Introducción Penal

7/17/2019 Introducción Penal

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INTRODUCCIÓN

Dentro de las sociedades humanas conviven diversos sistemas normativos, esdecir, distintos ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a

la moral, los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho.Todos estos sistemas normativos prescriben conductas humanas, es decir, lasregulan. Las normas, vienen a constituir los mecanismos por las cuales dichosordenamientos cumplen con su función, pero solo uno de ellos cuenta con normasdotadas de una garantía que las hacen respetadas y por lo tanto cumplidas, cuales, el derecho. El Derecho, viene a constituir el sistema normativo, que sirve comoinstrumento al hombre para regular sus conductas o comportamientos sociales, elcual, les facilita la convivencia social y les asegura sus intereses. ero para que elderecho cumpla con dicha función, necesita de las normas !urídicas, que vienen aconstituir los preceptos !urídicos investidos de un elemento coercitivo propio de lasnormas !urídicas las cuales aseguran su observancia social. or otro lado, para

que el derecho a través de sus normas !urídicas cumpla adecuadamente con sufunción, necesita ser aplicado, esto es, que el derecho debe tener un contacto directo con la realidad cuya regulación tiene destinada. El presentetraba!o monogr"fico, tiene por ob!eto el estudio de# La Aplicación del Derecho enel Espacio y en el Tiempo. ara efectos del presente traba!o tendré en cuentacomo punto principal, qué se debe entender por aplicar el derecho y lasdificultades que ello representa, asimismo, e$plicaremos como aplicar el derechocomo ordenamiento y sistema !urídico, así como, la plenitud del ordenamiento

!urídico como presupuesto de su aplicación y sus lagunas, por otro lado,desarrollaremos la aplicación del derecho como sistema !urídico en el espacio y enel tiempo, la interpretación e integración !urídica para la aplicación del derecho,para finali%ar con las conclusiones del estudio. &sí, espero que el presente traba!opueda contribuir al aprendi%a!e de este basto mundo de la ciencia del derecho.

CAPITULO I

I. DEFINICIÓN DE APLICACIÓN DEL DERECHO



Aplicar es un verbo procedente del vocablo latino applicre, que en espa'ol quieredecir arrimar, acercar. Las primeras acepciones de este vocablo se encuentraníntimamente ligada con su significado !urídico. &plicar es poner algo sobre otracosa o en contacto de otra cosa, emplear, administrar o poner en pr"ctica unconocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o el

rendimiento de algo.Teniendo en cuenta el significado de la palabra aplicar y partiendo de laconcepción del derecho como un instrumento humano, creado por virtud de lase$igencias de la convivencia social( podemos decir que cuando éste entraen contacto directo con la realidad, a cuya regulación se halla destinado,ese derecho está siendo aplicado.

La aplicación del derecho, es la fase culminante del mismo, o sea, es elcumplimiento de su ra%ón de ser, es la etapa en la cual el derecho adquiere plenosentido o cumple con su ob!etivo. &plicar el derecho es emplearlo, echar mano de

los principios y normas que les son propios para conseguir su fin o función, cuales, el hacer posible o facilitar la convivencia y cooperación social.

&plicar el derecho, implica la reali%ación de su función original, esto es, ser uninstrumento de regulación especial de ciertos "mbitos de la conducta social. Elderecho se aplica a través del uso de las normas !urídicas que tienen investidasuna garantía de cumplimiento, cual es )la coacción*, de ahí que sea unaregulación especial.

&plicar el derecho presupone, un "mbito Especial+temporal, es decir, el derechocumple con su función, en relación a un con!unto humano congregado en unespacio territorio- determinado y de acuerdo con normas que poseen unavigencia limitada en el tiempo, las cuales, pueden derogarse o abrogarse comoconsecuencia de los cambios sociales, o para coadyuvar con dichos cambios. Lasnormas !urídicas, toman supuestos de la vida real los cuales varían de acuerdo alos cambios sociales del "mbito territorial que los regula, esa variación se da através de la derogación o abrogación de las mismas, las normas !urídicas no rigenpara todos los tiempo( por ello, un destacado !urista decía, “las constitucionesobedecen a las ideologías de sus tiempo”

II. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SU APLICACIÓN.

La labor de aplicar el derecho es una de las m"s complicadas y dificultosas. ariasson las causas, los ordenamientos !urídicos, muchas veces poseen vacilaciones einsuficiencias. Ello se da en ra%ón de que resulta pr"cticamente imposible prever todos los sucesos de la vida social del hombre que tengan relevancia !urídica. Elderecho como con!unto de normas !urídicas, crea o se propone un orden concreto,ello quiere decir que el aspecto de lo !urídico implica la clasificación de conductassociales. & la par, el ordenamiento !urídico implica la e$istencia de normas, esdecir, de prescripciones obligatorias y coercibles que deben ser observadas por los miembros de la sociedad. ero cuando las normas !urídicas no son



suficientemente claras o no prevén los detalles o modales con que los hechos !urídicos se suceden, o que las normas estén mal redactadas por un equivocadouso de las sinta$is o de la anfibología de los términos usados, aquellas presentandificultades al momento de querer resolver una incertidumbre !urídica o unconflicto de interés, con lo cual, la aplicación del derecho se complica.

or otra parte, la aplicación misma del derecho destinado a resolver unaincertidumbre !urídica o un conflicto de intereses con relevancia !urídica a un casoconcreto, comporta que el !u%gador, realice un proceso intelectual que implica laevaluación del ordenamiento !urídico, entendido este /ltimo como un )sistema*,para ubicar, la norma !urídica pertinente.

0uando el derecho instaura normas !urídicas de prescripciones obligatorias ycoercibles, lo que el derecho busca, es el cumplimiento de dichas normas para asílograr el rden !ocial. &l establecer un orden social, el derecho consigue, la "a# !ocial. La pa% social implica la 1eguridad 2urídica y ello da origen a la 3gualdad

2urídica. ero para que el derecho cumpla con su ob!etivo necesita actuar comoun sistema y no como un régimen normativo, que al entrar en contacto directo conla realidad que busca regular, cumple los ob!etivos antes mencionados.

II.1) El Ordenamien! J"r#di$! $!m! Si%ema.

“El ordenamiento $urídico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en%orma tal &ue algunas comparten un mismo plano $erár&uico, mientras &ue otrasestán en relación de subordinación respecto de normas “superiores”. El con$untode normas integran un “sistema” normati'o en el cual unas normas se %undan oderi'an de otras” &sí, la aplicación del derecho como sistema implica el respeto

!er"rquico de las normas !urídicas, que lo conforman.

Efectivamente, el ordenamiento !urídico es un sistema, con ello quiere subrayarseque el derecho es una totalidad ordenada, es decir, un con!unto de normas entrelas cuales e$iste unidad, como una disposición determinada. Esto significa,que “(n sistemas $urídico es el con$unto )la unión* de normas dispuestas)ordenadas* con respecto a una norma %undamental y relacionadascoherentemente entre sí” 1ólo teniendo en cuenta el derecho como un sistemaéste puede ser aplicado.

El sistema !urídico, no debe entenderse o, no es como mucho tiempo se pensó, unsistema deductivo. 4n ordenamiento en el que todas las normas se derivan dealgunos principios generales. El e!emplo m"s típico de un sistema deductivo esel Derecho natural. ara esta clase de sistema, todas las conclusiones devienenpor deducción lógica de los principios generales, haciendo abstracción de loshechos, de la realidad, dependiendo sólo de la ra%ón.

Tampoco, el sistema !urídico debe entenderse como un sistema empírico, comointentó configurarlo el !urista savigny, pasando de la e$égesis deductiva- a lasistem"tica inductiva-. 5obio se'ala, que en los sistemas !urídicos deductivos,



cuando aparece una contradicción, se viene aba!o todo el sistema y, un sistema !urídico emperico, como el propuesto por 1avigny, se desarrolla clasificando losdatos que aporta la e$periencia, a efectos de formar conceptos muy generales. Eneste sistema se procede a la inversa para llegar de individual a lo general. or lotanto, el sistema !urídico debe ser entendido como una totalidad ordenada

compuesta por normas compatibles, debe haber coherencia, es decir que e$istauna relación de compatibilidad, en un sistema deductivo basta una contradicción yésta desbarata todo el sistema.

ara 6elsen, el sistema !urídico debe ser din"mico. 0on ello quiere mostrar quelas normas !urídicas resultan efectivas en cuanto han sido creadas conforme adeterminadas reglas, la norma fundamental, es la regla suprema de acuerdo conla cual los mandatos del orden !urídico son determinados y anulados. or eso elcontenido de una norma puede ser cualquiera, 0ontradictoriamente a ello, lossistemas deductivos, como la moral, son sistemas est"ticos, donde que lasnormas que las forman son v"lidas por su dignidad específicas y se obtienenderiv"ndolas de un principio general especifico norma fundamental-, a través deun traba!o intelectual que infiere la específico a lo general. Este sistema resultalegítimo siempre y cuando sus normas satisfagan el principio de compatibilidad.

II. &) El Prin$i'i! de C!m'ai(ilidad la% Anin!mia%.

ara que el derecho como ordenamiento !urídico y entendido esto /ltimo como unsistema pueda cumplir con su ob!etivo principal, necesita que las normas que lointegrar, guarden estrecha relación de coherencia las unas de las otras. &sí, elrincipio de 0ompatibilidad, constituye una salvaguarda de la unidad y coherenciade los ordenamientos !urídicos. or el contrario, cuando en un sistema !urídico lasnormas que lo integran, no guardan o llevan una estrecha relación de coherencia ocompatibilidad, entonces se dices que dichas normas son contradictorias, con locual, estaremos frente a las antinomias.

Prin$i'i! de C!m'ai(ilidad.

0omo se di!o anteriormente, el principio de compatibilidad representa unasalvaguarda de la unidad y coherencia de los ordenamientos !urídicos, y enconsecuencia de dos valores instrumentales del derecho# El 7rden y la 1eguridad,dados que los sistemas !urídicos determinan la valide% de sus normas !urídicas.De tal suerte, si por error del legislador, al sistema llegaran a incorporarse normasincompatibles, lo cual suele suceder en todos los ordenamientos !urídicos, éstasbastaran ser eliminadas para hacer posible una correcta aplicación del derecho.

Anin!mia%

Es claro, entonces, que la aplicación del derecho puede encontrar como una desus dificultades particulares la e$istencia de normas contradictorias, es decir,antinomias. 0uando para resolver un problema el !ue% tiene frente a sí normas



contradictorias una que prohíbe y otra que autori%a la misma situación-, la yadifícil tarea de !u%gar se complica, pues el ordenamiento !urídico resultaincoherente. El !ue%, como se se'aló arriba, deber" hacer prevalecer una de lasnormas, tomando en cuenta el tipo de antinomia.

Las antinomias o contradicciones pueden ser#Pr!'ia%# 1on aquellas que se producen cuando dos normas de un ordenamiento

!urídico coinciden prescribiendo conductas opuestas en cualquiera de sus "mbitosde valide%# Temporal, espacial, personal o material. Es decir, tratase de dosnormas, una que autori%a, y otra que prohíbe en el mismo territorio, en el mismoespacio de tiempo, respecto de las mismas personas y en relación con la mismaconducta.

De acuerdo con el grado de contradicción entre dos normas, las antinomiaspueden ser de tres tipos# Total+total, total+parcial y parcial+parcial. E!emplo#

1upongamos que a la entrada de un parque aparece un anuncio que contiene, por error o descuido de sus vigilantes, disposiciones contradictorias#

8- &ntinomia total+total# a- 9De las die% a la doce del día se prohíbe a lospaseantes ingresar a este parque con animales domésticos(9 b- 9De las die% a lasdoce del día se autori%a a los paseantes a ingresar a este parque con animalesdomésticos,9

:- &ntinomia total+parcial# a- 9De las die% a las doce del día se prohíbe a lospaseantes ingresar a este parque con animales domésticos(9 b- 9De las die% a launa de la tarde se autori%a a los paseantes ingresar a este parque con animalesdomésticos(9

;- &ntinomia parcial+parcial# a- 9De las die% a las doce del día se prohíbe a lospaseantes ingresar a este parque con animales domésticos y balones de f/tbol(9b- 9De las die% a las doce del día se autori%a a los paseantes ingresar a esteparque con animales domésticos y con balones de baloncesto.

0omo puede notarse en los tres e!emplos, la contradicción es evidente variandosólo en el gado. &sí, en el primer tipo de antinomia, las dos normas est"ntotalmente sobrepuestas en sus cuatro "mbitos de valide%, siendo totalmenteincompatibles. El !ue% o la autoridad de turno encargada de aplicar ambas normas,deber" eliminar una de ellas, eliminarlas a ambas o introducir alguna modificaciónen una o ambas, para hacerlas compatibles. En el caso de la antinomia total+parcial, la norma b- go%a de un "mbito de aplicación temporal en el cual no secontradice con la primera, es posible que los paseantes lleven a animalesdomésticos de las doce a la una de la tarde. or /ltimo, en la antinomia parcial+parcial, la contradicción entre ambas normas se da sólo en partes. <emitiéndonosal e!emplo propuesto, la contradicción opera e$clusivamente en relación con laaportación de animales domésticos.



Im'r!'ia%# Toda ve% que se refieran a distintos aspectos de tal ordenamiento!urídico- y no necesariamente a normas contradictorias !urídicamente. &quí, dadoel car"cter introductorio de este an"lisis, solo haremos referencias a las llamadasantinomias de rincipios y de aloración.

1i bien es cierto, lo sistemas !urídicos no solo se conforman de normas sinotambién de principios, o si se quiere, no sólo de normas que autori%an, prohíben openan, sino de normas que enuncian consideraciones ideales, o paradigm"ticasque orientan al Derecho. or tanto, es posible, que en un orden !urídico, convivanprincipios que puedan llegar a enfrentarse, como los de libertad v=s seguridad oindividualidad v=s bien com/n. En tales casos el !ue% se topar" con una antinomiade principios.

1e habla, en cambio, de una antinomia de valoración o contradicción a$iológica,cuando la solución, que el sistema !urídico atribuye a un caso indica, seg/n ciertaspautas valorativas, que otro caso debería tener una solución diferente de las del

sistema le da. or e!emplo, cuando se castiga con una pena m"s severa a undelito menor que a uno mayor, o se castiga con una pena menor a un delitovalorando de modo distinto, circunstancias irrelevantes. >inalmente, el !ue% alencontrar o enfrentarse a normas contradictorias tendr" que recurrir a diversasreglas para optar entre una de éstas, en función del criterio !er"rquico, cronológicoo el de especialidad.

ara la aplicación del derecho entonces, es necesario que el ordenamiento !urídico, visto como sistema, cumpla con la regla de coherencia que se deriva delprincipio de compatibilidad del orden !urídico, no por el hecho de que las normascontradictorias no sean v"lidas, sino porque un sistema !urídico incoherentedificulta el establecimiento del orden y la seguridad que, se supone, son valoresque el derecho debe aportar.

II. *) La Pleni"d del Ordenamien! J"r#di$! %"% La+"na%.

El que un ordenamiento !urídico satisfaga las características de unidad ycoherencia es, como vemos, totalmente trascendental para la correcta aplicacióndel derecho. 1in embargo, qui%" la característica de la plenitud del ordenamiento

!urídico sea m"s importante a/n, por su mayor vinculación con la labor !urisdiccional. ?sta ense'a que los sistemas !urídicos cuentan siempre con unanorma para solucionar cualquier inconveniente. 4n ordenamiento es incompleto oinsuficiente cuanto éste tiene @lagunasA, m"s e$actamente, cuando el sistema

!urídico no advierte ni la norma que prohíbe un cierto comportamiento específico nila norma que lo consiente.

0ontra la idea de la presencia de lagunas en el ordenamiento !urídico se al%a laposición de quienes piensan que el Derecho es un sistema pleno, las aparentes)lagunas* son sólo espacios !urídicos vacíos.* Los espacios !urídicos vacíosde!ados por el Derecho no son fallas del mismo, sino límites naturales que todoordenamiento !urídico tiene. Las acciones humanas reguladas por el Derecho



tienen para éste un signo relevante, en cambio, las no reguladas resultan unaesfera del comportamiento humano !urídicamente irrelevante. En conclusión, noe$isten las aludidas lagunas, sino simples espacios !urídicos relevantes o espacios

!urídicos irrelevantes o vacíos.

7tra supuesto que también niega la presencia de lagunas en el ordenamiento !urídico mantiene, a partir de la posición opuesta, que no e$isten espacios !urídicosvacíos sino sólo el espacio !urídico pleno. Es decir, el Derecho no falta !am"s.Bor quéC 0uando una norma regula un comportamiento estipulado normaparticular inclusiva- los dem"s comportamientos no establecidos ahí se regulanpor e$clusión. Es decir# los casos no incluidos por la norma !urídica particular serigen por una norma general e$cluyente. &sí, por e!emplo, si una norma específicainclusiva ordena# )De las die% a las doce del día se prohíbe a los paseantesingresar a este parque con animales domésticos, )la norma general e$cluyenteque se deriva de ésta prescribiría que# )1e autori%a a los paseantes ingresar aeste parque con animales domésticos, salvo de las die% a las doce del día. ) ans6elsen, quien participaba de este enfoque, llamaba a esta norma generale$cluyente, principio de clausura, el cual estipula# todo lo que no est" prohibidoest" permitido.

Dicho de otro modo, a toda norma particular inclusiva que regula una conductaata'e una norma general e$cluyente que se ocupa de todas las dem"s conductasno reguladas por la primera. 1in embargo, esta idea del espacio !urídico pleno dapor sentado que los ordenamientos !urídicos sólo poseen esta @pare!a @de normas,sin reparar en un tercer tipo que )es inclusiva como la primera y general como lasegunda, y que podríamos llamar norma general inclusiva.9 En efecto, la normageneral inclusiva es aquella seg/n la cual en caso de lagunas en el ordenamiento

!urídico el !ue% debe recurrir a la norma que regula casos similares o materiasan"logas.

>inalmente, por lo que toca a las lagunas del Derecho, la doctrina las clasifica envarios tipos. Las lagunas propias son aquellas que surgen dentro del propiosistema !urídico y que se salvan por vía de la norma general inclusiva o e$clusiva.Esta lagunas pueden inclinarse a causas ob!etivas como el cambio en lascircunstancias sociales, políticas, económicas o tecnológicas que hagan e$iguo uobsoleto el ordenamiento !urídico- o sub!etivas, es decir obra de erroresinvoluntarios o voluntarios del legislador cuando, por e!emplo, escriben normasmuy generales lagunas intra legem- o muy específicas lagunas praeter legem-dada la complicación de la materia o para que sea el !ue% por medio de lainterpretación quien, seg/n las acontecimientos concretos, dé solución alproblema.

1e habla de lagunas impropias cuando la insuficiencia de un ordenamiento !urídicoresulta del an"lisis de éste respecto de un ordenamiento ideal, como el Derechonatural. Las llamadas lagunas ideológicas son particularmente impropias, yradican no en la falta de una norma !urídica, sino de una solución satisfactoria. Enotros términos, aunque la norma e$ista ésta se considera in!usta. La manera de



hacer frente a estas lagunas sui generis, es legislando, es decir, creando la normaque se considere !usta o satisfactoria o modificando, en este sentido, aquella quesea in!usta.

La técnica a que el Derecho acude para perfeccionar las lagunas de la ley se

llama integración, el cual va a ser estudiado m"s adelante. ara orberto 5obbio,finalmente )la plenitud es una condición obligatoria para ordenamientos en loscuales# 8- el !ue% debe !u%gar todas las controversias que se muestran a sue$amen( y :- debe !u%garlas con asiento en una norma concerniente al sistema. )

III. EL ORDENAMIENTO JUR,DICO Y SU DIMENCIÓN ESPACIAL YTEMPORAL.

El car"cter abierto del ordenamiento !urídico es distinguido en la medida que ésteno se encuentra ni solo ni aislado. La vida y el desarrollo del ordenamiento !urídicocomo sistema se da en un espacio y un tiempo histórico determinados, lo cual

significa que en otros espacios o en el mismo y contempor"neamente. E$istenotros ordenamientos con los cuales, ineludiblemente, convive.

Los ordenamientos !urídicos son sistemas abiertos en el tiempo y en el espacio. Laapertura tiempo+espacial de los sistemas !urídicos nos estimula a conocer esetrato con otros sistemas. Estos contactos o, m"s e$actamente, estas relaciones,son de diversa índole. 1abemos que a m"s del !urídico en las sociedadeshumanas e$isten diferentes tipos de ordenamientos, con los cuales aquél seenla%a de uno u otro modo. or ello, cabe referirse a las relaciones que lossistemas !urídicos originen tanto con otros sistemas !urídicos, como con sistemasno !urídicos. Dichas relaciones, a su ve%, se originan tanto hacia el interior delespacio mismo donde el sistema !urídico rige, como hacia el e$terior. &mbasrelaciones tienen e$clusivo relevancia en lo que a la aplicación del Derechoconcierne.

&l interior del espacio donde rige un sistema !urídico éste se relaciona conordenamiento no !urídico, de los cuales qui%"s el m"s notable sea la moral.1abemos que las relaciones con la moral positiva son permanentes y susproductos evidentes cuando, por e!emplo, el Derecho estipula !urídicamentecomportamientos que antes sólo eran normali%ados por normas propias de talmoral. & veces, las relaciones de la moral y el Derecho son acertadas, comoencontradas son las relaciones del ordenamiento !urídico con otros ordenamientosno !urídicos, como los códigos de conducta de asociaciones de delincuentes o lassectas secretas. En estos casos el ordenamiento !urídico desconoce a esosordenamientos, y un !ue% no dudar" en castigar conductas asumidas conforme aéstos.

También al interior del espacio donde rige un ordenamiento !urídico, éste mantienepermanentes relaciones con otros igual v"lidos.



or lo que toca a las relaciones de un ordenamiento !urídico con ordenamientos !urídicos ubicados fuera de su "mbito territorial de valide%, éstas pueden ser lasque se producen entre ordenamientos !urídicos de dos países o Estados distintos,y las que se dan entre ellos y el Derecho 3nternacional.

En cuanto al primer caso, las relaciones entre ordenamientos de Estados distintossuelen ser( en cuanto a la e$tensión de sus "mbitos espaciales de valide%.E$cluyentes. En otros términos, cada ordenamiento !urídico sólo puede aplicar v"lidamente su Derecho en su propio territorio. De ahí se desprende que si alg/nEstado, unilateralmente, pretendiera e$tender el "mbito de aplicación de suordenamiento m"s all" de sus fronteras, estaría violando el principio de noaplicación e$traterritorial de la ley.

Esta circunstancia, sin embargo, es distinta del hecho que los ordenamientosestatales recono%can la valide%, de los actos !urídicos llevados a cabo conforme aun ordenamiento !urídico e$tran!ero. &l Derecho corresponde, precisamente,

regular el cada día m"s intenso intercambio entre naciones en lo que hace altr"nsito de personas y sus vínculos con otras de nacionalidad distinta, el comercio,las artes, la cultura, etcétera. Este constante intercambio y relación propician que,en determinados asuntos, !ueces de dos ordenamientos estatales independientespuedan llegar a considerarse competentes para conocer( conforme a sulegislación, de un mismo asunto. &quí nos encontramos, de nueva cuenta, conotro típico caso de conflicto de leyes en el espacio, tema que vamos a estudiar m"s adelante-

En lo conveniente a las relaciones entre los ordenamientos !urídicos estatales y elDerecho 3nternacional, no hay unanimidad respecto de si esas relaciones son decoordinación o de supremacía del segundo sobre el primero.

En cambio, lo que sí resulta incuestionable es el avance, cada día mayor, de los"mbitos de competencia consentidos al Derecho 3nternacional por losordenamientos estatales, como el protagonismo escalonado del ordenamiento

!urídico internacional en la resolución de problemas vinculados con materias comoel comercio, el medio ambiente y los derechos humanos.

La posibilidad de coaliciones o conflictos espaciales entrambos ordenamientos !urídicos es evidente, con mayor ra%ón a la lu% de conceptos tradicionales comolos de soberanía estatal y supremacía constitucional.

ara finali%ar, en lo concerniente a las relaciones de los ordenamientos !urídicosen el tiempo, cabe subrayar lo siguiente. 0uando dos ordenamientos ostentan unmismo "mbito de valide% espacial y material, pero no el temporal, sus relacionespueden dan lugar a diversos problemas !urídicos, especialmente en lo que toca asu aplicación. Tal situación se presenta, típicamente, en el supuesto de que unordenamiento !urídico nuevo sustituya, derogue o abrogue a uno vie!o, sea por vías !urídicas golpe de Estado, revolución, etc.- o en el marco del propio



ordenamiento !urídico como la elaboración de una nueva 0onstitución o laderogación de una o varias leyes-.

En e$presiones de aplicación del Derecho, el problema antes esbo%ado radica ensaber si la nueva 0onstitución o la nueva ley secundaria se har"n firmes sólo para

los casos contempor"neos y futuros o también para los acaecidos antes de supromulgación. 1i, en principio, los hechos se rigen por la ley vigente en elmomento que éstos suceden, Bes v"lido aplicar una ley emitida posteriormenteCEn el caso de los hechos !urídicos cuyas consecuencias !urídicas se cumplieron ensu totalidad, el problema ciertamente no e$iste, pero Bqué sucede con aquellosotros en los que el acto !urídico nace con una ley derogada y sigue surtiendo susefectos o empie%a a surtidos, ba!o una ley nuevaC Es evidente que en el casodise'ado el !ue% se topa con un conflicto de leyes en el tiempo y con la posibilidadde que una de las leyes en cuestión de aplicarse a hechos sucedidos en el pasadoincumpliendo, así, el principio de no retroactividad. La aplicación retroactiva deuna ley no afecta a la unidad de un sistema !urídico, sí, en cambio, puede atentar contra la seguridad !urídica y qui%" contra la !usticia misma que, supuestamente, elDerecho debe propiciar.

CAPITULO II

APLICACIÓN DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN-

&nteriormente se había dicho que aplicar el derecho es emplearlo, echar mano delos principios y normas que les son propios( es ponerlo en contacto directo con larealidad, a cuya regulación se halla destinado. De igual forma, se di!o que elderecho era un sistema normativo, porque regula la vida social del hombre através de las normas !urídicas y que, por lo tanto, recibía el nombre de



ordenamiento !urídico que se manifestaba como un sistema normativo en el cualsus normas se fundan o derivan de otras, y que guardan una estrecha relación decoherencia fundadas en el principio de la compatibilidad( que sin embargo, podíaverse afectado por antinomias, esto es, que las normas que lo integran puedanpresentar dificultas en la comprensión de sus significados y por ende, la aplicación

podría verse afectada, de igual manera, frente a tales problemas el derecho teníala salida de poder usar la integración como un medio de solución a estosproblemas, pero que también se le presentaba otro problema cual era, laaplicación del mismo en relación al tiempo y al espacio. El presente capitulo tienepor ob!eto el estudio de la aplicación del derecho en el tiempo y el espacio, vistoeste /ltimo como un sistema pleno y din"mico.

Las leyes que conforman un ordenamiento !urídico al promulgarse y entrar envigor comien%an a regir para un espacio y por un período de tiempo determinados.Del mismo modo, una norma !urídica individuali%ada encuentra sus límites devalide% fundamental en el espacio y el tiempo para el cual fue creada. De loanterior se sigue que no e$iste un Derecho positivo v"lido en todo lugar y en todotiempo. Esta circunstancia afecta de manera singular el proceso de aplicación delDerecho, pues tiene frente a sí dos principios b"sicos que la condicionan# 8- nocabe la aplicación e$traterritorial de la ley, dado que las relaciones entreordenamientos !urídicos estatales distintos es de e$clusión( y :- no cabe laaplicación retroactiva de la ley, es decir, ésta debe regir para el hoy y el ma'ana,no para el ayer, a efecto de propiciar seguridad !urídica. &lrededor de ambosprincipios y sus e$cepciones gira el tema tradicional de 9conflictos de leyes en elespacio y en el tiempo9

II.&) A'li$a$in de la% Lee% en el Tiem'!.

ara comprender este tema, tomemos en cuenta a 2ulien 5onnecase, el cual leatribuye a las leyes una característica singular, su permanencia. BFué significa, sepregunta el mismo autor, este términoC BLa ley una ve% puesta en vigor subsisteen forma indefinida hasta que e$presa o t"citamente sea abrogada por una nueva,o, al contrario, es susceptible de desaparecer por desusoC &nte el desuso de unanorma !urídica puede imponerse una costumbre que pudiera ser, incluso, contrariaa la ley. Entonces, Bpuede la costumbre o el desuso derogar o abrogar una leyC

La respuesta es clara, el desuso o la costumbre no pueden derogar o abrogar unaley, a menos que el legislador incorpore dicha costumbre al ordenamiento y laformalice como norma !urídica. or lo tanto, sólo una ley nueva abroga o derogauna anterior, en relación al principio establecido en el &rtículo 3 del Títuloreliminar 0ódigo 0ivil de 8GHI, que establece que La ley se Deroga, 1ólo por otra ley. i el desuso ni a/n la pr"ctica en contrario pueden, !urídicamente,hacerlo.

En tomo al mismo punto 5onnecase se pregunta cu"ndo una ley es puesta envigencia, B0u"l es su punto de partidaC B1er" su vigencia material o, al contrario,ser" susceptible de regresar al pasado y aplicarse a relaciones de derecho o a



situaciones !urídicas pree$istentes, nacidas ba!o el imperio de una ley antiguaC Enresumen, Bpuede una ley aplicarse retroactivamenteC 0omo hemos estudiadoantes, el principio b"sico, que como todo principio tiene sus e$cepciones, es quelas leyes han de regir para el presente y futuro y no para el pasado. La ra%ón deser del principio de irretroactividad de la ley. 1in embargo, nuestra norma

fundamental, establece la posibilidad de que una norma pueda ser aplicadaretroactivamente, en materia penal siempre y cuando ella favore%ca al reo.

La Rer!a$i/idad de la Le

ara <afael <o!ina illegas son tres, fundamentalmente, las hipótesis posiblerelativas a los conflictos de leyes en el tiempo. eamos en cu"l de ellas cabe laposibilidad de que una ley se aplique retroactivamente#

8- La situación !urídica ob!eto de estudio hecho o acto !urídico, derecho uobligación-, nació y produ!o todos sus efectos ba!o la vigencia de la ley anterior( en

esta hipótesis no hay duda respecto de la aplicabilidad e$clusiva de la ley antigua(:- La situación !urídica en cuestión, nació ba!o la vigencia de la nueva ley. Estambién evidente que sólo la ley nueva ser" aplicable#

;- La situación !urídica nació ba!o la vigencia de la ley anterior, pero continuóproduciendo sus efectos al entrar en vigor la ley nueva. Es ésta la hipótesis donderealmente surge la posibilidad de la aplicación retroactiva de la ley.

El problema de la aplicación retroactiva de la lev, como aparece arriba, sepresenta sólo en las situaciones !urídicas de tracto sucesivo. Es decir, que cuando

se promulga una nueva ley hay situaciones !urídicas que est"n en curso &sí en lahipótesis ;- e$isten dos leyes, la antigua y la nueva, que pueden ser aplicadas auna misma situación !urídica y, por lo tanto, al !ue% se le presenta una situación deconflicto. De tal suerte y dependiendo de la postura teórica que se adopte, podr"decirse que# La ley antigua debe regular los efectos que se sigan causandocuando ya no esté en vigor, dado que la situación !urídica en cuestión nació ba!osu vigencia( o la ley nueva deba regular los efectos que sigan causando lasituación !urídica en cuestión, pues éstos se actuali%aron ba!o vigencia de estanueva ley.

1in embargo, las dos soluciones anteriores a la retroactividad de la ley no de!an deplantear situaciones conflictivas, no sólo en relación con la ley nueva que sepretende aplicar retroactivamente, sino con la ley antigua, aquella que de!a deregir. En relación con la ley nueva, la aplicación retroactiva afecta la e$igencia deseguridad !urídica, porque resulta cuestionable el que se otorgue valide% a unanorma antes de que sea conocida por sus destinatarios y. peor a/n, antes de quela ley sea creada. J, en relación con la ley antigua, dado que si ésta contin/arigiendo para ciertos casos, también se afecta la eficacia de las normas en eltiempo, aquella característica de permanencia aducida por 5onnecase, toda ve%



que la entrada en vigor de una nueva ley deroga o abroga una ley antigua, lo quetiene el efecto directo de retirarle su vigencia. B0ómo se !ustifica, entonces, queuna ley derogada siga siendo vigente para situaciones !urídicas efectivamenteregidas por la nueva ley vigenteC

Las soluciones que se han propuesto al problema de la retroactividad de la ley hansido, como lo es de imaginarse. arias. Kuchos autores connotados hanplanteado nuevas posiciones o reelaborado alguna teoría previa, puntuali%andosólo aspectos particulares de sus postulados. 0ada teoría ofrece solución aalgunos aspectos del problema, pero para otros resulta insuficiente. 1on algunasde las posiciones m"s representativas la sugerida por la tesis tradicional.E$puesta, seg/n 5onnecase, por Kerlin. Este /ltimo se opone a la retroactividadley si ésta afecta derechos adquiridos, no sucede así, trat"ndose de e$pectativasde derechos 5audry+Laacantinerie sustituye los conceptos de derechos adquiridosy e$pectativas de derechos por los de facultades e!ercitadas y facultades legales,5onnecase, por su parte, habla de situaciones !urídicas abstractas y concretas, asíla ley puede modificar retroactivamente las situaciones abstractas, es decir,supuestos normativos una ley deroga otra-, pero no las situaciones concretas, encuyo caso la aplicación de la ley sí resulta retroactiva.

En todas estas teorías es destacable que la solución perseguida busca, .comoprincipio b"sico, proteger los derechos sub!etivos de las personas. &sí las cosas,la idea de los derechos adquiridos, las facultades e!ercitadas y las situaciones

!urídicas, por e!emplo, centran su atención no en la retroactividad misma, sino ensus posibles efectos negativos. J ello, precisamente en función de la e$igenciaque proviene de ofrecer seguridad !urídica. 0on ra%ón <o!ina illegas opina queuna ley es retroactiva )cuando viene a desconocer( violar o en alguna formarestringir las consecuencias !urídicas que se actuali%aron en favor de una personadeterminada, y en relación con la ley antigua. 1iempre y cuando esa modificaciónsea en per!uicio de alguien. )De tal guisa que cualquiera que sea la solución a queel !ue% se aco!a, de acuerdo con el sistema !urídico en cuestión, no ser" dee$tra'ar el encontrarnos con ese af"n de brindar seguridad o protección.

II.*) A'li$a$in de la% Lee% en el E%'a$i!.

Las relaciones entre dos ordenamientos !urídicos de países distintos son, enprincipio, de e$clusión, dado que cada uno posee su propio "mbito espacial devalide%. De esta suerte, la aplicación de sus normas ha de circunscribirse a supropio territorio. 4na situación contraria violaría el principio de no aplicacióne$traterritorial de la ley. o obstante este principio, los distintos ordenamientos

!urídicos est"n en permanente contacto por m/ltiples ra%ones, tales como el tr"ficode sus connacionales el comercio, sus relaciones interinstitucionales, etcétera.Luego entonces, todos los ordenamientos se ven en la necesidad de otorgar valide% a los actos !urídicos reali%ados conforme a los distintos sistemas !urídicoscon los que mantienen contacto. o olvidemos que los sistemas !urídicos sonsistemas abiertos. De ahí que los ordenamientos !urídicos deban contemplar lasnecesarias, e$cepciones al principio de no aplicación e$traterritorial de la ley.



Karcel laniol e$plica en estos términos la anterior situación# .Las leyes son obrasde una soberanía territorial necesariamente limitada( los diferentes estados,soberanos en su territorio, son respectivamente independientes unos de otros( sise aplicase rigurosamente este principio, se negaría autoridad a las leyes delestado fuera de su territorio( cada nación se encerraría en su territorio para ser

absoluta, con e$clusión de cualquiera otra( pero perdería toda acción sobreaquellos miembros suyos que se encuentran en el e$tran!ero. )En efecto, laaplicación rigurosa del principio de territorialidad suprime todo conflicto entreordenamientos !urídicos distintos. 1in embargo, concluye laniol, las e$cepcionesa este principio, o sea, el reconocimiento de autoridad a las leyes e$tran!eras por parte de un sistema !urídico, abre la posibilidad de una penetración recíproca dediferentes legislaciones lo que origina una serie de problemas espaciales.

En efecto, el reconocimiento de valide% que un ordenamiento !urídico otorgue a une$tran!ero hace viable la hipótesis de que ambos órdenes puedan entrar encolisión. El conflicto entre dos órdenes normativos con "mbitos de valide% espacialse produce cuando por efectos de la aplicación de una norma, !ueces de ambosordenamientos se consideran competentes para aplicar, a un mismo caso, la leyde su propio sistema. 0omo sabemos, la disciplina !urídica abocada al estudio yresolución de esta clase de conflictos se denomina Derecho 3nternacional rivado.

De tal manera que la condición esencial para que pueda producirse el conflictoespacial es la aplicación e$traterritorial de la ley. & su ve% para que tal aplicaciónse produ%ca, un ordenamiento !urídico debe permitir que una ley e$tran!era seaplique en su territorio. ara ello es necesario que conforme a dicho ordenamientosea posible y lícita esa aplicación, ya sea porque una ley del mismo así lorecono%ca, o porque su !urisprudencia haya elaborado un sistema que permite talhipótesis. La ley puede ser e$presa o puede crear un sistema general dereciprocidad internacional que admita aplicabilidad de la ley e$tran!era.

&hora bien el conflicto de las leyes en el espacio puede darse también entreordenamientos !urídicos que conviven en el mismo espacio territorial, Esperfectamente posible que entre ambos ordenamientos se produ%ca una colisión,y los !ueces, se consideren competentes para conocer de un caso concreto.

ara solucionar los conflictos de las leyes en el espacio cada ordenamiento !urídico establece sus propias reglas, adem"s suelen llevarse a cabo entre losestados tratados internacionales para, a este nivel, fi!ar la regulación aplicable atales conflictos.

II. LA IMPRESICIÓN E INSUFICIENCIA DEL DERECHO.

DEFINICIÓN

&l derecho le resulta casi imposible prever todos los acontecimientos conrelevancia !urídica que puedan acaecer en la realidad, por lo general al legislador se le pasa desapercibido detalles o modalidades con que los hechos se sucedan,



en fin. >rente a estas imprecisiones e insuficiencias, el derecho otorga dos salidastrascendentales al !ue% al momento de aplicar el derecho. &sí, puede que unanorma !urídica este un poco confunda y ello implique una defectuosa e incorrectaaplicación, para ello, el !ue% tiene como principal arma a la interpretación, que enrealidad, representa un proceso cognoscitivo en el cual se busca el sentido o el

alcance de una norma y con ello la aplicación de la misma a un caso concreto. or otro lado, muchas veces hay normas que prevén situaciones de hechos en partes,es decir, fraccionadas, con lo cual el !ue% debe recurrir a la integración del derechopara regular los vacíos o lagunas que este presenta. & continuación, vamos ae$plicar de manera breve que se entiende por interpretación e integración laimplicancia que tienen ambas para la aplicación del derecho.

II.&) La Iner'rea$in.

La aplicación misma del derecho a problemas concretos que al !u%gador corresponde, depende de un proceso intelectual que conlleva la evaluación de una

realidad que se presenta rodeada de m/ltiples e imprevisibles circunstancias,propias de la realidad humana cuyo desciframiento implica operaciones lógicas yvalorativas. La interpretación !urídica es una de las formas especiales deinterpretar. ero, qué se entiende por interpretar. 3nterpretar implica, desentra'ar odescifrar el sentido de una e$presión. 1i esta es un con!unto de signos, lasignificación resulta ser el sentido de esa e$presión. 2urídicamente hablando, lainterpretación ha sido vista como un proceso intelectivo a través del cual,partiendo de las formulas lingísticas contenidas en los actos normativos, se llegaa la determinación de su contenido normativo.

Las normas !urídicas, sobre todo en los sistemas !urídicos modernos, suelenplasmarse en forma escrita utili%ando los signos lingísticos ya mencionados, esdecir, la palabra. Esas normas ya se trate de una ley, o de una norma !urídicaindividuali%ada, como un convenio- tienen por tanto un significado, aquel quedesearon imprimirle sus creadores. ues bien, la interpretación es el medio por virtud del cual quien haya de aplicar la norma obtiene o e$trae ese significado, esdecir, su contenido normativo.

1abemos ya que en la resolución de las dificultades de car"cter lógico quepresentan los ordenamientos !urídicos la interpretación !uega un papel decisivo.1in embargo, dado que ésta parte de las formas lingísticas en las cuales seplasman las normas, las primeras dificultades de la interpretación son de índolelingísticas. Estas tienen que ver tanto con las ambigedades naturales quepresenta todo lengua!e escrito, como su uso inadecuado o impreciso en laredacción de las normas !urídicas.

Las dificultades lingísticas de la interpretación

La primera de las dificultades y probablemente la m"s com/n, para iniciar la labor interpretativa de las normas !urídicas es la que est" relacionada con las palabras.Bor quéC ues porque en algunas ocasiones el aplicador de la ley antes de



desentra'ar el sentido !urídico de la norma se ve en la necesidad de desentra'ar el sentido de las palabras con las que se conforman las oraciones que, a su ve%,sirven para redactar las normas !urídicas. eamos algunas de las situaciones m"sfrecuentes.

4n caso recurrente se presenta cuando la palabra o palabras utili%adas en unaoración tienen m"s de una acepción, es decir( m"s de un significado. Estamosante los problemas de ambigedad del lengua!e. En muchas ocasiones las leyes olas normas individuali%adas no permiten captar cu"l de los significados es el queefectivamente tiene la e$presión. 4n típico e!emplo de esta situación es lautili%ación que muchas leyes hacen del nombre persona moral para referirse a las@personas !urídicas colectivasA y no a la honorabilidad o buen nombre de laspersonas.

Kuchas de estas ambigedades pueden e$plicarse con lo que Mittgensteinllamaba !uego del lengua!e. or tal, este autor entendía el con!unto de palabras y

e$presiones asociadas con determinadas actividades !unto con las actividades encuestión. De tal suerte, esas palabras y e$presiones tienen un significadoespecífico dentro de su propio !uego. &sí, por e!emplo, las palabras @bonitoA y@perroA pertenecen a diferentes !uegos mientras que @feoA, @buenoA y @bonitoApertenecen al mismo. Dado que nuevos !uegos de lengua!e se generan por los yaestablecidos, las palabras de un !uego que se utili%an en otro distinto cambianinadvenidamente su significado.

Estos problemas de @!uego del lengua!eA suelen ser muy comunes en el Derecho,dado que con una gran frecuencia se trasladan e$presiones del ordenamientomoral al !urídico, o del lengua!e vulgar al lengua!e científico del Derecho,generando multitud de confusiones.

En otros casos la ambigedad puede también provenir de un erróneo uso de lasinta$is, es decir, por virtud de la inadecuada ordenación de las palabras o,incluso, de los signos de puntuación. eamos el siguiente e!emplo# )De las die% alas doce del día se autori%a a los paseantes ingresar a este parque con animalesdomésticos o con balones de f/tbol* B1e puede acceder al parque sólo con uno ocon ambosC

En otras ocasiones las palabras, en sí mismas son ambiguas si no se vinculan aun par"metro cierto que nos permitan interpretar su alcance Términos como@inteligente, altoA, @honestoA son de suyo imprecisos si no se usan referencialmente.

&sí, por e!emplo, Bcómo interpretar en el siguiente e!emplo los calificativos, alto ycomple$ión robustaC# )ara ingresar a la escuela de aviación los aspirantes debencumplir los siguientes requisitos( haber terminado su educación preparatoria, ser altos (,,cu"ntoC B8.HN m.C B8.GO m.C- J de comple$ión robusta* ser levantadoresde pesas, fisicoculturistasC-.

Este tipo de imprecisiones, sin embargo, parecen inevitables en los ordenamientos !urídicos y son utili%ados en muchos casos intencionadamente por el legislador



dado la enorme dificultad de precisar, en la norma, ciertas cuestiones que son desuyo cambiantes y relativas. El concepto de honestidad no puede ser m"se!emplificativo. . Kart se refiere a esta característica de los ordenamientos deconducta como @te$tura abiertaA. El propio Kart, escribe# )0ualquiera sea latécnica, precedente o legislación, que se esco!a para comunicar pautas o criterios

de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la granmasa de casos ordinarios, en alg/n punto en que su aplicación se cuestione laspautas resultar"n ser indeterminadas.

Esta ambición de precisión, sin duda necesaria por efectos de la e$igencia de laseguridad !urídica, no puede ser absoluta. 4na norma demasiado detallada impideal !ue% la posibilidad de elección de la solución m"s correcta. La interpretaciónrestringida de la ley norma general e$cluyente- es /til en ciertos "mbitos, como elpenal, por e!emplo. ero en otros resulta un verdadero obst"culo, como lodemuestran constantemente el mundo de las operaciones comerciales omercantiles, donde el dinamismo y la fle$ibilidad son principios determinantes. Laprecisión del Derecho es una e$igencia que fluct/a entre la seguridad !urídica y laadaptabilidad de éste a una vida social en permanente cambio.

La cuestión a tratar ahora es la referente a la naturale%a de la interpretación !urídica y las reglas generales a las que se halla su!eta. os importa saber, enconsecuencia, los par"metros que indiquen al !u%gador cu"l es la interpretaciónadecuada y, m"s a/n, dentro de qué m"rgenes.

aturale%a y reglas de la interpretación !urídica.

El %enid! de la le

o debe olvidarse que el ob!etivo de la interpretación en el Derecho eseminentemente pr"ctico, pues est" ligada y dirigida a los casos reales que ha deregular. &unque a primera vista la interpretación pare%ca una actividad meramenteabstracta, aquélla tiene siempre frente a sí la vida, los casos y problemas de laconvivencia cotidiana y los conflictos de intereses a los cuales, con af"n resolutivo,se aplica.

La interpretación !urídica se encuentra delimitada por dos polos. De una parteest"n las normas que la regulan, y de la otra, el acto mismo de interpretar. Elintérprete, entonces, es el mediador entre las primeras y el segundo. or tanto, lainterpretación se presenta como la b/squeda en el ordenamiento !urídico de laregla adecuada para resolver la contradicción o la insuficiencia con que elaplicador del Derecho se encuentre,

ormalmente, cada ordenamiento !urídico y sistema !urídico de Derecho positivocontiene un con!unto de normas que determinan las reglas dirigidas a regular(específicamente, la actividad interpretativa. Estas reglas son de car"cter



instrumental, es decir, son par"metros que guían al intérprete en el acto mismo deinterpretar( se'al"ndole los m"rgenes a que debe ce'irse.

La e$istencia de esas reglas no garanti%a una interpretación ob!etiva menteverdadera. ara iniciar esas reglas son meramente instrumentales y no

representan criterios ob!etivos que aseguren la verdad o falsedad del resultado dela interpretación. Los criterios de verdad y falsedad sólo son aplicables a los !uiciosf"cticos, mismos que sí pueden constatarse ob!etivamente, es decir, consituaciones de hecho. El Derecho, como ciencia meramente convencional, noposee parangones ob!etivos fuera del propio ordenamiento. El criterio de @verdadAde la interpretación, en términos !urídicos, no es otro que su propia eficacia, o sea,su concreta y efectiva reali%ación por los !ueces.

Esta circunstancia que caracteri%a a la interpretación, la de ser reali%ada siemprepor los !ueces, seres de carne y hueso, le imprime una insoslayable carga desub!etividad. Ello e$plica por qué el Derecho prescribe reglas específicas que

su!etan al !ue% a ciertos par"metros en su labor interpretativa. Disminuyendo dichasub!etividad. o obstante ello, la interpretación se presenta como relativa, ya quesi se cambian las reglas que la dirigen el resultado también cambia. 1alvoe$cepciones contadas, la interpretación raramente se de!a a la total libertad ycreatividad del !ue%. Dichas reglas, sin embargo, permiten un cierto grado deadaptabilidad del ordenamiento !urídico a los cambios sociales e históricos quecada sociedad e$perimenta. Términos tipo @bien com/nA o @buenas costumbresA

ara PagrebelsQy hay dos reglas principales a las que se su!eta la interpretaciónen los sistemas !urídicos#R- La interpretación !urídica no se sustrae a las reglas quevalen para la interpretación de la institución lingística dentro de la cual opera( y :-la interpretación del Derecho est" ligada a la posición institucional que asume elintérprete respecto de la fuente.

En torno a la regla 8-, ya estudiamos en el inciso precedente que la primerainterpretación que debe enfrentarse es la de los signos lingísticos en que see$presan las leyes y las normas privadas. Es obvio que el intérprete no puedeprescindir de las reglas gramaticales del lengua!e en que se traduce una norma

!urídica, sobre todo en lo tocante a la sinta$is. or lo que corresponde alsignificado de las palabras, es oportuno recordar que el Derecho mane!a unlengua!e especiali%ado, técnico, un vocabulario propio con sus propiossignificados. De suerte tal que el intérprete deber" estar atento tanto al sentidodirecto de una palabra como al significado !urídico de la misma.

En tomo a la regla :-, cabe decir que el intérprete institucionalmente adopta unaposición pasiva. Es decir, el !ue% o aplicador de la ley no es un legislador sino sóloun intérprete. De no ser así, se pasaría indiscriminadamente del "mbito de laaplicación del Derecho al de su creación, el !ue%, entonces debe constre'irse adescifrar el sentido de la ley. Este es para Sarcía K"yne% es problema capital dela interpretación !urídica# qué debe entenderse por sentido de la ley. En torno aeste problema e$isten dos posiciones e$tremas.



La interpretación filológico+histórica sostiene que el sentido de la ley no puede ser otro que la voluntad del legislador. 1i la ley es obra del legislativo, luego su sentidoes el pretendido por su autor# el Derecho es lo que sus autores quieren que sea.En cambio, la interpretación lógico+sistem"tica no busca la intención del legislador sino el sentido lógico+ob!etivo de la ley como e$presión del derecho, Los te$tos

legales tienen una interpretación propia implícita en los signos que los constituyen,independientemente de la voluntad real o presunta de sus autores. &dem"s, lasignificación del te$to legal no sólo depende de las palabras de la propia norma,sino de las con sistem"ticas entre el te$to de esa norma y las otras normas delsistema en cuestión. La ley no es @quererA sino formulación de derecho ob!etivo

La posición filológico+histórica debe entenderse como la b/squeda de intenciónsub!etiva del legislador histórico. La interpretación filológico+histórica al aducir laintención del legislador se refiere a la ra%ón de la ley ratio legis-. Es decir a suelemento lógico+político.* 0omo hemos anali%ado ampliamente, el Derecho sedirige a cumplir una función que es reglamentar la conducta humana para facilitar la convivencia y la cooperación social en un momento y lugar históricodeterminados. Esa es, en /ltima instancia, la intención del legislador y, por tanto,la interpretación de la norma habr" de orientarse a ese fin. Este modo deinterpretar la ley, por aludir a las causas y fines que motivaron su creación, recibeel nombre de causal+teleológico. ero, Blas ideas de convivencia y cooperaciónsocial son las mismas siempre, son hoy la que motivó al legislador de ayerC

La posición lógico+sistem"tica busca la intención ob!etiva de la ley, con elpropósito de hacer v"lida la interpretación de acuerdo con las circunstanciasactuales que la motivan. or lo tanto y muy probablemente, ba!o condicionespolíticas y sociales diversas que dan un contenido, también diverso a las ideas deconvivencia y cooperación social. B0u"l es la posición correctaC Buede optarsepor una forma de interpretación desechando la otraC B0abe prescindir en un casoo su!etarse totalmente en el otro a la voluntad histórica del legisladorC La realidades que la interpretación !urídica aprovecha ambas posturas e$tremas para conocer el sentido de la ley. El intérprete parte de la consideración de los elementossub!etivos de la ley para terminar en los ob!etivos. B0ómoC eamos.

La interpretación filológico+histórica, para conocer la voluntad del legislador,procede así. rimero se revisa y anali%a la e$posición de motivos de la ley. Esta esla e$plicación de las causas y motivaciones que indu!eron al legislador a elaborar una leyA determinada. 1i esta fuese insuficiente para conocer dicha voluntad, elintérprete se aboca a conocer los debates parlamentarios, es decir, losargumentos que los congresistas esbo%aron en sus discursos para manifestar lascausas que los indu!eron a votar en favor o en contra de la iniciativa de ley.>inalmente, el intérprete puede recurrir también a los traba!os preparatorios, esdecir, los estudios y proyectos reali%ados por los especialistas que au$ilian allegislador en la elaboración de las leyes.

La interpretación lógico+sistem"tica procede de un modo enteramente diverso. Eneste caso, el intérprete parte de la consideración b"sica del ordenamiento !urídico



como un sistema. or lo tanto, una ley !am"s aparece sola o aislada, sino queforma parte de un todo y, por tanto, se halla condicionada en su sentido y alcancepor ese todo, esto es, por las reglas y e$igencias del sistema del cual forma parte.En este modo de interpretación la e$igencia de unidad y el criterio de !erarquíaestablecidos por la 0onstitución son esenciales. or eso, en el supuesto de que la

intención del legislador histórico descubierta vía la interpretación filológica+histórica, atentara contra los principios o criterios constitucionales, obviamente,éstos prevalecer"n sobre tal intención.

II.*) La Ine+ra$in.

La técnica a que el Derecho recurre para completar las lagunas de la ley sedenomina integración E$isten dos tipos de ésta# a heterointegración, cuando pararesolver la laguna se recurre a ordenamientos diversos Derecho natural, Derecho3nternacional, Derecho estatal o federal- o a fuentes diversas de la dominante ennuestro sistema, después de la ley, a la analogía, los principios generales del

derecho, la !urisprudencia, costumbre y la doctrina-( y la autointegración. cuandopara salvar la laguna se recurre a la fuente dominante seg/n el sistema de que setrate, o a la analogía y los principios generales del Derecho.

Heer!ine+ra$in

En la heterointegración la respuesta a la laguna del ordenamiento se busca fueradel ordenamiento mismo o fuera de su fuente normativa principal, de ahí sunombre. &l Derecho natural, considerado el ordenamiento ideal y pleno,correspondió durante mucho tiempo cumplir con la función heterointegrativa. Demodo que si el !ue% se topaba con una laguna éste debía acudir a los principiosdel Derecho natural para encontrar la norma integradora. El iusnaturalismo esdualista, acepta la e$istencia del Derecho positivo y del Derecho natural y, por tanto, la supeditación de primero respecto del segundo( consecuentemente, lasuple su car"cter integrador- también del primero respecto del segundo. Elposterior dominio del iuspositivismo, que es monista, niega la e$istencia de otroDerecho que no sea el positivo y anula cualquier posibilidad heterointegradora delDerecho natural.

La heterointegracion se da asimismo en términos de Derecho positivo. Losreenvíos hechos por el ordenamiento !urídico a otro ordenamiento !urídico sonformas de integración que se dan en los sistemas de Derecho moderno. Los casosm"s comunes pueden darse en la relación espacio+temporal.

El recurrir a fuentes distintas de la dominante se comprende como otra forma deheterointegración. En los sistemas de derecho escrito si la ley padeciera unalaguna, la misma ley reenvía, para buscar la norma integradora, a la costumbre oa la !urisprudencia. 0omo vemos se trata de indagar en fuentes del Derecho aefecto de suplir la deficiencia del ordenamiento !urídico.

A"!ine+ra$in-



Anal!+#a 'rin$i'i!% +enerale% del Dere$0!

La autointegración busca llenar la insuficiencia del ordenamiento !urídico dentro desu propia fuente dominante ya sea, la ley en los sistemas de derecho escrito o enlos precedentes !udiciales. ero Bcómo puede dicho ordenamiento satisfacer por

su fuente de producción normativa principal las lagunas de!adas por ellaC Elprimer recurso es al parecer bastante simple# aplicar a los casos no reguladoslagunas- la solución que la ley aplica a los que sí lo est"n le son similares, esdecir, procediendo por analogía. El segundo recurso es un poco m"s comple!o yconsistiría en aplicar a los casos no regulados los mismos principios !urídicos quese han seguido para los casos sí regulados, es decir, procediendo por analogíaiuris vía principios generales del Derecho.

ara entender bien a bien la analogía conviene e$plicar que en la aplicación deuna norma !urídica se da el siguiente proceso. 4na ley contiene una hipótesis osupuesto normativo que prevé abstractamente una serie de casos que pueden

suceder en la realidad y que al verificarse como hechos !urídicos desencadenanlas consecuencias normativas previstas.

Entre la hipótesis normativa y el hecho !urídico hay una relación de identidad, por tanto, e$iste una adecuación perfecta entre uno y otro. En este caso elordenamiento !urídico contiene la solución al problema singular.

En otros casos, cuando el ordenamiento !urídico no contiene la norma !urídica quehaga posible la relación de identidad aparece una laguna. Entonces, el !uristabuscar" aquella norma cuya hipótesis m"s se adapte al caso no regulado y sedice que éste busca aplicar dicha norma por analogía. o se cumple tal condicióncon una seme!an%a cualquiera, se trata de que entre el caso regulado y el noregulado e$ista una seme!an%a relevante( esto es, que para aplicarla hipótesisnormativa a un hecho que no se adapta a ella perfecta mente no hay identidad-,es necesario que ambos tengan en com/n la misma ra%ón suficiente. E!emplo#

1upóngase la siguiente norma# )De las 8: del día se prohíbe a los paseantesingresara este parque con balones de f/tbol soccer* 1upóngase que a dichoparque se presenta una persona que trae consigo un balón de f/tbol americano.Buede dicha persona entrar al parqueC o evidentemente, pues si bien el casoconcreto de personas que lleven consigo balones distintos a los de f/tbol soccer no est"n previstos en La norma, ésta se les aplica por analogía, toda ve% queentre el caso previsto y el que no lo est" hay una similitud relevante. La ra%ónsuficiente de aplicar a dicha persona tal prohibición pudiera ser, entre otras, evitar que se moleste a los paseantes o se da'e la flora del lugar. ara el caso, tantoincomoda a las personas y da'a a la flora que se !uegue con un ba!ón de f/tbolsoccer que con un balón de f/tbol americano

&ntes de anali%ar los principios generales del Derecho resulta oportuno referirse aotras formas de autointegración que provienen de la lógica, como la analogíalegis-, pero que guardan con ésta algunas diferencias. ablamos de la



interpretación e$tensiva, la mayoría de ra%ón y La analogía iuris. La interpretacióne$tensiva es una especie de analogía que se distingue por sus efectos de laanalogía legis o de la analogía propiamente dicha( mientras que en esta /ltima secrea una nueva norma !urídica específica que regula el caso concreto, en laprimera, los efectos de una misma norma o grupo de normas se hacen e$tensivos

a casos no previstos por ellas.La mayoría de ra%ón no es una forma de analogía, por tanto, la relación entre elcaso regulado y el que no lo est" no requiere de una seme!an%a relevante, sino deuna comunión en sus fines, en su teleología. &sí cuando los ob!etivos que sebuscan producir o prevenir con una norma !urídica aparecen con mayor intensidado fuer%a en un hecho o caso no previsto, y dicha norma quiere hacerse e$tensiva,se estaría procediendo por mayoría de ra%ón. olvamos a nuestro e!emplo.1upóngase la norma# )De las 8N a las 8: del día se prohíbe a los paseantesingresar a este parque con animales domésticos*. 1i una persona desearaingresar a ese lugar llevando consigo un tigre de bengala aduciendo que no es unanimal doméstico, no cabe duda que a este caso puede aplic"rsele dicha norma.Ja que si portar animales domésticos est" vedado por las molestias y problemasque pueden generar a los paseantes, a mayor ra%ón debe prohibirse la entrada aaquella persona que se acompa'e por un animal salva!e.

La analogía iuris es el procedimiento de integración que consiste en e$traer detodo el sistema !urídico o de una parte del mismo una nueva regla para la lagunadel ordenamiento !urídico. Kientras la analogía legis obtiene la norma integradorade otra ley o norma !urídica singular, la analogía iuris torna en consideración todoel sistema normativo o parte de él ara 5obio la forma en que se procede en laanalogía iuris es la misma que se emplea en el recurso a los principios generalesdel Derecho.

El segundo procedimiento de autointegración consiste en recurrir a los principiosgenerales del Derecho. Tales principios configuran el con!unto de criteriosorientadores de car"cter lógico y a$iológico insertos en todo sistema !urídico, cuyoob!eto es dirigir e inspirar al legislador y al !u%gador y, en su caso, suplir lasinsuficiencias o ausencias de la ley o de otras fuentes formales. &mbos principiosgenerales del Derecho pueden aparecer plasmados en el ordenamiento !urídico deforma e$presa se'alando puntualmente de qué principio se trata o t"cita pues suidentificación requiere un e!ercicio de analogía iuris por parte del intérprete ya quela ley sólo remite a éstos de modo general.

Los principios generales del Derecho son, por su naturale%a, de dos tipos# losprimeros poseen un car"cter lógico !urídico. De tal suene que ante una laguna, el

!u%gador deducir" de la lógica interna del sistema la norma o criterio integradoresque sean coherentes con la totalidad del ordenamiento Este primer tipo derincipios generales del Derecho son los que dan consistencia al sistema !urídicoy al deducirlo se e$traen reglas /tiles para aquellos casos no previstos. Elsegundo tipo est" constituido por el con!unto de principios de car"cter a$iológicos



valores-, que sirven al !u%gador como paradigmas de !usticia y legitima del orden !urídico.

Los principios generales del Derecho suelen plasmar en aforismos, esto es,peque'as sentencias que establecen un resumen de las directrices lógicas que

hacen funcionar coherentemente a un ordenamiento !urídico. 0omo e!emplos deestos principios tenemos los siguientes# el caso fortuito e$cusa de mora( es nula lafian%a dada por error( a la ley no se dar" efecto retroactivo en per!uicio de nadie,etcétera. Los principios generales del Derecho del segundo tipo se constituyen por el con!unto de valores e$ternos al sistema !urídico que sirven al Derecho comofines /ltimos de su función instrumental y que, por tanto, lo condiciona 1e gestanhistórica e ideológicamente en el "mbito donde el ordenamiento !urídico sedesarrolla, y se concretan en principios como los libertad, dignidad humana,equidad, bien com/n, bienestar y !usticia social, etcétera.

CAPITULO IIII) La a'li$a$in de la le 'enal en rela$in a la% 'er%!na%.

I.1) El 'rin$i'i! de la i+"aldad de la% 'er%!na%. &ntes de la <evolución >rancesa, el oder 2udicial se encontraba plenamentedesnaturali%ado( en parte, por la confusión del poder de legislar y el de aplicar laley( y, adem"s, por la e$istencia de tribunales especiales, procedimientos, delitos,y personas privilegiadas, que de esta manera quedaban fuera del derecho com/n.En la legislación moderna euro continental, se proclama e$presamente el principiode que todos son iguales ante la ley. En el art. :, inc. :, de la 0onstitución de8GG, se declara que toda persona tiene derecho 9a la igualdad ante la ley, sindiscriminación alguna por ra%ón de se$o, ra%a, religión, opinión o idioma9.

&dem"s, en el p"rrafo primero de su art. 8H, se estatuye que 9pueden e$pedirseleyes especiales porque lo e$ige la naturale%a de las cosas, pero no por ladiferencia de personas9. araare!a a% S!ldn :-, la 0onstitución afirma una igualdad de derecho, no dehecho, igualdad en la partida, pero no en la llegada9. En relación con el derechopenal, dice 2ram!n &rias que 9el principio de que ahora nos ocupamos sólorequiere que no se estable%can e$cepciones o privilegios que e$cluyan a unos delo que se concede a otros, en idénticas circunstancias, esto es, que todos loshabitantes sean tratados del mismo modo, siempre que se encuentren en igualescircunstancias y condiciones9, y concluye# 9en pocas palabras# igualdad detratamiento en igualdad de condiciones91in embargo, este principio que se ha convertido en elemento esencial de la ideade !usticia, debe ser observado en su reali%ación concreta( ya que la simplee$igencia formal de igualdad no tiene mayor importancia en sí misma, debido a



que la demanda de !usticia, en la pr"ctica, depende de presupuestos que est"nfuera del principio de igualdad( es decir, las circunstancias sociales y los criteriosdecisivos para igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que seaplica la ley. or este fundamento tiene ra%ón Har, cuando afirma que sin ladeterminación de tales criterios, el principio de igualdad es una fórmula vacía I-.

ero aun cuando tales criterios fueran establecidos, como lo hace la 0onstituciónitaliana de 8GI O-, las graves diferencias sociales e$istentes entre las personashacen ilusoria una real igualdad en la ley y ante ella. or lo que, en el me!or de loscasos, la formulación de tal principio significa una e$igencia formal de que ladecisión legislativa o !udicial- sea hecha sobre la base de valoraciones yconsideraciones generales, y no en forma caprichosa o arbitraria U-.

& pesar de tal declaración formal, se reconoce en nuestra legislación algunosprivilegios( pero no en relación a la calidad de las personas, sino a la función quedesempe'an. Dichos privilegios constituyen circunstancias que e$cluyen de laesfera de aplicación del derecho penal com/n a las personas favorecidas, ya seatemporal o definitivamente, en relación a todos sus actos o sólo a algunos.

&dem"s, es de considerar si la e$clusión tiene lugar en relación a la aplicación dela ley penal sustantiva o en referencia a la !urisdicción penal. Este /ltimo caso,propio del derecho procesal, no ser" materia de estudio en el presente capítulo( encual est" consagrado al an"lisis del primeroEn el royecto de 8GHO agosto-, se ha creído necesario formular la declaraciónsiguiente# 9Las penas y medidas de seguridad se aplican a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en la ley9 art. 33, títulopreliminar-.I.&) Pri/ile+i!% 'enale% e%a(le$id!% en el dere$0! '3(li$! inern!.I.*) Parlamenari!%- in/i!la(ilidad4 inm"nidad ane5"i$i!-La inviolabilidad significa que la persona que go%a de este privilegio no puede ser castigada. En otras palabras, que aun cuando incurra en delito no ser" perseguidapenalmente. Este privilegio no es concedido de manera absoluta a losparlamentarios( seg/n el art. 8U, pf. 8o., de la 0onstitución# los senadores ydiputados 9no son responsables ante autoridad ni tribunal alguno por los votos uopiniones que emiten en el e!ercicio de sus funciones9. De allí que ellos no puedenser sancionados por ning/n delito de e$presión que cometan al e$poner opinionesdurante el desempe'o de su cargo( 8OI por e!emplo, difamación art. 8H-, in!uriaart. 8HH-, amena%a art. ::I-( desacato art. ;:H-, provocación a un delito art.:H:-, etc.La naturale%a de la función que tiene y la necesidad de garanti%ar su libree!ercicio, !ustifican el reconocimiento constitucional de tal privilegio en favor de losparlamentarios. 1in embargo, esto no significa que los actos por ellos cometidosno sean infracciones. Debiéndose, por tanto, admitir la legítima defensa, por e!emplo, en relación a uno de tales actos.De estos casos hay que diferenciar la inmunidad parlamentaria. Este privilegioimplica que su titular no puede ser perseguido ni sancionado penalmente mientrasocupa su cargo. De acuerdo con el segundo p"rrafo del art. 8U de la0onstitución( 9no pueden ser procesados ni presos, sin previa autori%ación de la0"mara a que pertenecen o de la 0omisión permanente, desde que son elegidoshasta un mes después de haber cesado en sus funciones, e$cepto por delito



flagrante, caso en el cual son puestos a disposición de su respectiva 0"mara deDiputados acusar ante el 1enado9 a los miembros de ambas 0"maras( y esatribución del 1enado9 declarar si ha o no lugar a formación de causa9. En este/ltimo caso, 9queda el acusado en suspenso en el e!ercicio de su función y su!etoa !uicio seg/n ley9

I.6) Pre%idene de la Re'3(li$a- inm"nidad ane5"i$i!- &l residente de la <ep/blica no se le reconoce el privilegio de la inviolabilidad, enel sentido que ha sido reconocido en favor de los parlamentarios, la ley penal node!a de aplic"rsele. ero, para ser perseguido penalmente, es necesario, primero,que sea suspendido en el e!ercicio de su cargo por el 1enado y mediante un !uiciopolítico, comen%ado a iniciativa de la 0"mara de Diputados, de acuerdo a los arts.8H; y 8HI de la 0onstitución.Este procedimiento que constituye el privilegio del ante!uicio, sólo puede tener lugar, de acuerdo al art. :8N de la 0onstitución, durante su mandato y en los casosde traición a la patria, impedir las elecciones presidenciales, parlamentarios,regionales o locales, disolver el 0ongreso salvo lo dispuesto en el art. ::-, oimpedir o dificultar su funcionamiento, o la reunión o funcionamiento del2urado acional de Elecciones y Tribunal de Sarantías 0onstitucionales.1egundo, que se declare la vacancia de la residencia por parte del arlamentoconforme al art. :NU, inc. 8, de la 0onstitución-, debido a la 9incapacidad moral9en que ha incurrido el residente en ra%ón a su conducta delictuosa diferente a laprevista en el art. :8N de la misma 0arta fundamental. or /ltimo, se'alamos, parame!or comprender el caso estudiado, que terminado el mandato presidencial, queda la acción e$pedita para perseguir al e$ presidente penalmente, sin que eltiempo transcurrido pueda ser tomado en cuenta para los efectos de laprescripción 8N-.I.7) Mini%r!% de E%ad!-Los Kinistros de Estado sólo go%an del privilegio procesal de ante!uicio arts. 8H;y 8HI de la0onstitución-( ya que el art. ::8, por sus propios actos y por los actospresidenciales que refrendan.

&dem"s, en esta misma disposición se establece que 9los Kinistros sonsolidariamente responsables por los actos delictuosos o infractoríos de la0onstitución o de las leyes en que incurra el residente de la <ep/blica o que seacuerden en el 0once!o, aunque salven su voto, a no ser que renuncieninmediatamente9 88-.I.8) 9!$ale% de la C!re S"'rema de la Re'3(li$a-En relación con estos funcionarios, a los que la Ley 7rg"nica del oder 2udicialreconoce el rango de Kinistros, los arts. 8H; y 8HI de la 0onstitución estatuyen elprivilegio del ante!uicio por las infracciones que cometan contra la 0onstitución ypor todo delito que cometan en el e!ercicio de sus funciones, aunque hayancesado en éstas.I.:) Fi%$al de la Na$in Fi%$ale% S"'rem!%-El primero es, en relación con los segundos , primus inter pares. De acuerdo alpen/ltimo p"rrafo del art. :O8 de la 0onstitución, los miembros del Kinisterio/blico tienen las mismas prerrogativas que 8OO los integrantes del oder 2udicialen sus respectivas categorías. En consecuencia, el >iscal de la ación y los



>iscales 1upremos se benefician del privilegio del ante!uicio, regulado en los arts.8H; y 8HI de la 0arta olítica. &sí lo reconoce, e$presamente, el art. 8O de la Ley7rg"nica del Kinisterio /blicoI.;) Ma+i%rad!% del Tri("nal de <aran#a% C!n%i"$i!nale%-Dada la importante función atribuida a este tribunal, consistente 9en controlar la

0onstitución9, la &samblea 0onstituyente ha reconocido a sus nueve miembros las mismasprerrogativas que a losarlamentarios. En primer lugar, los declara irresponsables 9por los votos uopiniones emitidos en el e!ercicio de su cargo9 inviolabilidad-( en segundo lugar,estatuye que 9no pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvolos casos de flagrante delito y de acusación constitucional9 inmunidad- art. :G,in fine-( y, en tercer lugar, hace depender su sometimiento a un proceso !udicial dela reali%ación del ante!uicio, conforme a los arts. 8H; y 8HI de la 0onstitución. Laregulación detallada de estos casos ha sido establecida en el art. 8O y siguientesde la Ley o. :;;HO del 8G de mayo de 8GH:, denominada Ley 7rg"nica delTribunal de Sarantías 0onstitucionales.

II. Pri/ile+i!% 'enale% e%a(le$id!% en el Dere$0! inerna$i!nal.=II.1) Je>e% de E%ad! e?ran5er!%-De acuerdo al art. :G del 0ódigo 5ustamante, est"n e$entos de las leyes penalesde cada Estado contratante los 2efes de los otros Estados, que se encuentren ensu territorio. De esta manera, se consagra la inviolabilidad de los 2efes de Estado,representantes oficiales de la soberanía de sus propias aciones. 1usometimiento a las leyes e$tran!eras no estaría acorde con los intereses de lanación que representa. 1in embargo, este privilegio no significa impunidad, enra%ón a que queda su!eto a lo estatuido en la legislación de su propio Estado.El Tratado de Kontevideo de 8HHG, suscrito y ratificado por el er/, no contienedisposición e$presa en relación a los 2efes de Estado. or el contrario, en el de8GIN sí se contempla e$presamente su caso, e$tendiendo el goce de privilegioadem"s a los miembros de su séquitoII.&) Em(a5ad!re% Mini%r!% Pleni'!en$iari!%-La costumbre de enviar y recibir emba!adores permanentes se desarrolló a finesdel siglo V y parece que tuvo su origen cuando en los principales Estadoseuropeos se organi%aron fuer%as armadas permanentes. J casi desde sus inicios,los !uristas consideraron su inviolabilidad como la piedra angular del 9 $uslegationis9 8I-. Los problemas surgieron cuando se comprendió que laindependencia de los Emba!adores era el complemento necesario de suinviolabilidad y que tal independencia no podía ser alcan%ada sino con su no+sometimiento a la !urisdicción penal o civil del Estado huésped. >ue ugo <r!i"%,quien luego de aceptar las opiniones tradicionales de que el Emba!ador personificaa su 1oberano y de que lleva consigo su propia ley, afirmó que le Emba!ador debía

!urídicamente ser considerado como encontr"ndose 9e+tra territorium9 8O-.De acuerdo a la 0onvención de la abana sobre funcionarios diplom"ticos del :Nde febrero de8G:H- dichos funcionarios est"n e$entos de toda !urisdicción civil y=o criminal delEstado ante el cual se encuentran acreditados, no pudiendo, salvo autori%ación de



su gobierno para renunciar a tal privilegio, ser procesados ni !u%gados sino por suspropios Tribunales art. 8G-. &sí mismo, se establece que la inviolabilidad see$tiende a todo funcionario diplom"tico, al personal oficial de la misión, a losfamiliares que viven ba!o el mismo techo, y a los papeles, archivos ycorrespondencia de la misión art. 8I-. 0asi lo mismo se establece en el art. :GH

del 0ódigo 5ustamante.En la actualidad, las disposiciones legales y las opiniones de !uristas, nofundamentan el privilegio de los Emba!adores en la ficción de sue$traterritorialidad, sino m"s bien en la naturale%a peculiar de sus funciones y enla necesidad de garanti%arles una libertad absoluta para e!ercerlas8OU La inviolabilidad reconocida a los Emba!adores y a su séquito no es,generalmente, admitida en favor de los <epresentantes 0onsulares, que se limitana e!ercer funciones de índole comercial y administrativaII.*) F"er@a% armada% e?ran5era%El art. :GG de 0ódigo 5ustamante establece, en el supuesto caso de que unEstado contratante haya autori%ado la ocupación temporal y parcial de su territorio,que tal Estado no perseguir" ni aplicar" sus leyes penales a los autores de delitoscometidos en el perímetro de las operaciones militares. La represión penalincumbe, de esta manera, al Estado al cual pertenecen las tropas e$tran!eras. Enel Tratado de Kontevideo de 8HHG, no se estableció norma alguna en relación aesta situación. En el a'o 8GIN, se establece que el !u%gamiento de los miembrosde un cuerpo de e!ército ser" reali%ado conforme a 9los principios se'alados por elDerecho 3nternacional /blico9, cuando el delito haya sido cometido en elperímetro de su sede y tenga relación legal con dicho e!ército.

III. J"%i$ia Miliar.= &un cuando no corresponde tratar en este capítulo sobre ciertas infracciones yfueros especiales determinados por las calidades personales de los agentes,creemos conveniente ocuparnos, someramente, de la !usticia militar, dada latrascendencia e implicancias que conlleva en sus alcances y aplicaciones.En el art. ::G de la 0onstitución de 8G;; estatuía que 9la ley determinar" laorgani%ación y las atribuciones de los Tribunales militares y 2u%gados especialesque se estable%can por la naturale%a de las cosas9. Este reconocimiento e$presodel >uero Kilitar, se !ustifica por la especial naturale%a de la actividad castrense yde las conductas que en su relación deben ser prohibidas. 1in embargo, la0onstitución no era lo suficientemente e$plícita en la determinación de los límitesde este fuero. 1ituación que no se dio en la 0onstitución de 8G:N, cuyo art. 8OUdisponía que 9la 2usticia militar no podr" por ning/n motivo, e$tender su

!urisdicción sobre personas que no estén en el E!ército, a no ser en caso de guerranacional9.La consagración de tal limitación constituyó el triunfo de una corriente favorable arestringir, de manera conveniente, los alcances del >uero Kilitar. 0riterio que seimpuso, igualmente, en la elaboración del 0ódigo de procedimientos en materiacriminal de 8G:N. En el numeral ;8, pf. 8N., de este 0ódigo, se estatuía que 9parael !u%gamiento de los delitos son competentes e$clusivamente los !ueces ytribunales que designa este 0ódigo. 1e e$cept/an /nicamente los delitos



puntuali%ados en el 0ódigo de 2usticia Kilitar cuando sean cometidos por militares9.Kariano . C!rne5!, residente de la 0omisión parlamentaria que redactó elmencionado 0ódigo, manifestó# 9no podíamos prescindir de resolver la cuestión,entre nosotros, tan grave, de asignar límites precisos a la !urisdicción militar9 y de

que 9el 0ódigo de la materia 8HGH- que somete m/ltiples delitos a los !uecesmilitares aunque sean personas civiles quienes los cometen, establece en realidadpara el er/ un estado permanente de sitio9. En su opinión, !ustamente, 9crear tribunales distintos de los ordinarios que puedan imponer penas comunes por delitos comunes a ciudadanos que no son militares es algo que est" encontradicción absoluta con toda la evolución del derecho, que ha disuelto todos losprivilegios en la penalidad y el procedimiento9ero, no obstante el pensamiento meridiano de 0orne!o en la E$posición demotivos, al amparo de la 0onstitución de 8G;;, se vuelve a reconocer, en los0ódigos de 2usticia Kilitar de 8G;G y 8GON, un amplio dominio al >uero rivativoKilitar. De modo que se nota en ellos una afirmación de los criteriosfundamentales del 0ódigo de 8GHG, si bien con algunas reformas de orden técnico.<especto del derogado 0ódigo de 2usticia Kilitar, promulgado mediante D.L.8IU8;. el :I de !ulio de8GU;, podemos simplemente, repetir lo afirmado por &braham Talavera, en elsentido de que 9todos los cuestionamientos que se han ido haciendo en cada unode los cuerpos legales comentados0ódigos de 2usticia Kilitar de 8HGH, 8G;G y 8GON-, se consolidan en este 0ódigo,de tal manera que no contiene nada positivo, siendo una involución !urídica9 . Estemismo autor sostiene en una de las conclusiones de su tesis doctoral que soncaracterísticas de este 0ódigo 9el !u%gamiento de 8O ausentes, gran apertura aconsiderar dentro de su !urisdicción a la civilidad, incorporación de figurasdelictivas cuyos bienes !urídicos protegidos- corresponden al Derecho penalcom/n...9En los /ltimos a'os, el >uero rivativo Kilitar asumió un rol cada ve% m"s activo,aunque no sustancialmente diferente. 1e recurrió a este fueron con el ob!eto dehacer m"s e$peditiva y severa la represión de ciertos comportamientos. &sí, por e!emplo, se reguló los delitos de sabota!e a la <eforma agraria D.L. 88U-, desabota!e a los servicios de telecomunicaciones D.L. 8GN:N-, de ataque amiembros de las >uer%as oliciales D.L. 8GG8N- y de traición a la atria L.8OOGN-, estableciéndose que el !u%gamiento de sus autores corresponde al >uerorivativo Kilitar.Esta actitud legislativa se hallaba inspirada en la llamada 9política de evitamientodel oder 2udicial9, que se materiali%ó, fundamentalmente, en la organi%ación dediversos fueros privativos no sometidos al control ni !urisdicción de la 0orte1uprema.

I9. Cdi+! de J"%i$ia Miliar.La 0onstitución de 8GG significa, en el dominio del derecho penal militar, la vueltaa la concepción liberal de la 0onstitución de 8G:N. Luego de establecer, en el inc.8 del art. :;;, la e$istencia del fuero privativo como una e$cepción a la unidad ye$clusividad de la función !udicial !unto a la arbitral-, la 0onstitución estatuye,



claramente, que las disposiciones del 0ódigo de 2usticia Kilitar 9no son aplicablesa los civiles, salvo lo dispuesto en el art. :;O9. En esta disposición, se trata deldelito de9traición a la atria en caso de guerra e$terior9. Este radical cambio constitucionalha determinado la revisión de la legislación penal militar.

El 0ódigo de 2usticia Kilitar vigente, promulgado mediante D.L. :;:8I, del :I de !ulio de 8GHN, y laLey 7rg"nica de 2usticia Kilitar, dictada mediante le D.L. :;:N8, del 8G de !ulio de8GHN, tienen por ob!etivo, conforme sus escuetos considerandos, adecuar lasdisposiciones penales a las normas de la nueva 0onstitución. La celeridad delSobierno militar ha significado que una ve% m"s las 9leyes9 fundamentales de la

!usticia militar sean elaboradas pretorianamente por los mismos interesados.Esta circunstancia permite comprender la falta de una revisión a fondo del 0ódigomilitar. Este sigue conservando disposiciones provenientes del primer 0ódigoenal com/n de 8HU;. De modo que nociones fundamentales de la parte generalson diferentes a las consagradas en el vigente código sustantivo de 8G:I( elmismo que + como sabemos + fue influenciado por los proyectos sui%os, <aro casode duplicidad normativa en un mismo dominio y en el mismo país.Las modificaciones practicadas son refle!o directo de la restricción del campo deaplicación de la legislación militar, fi!ada por la 0onstitución. &sí, en el librosegundo del 0ódigo de 2usticia Kilitar, consagrado a los procedimientos !udiciales,se estatuye sobre la competencia de los tribunales castrenses. En cuanto a losciviles, se dispone + en primer lugar y conforme a la 0onstitución W que est"nsometidos al fuero militar cuando incurran en 9delito de traición a la atria, en casode guerra e$terior9 art. ;:;-. &dem"s, se establece la misma regla en caso deinfracciones a la Ley del servicio militar y, así mismo, cuando se trate de civilesque laboren en las dependencias de las fuer%as armadas y de las >uer%asoliciales, a los que se considera 9reserva llamada al activo y parte integrante desu personal activo9 art. ;:8, inc. a-. 1i un civil participa en la 9comisión delictiva9de militares, él deber" ser sometido a la !usticia ordinaria art. ;I:-. Estaregulación es competente para !u%gar al militar que e!ecute una infracción com/nart. ;I8-.4na modificación de la parte especial del 0ódigo militar que merece ser indicada,es la referente a la descripción típica de los delitos de 9organi%ación ilegal deagrupaciones armadas( de fabricación, comercio y uso de armas y e$plosivos9título se$to de la sección 333 del libro primero-. Los delitos previstos en los arts.8IN a 8I:, son delitos especiales que son cometidos por militares.De acuerdo a las disposiciones reformadas, los civiles podían ser consideradosautores y sólo se tomar" en cuenta la condición de militar para agravar la pena cf.te$to anterior del art. 8I;-.

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Introducción Penal