino con relación a la bondad o maldad de sus consecuencias.

El utilitarismo puede ser:a. Egoísta o universalista, teniendo en cuenta si las consecuencias que hacen que una acción buena o

mala son las que afectan solo al propio agente o a toda la humanidad.b. Hedonista o idealista: depende si se toma como bien intrínseco solo al placer o también a otros

estados de cosas como el conocimiento o la existencia de cosas bellas.En todos los casos el utilitarismo defiende un principio último: “principio de la mayor felicidad”. Así, la corrección moral de un acto estará determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como placeres, satisfacción de deseos o intereses).

Quienes adhieren al principio consecuencialista, universalista y hedonista difieren respecto de su interpretación y alcances, lo que ha dado lugar a diferentes divisiones e interpretaciones: 1- Utilitarismo de actos y utilitarismo de reglas:

a. Utilitarismo de actos: el principio de utilidad es aplicable a cada acto individual, de modo que en cada caso, para establecer si una acción es moralmente correcta, debe determinarse si todos sus efectos incrementan más que disminuyen el bienestar general.

b. Utilitarismo de reglas: los actos individuales se juzgan moralmente correctos o incorrectos por la aplicación de reglas morales como las que prohíben matar, violar promesas, etc. Son tales reglas las que se evalúan y confrontan con el principio de utilidad.

2- Utilitarismo positivo y negativo: a. Utilitarismo positivo: prescribe promover la felicidad o el bienestar.b. Utilitarismo negativo: prescribe minimizar el sufrimiento o la miseria.

3- Utilitarismo clásico y del promedio:a. Utilitarismo clásico: el bien intrínseco es la felicidad general entendida como suma total de placeres

y satisfacciones.

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b. Utilitarismo del promedio: la felicidad general debe determinarse dividiendo la felicidad total por el número de personas de modo de obtener una utilidad promedio.

Posiciones deontológicas: ética kantiana y posición de Rawls.Las posiciones deontológicas dan prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno, juzgando

principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas que las hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de tales derechos y deberes.

Se interesan por lo que es bueno en sí mismo, independientemente de sus consecuencias. Dentro de esta posición encontramos a Kant y a Rawls.

Kant y el reino de los fines (siglo XVIII): es una teoría según la cual la corrección moral de un acto viene dada por el hecho de que su naturaleza inherente constituye el cumplimiento de un deber.

Kant divide todo el conocimiento en lógica, física y ética, que comprenden: a. Lógica: reglas puramente formales de todo razonamiento general.b. Física: principios de uso teórico de la razón.c. Ética: principios de uso práctico de la razón.

Kant dice que los principios de la moral son principios universalmente válidos para todos los seres racionales, independientemente de sus apetitos, deseos o inclinaciones. Así dice que son:

I. Autónomos: leyes que uno se da a sí mismo.II. Categóricos: lo ellos ordenan no está condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos.III. Universales: puesto que si son los principios que queremos como puros seres racionales, entendemos cada ser racional querrá la misma ley, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los hombres por igual.Este último requisito está contenido en el principio fundamental de toda moralidad, que es según

Kant: “obra solo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne universal”.El reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a la existencia entre ellos de un “reino

de los fines” en que los hombres están enlazados mutuamente, según ciertas leyes morales comunes, como fines y medios. Pero de acuerdo a la ley moral nadie es medio para otro sin ser considerado al mismo tiempo un fin en sí mismo.

Para hacer de los otros seres racionales mis fines debo ayudarlos a alcanzar sus fines subjetivos, o sea, su felicidad. Este es un deber moral para mí, en cambio, la búsqueda de mi felicidad no es mi deber sino una inclinación natural.

Según Kant la felicidad no es buena sin calificaciones porque depende en gran medida de circunstancias externas. La única felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la virtud.

La única cosa que es buena sin calificaciones es la buena voluntad. Alguien obra con buena voluntad cuando obra no por inclinación sino por respeto o conciencia del deber.

Rawls y la posición originaria (1971): Rawls tiene dos raíces, una kantiana y otra contractualista. Su preocupación se centra en estipular los principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones fundamentales, la “estructura básica de una sociedad”. Rawls entiende por principios de justicia aquellos principios que establecen para asegurar derechos y deberes a las instituciones y definen la distribución apropiada de los beneficios y cargas de una sociedad.

Para llegar a estos principios de justicia Rawls toma de Kant la idea de seres puramente racionales, que eligen libremente con independencia de sus deseos e intereses.

Rawls toma de la tradición contractualista justamente la idea del contrato, cuyo objeto será la estipulación de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar la estructura de la sociedad.

Para facilitar la visualización de las condiciones relevantes para la elección de los principios de justicia, Rawls se figura una posición imaginaria. Es una reunión imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados, que sean iguales y libres para decidir, que se encuentren tras un velo de ignorancia que les impida conocer su talento, posición social, raza, preferencias, etc.

Hay otros rasgos importantes que definen la posición originaria: los participantes se encuentran en circunstancias que hace que tenga sentido ocultarse de justicia (no debe haber ni extrema escasez ni abundancia de bienes, sino escasez relativa, los hombres deben ser aproximadamente iguales en poderes físicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros, etc.).

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Estos hombres saben que hay ciertos bienes primarios, o sea ciertos bienes que los hombres racionales quieren, cualquiera sea su plan de vida. Estos son: derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. También Rawls estipula que los participantes de la posición originaria se comprometen a establecer los principios que allí eligen una vez envueltos en la vida cotidiana y levantado el velo de ignorancias.

Los principios de justicia deben cumplir condiciones formales, deben ser:a. Generales (no usar nombres propios).b. Universales (aplicables a todas las personas morales).c. Completos (capaces de establecer un orden entre cualquier par de pretensiones).d. Finales (son el último tribunal de apelación en cualquier controversia).

Dice Rawls que estos participantes terminarían eligiendo por unanimidad dos principios:1º Principio de igualdad: cada persona debe tener un derecho igual al sistema de libertades clásicas

(de voto) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. Es decir que todos los individuos tengan el mismo grado de igualdad en la libertad.

2º Principio de diferencia: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de tal modo que satisfagan dos condiciones: a. Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la posición social menos aventajada. b. Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de prioridades (movilidad social).

Se debe cumplir el primero para pasar al segundo.Rawls dice que los participantes elegirían por el principio del maximin (menos mal posible).

UNIDAD 13: Desarrollo del pensamiento jurídico a) El pensamiento jurídico en la antigüedad

Todas las concepciones del derecho y el poder aparecen en la antigüedad como determinadas por una instancia divina, lo que muchas veces lleva a destacar la autoridad del monarca como única o principal fuente de normas jurídicas y otras veces a la autoridad eclesiástica como centro de aplicación de los textos jurídicos religiosos. Pensamiento jurídico en Oriente:    Egipto: El estado se estructura como una monarquía absoluta de origen divino. La cabeza de este reino es el Faraón, que tiene la característica de ser el hijo de Dios y ser la fuente de reglamentaciones de la sociedad y el árbitro de aplicación de esas normas (es el mediador entre los dioses y la sociedad). A medida que Egipto crece y aumenta su número de habitantes (al promediar la dinastía V, 2460 a.C.) va decayendo el poder real y el faraón debe delegar los poderes en los funcionarios, que no actúan por sí mismos sino como delegados del faraón. Aparece el gran Visir que ejerce funciones de juez supremo. Con el tiempo estos funcionarios reales se transforman en una nobleza feudal que asume funciones jurídicas. Surge una nueva clase social: sacerdotes que se encargan de la administración de la justicia.

El período del Nuevo Imperio Tebano se inicia con la dinastía XI. Grandes reformadores como Amenofis encaran la unidad estatal con prevalente sentimiento de Justicia Social. Se le va concediendo igualdad religiosa paulatinamente a todas las clases. Asiria y Babilonia: Tuvieron una organización teocrática al punto que cada ciudad tenía un Dios protector.La concepción iusfilosófica más antigua se fundaba en la idea de que toda regla de conducta social emanaba directamente de divinidad. Cuando los reyes conquistadores comienzan a reunir bajo su autoridad a diversos pueblos, el monarca impone a los vencidos el culto y con él, el derecho.El código de Hammurabi (ojo por ojo, diente por diente) que data del año 1950 a.C. encomendaba la aplicación de normas jurídicas generales tanto a tribunales sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles. Se podía apelar ante el rey. 

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Imperio Persa: Este imperio careció de unidad jurídica. El Avesta fue el libro sagrado que pone de manifiesto un dualismo originario expresado por la oposición entre Ahura Mazda (dios del bien) y Angra Mainyu (dios del mal). Este dualismo fue la antítesis generadora del criterio de equidad que presidió a toda concepción jurídica persa.Lo que constituye el aporte más definido de esta cultura a la civilización occidental es la realización de un principio de separación entre la religión y el estado. Cultura Hebrea: La profunda concepción moralista de los profetas de Israel influenció notablemente en la conducta de individuos a través del Antiguo Testamento. La referencia que hace el Antiguo Testamento sobre la Alianza entre Yarve e Israel constituye una idea orientadora de las teorías jurídicas-políticas de Occidente.La legislación mosaica contenida en los cinco libros que integran el Pentateuco constituyó su ley positiva. Sus principios generales tienen a través de su triple función: religiosa, jurídica y moral, un sentido profundamente humano.Los libros morales como el de la Sabiduría y el Eclesiastis influyeron en la cultura jurídica. El primero es un compendio de prudencia política; el segundo proclama la subordinación de la política a la moral.En un período posterior surge una extraordinaria compilación de preceptos consuetudinarios, fallos, doctrinas e interpretaciones bíblicas que fue el Talmud. Consta de dos partes: la Mishna (recopilación de fallos e interpretaciones de la ley mosaica) y la Guemara (comentarios sobre la Mishna).El Talmud representa la expresión de la ley jurídica, moral y religiosa del pueblo judío. China: Tiene una interpretación animista de la naturaleza. La naturaleza es interpretada como un principio retribucionista. Los fenómenos naturales desagradables son considerados un castigo, y los agradables, un premio.     La concepción jurídica tradicional se asienta sobre la constitución de la familia. Aquel que está alejado de la familia no tiene derecho ni libertad. Se le da una gran importancia al derecho consuetudinario.     Organización social: familia patriarcal.     Organización del Estado: monarquía absoluta. Hacia el siglo VII a.C. aparece en China la Escuela de los Legistas o de las leyes fundada por Kuan-Tse cuya influencia consistió en demostrar la necesidad de un derecho escrito integrado por leyes en vez de uno consuetudinario. India: Jamás constituyó un estado sino un conjunto de pequeños estados gobernados por monarcas subordinados a los Brahamanes, quienes representaban la cabeza de la divinidad (en el siglo V a.C. se produce una intensa reacción contra la dictadura religiosa de los Brahamanes que se llamó "Budismo", y fue iniciada por Guatama Siddharta, más conocido como Buda).     Se destacó el Código de las Leyes Manú, cuya redacción data del siglo II a.C., el cual establecía reglas de conducta y no de normas. Dividía a la sociedad en castas: brahamanes (entienden de ciencia y religión), chatrias (gobierno, administración y milicias), vaisyas (agricultores y artesanos) y sudras (clase servil). Grecia: Aquí se encuentran dos grandes intereses:1- Explicar los fundamentos naturales 2- Interés por el problema del hombre, sobre la organización del estado y principio de justicia.

Sofistas: Fueron los primeros que volcaron su interés sobre el hombre. Estos eran maestros ambulantes que iban de ciudad en ciudad enseñando a los griegos cómo podrían actuar en la política. No eran filósofos, sino que enseñaban a defender los principios. La sofística descubrió al hombre como punto de partida del conocimiento y la acción. Tenían una posición relativista de la ética: los principios morales dependen de lo que cada uno opina.

Anaximandro de Mileto: Concibió a la justicia como un elemento inmanente en el orden cósmico.     Pitágoras: Centra su concepción en las relaciones matemáticas, de armonía y regularidad. La justicia es una relación aritmética de igualdad entre dos actos: delito y su reparación (prestación y contraprestación).

Heráclito de Efeso: Concibe a la realidad como un continuo cambio, pero hay algo inmutable e imperecedero: es el Logos, especie de ley universal eterna que tanto relaciona a la mecánica celeste como suministra al hombre sus normas de conducta (iusnaturalismo cosmológico).

Esquilo y Sófocles: Conectan la justicia con la voluntad divina. La justicia, como equilibrio entre delito y sanción, sólo puede ser concebida como mandato de Zeus. Pero Sófocles va más allá y plantea el

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problema de una falta de coincidente entre ley divina y ley humana. En su libro "Antígona" sostiene que las leyes humanas carecen de validez si se oponen a las leyes divinas.

Heródoto de Alicarnaso: Sostiene que la vida social se halla orientada por una voluntad divina cuya justicia es evidente puesto que no hay exceso de poder ni atropello humano que no haya tenido su sanción histórica (la historia: juicio divino sobre las virtudes y defectos del hombre).Fue el primero en plantear el fundamento de validez de las normas: "Los que unos pueblos aceptan y veneran es rechazado y despreciado por otros".

Sócrates: Amplió el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante. Es el primer filósofo. Enseña los primeros métodos de la filosofía. Se ocupa del análisis de los valores en el estudio del hombre en el conocimiento del bien. El bien es una cuestión de conocimiento (no de voluntad) y el que conoce el bien debe seguirlo. Postula que la obediencia a las leyes de la polis es un deber fundamental del hombre aún cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales ya que la ciudad provee lo necesario al ciudadano, lo educa, lo forma y difunde; es por eso que éste está obligado a respetar sus leyes y cumplir con los deberes que ella impone.

Platón: Trabajó sobre la justicia; estableció un mundo inteligible (idea del bien) y un mundo sensible (hechos de la experiencia). El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la voluntad totalizadora, ordenadora, unificadora de las demás virtudes (templanza, sabiduría, fortaleza) que organiza y dirige a la conducta del hombre en la actuación del propio deber. Considera que dentro del estado hay:-sabios: gobernantes regidos por la sabiduría (inteligencia).-guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).-artesanos y trabajadores: regidos por la templanza (sentido).

Acá la justicia cumple la función, como en el individuo (Platón sostiene que la polis es comparable al organismo del hombre), de mantener a cada uno en su estrato social.

Para Platón hay dos tipos de justicia:-justicia social: que se da cuando hay armonía entre las virtudes de templanza, sabiduría y fortaleza con los sabios, guerreros y artesanos y trabajadores.-justicia individual: se da cuando hay armonía de las virtudes del alma del hombre, que son la inteligencia, voluntad y sentido.Entre sus libros encontramos "La república", cuyo punto de partida es el problema entre la naturaleza y la voluntad, "Las leyes", donde nos habla de ciertas normas aceptándolas como un mal menor.Platón decía que el gobierno se basaba en el conocimiento, el cual se daba con la experiencia. En cuanto a la justicia, sostenía que era un vínculo que tenía que mantener unida a la sociedad.

Aristóteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta (virtud del justo medio: que no se peque ni por exceso ni por defecto). La justicia representa una relación de igualdad. Habla de dos tipos de justicia:-justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece (proporción geométrica).-justicia correctiva: -conmutativa: voluntad de las partes.                            -judicial: el juez sanciona el delito.

El estado era una asociación orgánica de tipo finalista cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los hombres. Parte del concepto de que la justicia sólo puede manifestarse a través de una relación social.

Clasifica a las formas de gobierno por su número:-uno: monarquía.                                                  -tiranía-varios: aristocracia.    --> formas puras                 -oligarquía       --> formas impuras-todos: democracia.                                             -demagogia

Período helenístico: Con la conquista de Alejandro Magno comenzó un proceso de fusión de la cultura helénica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones nació la idea de derecho común a todos los pueblos. En esta época existieron dos grandes escuelas:-estoicos: desechan la idea del estado y por lo tanto la idea del sistema jurídico positivo. Sostienen que los hombres deben vivir conforme a la naturaleza.-epicúreos: no lo consideran importante al estado porque es sólo una convención circunstancial con el fin de evitar luchas y promover una coexistencia humana pacífica.

El aporte del pensamiento griego es muy importante para las ideas jurídicas ya que aparece por primera vez la distinción entre el derecho natural (lo justo por naturaleza) y el derecho positivo (lo justo por mandato). Fueron los sofistas los primeros en hacer esta clasificación. 

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Roma: Nace el pensamiento jurídico romano. Este es un pueblo predominantemente de juristas. El derecho en Roma es de tres tipos:1- Derecho civil (civis= ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos.2- Derecho de gentes: rige a todos los hombres, incluso a los romanos.3- Derecho natural: rige también a todos los hombres. La diferencia con el derecho de gentes es que este último apunta al derecho positivo, rige por convención, por normas establecidas por la gente, en cambio el derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza (naturalmente).

Cicerón: Sobre la base del derecho de gentes publica un trato humanitario para el extranjero. Los invasores bárbaros tenían un concepto personal del derecho: la persona nace con derecho y lo lleva donde quiera que vaya pero se respeta el derecho de los invadidos. Para él la única guerra era aquella que debía hacerse sí o sí y no la guerra de la conquista.

El fin del estado es realizar la justicia a la que sólo se llega a través de una convivencia social ordenada.

El hombre tiene en sus orígenes un estado de bondad y pureza, pero por defecto de sus ambiciones y pasiones se torna egoísta. Para disminuir el egoísmo están las leyes aplicables mediante un poder coactivo (obligatorio) que limitan al hombre en su egoísmo y ordenan la vida social.

Ve al derecho romano como una técnica y un arte: el arte de lo bueno y de lo equitativo.-arte: actividad de lo bueno (virtud).-equitativo: aplicación de la justicia.

b) Pensamiento jurídico durante la Edad Media Durante la Edad Media se dan dos grandes aportes con respecto al pensamiento jurídico:

1) el de la Patrística (San Agustín)2) el de la Escolástica (Santo Tomás de Aquino)

Aporte de la Patrística: trae dos ideas fundamentales:-consolidación de la fe cristiana.-impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurídicas.Para esto trata de ensamblar la filosofía con el cristianismo. San Agustín es el representante más importante de esta escuela. Toma la filosofía platónica y la trata de adecuar a los problemas jurídicos.

En su obra "La ciudad de Dios" dice que está formada por la comunidad de los fieles católicos, una comunidad buena. En cambio, en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se debe aplicar la sanción. Pero ninguna de estas dos ciudades es el Estado. El Estado es una organización que puede volcarse hacia la ciudad de Dios o hacia la terrena.San Irineo: hay un derecho natural primario, anterior a la pérdida de la inocencia y a la caída del hombre en el pecado, y un derecho natural secundario, que es posterior a este proceso y cuyo fin es corregir las desviaciones sociales.Lactancio: sostiene que la justicia se logra a través del cristianismo y mediante el cumplimiento de dos deberes fundamentales: reconocer la existencia de dios y amar al prójimo como un hermano.San Ambrosio: tanto el poder político ejercido por los monarcas como la justicia tienen un fundamento divino. Defiende en lo político la primacía de la Iglesia frente al imperio de occidente y en lo moral, la dignidad de los pobres frente a la ambición de los ricos.

Aporte de la Escolástica: el representante de esta escuela es Santo Tomás de Aquino. Su mayor aporte fue la clasificación que este hizo de las leyes:1-ley divina o eterna: planeada por Dios. Rige en modo absoluto a la totalidad del universo. El hombre la puede conocer parcialmente por la fe o por la revelación.2-ley natural: es hecha para que por medio de la razón el hombre la conozca. Esta ley natural no puede ser incompatible con la ley eterna por ser una parte de ella (es la participación de la razón en la ley eterna).3-ley humana: es producto de la actividad del hombre; no puede ser incompatible con las anteriores ya que se debe basar en ellas: el hombre por su razón conoce los principios de la ley natural, saca conclusiones y así las va determinando por casos concretos.

Hace la distinción entre derecho natural (justo por sí o por su propia naturaleza) y derecho positivo (justo por una imposición de la voluntad humana).

  Escuela de Glosadores y Posglosadores. El derecho romano revivió a partir del siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí

nació la escuela de los glosadores, llamada así porque encabezaban con glosas el CORPUS IURIS CIVILIS

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romano. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación “la glosa grande” redactada por Acussio, que llevó a esta escuela a la decadencia.

La escuela de los Posglosadores creó un nuevo derecho y prolongo su influencia por toda Europa.

El tránsito hacia las concepciones modernasEl siglo XVI es el momento en el que el saber científico entra en una profunda crisis, surgiendo así

una posición completamente nueva de la filosofía. Ya no se cree que el sistema de conceptos y juicios de las ciencias se pliegue exactamente a la realidad y sea una adecuada y perfecta reproducción de ella. La nueva posición presupone una actitud más cautelosa, menos ingenua y natural que la asumida por todo el realismo. Bacon (1561): propone un nuevo método para acceder al orden de la naturaleza: el inductivo (la lógica aristotélica sólo ofrecía el deductivo, método a través del cual se podía únicamente demostrar lo que ya se conocía, pero no descubrir algo nuevo)., mediante el cual se transita de lo particular de la observación de ciertos fenómenos a lo universal, representado por verdades anteriormente desconocidas.Descartes: aparece en este panorama de duda general en torno a las verdades de la filosofía. Va a pretender un conocimiento que no ofrezca posibilidades de duda. Propone un método: la duda metódica, que consiste en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garantía de lo verdadero. Es la etapa del idealismo. Se puede dudar de todo, menos de que estoy dudando; por eso Descartes afirma que "pienso, luego existo". Con esta idea en mente se llaga a la conclusión de que la doctrina del pensamiento es la base de la doctrina del ser.Maquiavelo (1496-1527): analiza los procesos políticos y las causas en que se fundan el poder y la estabilidad de los gobiernos. Ha tratado de encontrar la solución concreta para la formación de un estado independiente, finalidad tan constructiva y loable en sí misma que Maquiavelo justificaría la adopción de muchos medios, incluso la traición y la violencia, para llegar a ella. Estas ideas han sido calificadas de extremistas y amorales en varias ocasiones, pero si se depura el sistema de su posición filosófico-política queda un saldo favorable: el de haber puesto de relieve la necesidad de examinar la realidad histórico-concreta de la sociedad humana cuando se pretende, con respecto a ella, la vigencia de determinado sistema político. Bodin (1530-1596): coincidiendo con la consolidación de la monarquía francesa, Bodin caracterizó a la soberanía del estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca, sosteniendo como fundamento que quien crea la ley no puede quedar sometido a ella sino que debe permanecer ubicado en un plano superior. El único sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. Frente al soberano sólo existen deberes, pero no derechos.Suárez (1548-1617): concibe, en un sentido amplio, a la ley natural como la ley moral. Intenta mostrar la subordinación del derecho positivo al derecho natural.Grocio (1583-1645): inicia una nueva corriente jusnaturalista que parte del reconocimiento de la razón humana como único instrumento cognoscitivo del derecho natural.Hobbes (1588-1679): el egoísmo es para él el factor determinante de todos los actos humanos, y para transformarlo se deben establecer dos sistemas: el derecho y la moral. Es el estado quien debe establecerlos con el fin de hacer efectiva una vida social pacífica.Spinoza (1632-1677): Locke (1623-1704): existen en él ciertos derechos tales como el derecho a la libertad personal, el derecho al trabajo y a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de estos derechos individuales, justifica al estado. Introduce en la doctrina política la idea de representación popular como inherente a la función estatal. De esta forma la voluntad de los individuos se manifiesta como el sustrato fundamental de la soberanía. Pufendorf:Leibniz (1646-1716):Tomasio (1655-1728): es el primero que trata de resolver el problema de la distinción entre moral y derecho. Distingue las ciencias del comportamiento humano en: ética o moral, política y jurisprudencia o derecho, y establece que la finalidad de las mismas es la felicidad humana. El principio supremo de la moral es lo honestum y en el derecho lo justum. Wolff (1679-1754):

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Montesquieu (1698-1755): propugna un sistema tripartito de separación de los poderes que tienda a eliminar la absorción, por parte de un solo órgano estatal, de las funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Rousseau (1712-1778): estudia la desigualdad y las luchas humanas como causa de la infelicidad. Sostiene que el estado social, a través de privilegios y subordinaciones, eliminó la pureza de los individuos. Tuvo gran influencia en la revolución francesa y en el proceso constitucionalista operado en los países europeos y americanos. Es la manifestación evidente de que los presupuestos filosóficos sobre los cuales había de reestructurarse la Teoría General del Estado, hallábanse en un período de remoción.

c) Edad modernaEn el absolutismo el único sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas

y naturales.A fines del siglo VIII aparece una nueva concepción del derecho y del estado. La soberanía y el

poder no residen en el monarca sino que emanan del pueblo gobernado (libertad, igualdad).La libertad en los comienzos del siglo XIX genera la prevalencia de los derechos individuales. El

derecho romano es tomado como derecho positivo aplicado en varias partes de Europa, sur de Francia, Alemania. Este fenómeno se denomina "la recepción".

En Alemania se encuentran los germanistas, que eran los partidarios del derecho alemán, y los pandectistas, que eran los partidarios de la aplicación del derecho romano.

En esta época el fenómeno jurídico adopta una tendencia hacia la centralización y la sistematización. Esta es una época donde comienzan las codificaciones (leyes). Escuela histórica     Su principal representante es Savigny. Esta escuela realiza la tarea fundamental de ocuparse del derecho positivo porque es el único que puede captarse por medio de la razón. La fuente del derecho es la costumbre (impuesta por todos los hombres). Así nació el derecho romano, por eso los hombres de esta escuela eran grandes romanistas. Con esta escuela comienza la ciencia del derecho.

Gustavo Hugo: echó las bases y bosquejó los fundamentos del historicismo jurídico. Kant     Se ocupa del problema del conocimiento. Kant llega a la conclusión de que el hombre conoce las cosas como aparecen  (fenómenos) y no tales como son (nóumeno).      El sujeto ubica las cosas por medio de las dos intuiciones puras de la sensibilidad: el espacio y el tiempo. Luego elabora el elemento y lo clasifica como elaborado después de conocer la cosa.     Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrándose a partir de una intuición sensible.     En la crítica de la razón pura dice que en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto, conoce apariencias.     En la crítica de la razón práctica sostiene que el hombre tiene un dato a priori, o sea, anterior a  toda experiencia que sí lo faculta para conocer lo absoluto en el plano práctico. Este dato a priori es  la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta, que es conocida por el hombre mediante la razón.     Los actos adecuados a la ley moral son buenos (se fundan en la buena voluntad).     La ética de Kant es una ética formal que sostiene que tenemos que obrar por deber (se nos impone sin ningún tipo de condicionamiento).     Sostiene que las influencias del mundo son de dos especies:

a- las necesidades  que perturban al hombre en lo más profundo de su espíritu.b- la fuerza o coacción que se ejerce sobre el exterior del hombre.

La razón pura domina ambas esferas:1) a través de la Ley Moral (atiende a los motivos internos, intención)2) a través de la Ley Jurídica (atiende a los motivos externos, exteriorización).

El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. Consiste en una ordenación tal en la que mi libertad puede consistir con las libertades de los demás.

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UNIDAD 14: Desarrollo del pensamiento jurídico

a) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo.La historia marca el fin de la Edad Moderna y el comienzo de la Contemporánea en 1789, año de la

Revolución Francesa, que marca el fin del absolutismo y del antiguo régimen.La idea de un contrato social en el que el pueblo es el depositario de la soberanía y delega parte de

éste en los gobernantes es expresada por Rosseau. Esta idea presupone dos condiciones: igualdad y libertad, lo cual se concreta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

A partir de entonces el hombre y su libertad centran todo el interés iusfilosófico. Este va a ser el presupuesto de las corrientes del siglo XIX.

El pasaje de la Edad Moderna a la Contemporánea en la filosofía es ejecutado por Manuel Kant, quién logra la superación entre el dogmatismo positivista y el escepticismo empirista.

Kant en “Crítica de la Razón Pura” estudia el problema del conocimiento y llega a la conclusión que no es posible conocer la cosa en sí, sino que conocemos las cosas como se nos aparecen.

En todo fenómeno cabe distinguir una materia y una forma. La materia es el contenido y la forma es lo que hace que el fenómeno pueda ser ordenado en ciertas relaciones.

Kant toma el conocimiento como objeto y le aplica la distinción entre forma y materia distinguiendo:- Formas de la intuición sensible (espacio y tiempo),- Formas del entendimiento (categorías),- Formas de la razón (ideas).

En Crítica de la Razón Práctica Kant estudia al hombre como sujeto de obrar. Dice que los hombres en la esfera del obrar nos movemos como “iluminados” porque tenemos un dato a piori que es la Ley moral la cual es conocida por el hombre a través de la razón, pero su obligatoriedad es puesta mediante una revelación íntima: el deber.

Dice que no todos los actos adecuados a la moral son buenos sino solo aquellos fundados en la buena voluntad.

A Kant también corresponde el mérito de haber formulado la distinción entre moral y derecho: la ley moral es un principio que se impone interiormente, una coacción que ejerce el hombre sobre sí mismo. La ley jurídica en cambio, es un principio que rige las relaciones externas y que se impone coactivamente a través de una fuerza material.

Con respecto a las ideas iusfilosóficas con Kant se opera el tránsito desde la escuela del derecho natural a la escuela del derecho nacional.

Kant define al derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de los demás.

Kant no niega la existencia del derecho natural, dice que este es el que regula las relaciones del hombre como noúmeno, mientras que el derecho positivo regula las relaciones del hombre fenoménico donde es necesaria la coacción externa para que las libertades humanas puedan coexistir.

Con respecto a la justicia Kant dice que es un límite ideal entre la libertad de todos y la libertad de cada uno.

Pero sucede que los seguidores de Kant, Cossio Fitche, Schelling y Hegel llevan el método racional hasta las últimas consecuencias cayendo en un exceso de racionalismo. Muestra de ello es la afirmación de Hegel que todo lo racional es real y todo lo que es real es racional.

Como reacción a este exceso de racionalismo surge el positivismo jurídico en el último tercio del siglo XIX, el cual se basó en la reducción del método científico al método naturalista. El positivismo jurídico se caracterizó por sostener la prevalencia del derecho positivo, es decir, el puesto por los órganos de la comunidad.

El materialismo histórico.Este constituye la manifestación más extrema del positivismo jurídico y su principal representante es

Carl Marx. Marx nació en Alemania en 1818 y fue discípulo de Hegel a la vez que lo criticó.Hegel creía que en el estado se encontraban representados los intereses de todos, pero Marx observa

que eso no es así sino que el estado representaba los intereses de la clase dominante y este era un aparato de dominación.

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Según Marx el error en la concepción de Hegel provenía de que se había olvidado de estudiar la sociedad civil, ya que para Marx no existía una ruptura, una brecha entre el mundo de las ideas y la realidad material. En esto se ve la influencia que había tenido en Marx Feuerbach, quién había sostenido que la realidad era la que determinaba al pensamiento. Por eso Marx empieza por estudiar el funcionamiento de la sociedad y considera que era menester comenzar por la economía política.

Aquí se encuentra el por qué del Materialismo Histórico. Materialismo porque no ubica en una concepción material de la realidad que consiste en referir los acontecimientos tempo espaciales a movimientos necesarios de la materia. Histórico porque el materialismo es una herramienta para explicar la historia.

Al estudiar la sociedad desde el punto de vista económico, Marx encuentra que los hombres, para satisfacer sus necesidades existenciales, establecen lo que se llama relaciones de Producción. Estas relaciones según Marx son la base material de la sociedad, una estructura que va a condicionar todos los demás factores políticos, religiosos, ideológicos, etc. que constituyen una super estructura condicionada. Es dentro de esta super estructura condicionada donde incluye al derecho.

Marx muestra como está todo condicionado a la economía utilizando la dialéctica de Hegel. Así dice que en un mundo capitalista hay una clase dominante, la burguesía (tesis) y otra dominada, el proletariado (antítesis) que cuando tome conciencia de sí y para sí va a producir una lucha de clases (síntesis) que luego de un corto periodo de dictadura del proletariado generará un nuevo modelo de producción: el comunista, donde habrá una sociedad sin clases, por lo que no habrá necesidad de leyes ni de estado.

El neokantismo y sus direcciones.El positivismo continúa creciendo hasta fines del siglo XIX, principios del XX, donde aparece una

reacción antipositiva, que la trae Kant. Se vuelve a tomar el pensamiento kantiano: “Crítica a la Razón Pura” y “Crítica a la Razón Práctica”. La vuelta de Kant (neokantismo) la vemos en dos vertientes:

- el neokantismo de Marburgo (toma crítica a la razón pura)- el neokantismo de Baden (toma crítica a la razón práctica)

Neokantismo de Baden La escuela de Baden tiene un criticismo eticista, su representante es Radbruch (relativista). Este

distingue el campo de la naturaleza, del de la cultura, dice que el hombre trae el valor del campo jurídico.Este autor dice que los valores cambian según la sociedad, la época (por eso es relativista) y dice que

para entender, el humano debe recurrir a los valores.Radbruch de una noción general del derecho: ordenación general de la vida en sociedad.El valor es una condición esencial para el conocimiento de los hechos del hombre.Radbruch analiza el problema axiológico del derecho en función de los ideales políticos. Distingue

así 3 concepciones políticas:- Individualistas: afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana a cuyo servicio

están los valores colectivos y de obras o trabajo.- Supraindividualistas: los valores de personalidad y los de obra están al servicio de los valores

colectivos.- Transpersonalistas: los valores individuales y colectivos están al servicio de los de obra o de trabajo.

Personalidades humanas individuales corresponden valores colectivos.Obras humanas corresponden valores de obra o de trabajo.

Neokantismo de Marburgo: Stammler y KelsenKelsen y Stammler son los representantes del Criticismo Logicista.1.- Stammler: define al derecho como una ordenación permanente de la vida social, que se

manifiesta como el querer vinculatorio, autárquico e inviolable. Hace una distinción entre las ciencias causales (que nos ponen en contacto con la naturaleza) y las ciencias teleológicas o finalistas. Este coloca a la ciencia del derecho en la esfera de la ciencia teleológica.

Ciencias de la naturaleza: las categorías de causa-efecto permiten adecuar las percepciones a las relaciones constantes y necesarias que vinculan a los fenómenos-

Ciencias teleológicas: las categorías de medio-fin permiten relacionar con sentido teleológico los contenidos de la voluntad, aquí es donde encontramos al derecho, puesto que el fenómeno jurídico solo puede ser entendido como una manifestación de la voluntad humana pensada mediante las categorías de medio-fin.

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- Querer: ámbito o de la voluntad. De esto derivan los conceptos de SUJETO y de OBJETO DEL DERECHO

- Vinculatorio: ni querer ni voluntad se encuentra en rivalidad con otro querer o voluntad. Distinguir al derecho de la moral (querer unilateral). De esto derivan los conceptos de relación jurídica y fundamentos de esa relación.

- Autárquico: las voluntades: el querer no se vincula en forma voluntaria, sino que hay una voluntad que domina, que se impone a la otra. Validez independiente del querer de los individuos. De aquí derivan SOBERANÍA JURÍDICA y SUJECIÓN AL DERECHO.

- Inviolable: excluye toda arbitrariedad. Esto genera JURICIDAD y ANTIJURICIDAD.Si falla alguno de estos elementos no hay derecho.

Stammler no habla de norma. La idea de Stammler y Kelsen son iguales, pero consideran derecho a distintas cosas.

Esta idea de derecho es la idea de justicia; tienen una idea formal de la justicia (sigue a Kant).La justicia implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en

oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, esta va cambiando.

2.- Kelsen: distingue ciencias causales y ciencias normativas.a. División entre ciencias causales y ciencias normativas:Ciencias causales: naturaleza (conjunto de elementos relacionados por un principio de causalidad)

relaciona causa-efecto. Cadena infinita. Ambiente del “ser”.Ciencias normativas: sociedad (relación entre antecedente y consecuente). Principio de imputación;

ámbito del “deber ser”.b. División entre moral y derecho (dos ciencias normativas):En una sociedad regida por el principio de imputación, se encuentra la norma con la cópula “deber ser”.

Éste puede ser lógico (neutro al valor, campo del derecho) o axiológico (con valor, campo de la moral).c. Concepto de norma: es un juicio hipotético construido con la cópula “deber ser” que imputa un

consecuente (sanción) a un antecedente (acto ilícito). Esto sería la norma primaria. La norma secundaria sería la que contiene el deber jurídico y la responsabilidad. Validez: una norma es válida cuando pertenece a un orden válido. La validez de un orden está dada por la norma fundamental.

b) Realismo (ver bolilla 7)

La Filosofía AnalíticaSurge en Inglaterra como una corriente de filosofía general que luego de adquirir gran importancia se

aplica a lo jurídico. Se llama analítica debido a su característica. Se plantea o cuestiona cada uno de los pequeños problemas.

Propone como método el análisis del lenguaje, es decir en vez de preguntarse que es X con la filosofía analítica me pregunto como se habla de X, en que contexto lo uso, que quiere decir con él.

El lenguaje en la concepción de la Filosofía analítica es convencional, es decir que no hay palabras correctas o incorrectas. El significado de la palabra puede tener un uso prescriptito. La filosofía analítica tiene algunas expresiones muy vinculadas con la lógica simbólica, se coloca a la lógica como un apéndice del derecho.

Otro aporte importante es que demuestran que en la controversia jusnaturalismo-juspositivismo lo primero que debe hacerse es un análisis sobre lo que considera cada uno de loe términos, que no es siempre lo mismo.

- La filosofía analítica dice que hay lagunas a pesar de que el juez las solucione.- Trabaja sobre la derogación de la ley

Para que una norma deje de existir se puede dar de varias formas:- Ley que tiene un plazo definido de existencia (no es lo más común)- Ley derogada por el órgano que la creo. Puede ser explícita o implícita.

Explícita: es cuando existe una norma posterior que dice: deróguese la norma X.Implícita: es cuando existe una ley vigente y luego es creada otra que legisla sobre el mismo tema, pero de modo contrario. Se produce una incompatibilidad entre ambas. E veces surge una norma que dice deróguese toda disposición anterior que se oponga a la presenta, esto trae grandes problemas de interpretación porque a veces deroga parte de las leyes.

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La filosofía analítica dice que hay que darle igual importancia a los diferentes aspectos del derecho (al sociológico le interesa como el derecho influye en la sociedad, al jurista le importa el aspecto normativo en relación con los hechos).

Dentro del mismo campo jurídico existen diferentes intereses: - Al juez le importa más la relación de la norma con el contenido moral de justicia- Al derecho le importa la solución más justa.- Al legislador le importa utilizar al derecho como técnico de motivación social.

Austin: realiza un importante aporte a la filosofía jurídica inglesa en la escuela por el iniciado “Escuela Analítica de Jurisprudencia” (anterior a la filosofía analítica). Divide al Estudio del derecho en tres partes: Jurisprudencia General: filosofía del derecho positivo cuyo objeto es analizar los elementos comunes de los distintos ordenamientos jurídicos y establecer cuales son los conceptos fundamentales del derecho. Jurisprudencia particular: estudia a un derecho positivo Jurisprudencia de la legislación: desarrolla u examina aquello que el legislador debe conocer y aplicar para hacer leyes justas.

El derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora. La norma jurídica es una expresión de un mandato del soberano. La esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir ese mandato.

Distingue dos tipos de mandato: mandatos primarios, dirigidos a los individuos; y mandatos secundarios, se refieren a los funcionarios que deben aplicar la sanción cuando los primarios no son cumplidos.Hart: realiza un análisis de la noción del derecho con sus tres problemas recurrentes y también de otras nociones jurídicas.

En su libro “El concepto del derecho” trata de clasificar la realidad jurídica partiendo del planteamiento de los problemas que tienen las significaciones conceptuales contenidas en los términos utilizados por la teoría jurídica y el análisis de esos términos. Ejemplo, estado, delito, derecho.

La función del lenguaje en el ámbito jurídico se manifiesta en la definición de términos generales y a través de la explicación del razonamiento en la aplicación de normas generales a casos particulares.

Alcance y limitaciones de la filosofía analítica:Limitaciones: la filosofía analítica se ha quedado hasta ahora en el análisis del lenguaje y no ha pasado de ahí.

Además otro problema que tiene es la impureza de sus concepciones derivada de la insuficiencia de su método empírico-inductivo.

Kelsen sostiene que la filosofía analítica realiza solo un estudio estático del derecho como un sistema de normas, inmóvil listo para su aplicación y descuida el aspecto dinámico, es decir, la producción de las normasAlcances: la filosofía analítica se hace cargo de la vaguedad (¿llamamos derecho a cualquier conjunto de normas? ¿Hasta donde lo debemos llamar?)

Dice que dar un concepto justo de derecho es una tarea que no tiene mucha importancia. Prefiere ver todos los aspectos posibles que son muchos y diversos y que no hay que pasar por encima de otro.

Considera que el significado de una proposición reside en su posibilidad de verificación que puede contraerse con la experiencia y esto lleva al campo de la verdad del derecho.

Un aporte de esta filosofía es que puso en tela de juicio todos los planteos del derecho natural en choque con los del derecho positivo.

c) El pensamiento jurídico ArgentinoDentro de este sobresale y continúa teniendo vigencia a través de Cossio, como de sus seguidores, la

escuela egológica.La cátedra de introducción al derecho de La Plata es predominantemente Kelsiana con influencias

egológicas. La llamada Escuela de La Plata fundó la Asociación Argentina del Derecho.

El iusnaturalismo:Sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural. Según esta posición en caso de

conflicto entre ambos debe verificarse al derecho positivo.

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Por el contrario el Iuspositivismo considera como verdadero y único derecho al que históricamente hacen los hombres.

Mientras la ciencia jurídica en actitud iuspositivista se limita a comentar y sistematizar las normas que encuentra en la fuente positiva del derecho, el iusnaturalismo pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder ser verdadero derecho. Al proponer un ideal como modelo determinante en muchos casos ha de contrariar a los contenidos correctos que tiene el derecho. En este caso la pretensión iusnaturalista cumple una función revolucionaria.

Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y ponerse al servicio de la preservación del orden establecido como el caso de la escuela católica al oponerse al divorcio. En este caso los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurídico, puede ser estudiado como propuesta al poder político para la reforma del derecho vigente.

Se ha atribuido a Aristóteles una posición iusnaturalista porque él introdujo la distinción entre lo “justo natural” y lo “justo legal”. Lo justo natural tendrá en todas partes la misma fuerza, mientras que la lo justo legal depende del parecer de los hombres y sólo sería justo cuando los hombres lo han establecido.

Teoría egológicaVer bolilla 11.

Las ideas iluministas: AlberdiSe considera a Juan Bautista Alberdi como el padre de la filosofía jurídica argentina. Sus principios

filosóficos pueden apreciarse en nuestra Constitución Nacional. Las tendencias democráticas connotaban una significación política potencialmente decisiva, lo que

hacía necesario discernir cual de las formas republicanas podía dar respuesta a las necesidades del país. Este planteamiento metódico condujo a Alberdi a abordar filosóficamente el tema bajo la influencia del racionalismo crítico y relativista de la escuela histórica, representada por Savigny.

Alberdi prefirió partir de la consideración de los fenómenos históricos. Dio cabida la idea de apertura y apoyo a la inmigración, a la libertad efectiva de comercio, de navegación, de educación, de cultos, a la radicación de industrias, de capitales, de tecnología y ferrocarriles de la equiparación de derechos privados entre nacionales y extranjeros.

Los principios filosóficos del iluminismo del siglo XVIII suponían al hombre innatamente dirigido al bien, a la justicia y a la verdad.

Estrechamente vinculadas a esta concepción angélica del hombre, sosteníase la tesis de raíz metafísica y jusnaturalista, de la preexistencia en todo individuo de derechos subjetivos absolutos. Este nace y se desarrolla como un sujeto de voluntad jurídica.

Esta noción de bondades y poderes intrínsecos en la naturaleza humana va a generar, desde comienzos del siglo XIX, la noción de la primacía del individuo y de los derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea constituyente y legislativa.

En síntesis: el individuo, ente que posee en sí un cúmulo repotestades innatas que le permiten superar las limitaciones impuestas por la convivencia social, conlleva con su propia jerarquía humana, una libertad absoluta, de firmeza metafísica, que no puede ser cualitativamente alterada ni suprimida por el ordenamiento jurídico. A esta concepción Alberdi agrega sesgos utilitaristas.

Alberdi establece en su libro que las constituciones no deben expresar las necesidades de ayer ni mañana, sino las de hoy.

La NeoescolásticaEn la segunda mitad del siglo XIX, con la presencia del Papa León XIII, la iglesia católica reacciona

también como el neokantismo en contra de la actitud antifilosófica del positivismo dominante, promoviendo una corriente de investigaciones en torno al pensamiento de Santo Tomás de Aquino y de otros filósofos cristianos.

En sus comienzos, este nuevo no se opone totalmente a las restantes corrientes filosóficas, sino que intenta extraer de ellas los elementos necesarios y útiles para adaptar las viejas concepciones escolásticas a las problemáticas de un mundo nuevo

Para lograr esto era necesario aproximar el tomismo a la ciencia.La primer tarea la realizó la Escuela de Lovaina, en la que se reelaboró la psicología escolástica.

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Pero la Neoescolástica debía ocuparse también de los problemas que planteaba la actitud crítica. El problema crítico, centrado en la necesidad de formular y resolver con criterio riguroso la cuestión referente al valor de nuestros conocimientos, había centrado la atención de los filósofos desde Descartes en adelante.

Aristóteles refiriéndose al arte de discutir las opiniones con el fin de lograr la certeza, había llegado a formular toda una teoría de la verdad. San Agustín sostenía que la vía que lleva a la verdad debe recorrerla todo el individuo y no solo el entendimiento.

Consecuencia de esto fue el casi total abandono de la metafísica del ser. Toda la filosofía de Santo Tomás es una filosofía del ser y de sus exigencias y conexiones ontológicas esenciales.

El ser es la base de toda actividad humana: la inteligencia y la voluntad. De esta manera todo el movimiento inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad teórica y práctica, se centra y dinamiza en torno del ser. El ser se evidencia en la inteligencia y en la voluntad humana mediante dos funciones trascendentales: Verum, (lo verdadero) y Bonum (lo bueno).

Lo abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo es lo identificable con la verdad; y la perfección perseguida por la voluntad y comprendida en un orden práctico, es lo identificable con la bondad. Este criterio distintivo ha servido de base al neotomismo.

El trialismo jurídicoSegún Reale todo ordenamiento jurídico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al

que la propia actividad humana se subordina a través de los fines éticos de la convivencia.De esta manera, la norma jurídica es una integración dinámica entre el hecho social y el valor.Por consiguiente el derecho es una unidad tridimensional integrada por el hecho, el valor y la norma,

y debe ser aprehendido por el jurista.Según Reale el conocimiento jurídico se ha venido llenado a cabo desde puntos de vista parciales y

distintos: unas veces ha centrado su tarea en el hecho social, otras ha tenido en cuenta solo el valor y otros ha considerado solamente la norma y sus funciones. Esta parcialización gnoseológica puede ser superada desde dos perspectivas definidas:

- tridimensionalismo genérico: posición cognoscitiva que debe procurar combinar los puntos de vista unilaterales.

- Tridimensionalismo específico: debe considerar la esencial correlación existente entre los elementos primordiales del fenómeno jurídico

Reale “no es suficiente discriminar y yuxtaponer los tres elementos del derecho. Es necesario penetrar en el sentido unitario y dinámico de la realidad jurídica que se presenta tridimensionalmente en su proceso. Goldschmidt coincide con Reale. Sostiene que para progresar desde una concepción tridimensional del derecho y estructurar una verdadera teoría tridimensional es necesario constituir antes una ciencia de la justicia.Enfoque básico de la corriente tridimensional en cuanto postula dirigir sobre la realidad jurídica una triple consideración (lógica normativa, empírica y axiológica), el tridimensionalismo se ajusta indudablemente a la metodología general que utiliza la jusfilosofía contemporánea. No hay originalidad en esto, pues ninguna dirección filosófica de la actualidad prescinde de esa triple consideración del fenómeno jurídico.

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