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Introducción

Relato de las circunstancias acontecidas con ocasión de la

crisis y su incidencia en el mundo de las relaciones socio-

laborales.

La búsqueda de la productividad del factor trabajo y de la

competitividad empresarial, fundamentos del espíritu de la

batería de reformas que se inician en 2012.

Fernando Sicre Gilabert

Dr. en Economía y Dr. en Derecho

Inspector de Trabajo y Seguridad Social

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Nota del autor.

Las reformas emprendidas en 2010, integradas en la llamada Estrategia de

Economía Sostenible, considerada como el inicio del intento de la renovación de

nuestro modelo productivo, en un intento desesperado de paliar o minorar en lo posible

los efectos devastadores de la crisis, exige relatar las circunstancias acontecidas con

ocasión de ésta y su incidencia en el mundo de las relaciones socio-laborales. Por ello

ha sido mi pretensión, analizar aquellas circunstancias que de manera directa e indirecta,

inciden en la búsqueda de la productividad del factor trabajo y de la competitividad

empresarial, fundamentos del espíritu de la batería de reformas que prosiguieron a partir

de 2012, con ocasión del nuevo período legislativo, consecuencia de las elecciones de

noviembre de 2011. Hay que precisar al respecto, que el pretendido cambio de modelo

productivo, es una pretensión loable, fundamentalmente retórica y que sale a colación

en tiempos de dificultades manifiestas en el ámbito económico, con especial incidencia

negativa en materia de empleo. En cualquier caso, deben ser contempladas en el largo

plazo. Pero en el corto plazo los problemas son acuciantes y son muchas las personas

que se ven involucradas en ellos. De ahí que con buen criterio el legislador español, de

manera clara, quizás no suficiente aún, ha iniciado la senda de las reformas del

ordenamiento socio-laboral, en el contexto de las llamadas reformas estructurales de la

economía en su conjunto.

Este primer capítulo habilitado como “Introducción”, de contenido

eminentemente económico1, ha sido relatado al modo novelesco, teniendo en cuenta los

potenciales lectores de la obra, que serán asesores laborales, con conocimientos

eminentemente jurídicos.

La pretensión ha consistido en hacer un análisis económico general, de las

causas que han golpeado la economía española de manera tan incisiva, prácticamente

desconocida en cuanto a sus efectos devastadoras en nuestro país y sólo a la zaga de la

crisis de 1929. Ese análisis general ha sido útil para reconducir el mismo, al ámbito

particularizado de las causas que tienen incidencia en el mercado laboral. De ahí, el

estudio de todos aquellas cuestiones e instituciones consideradas básicas y

fundamentales, que constituían nuestro modelo de relaciones laborales y que por mor de

las reformas emprendidas, pretenden dar contenido jurídico-institucional a un mercado

de trabajo al modo de los países occidentales avanzados.

1. Reflexiones iniciales.

El principal problema que padece España desde época inmemorial es el

desempleo, vulgarmente llamado paro. Todas las sociedades se lo otorgan y la nuestra

1 Se han tenido en cuenta para ello, los artículos escritos por el autor en el período 2006-2015 y que han

sido editados por las Editoriales Vocento y Corporación de Medios de Cádiz.

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no va ser menos. La sociedad en su conjunto sigue mostrando su especial preocupación

por la gravedad del problema. La legislación laboral que se presume, supone y

determina la infraestructura legal necesaria para crear empleo, es motivo de cruentas

batallas políticas. Los vaivenes habidos en nuestro ordenamiento, no son sino el

corolario de la lucha política, del distanciamiento de las opciones de derechas y de

izquierdas en nuestro panorama político. La consecuencia inmediata de todo ello, la

inseguridad jurídica manifiesta, que producen estas continuas reformas, que alteran la

necesaria seguridad que demandan los inversores, motores necesarios para el

crecimiento y la creación de riquezas.

Inexorablemente, cuando hablamos de empleo, debemos hablar al unísono de

aquellos mecanismos de desvinculación de los trabajadores de las empresas. Sin la

debida y racional regulación de estos, el gran perjudicado es la creación de empleo. Se

exige pues, que el ordenamiento cuente con mecanismos ágiles y respetuosos de las

diferentes formas de despidos.

Como cualquier contrato bilateral, el de trabajo también es cosa de dos. El

debate no podría circunscribirse exclusivamente al carácter tuitivo o protector del

Derecho del trabajo, cuando lo que se dilucida es el contrato de trabajo. Debemos

encomendarnos como no podía ser de otra forma, para encajar adecuadamente la

institución contractual laboral, a los principios que configuran e inspiran la UE y a la

CE.

La UE tiene su origen en la Comunidad Económica Europea, que configura un

Mercado Común. Éste se sustenta en el respeto y preeminencia de las llamadas

“libertades comunitarias básicas”, que son defendidas por el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, como uno de sus principales motivos de actuación. Entre ellas, hay que

resaltar la libertad de movimiento de personas, productos y capitales. Es decir, estamos

inmersos en un mercado que tiene perfectamente definidas sus reglas y que no pueden

ser alteradas por los países que constituyen la UE, que asumen la pérdida de una parte

de su soberanía en beneficio de ésta. Pero, ese mercado necesita de reglas que

garanticen la realización y cumplimiento de dichos principios. El régimen jurídico del

contrato de trabajo, sus modalidades y sus consecuencias y efectos, deben tender a su

homogenización en el territorio de la UE, ya que de lo contrario, entre otras, se podrían

producir migraciones interiores, que no respondan a auténticas necesidades de

mercado. Además, no hay que olvidar que uno de los efectos más importantes que se

derivan del trabajo en sí, son los propios de seguridad social, con la importancia

cuantitativa que ello tiene. Desde luego sí que podría influir en un concreto sistema de

pensiones, salvo que al homogenizarse en lo posible, aparezca como un elemento neutro

a considerar para los trabajadores, cuando deciden el lugar de la prestación de los

servicios y por lo tanto sin consecuencias perversa en la libre circulación de personas.

Desde esta perspectiva, la OCDE viene recomendando insistentemente la

flexibilización de la legislación reguladora del contrato de trabajo, fundamentalmente

referido a los mecanismos extintivos. Recomendación en la que se subrayan los

inconvenientes de no adecuar esa normativa, que sí ha sido adaptada por la inmensa

mayoría de países del entorno europeo.

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Trasladando el debate al Derecho español, hemos de centrarlo en la CE,

considerando al efecto dos artículos. El artículo 35, derecho al trabajo y el artículo 38,

derecho a la libertad de empresa en una economía de mercado. Estas son las dos

hipótesis de partida, en cualquier debate que se genere en torno a la contratación laboral,

que se podría sintetizar en “el necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y el

derecho a la empresa”, o lo que en el fondo es lo mismo, la contratación laboral es cosa

de dos, del trabajador y del empresario.

Todos los españoles tienen el deber de trabajar y derecho al trabajo, máxime,

teniendo en cuenta que hoy en día un altísimo porcentaje de la población obtiene las

rentas necesarias para vivir del trabajo, bien por cuenta propia o ajena. Por la otra parte,

el reconocimiento de la libertad de empresa, lleva aparejada la garantía de los poderes

públicos que garantizan y protegen su ejercicio. Subyace en el fondo, la necesidad de

conciliar los derechos antitéticos de las partes contratantes en un contrato de trabajo.

Así, el trabajador tiene derecho a un salario digno y el empresario lo tiene también a no

arruinarse en las situaciones de crisis, en las que demostrada la causa que invoca, los

procedimientos que se instituyan para su solución, deben operar con escrupuloso

respeto a ese derecho que ahora se debate, la desvinculación del trabajador de la

empresa, de forma absolutamente objetiva, atendiendo pues a la existencia y

acreditación de la causa o de las causas en su caso, de tal forma que las resoluciones que

se adopten deben operar sin más en sus justos términos, alejadas de cualquier

consideración populista.

A mediados de 2007 encontramos el punto más álgido de todo el ciclo

económico ascendente, que había comenzado allá por el año 1994. Esas circunstancias

existentes entonces, causantes de casi todos los desequilibrios que hoy padecemos, no

se van a repetir todas al unísono, al menos durante mucho tiempo. Sin embargo,

curiosamente había un indicador realmente catastrófico, a pesar de ser el momento de

nuestra reciente historia con menor tasa de paro, y es que el desempleo afectaba a más

de dos millones de personas. La única justificación posible a ello, son los innumerables

desequilibrios que se ciernen sobre el mercado de trabajo español. La cifra superó los

cinco millones y medio de personas en el momento de inflexión de la situación en 2014.

La diferencia entre ambas cifras, de casi tres millones y medio, se deben no sólo a los

efectos de la contracción del PIB en estos últimos años, que también, sino a esos

desequilibrios que se consideran constantes en la economía española. En 2007 se toca el

techo del ciclo con un desempleo del 9%. Se creó tanto empleo, básicamente por el auge

sin precedentes de actividad en el sector de la construcción, que llegó a rebasar el 20%

del PIB. Esto tuvo repercusiones directa e incidió de manera directa en la generación de

empleo, lo que supuso las mejoras cifras de nuestra historia en materia de generación de

empleo. Cuando la crisis es asumida por el gobierno, lo que ocurrió transcurrido más de

dos años desde su comienzo real, ya que se justificaba la situación durante ese período

de tiempo, como desaceleración económica, las políticas implementadas a partir de

entonces, sobre todo por las exigencias de la UE y por los inversores extranjeros,

consistió exactamente en lo contrario de lo que se había venido haciendo hasta entonces.

Es decir, una política fiscal constrictiva de la actividad económica y con una presión y

esfuerzo fiscal de los mayores de toda Europa. Además, a diferencia de la situación

pasada, ahora no fluía el crédito, porque las entidades financieras españolas han pasado

de un problema de liquidez a otro de solvencia, precisamente por la duración de la

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situación de crisis y porque su función durante parte de la crisis, ha consistido en la

financiación del sector público, que ha sido un pozo sin fondo. Y todo ello, nos llevó al

peor de los escenarios, paro exacerbado, inflación más alta que la del resto de países del

entorno y retroceso del PIB. La crisis perfecta, como si fuera una maldición divina. Una

de las enseñanzas que nos trajo la crisis, ha sido la importancia que en el diseño de

cualquier política económica tiene el concepto de productividad. Sólo haremos una

economía competitiva, si además somos capaces de aumentar la “productividad” del

factor de producción llamado “trabajo”. La importancia del concepto, justifica por sí

sola la reforma en profundidad de la legislación laboral, que debe girar en torno a

posibilitar la adecuada gestión del concepto por el empresario, para hacer realmente

competitivas las empresas.

Pero para que se cree empleo en cualquier caso, se exige con carácter previo la

generación de riqueza y sólo así es posible emplear a trabajadores. Alterar el orden

expuesto, es lo típico de políticos voluntaristas, que terminan estrellándose con la

realidad de los hechos. Estábamos imbuido en los comienzos de la crisis, en una

peligrosa ilusión consistente en creer que el tiempo nos sacará del entuerto y que

volveríamos a la senda del crecimiento que tuvimos en el pasado inmediato. Pero de

ello hay que olvidarse, al menos por un largo período de tiempo. Hemos de entender

que todo fue un espejismo hecho realidad, fruto de la conjunción de varios factores: el

crecimiento español de los últimos 15 años anteriores a 2007 es irrepetible en un largo

período de tiempo, porque no se volverán a dar las condiciones antes existentes

(ingentes cantidades de Fondos de Cohesión y Fondos Estructurales de la UE, el precio

del dinero más bajo de nuestra moderna historia económica y la desmesurada cantidad

de este en circulación, los efectos beneficiosos que ha tenido la implantación de la

moneda única y el larguísimo ciclo positivo de la economía mundial), por lo que

debíamos adaptar nuestra economía, a la real situación que en aquel entonces nos tocó

vivir y en eso debían consistir las reformas estructurales que preconizaban los expertos.

A juicio de mucho de ellos, la solución pasaba por poner en práctica “ideas” que

combinadas resuelvan el problema económico a corto plazo, a la vez que dispongan de

lo necesario para acometer el futuro a largo plazo. Es preciso desterrar el uso de las

ideologías para resolver el problema de la crisis que nos acecha, porque en el ámbito del

contexto en el que nos encontramos, la solución tiene el camino predeterminado. Esto

que ahora expongo, se corrobora más si cabe con el informe de FUENCAS, que suponía

un importante aviso a navegantes. Por poner un ejemplo, sí Andalucía entre los años

2000-2006 no hubiera dispuesto de la ingente cantidad de fondos europeos que

gestionó, su crecimiento económico hubiera sido un 5% menor cada año y su tasa de

desempleo hubiera sido 7 puntos superior. La pregunta que se hacían los técnico de la

fundación de cajas de ahorro era la siguiente ¿Qué pasará el año próximo cuando se

cortase definitivamente el grifo de dinero de la UE? Esas reformas en las que insistían

ya en 2007, muchas personas cuerdas con importante bagaje intelectual, eran de

imperiosa necesidad en España, no quiero ni contarle en Andalucía por poner un mero

ejemplo. Sin embargo, la realidad vivida en aquellos años, nos permitía visualizar que

el gobierno de entonces y los sindicatos, menospreciaban una vez más a todo aquel que

con un mínimo de coherencia adujera o propusiera medidas racionales y coherentes en

pro de solventar el problema. Recuerdo como en esos momentos el propio gobernador

del Banco de España, insistía en la imperiosa necesidad de las reformas en profundidad

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en el mercado de trabajo. Su anuncio fue criticado de manera ignominiosa. El partido

que sustentaba el gobierno y los sindicatos exigieron que dejase de inmiscuirse en las

reformas que necesita el mercado de trabajo y dedicase sus energías en el sector

financiero. Pero insisto, el funcionamiento del mercado de trabajo es determinante para

el adecuado funcionamiento de bancos y cajas, ya que la morosidad que genere el

propio desempleo, tiene una repercusión directa en las entidades objeto de control por el

Banco de España y puede arrastrarlas hacia el abismo. ¿Entonces, que es lo que ocurría

para que se crease este falso problema con el gobernador? Simple y llanamente que al

igual que otros organismos como el FMI o la Comisión Europea, el Banco de España no

se creía las previsiones económicas del gobierno, ni para 2010, ni para 2011. Se

presumía que las previsiones sobre empleo que exponía el gobierno, estaban

exageradamente infladas y ello desvirtuaba el cuadro macroeconómico. En concreto, el

deterioro laboral no tocaría fondo ese año y el siguiente, o sea, 2011 supondría la

pérdida de 300.000 empleos. Esa era la previsión.

La situación en 2011 suponía el peor de los escenarios posibles. Se produce

entonces un acuerdo entre sindicatos y organizaciones patronales. No cabía otra

reforma que no tenga como finalidad inmediata ganar competitividad empresarial, lo

que sólo se produce en el corto plazo, reduciendo costes empresariales. Eso justifica la

moderación salarial, quizás lo único trascedente y realmente positivo del acuerdo habido

entre patronal y sindicatos. Además, había que eliminar todo tipo de rigideces que

vengan impuestas desde fuera de la empresa, que no sean las que la legislación laboral

establece como mínimos de derecho necesario. Por eso, más que incidir en la entrada de

trabajadores en el mercado de trabajo o en su salida del mismo, lo más acuciante es

legislar sobre todo aquello que afecta a la permanencia de los trabajadores en la empresa

y que pueden reconducirse a través de la preeminencia de los convenios de ámbito

empresarial, sobre los que disponen un ámbito superior a la empresa. Es decir, los

salarios y las condiciones de trabajo, que de manera directa inciden en la eficacia y

eficiencia de las empresas, porque afectan directamente en la competitividad, deben

acordarse sólo en ese ámbito. En ningún caso se ha puesto en entredicho la negociación

de ámbito superior. Ahora bien, además de las connotaciones relacionadas con la

regulación de las condiciones de trabajo en cualquier sector de la actividad, supone sin

duda alguna el mantenimiento del “status quo” larvado a través de los años, por los

interlocutores sociales y sus estructuras internas, que se justifican muchas de las veces,

por la existencia de esos ámbitos de negociación superior al empresarial. Estos ámbitos

supra empresariales no debieran colisionar con los ámbitos estrictamente empresariales,

en los que deben decidirse aquellas cuestiones que directamente influyen en la

determinación de la productividad del factor trabajo, para poder incidir de manera

directa en la competitividad empresarial. Es decir, la negociación colectiva de ámbito

superior a la empresa no debiera abrogarse competencias que sólo deberían decidirse en

el ámbito de la propia empresa, bien a través de la negoción en ese ámbito y

supletoriamente utilizando el contrato de trabajo, único instrumento donde es posible de

verdad, adecuar y evaluar la incidencia de la productividad del factor trabajo, a la

conformación adecuada de la estructura de costes de las empresas y por ende a la

competitividad, sobre la base de la eficacia y eficiencia del factor. El principio de

igualdad, valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico, no justifica en absoluto el

pretendido “igualitarismo”, base de la actual concepción de las relaciones laborales, a

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través de una negociación colectiva, en la que los salarios son calculados y

cuantificados como valores de “máximos”. Este y no otro, es el impedimento

fundamental que ha supuesto el espíritu de la negociación colectiva hasta 2012, que ha

sido la gran responsable de haber impedido la entrada de más de dos millones de

personas al mismo en 2007, cuando todo era favorable.

La reforma laboral operada en 2012 va a servir de base y fundamento legal, para

que las empresas puedan ser competitivas y que el empresario asuma realmente la

gestión de los factores de la producción, incluido el factor trabajo, con los mínimos

impedimentos externos, siempre de naturaleza legal y que sean absolutamente

imprescindibles, que permitan colmar las reales y legitimas necesidades empresariales

para la adecuada gestión empresarial. La reforma, la mire quien la mire, la utilice quien

sea, no es que sea correcta y adecuada, es que su aprobación era de imperiosa y urgente

necesidad. Pocos en su sano juicio pueden pensar sobre la inconveniencia de la misma.

Sin embargo yo reivindico que ha sido en parte insuficiente. Acaba con la preeminencia

de los convenios sectoriales sobre los de ámbito empresarial, la ultra actividad de los

convenios, facilita el descuelgue para que empresarios y trabajadores puedan negociar

sus condiciones en situaciones de dificultad, garantiza el derecho a la formación de

forma individualizada, modifica los contratos a tiempo parcial, permitiendo su

flexibilización, crea por primera vez los contratos de teletrabajo, modifica el papel de

las empresas de trabajo temporal, que pueden asumir la condición de agencia privada de

colocación y elimina las autorizaciones administrativas en los expedientes de regulación

de empleo. También el nuevo contrato para pymes que se eliminará cuando el paro baje

del 15%. El empresario podrá modificar hasta un 10% la jornada laboral y adecuarla a

las auténticas necesidades empresariales del momento, suponiendo ello la

flexibilización de la jornada de trabajo a instancias del empresario. Se limitan las

prejubilaciones y se impide fundamentar la extinción del contrato de trabajo, cuando se

llegue a la edad legal que determina el hecho causante de la pensión de jubilación, en

los convenios colectivos. Se corrige el despido por absentismo….Sin embargo, en

absoluto las reformas en el ámbito social del Derecho deben darse por finalizada. Ahora

queda la reforma en profundidad del sistema de la seguridad social. La habida en 2014

sobre las mutuas, nos hace pensar que una vez más, no ha existido voluntad política de

acometerlas hasta sus últimas consecuencias, como se había informado con anterioridad.

Si antes eran las centrales sindicales su principal oposición, el colectivo médico inmerso

en las llamadas mareas blancas de defensa de la sanidad pública, han sido el detonante

fundamental, para que la reforma no se haya materializada en los términos inicialmente

previstos. Sin dudas se ha perdido una gran oportunidad.

2. La imperiosa necesidad de una visión económica primigenia del legislador

socio-laboral.

Cuando algunos ponen en duda la propia Transición española iniciada en 1978,

otros invocan la necesidad de iniciar una segunda Transición, por entenderla finiquitada,

desde la perspectiva del ordenamiento jurídico laboral, la Transición sólo ha operado de

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manera parcial. Y en parte, es la responsable del gran problema nacional, el desempleo.

La inercia de los acontecimientos, las especiales circunstancias de crisis económica

manifiesta, en esos momentos incipientemente democratizadores, que supuso el

mantenimiento de los principios, reglas y valores, que hasta entonces habían

fundamentado el contrato de trabajo, impidieron actualizar nuestro ordenamiento a la

del resto de países vecinos. Todo seguía girando en torno a la Ley de Contrato de

Trabajo de 1944. Sí a ello le unimos que la focalización por los políticos de entonces, en

una política de pactos entre las principales fuerzas políticas, los sindicatos y las

organizaciones empresariales, que dieron lugar a los Pactos de la Moncloa, gran parte

de lo legislado ha sido producto de la inercia. Incluso llegado el momento, los sucesivos

ministros de trabajo y seguridad social, se jactaban de legislar sólo aquello que había

sido previamente acordado por los llamados interlocutores sociales. Ello denota una

actitud cuando menos “comodona”, cuando no cobarde. Se ha confundido el concepto

que supone legislar para todos, o sea, para la mayoría, con la ficción creada por el

legislador en torno al concepto del “más representativo”, otorgada desde 1977 a ciertas

organizaciones sindicales y empresariales.

Circunscribiendo la cuestión a las técnicas legislativas de desvinculación del

trabajador de las empresas, hasta hace poco, podría ser definida “como de falta de

valentía política del legislador español”. Por poner un ejemplo, el legislador de 1997

perdió una extraordinaria oportunidad de haber judicializado definitivamente la

resolución de todos los conflictos de trabajo individuales, cuya competencia siempre

estuvo en manos de los jueces y en aquel entonces, los de carácter colectivos. Pero no

fue así, a pesar de haberse fundamentado hasta la saciedad en el debate parlamentario, la

imperiosa necesidad de modernizar las instituciones reguladoras de las situaciones de

crisis empresariales, en las que la asepsia y el fundamento estrictamente jurídico,

debieran desterrar para siempre las soluciones basadas en la oportunidad política del

momento, no se llevó a cabo, por evidente falta de voluntad política. Pero como se trata

de ser claro, digámoslo de manera convincente e inequívoca, por cobardía política y

pocas ganas de enfrentarse con la realidad. Se anteponía a todo, el llamado “Dialogo

Socia”, después “Concertación Social”, al establecimiento de las políticas que de verdad

hubieran supuesto dotar a nuestro ordenamiento de la infraestructura legal necesaria,

para acometer con decisión el gran desafío del país en beneficio de todos sus

ciudadanos, la generación de riqueza para la creación de empleo.

Las empresas son entes que nacen, se desarrollan y mueren. En una economía de

mercado el empresario tiende a maximizar la utilidad de los factores de producción, a

través de la adecuada gestión y combinación de los mismos, lo que supone también

maximizar el beneficio. Éste, considerado desde una óptica simplista, como la

diferencia entre los ingresos y los costes, es el “fin” por excelencia, fin que justifica su

existencia. Si la empresa se encuentra en una situación de crisis, los costes superan los

ingresos o bien tiene que superar una situación económica negativa, según dicción de la

propia norma reguladora de los expedientes de crisis empresariales, en la que se

incluyen según la interpretación del Tribunal Supremo, situaciones de expectativas

inciertas, anteriores a la situación de desequilibrio por pérdidas, la única solución

posible es permitir hacer desaparecer la situación que provoca los desequilibrios

financieros. Ello, desde la perspectiva de los expedientes de crisis, debiera suponer

adecuar la estructura de la plantilla a las necesidades reales o bien el cierre de la

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empresa. De no ser así, el necesario equilibrio que debe existir entre los artículos 35 CE

(Derecho al trabajo) y 38 CE (Derecho a la libertad de empresa en el marco de la

economía de mercado) se rompe. De ahí, que ya por aquel entonces se imponía la

imperiosa necesidad de la resolución de los expedientes de crisis industriales en

Derecho y alejado de resoluciones que descansen en motivos de oportunidad política,

como venían acostumbrándonos de manera escandalosa las autoridades laborales. Se

daban situaciones auténticamente esperpénticas. Ocurría en ocasiones que las propias

autoridades que después tenían que resolver en vía administrativa, se decantaban

mediáticamente desde que se tenía conocimiento de la crisis, en contra del mismo

expediente que posteriormente debían resolver. Se producía pues cuando acontecían

estas circunstancias, una situación de inseguridad jurídica inadmisible.

Eso ocurrió en el pasado en cualquier “administración” y gobernando un partido

político u otro. Por tanto, era preciso dotar al sistema de elementos que garantizasen la

seguridad jurídica y la encumbraren como uno de los principios más preciados. La

situación exigía alejarse de cualquier conducta populista. Para ello, la administración

competente en la resolución, debería tratar la cuestión con la asepsia que lo trataría un

Tribunal, lo cual es sumamente complicado, por no decir imposible, cuando se

autoridades políticas se tratase.

La asimetría que producía en nuestro ordenamiento, detentar las competencias

resolutorias de las situaciones de crisis industriales por la Administración, exigía un

esfuerzo por el Legislador para recomponer la simetría pretendida por anteriores

reformas legislativas, que han ido desgajando de la Administración competencias de

ésta naturaleza, pero que por razones de falta de valentía política no se llevaron hasta

sus últimas consecuencias, judicializándolas.

Mientras se mantenía el esquema existente desde la Dictadura, de concentrar en

la Administración la resolución de los expedientes de crisis industriales, la

Administración debiera haber hecho autocrítica y modificar su “modus operandi”. Cosa

que a todas luces era mucho pedir y que por razones evidentes no se dieron. Es cierto

que el legislador dio un paso más en el año 2003, al promulgar la Ley Concursal y

atribuir todas las competencias resolutorias a los jueces de lo mercantil, cuando la

situación de crisis industrial se enmarque en un concurso de acreedores, lo que ha

supuesto no pocos quebraderos de cabeza a la propia administración.

Desde la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la

competencia es detentada por los jueces de lo mercantil cundo se incoa un

procedimiento concursal. De nuevo se desgajaba la competencia resolutoria de la

administración, pero resistiéndose numantinamente a perder el resto. En el fondo, la

resistencia ofrecida, se debe a la consideración paternalista sobre el contrato de trabajo,

que las distintas administraciones siempre han mantenido y las presiones de toda índole,

para que se mantenga el “status quo”, cuya modificación acarrearía protestas y el

consiguiente desgaste político y electoral.

Son muchos los organismos internacionales que abogan por el cambio desde

hace tiempo, cambio definitivo que modernice las instituciones laborales españolas.

Entre otros, la OCDE y el FMI.

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La UE ha tomado cartas en el asunto. Ha sido en la Cumbre de Lisboa donde se

han sentado las bases de lo que Europa considera estabilidad en el empleo. Concepto

que se integra en el más genérico de la calidad en el empleo. Lisboa aboga por la

existencia y creación de empleo para todos, de tal forma que el trabajador pueda hacer

efectivo su derecho al trabajo, pero no a la patrimonialización de un específico puesto

de trabajo. Con ello la UE asume una tradición ya existente en los países anglosajones y

sobre todo los nórdicos, pero con difícil encaje en la tradición latina y sobre todo

española.

Otra consideración importante a la hora de enfocar adecuadamente la cuestión

sobre calidad del empleo, si lo que se pretende es hacer realidad que los españoles

puedan ejercer de verdad el derecho al trabajo, es legislar de manera razonable en aras a

disponer de un instrumento razonable y útil de desvinculación de los trabajadores de las

empresas o en su caso, cuando se exija reordenaciones internas diferentes de cualquier

mecanismo de desvinculación. La cuestión aunque paradójica es crucial. Para crear

empleo hay que disponer de instrumentos racionales y justos para que una necesaria

adaptación de la empresa a las situaciones cambiantes del mercado, no terminen en su

ruina. Por eso alego al germen sobre el que se construye la UE, que no es otro que la

Comunidad Económica Europea, por la que se creaba el Mercado común. Hasta la

fecha, el éxito para muchos de las instituciones comunitarias ha consistido en el respeto

a las libertades económicas comunitarias básicas y la puesta en escena de las

instituciones comunitarias para hacerlas respetar, llegándose a detraer una parte de la

soberanía de los Estados que conforman la UE, fundamentalmente en cuestiones de

índole económica, para hacer realidad la existencia y exigencias de un Mercado Común.

Mercado donde juega una baza trascendente las empresas y en donde se imponen las

reglas de la libre concurrencia.

Por ello, el régimen jurídico de la contratación laboral, sin menoscabar ni

ningunear derechos a los trabajadores, debe asumir las directrices que imponen la lógica

de la situación y el entorno en el que nos desenvolvemos, las directrices marcadas por

Europa en materia de empleo y las recomendaciones internacionales que sugieren

“flexibilización”.

Con la crisis erosionando la sociedad española hasta situaciones insospechadas

con anterioridad, el gobierno es obligado a comenzar a hacer concesiones a sus socios

europeos, comenzando lo que se ha dado en llamar las “reformas estructurales en la

economía española y en concreto en el ámbito de las relaciones de trabajo. Como

primera medida de calado se promulga la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas

urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Entre sus objetivos, recuperar la senda

de la creación de empleo y reducir el desempleo, constituye una exigencia unánime del

conjunto de la sociedad y en consecuencia se erige en objetivo último fundamental de

todas las políticas públicas. Se reconoce abiertamente como una de las debilidades de

nuestro modelo de relaciones laborales, la elevada sensibilidad del empleo al ciclo

económico, que se ha venido poniendo de manifiesto en nuestro país, con ocasión de la

crisis en la que nos hemos visto inmerso, lo que hace que crezca adecuadamente en las

fases expansivas, pero que se destruya con igual o mayor intensidad en las etapas de

crisis. Como exigencia prioritaria de la UE y de otros organismos económicos

internacionales, era preciso adentrarse con decisión en el ámbito de la extinción del

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contrato de trabajo en sus distintas modalidades. Pero no pudo entenderse la referida

reforma como hecha con decisión y arrojo en lo que respecta a las cuestiones atinentes

al despido. Se redujeron las cantidades a abonar por las empresas en caso de extinción

de los contratos de trabajo, mediante la asunción transitoria por el FGS de una parte de

las indemnizaciones, medida que se aplicará exclusivamente a las extinciones por las

causas previstas en los artículos 51 y 52 del ET, sean individuales o colectivas,

excluyendo a los despidos de carácter disciplinario. Y en relación con los despidos

colectivos, se dio una nueva redacción a las causas del despido por razones económicas,

técnicas, organizativas o de producción que establece el ET.

El encargado de dirigir y encauzar las reformas en ese momento de la historia,

decía que “fue un dramático desgarro acordarme de Rodiezmo en el giro de mayo de

2010”. “Se combatió la crisis con una tensión ideológica como yo la combatía, con la

convicción ideológica de que no voy a hacer recortes, hasta que el cuadro que te ponen

sobre la mesa te obliga a cambiar de dirección”. Pocos meses antes, había dicho: “yo no

cederé, yo no recortaré”. Lo decía alguien en su doble condición de afiliado al PSOE y a

la UGT. Lo que sin duda no supone ningún dilema, porque son lo mismo y son los

mismos. La UGT y el PSOE siempre de la mano, como hermanos. Era Rodríguez

Zapatero en estado puro.

Cuando se produjo el cambio de gobierno consecuencia de las elecciones de finales

de 2011, la situación bien valía calificarla de calamitosa. Se promulga el texto de la

“Reforma Laboral”, primero mediante RDL, de medidas urgentes de reforma del

mercado laboral y a continuación amén de su convalidación, se tramitó dicho texto

como Proyecto de Ley, promulgándose así la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas

urgentes de reforma del mercado de trabajo. Esta importantísima reforma hay que

considerarla como debida a las presiones de los mercados financieros sobre la zona

euro, la deuda pública española y las recomendaciones de la UE (Recomendación del

Consejo de 12 de julio de 2011 relativa al Programa Nacional de Reforma de 2011 de

España), que hacen imprescindible abordar las deficiencias estructurales del mercado

laboral español, que permitan iniciar la recuperación de la economía española y como

efecto inmediato, se genere la confianza necesaria para que los empresarios realicen

nuevas contrataciones y opten por aplicar medidas de flexibilidad internas, antes que

por destruir empleo. La presión internacional, tanto política como económica,

permitieron de una vez por toda iniciar la senda real de la modernización de la

legislación laboral española. El gobierno de España se mantuvo firme y la reforma

legislativa llevó a buen puerto. No tanto la aplicación de la misma, por una ingente

cantidad de órganos jurisdiccionales. Incomprensible cuando a todas luces y así lo

atestiguan todos los expertos económicos de toda índole, que justifican que estas

medidas son las únicas, que posibilitan hacer nuestra economía más competitiva. Su

exposición de motivos comenzaba centrando en sus términos el problema: “La crisis

económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del

modelo laboral español”. Advirtiendo a continuación del efecto directo e indirecto del

defectuoso mercado de trabajo: “la destrucción de empleo durante la última legislatura

tiene efectos relevantes sobre el sistema de la Seguridad Social”, que lo pueden terminar

haciendo inviable.

13

La Ley 3/2012, nos ha sido en buena parte impuesta desde fuera. Quizás hemos

estado cegados y por supuesto no ha habido valentía política para dar el salto, que ahora

las circunstancias han exigido. Nuestros acreedores lo han requerido sin más y el

legislador se ha plegado a la evidencia. La crisis económica ha externalizado la

insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo lejos

de ser coyunturales son estructurales y afectan a los fundamentos mismos de nuestro

modelo socio laboral. Todo ello ha desencadenado una situación de apremio, que se ha

saldado con la reforma de mayor envergadura, de las hasta ahora llevadas a cabo en

nuestro país. Y ello pese a los cambios normativos experimentados en los últimos

tiempos. Una reforma a la altura de las especiales circunstancias de crisis que atravesaba

España en esos momentos, continuaba y continúa siendo reclamada por todas las

instituciones económicas mundiales y europeas, que habían analizado nuestra situación

De igual forma por los mercados internacionales, que contemplaban la situación de

nuestro mercado de trabajo con enorme preocupación, pero sobre todo porque la

situación de la realidad laboral era dramática, sin ganas de exagerar. Las cifras que

describen la situación y que justifican la reforma, recogidas con profusión en la

exposición de motivos, han puesto de manifiesto que las reformas laborales realizadas

en el pasado inmediato, han resultado fallidas.

Un apartado crucial de la referida norma ha sido la que recoge el nuevo régimen

jurídico a aplicar a las situaciones de crisis empresariales y que exigen el ajuste de las

plantillas por las empresas, a las situaciones demandadas por el mercado. La

importancia de este nuevo régimen jurídico, es que no solo considera las diferentes

modalidades de despidos recogidas antaño en los artículos 51 y 52 del ET, sino que

adicionan a estos dos, otros que permiten la adaptación de las empresas a su entorno

cambiante, como son los actuales artículos 40 y 41 ambos del ET, amén de mencionar

también el artículo 47 del ET. En relación con estos últimos, la reforma referida a la

negociación colectiva, ha sido de la mayor importancia, permitiendo de igual forma por

esta vía, la adaptación de las empresas a su entorno, posibilitando que sea este en

último término, el que prevalezca en todos aquellos supuestos en los se dilucidan

cuestiones atinentes a la competitividad de las empresas y por ende a la productividad

del factor de producción “trabajo”.

Crucial ha sido el cambio habido en los mecanismos de desvinculación de los

trabajadores de las empresas, cuando adquieren una dimensión colectiva. Su

configuración hasta entonces se basaba en un expediente administrativo que

determinada la autorización o no, de acometer por la empresa el ajuste de plantilla y sus

posibles impugnaciones administrativas y judiciales, que se habían revelado contraria a

la celeridad, que es especialmente necesaria, cuando se trata de acometer

reestructuraciones empresariales. La intervención política-administrativa de las

autoridades laborales, en las resoluciones que autorizaban o denegaban el expediente

como tal, exigía de manera artificial una especial predisposición del empresario, a

alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores, durante el período de

consultas, como modo de asegurarse la autorización por la autoridad laboral. Muchos de

estos acuerdos han sido calificados en ocasiones, como irracionales y hasta estrafalarios.

Se ha hecho muchas veces a costa, de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores

despedidos, por encima de la legalmente prevista para este despido, incluso acercándose

y en no pocos casos, rebasando las indemnizaciones previstas para el despido

14

disciplinario calificado como improcedente. Consecuencia de ello, se desnaturalizaba en

parte, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención

a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los

despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias y no oponerse por sistema o en su

caso exigir indemnizaciones desaforadas, imposibles para muchas empresas en

situaciones de crisis. Además, los despidos objetivos por las mismas causas que los

colectivos, han venido caracterizándose por una ambigua jurisprudencia, en la que ha

primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos,

evitando ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en

las empresas. Es la única explicación posible para entender por qué las empresas se

decantaban, con mucha frecuencia, por el reconocimiento de la improcedencia del

despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza, en

cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto,

abonar la indemnización por despido improcedente, más el coste adicional que suponían

los salarios de tramitación. Lo que desde la perspectiva del coste del factor trabajo,

suponían importantes costes añadidos, que significaba un elemento negativo para

cuantificar la productividad del mismo.

Teniendo como fundamento la anterior descripción de la situación hasta

entonces existente, el conjunto de medidas referidas a la extinción del contrato de

trabajo recogidas en la Ley 3/2012, se inicia con una reforma del régimen jurídico del

despido colectivo. Una de las primicias de la reforma por excelencia, reside en la

supresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia de la

UE de un período de consultas, pero “sin exigirse” un acuerdo con los representantes de

los trabajadores para proceder a los despidos. En cuanto que finalizado el mismo, la

decisión del empresario en relación con los mismos es inmediatamente ejecutiva. En lo

concerniente a su impugnación y calificación judicial, se asimilan los procedimientos

con el resto de despidos.

Por supuesto que la reforma ha sido denostada por la oposición política y

satanizada por los sindicatos mayoritarios. Sin embargo y con el ánimo de ejemplificar

situaciones cuando menos “curiosas”, decir que la misma ha sido utilizada a “pies

juntilla” por las dos centrales sindicales, en cuanto que sirvió entonces de base y

fundamento legal, para ajustar sus plantillas a sus auténticas y posibles necesidades. La

reducción del número de afiliados y la bajada ostensible en los mecanismos de

financiación públicos, tanto subvenciones directas, como las derivadas de la gestión de

la formación, exigían como a cualquier empresa, el ajuste de sus plantillas. Paradójico

pero cierto.

3. Una crisis generalizada de ámbito mundial, con especiales peculiaridades

en España.

Nouriel Roubini es considerado profeta contemporáneo, al menos así lo

atestiguan los periódicos económicos más influyentes. Sus alusiones a España han sido

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continuas desde antes incluso, de declararse formalmente la crisis. Caracterizado como

profeta por haber previsto la crisis e incluso haberse anticipado desde comienzo de este

milenio, anunciando los efectos letales de la misma en todo el orbe. El compendio de

artículos escritos por él en los últimos años, han llegado a ser denominados como la

Biblia económica del tercer milenio. Lo malo de todo ello es que en la Biblia, lo común

es anunciar catástrofes y calamidades para la humanidad. Roubini la presagió también y

con sus especiales consideraciones para los llamados países del sur de Europa, apodados

por alguno como los “pigs” y entre los que se incluye España. Sólo nos quedaba y nos

sigue quedando el consuelo con Grecia.

Conocido también con el apodo de “Doctor Catástrofe”, ganó notoriedad por sus

acertadas predicciones sobre la recesión global, cuyo detonante serían las “hipotecas sub

prime”, y lo hizo en 2005, cuando aún quedaba por pasar la parte más alta y

efervescente del ciclo económico alcista, que finalizó en 2007. En 2010 también

advirtió del peligro de la doble recesión. Ahora, se vuelve a avivarse esa posibilidad,

cuando se vislumbra una caída del crecimiento de ciertos países emergentes. Él lo

predijo y los datos lo aseveran. La diferencia con la situación existente cuando se

produjo la primera caída, coincidente en el tiempo con el derrumbe de Lehman, es que

el problema económico financiero, se centraba en el sector privado. A continuación no

sólo éste permaneció en el tiempo siendo un problema, ya que el sector financiero

público español, concentrado fundamentalmente en las cajas de ahorro se encontraba en

estado calamitoso, sino que el deterioro económico sufrido en la economía española de

manera generalizada, materializada en un abultado déficit público, supuso un coste

desproporcionado para la financiación del sector público español, debido al diferencial

que ha ido teniendo la prima de riesgo. Las agencias de calificación de riesgos llegaron

a calificar la deuda pública española cercana al bono basura, con los problemas de

financiación y accesos a los mercados de capitales que eso supone. Así es que de

manera constante ha estado en el recuerdo de Roubini toda la periferia europea. Lo que

no auguraba nada bueno. Lo peor de todo es que acierta y España durante un largo

período de tiempo ha estado dentro de su cabeza.

El prestigioso economista realizó una serie de reflexiones sobre España,

esperando un crecimiento anémico, cuando no negativo y por debajo de la tendencia

habida durante años, debido al proceso de desapalancamiento de los hogares, de la

deuda pública y del sector financiero. De igual forma, volvió a insistir en un problema

que afecta a un gran número de países en occidente, pero que en España es

especialmente virulento, el problema de la competitividad. Y apostilló, relacionando

crisis y competitividad, que no saldremos de aquella, en tanto no se restablezca ésta.

Hizo especial hincapié en las distintas alternativas para restablecer la competitividad, si

bien las consideró poco viables por los especiales problemas, de variada índole que

acarrearía su puesta en funcionamiento: 1º. Debilitamiento de la paridad del euro,

asemejándola a la del dólar; 2º. Drástica y rápida reducción de los costes laborales

unitarios y 3º. Reducción generalizada de los precios, de todos, en torno al 30%. No

sólo Roubini mantiene lo dicho como estrategia de solución, sino que en iguales

términos lo hacía Krugman. No dependiendo la primera medida del gobierno español,

ya que la política monetaria es competencia europea, las otras dos sí que lo eran.

16

Mayores niveles de competitividad se adquieren, flexibilizando la economía.

Haciendo que desaparezcan todas las empresas públicas ineficientes, entre otras cosas

porque condicionan en ocasiones el devenir de las privadas, sobre todo cuando por

mimetismo existe una tendencia a igualar los convenios colectivos del sector privado,

con los negociados en condiciones que no son de mercado en el sector público. Por ello

es acuciante la reducción drástica del número de empleados públicos. Haciendo que

desaparezcan las rigideces laborales y conciliando además dos derechos que deben estar

igualmente protegidos, el derecho al trabajo y el derecho a establecerse como

empresario y a gestionar su empresa en una economía de mercado. Tipificar como

delitos el despilfarro público y las conductas que se separen de la ortodoxia en la

conformación, gestión y ejecución de la cosa pública y de las cuentas públicas.

Invirtiendo en educación, sea pública o privada, el fin debe ser la excelencia y para ello,

generar competencia entre centros, de tal forma que sea el alumno quien decide donde

ejecutar el gasto en el que consiste su cuota parte, la que a cada alumno español debiera

corresponderle…

Vivimos en un mundo globalizado, la competencia como fundamento de la

economía de mercado, ha traspasado todas las fronteras y adopta una dimensión

mundial. Competimos todos contra todos. Sólo los más competitivos, son los que se

hacen con el mercado. Debíamos reflexionar entonces, pero debemos seguir haciéndolo

sobre la aplicación del concepto en nuestro país, considerando la situación en la que nos

encontrábamos, de auténtica emergencia nacional. Por lo tanto, el objetivo prioritario de

cualquier programa de gobierno sobre política económica, debiera consistir en adoptar

coordinadamente todas las medidas que impulsen el concepto. Roubini lo ha dicho en

2010, pero Krugman lo advirtió en 2008, llegando a la misma reflexión Blanchard,

economista jefe del FMI, ese mismo año. La pertenencia de España a la Zona Euro

impide realizar políticas monetarias propias, no pudiendo por lo tanto optar por la

devaluación de la moneda y ajustar de esa forma nuestro poder de compra con el

extranjero. Por lo tanto, sólo nos quedaba en el corto y medio plazo una posibilidad

cierta y real, la reducción de la masa salarial para hacer más competitiva nuestra

economía, amén de realizar todas las reformas. Pero no sólo vale decirlas, sino que hay

que ejecutarlas hasta las últimas consecuencias, para que resuelvan para siempre, todas

las carencias estructurales que nos hacen especialmente vulnerables ante los vaivenes de

los ciclos económicos. Sin embargo, los políticos que gestionaron en sus albores la

crisis, en absoluto han estado a la altura de las circunstancias y de las responsabilidades

adquiridas con el pueblo español. Rodríguez Zapatero volvió a sorprendernos una vez

más y no lo fue por tomar medidas apropiadas y exigir su cumplimiento para encauzar

la senda de la recuperación económica, ante la deriva que iban tomando los

acontecimientos. Lo fue cuando había tirado la toalla en relación con la adopción de

medidas anti crisis, por el uso de la frase atribuida a Gómez de la Serna sobre su futuro

inmediato "el mejor destino es el de supervisor de nubes, acostado en una hamaca

mirando al cielo". A lo mejor, de tanto mirar al cielo, tenía lugar una aparición

“mariana”. Sería un buen presagio. No era Roubini y sus profecías, era el anunciado

cambio de gobierno que se produciría a finales de 2011. El cambio de política se

iniciaba de manera clara y contundente desde principios de 2012 y buen ejemplo de ello

era la Ley 3/2012, de medidas urgentes para reforma del mercado laboral.

17

4. El desempleo como problema estructural, exige la reforma de la economía

española.

4.1. La crisis de 2007 demanda la reforma de la economía con carácter general.

La economía española está ávida de reformas estructurales que le hagan superar

sus desequilibrios y desajustes y que la proyecte definitivamente al futuro, como una

economía solvente, capaz de generar suficiente riqueza que se traduzca en bienestar

para la ciudadanía.

Desde los Pactos de la Monclóa los sucesivos gobiernos han apoyado el modelo

de concertación social como el mejor y hasta único posible para la modernización de la

economía. Tan es así que cuando ha sido necesario por imperioso, adoptar decisiones de

política económica sin el concurso de ese consenso, o en cualquier caso sin el

beneplácito sindical, aparece el fantasma de la huelga general. Digo fantasma dada la

mal llamada “tradición democrática desregulatoria de la institución”. No es que esta

desregulación sea la opción buena, es que ningún gobierno democrático en España, ha

asumido la responsabilidad y legitimidad que la soberanía le asiste y que debe ejercer

para el bienestar de todos, aunque ello le suponga tomar un camino distinto del llamado

consenso con los “interlocutores sociales”. Nadie ha querido asumir el desgaste que en

principio ello pudiera suponer, pero seguro que la inmensa mayoría de la ciudadanía

premiaría la conducta sensata de quien legisla con las únicas miras del interés general.

En nuestra corta tradición democrática, cualquier intento legislativo de llevar a

cabo reformas, que se separen de la ortodoxia sindical impuesta desde el inicio de la

Transición, basada en un exacerbado concepto tuitivo de la legislación laboral, ha tenido

como consecuencia la huelga general. Hay que recordar que “esa tradición” arranca de

la Ley de Contratos de Trabajo de 1944, cuando el Régimen Franquista se decantó de

manera clara, por las relaciones paternales en el ámbito del Derecho del trabajo. En

1985 se convocaba la primera huelga general gobernando el PSOE, por la aprobación de

la Ley de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y la Acción

Protectora de la Seguridad Social. La de 1988 se justificaba por los procesos de

reconversión industrial, el desmantelamiento de una buena parte del sector público

empresarial, restricciones del dinero en circulación, que provoca altos tipos de interés y

las nuevas fórmulas de contratación temporal. En 1992 la elaboración del programa de

convergencia, exige un drástico recorte en la prestación de desempleo. En 1994 el

fundamento de la misma consiste en la modificación a la baja de los contenidos del ET.

Hacen su aparición los denominados “contratos basura”. Ya en 2002 y gobernando el

Partido popular, la modificación de la Ley Básica de Empleo, que suponía alargar el

tiempo de cotización para la obtención de la prestación de desempleo, originó otra

huelga general, ahora gobernando el PP. Esta, al igual que la de 1992 fue bautizada con

el apodo de “decretazo”, a pesar de referirse a situaciones absolutamente distintas. El

del PSOE de 1992, la situación de déficit público era insostenible y el déficit que

generaba el INEM desproporcionado e inasumible por una Administración con un

mínimo de decoro. Sin embargo, la situación había sido creada y alentada por el mismo

18

gobierno, consecuencia de haber alargado en 1984 el período de cobro de la prestación

de desempleo de forma poco razonable, además de abrir irresponsablemente el abanico

del concepto “situación legal de desempleo”, lo que puso en entredicho y en situación

dramática el propio mercado de trabajo. En 2002, se produce la reforma de la prestación

en un período de crecimiento, momento adecuado donde los haya para hacerlo. El

motivo fundamental era la distorsión existente en algunos, no pocos sectores de la

actividad económica, donde existía paro registrado y a la vez altas tasas de demanda de

empleo, lo que entre otras cosas, justificaba las contrataciones en origen de un alto

número de inmigrantes a través del sistema de cupos. Sólo de ésta forma era posible

equilibrar la oferta y la demanda de empleo. En relación con esta norma, recuerdo el

posicionamiento firme a su favor de Ramón Tamames. Llegó a calificar la misma como

la mejor de las promulgadas en la era del PP, pero en su tramitación ante el Senado

quedó simplemente desvirtuada. También provocó una huelga general y el gobierno de

entonces se plegó en parte a las demandas sindicales.

Las necesarias reformas estructurales de la economía española son inaplazables.

Bien por la tradicional senda del consenso, bien a través del ejercicio de la potestad

legislativa del Estado con un amplio apoyo parlamentario, ya que deben proyectarse

desde el corto hasta el largo plazo. Precisamente, su carácter estructural condiciona

estas medidas en plazos, que superan los períodos de gobierno de cuatro años. La

estabilidad presupuestaria y la seguridad jurídica exigen la estabilidad de las normas, ya

que el principio más anhelado por la inversión, es la seguridad por delante de la

rentabilidad.

En síntesis, cuando se desploma nuestra economía en 2007, después de un

amplio ciclo expansivo, generador de una gran burbuja inmobiliaria, el desempleo no

bajó nunca del 9%, a pesar de encontrarse nuestra economía a principios de dicho año

sobre calentada y con una actividad desmedida. Se constatan una serie de problemas,

sobre los que había que tomar postura de manera inmediata: 1º La inflación. Para ello

había que restringir el gasto público y llevar a cabo la necesaria reforma fiscal, de tal

forma que el ciudadano tenga cierta holgura en sus decisiones de consumo privado y

poder sobrellevar el alto grado de endeudamiento familiar, que se ha consolidado en las

familias españolas por la adquisición de una vivienda. 2º Había que reducir el déficit

exterior de forma drástica, máxime ahora que entramos de lleno en la parte baja del

ciclo económico, produciendo ello un problema adicional de financiación exterior. 3º.

La mejora de la productividad, considerada esta como la cantidad de bienes y servicios

producidos en cada hora de trabajo que se realiza. Su importancia es determinante ya

que mide al unísono la renta total que ganan sus miembros y el gasto total de esa

economía. 4º Había que reformar el mercado de trabajo, haciendo especial hincapié en

la negociación colectiva, que debe promoverse y proyectarse en el ámbito de las

empresas. 5º Reforma absoluta del Sector público y la Administración.

4.2. En el diseño de las reformas, debe tenerse presente el necesario equilibrio

entre el derecho al trabajo y el derecho a la empresa.

19

Como cualquier contrato bilateral, el de trabajo también es cosa de dos. El

debate no puede circunscribirse exclusivamente al carácter tuitivo o protector del

Derecho del trabajo, cuando lo que se dilucida es el contrato de trabajo. Es preciso

encomendarse para encajar adecuadamente la institución contractual laboral, a los

principios que configuran e inspiran la UE y desde luego la CE.

La UE tiene su origen en el Mercado Común. Estamos inmersos en un mercado

que tiene definidas sus reglas y que no pueden ser alteradas por los países que lo

conforman. En este contexto de proximidad se va a desenvolver la economía española.

El otro contexto a considerar y no menos importante, el que determina los designios de

la globalización, dada sus especiales incidencias en la economía de los países y por ende

en el empleo. Por lo tanto, el régimen jurídico del contrato de trabajo, sus modalidades

y sus consecuencias y efectos, deben tender a su homogenización en el territorio de la

UE, sin perder de vista el mundo de manera global. La OCDE ha insistido en la

necesidad de flexibilizar el mercado de trabajo español, en cuanto que adolece de

muchas disfuncionalidades, que terminan por convertirlo en un mercado altamente

problemático, con miras a solventar de manera pacífica las crisis, pero sobre todo, para

que los ajustes que haya que realizar, para adecuar de manera constante la oferta y la

demanda de trabajo, no se decante de manera exclusiva por la utilización de los

diferentes mecanismos de desvinculación del contrato de trabajo.

Centrando el debate en el ámbito constitucional, consideraremos al respecto dos

artículos. El artículo 35, derecho al trabajo y el artículo 38, derecho a la libertad de

empresa en una economía de mercado. Esas son las dos hipótesis de partida, en

cualquier debate que se genere, en torno a la contratación laboral, con la finalidad de la

búsqueda “del necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y el derecho a la

empresa”. Este necesario equilibrio exige considerar por encima de todo, que la

contratación laboral es cosa de dos, del trabajador y del empresario.

Todos los españoles tienen el deber de trabajar y derecho al trabajo, máxime

teniendo en cuenta que hoy en día un altísimo porcentaje de la población, obtiene las

rentas necesarias para vivir del trabajo, bien por cuenta propia o ajena. Por la otra parte,

el reconocimiento a la libertad de empresa, lleva aparejado la garantía de los poderes

públicos que garantizan y protegen su ejercicio. Subyace en el fondo, la necesidad de

conciliar los derechos antitéticos de las partes contratantes en un contrato de trabajo.

Así, de igual forma que el trabajador tiene derecho a un salario digno, el empresario lo

tiene también a no arruinarse ante las situaciones de crisis. En relación con las

situaciones de crisis, hemos venido observando desde el año 1977, como la

intervención administrativa en los procedimiento de despidos colectivos o incluso de

mera suspensión del contrato por las mismas causas que aquel, ha supuesto anteponer el

componente político en la resolución de los conflictos jurídico-económicos, que supone

cualquier situación de crisis empresarial, resolviendo muchas veces bajo el amparo y

justificación de sus resoluciones por motivos de oportunidad política y no conforme a

los designios claros y diáfanos que determinan en cualquier caso el ordenamiento

jurídico, o sea, acreditada la causa, autorizar sin más el expediente.

Las políticas económicas de los países de la UE a finales del siglo XX y

principios de siglo XXI con carácter general, pretendían el ajuste del gasto público y la

20

mejora de la competitividad. El control del gasto público ha sido el caballo de batalla,

que sólo la crisis de 2007 ha puesto pie en pared. Por otra parte, el concepto de

productividad ha sido tenido a bien por casi todos los países. Comenzó Alemania

haciendo sus deberes a partir de 2002 con Schröder, continuándolas Merkel a partir de

2004, sin solución de continuidad y bajo un mismo guion, a pesar de provenir de los

dos partidos políticos hegemónicos en Alemania, uno socialdemócrata y otro

socialcristiano. Tener las reformas estructurales hechas con antelación al momento

desencadénate de la crisis, le valió a Alemania sortear la misma en posición de ventaja,

amén de haberse convertido, sí es que no había quedado claro, en el centro neurálgico

de Europa, en lo económico y en lo político. Y ahora, con la crisis de los refugiados

sirios y de otras nacionalidades, también en lo social.

Las reformas emprendidas desde 2010 quedaron circunscrita en lo concerniente

al ámbito del mercado de trabajo, a acciones sobre el empleo: salarios, condiciones de

trabajo, flexibilidad en la contratación y en la desvinculación de la relación laboral. La

pretensión y finalidad última de las diferentes normas que durante 2010 a 2011 tuvieron

lugar, siempre justificaban las mismas en la meta como sociedad de alcanzar el pleno

empleo, para que todo lo demás funcione. Sin embargo, las medidas entonces adoptada

en la última época de Rodríguez Zapatero, no tuvieron efecto positivo apreciable, quizás

todo lo contrario, ya que el desempleo iba en aumento. Hay que recordad al efecto la

Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de

trabajo, que según su preámbulo tenía como objetivo esencial, contribuir a la reducción

del desempleo e incrementar la productividad de la economía española. A estos efectos,

se dirige a corregir la dualidad de nuestro mercado de trabajo, promoviendo la

estabilidad en el empleo y a incrementar la flexibilidad interna de las empresas, como

aspectos más destacables. En lo concerniente a los mecanismos de desvinculación de los

trabajadores de las empresas, se dio nueva redacción a las causas del despido por

razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que establece el ET. La

experiencia obtenida en los últimos años había puesto de manifiesto, según dicción

literal del referido preámbulo, particularmente en los dos últimos años, algunas

deficiencias en el funcionamiento de las vías de extinción previstas en los artículos 51 y

52.c) del ET, al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos, realmente

basadas en motivaciones económicas o productivas, hacia la vía del despido

disciplinario improcedente. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley 35/2010, solo hacía

meros retoques sin importancia del artículo 51 del ET. Entre otras cosas mantuvo una

vez más la necesidad de autorización para llevarlo a cabo por la autoridad laboral. La

inercia de los acontecimientos y quizás, una excesiva dependencia personal e ideológica

del presidente del gobierno de entonces, de uno de los dos sindicatos más

representativos, imposibilitaron la necesaria reforma que se esperaba y que no llegó

hasta el R.D.L 3/2012, de 10 de febrero de 2012, de medidas urgentes de reforma del

mercado de trabajo, convalidado posteriormente y tramitado como Proyecto de Ley, en

cuya virtud se aprobó la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del

mercado de trabajo.

21

4.3. Devaluación interna.

En 2007 aparecía publicado el artículo “Pain in Spain”, dolor en España, frase

lapidaria de Paul Krugman en “The New York Time”. El premio Nóbel de economía,

admirado por la izquierda española, equiparaba en el mismo la desastrosa situación

económica de España con la del Estado de Florida. El estallido de la burbuja

inmobiliaria ha dejado hecho añicos la economía. La caída del sector inmobiliario era

más que previsible desde hacía más de dos años, pero la intensidad y los efectos en la

economía en su conjunto, es inusitada, desproporcionada, una gran sorpresa. Se

desprendía del mismo que estábamos inmersos en una fuerte depresión, que sólo le va a

la zaga a la del 29. Sin embargo, Florida tenía de entrada dos ventajas para salir del

atolladero y que nosotros los españoles no teníamos: un Estado Central fuerte, dispuesto

y decidido a efectuar las inversiones en infraestructuras necesarias, que promuevan la

inversión productiva, a la vez que en valor añadido y un mercado lo suficientemente

flexible que se adaptaría con facilidad a la nueva coyuntura impuesta por las medidas

adoptadas. En España, la situación se me atoja diametralmente distinta. El gobierno

español, en un alarde de populismo-peronismo, aboga por el gasto social…y nada más,

amén del rescate del sistema financiero, que efectivamente era absolutamente necesario,

pero mal explicado. El rescate inyectó liquidez a los bancos y rescató a una buena parte

de Cajas, que no eran capaces de asumir la devolución de los préstamos concedidos por

entidades financieras internacionales en diciembre de 2008 y que posibilitaban hasta

entonces la financiación del desmesurado déficit por cuenta corriente. Dicho problema

de liquidez puntual, hubiere podido derivar en un problema de solvencia del sistema

financiero español. Previsiblemente, sin la inyección de liquidez, se habrían

multiplicado los concursos de acreedores en el sector financiero español, derivando el

problema de liquidez inicial en otro mucho más intenso y pernicioso de solvencia. Las

Cajas fue otro cantar y sin su rescate, hubiera arrastrado previsiblemente a toda la

economía nacional.

Explicaba Krugman, que la pertenencia de España a la Zona Euro impide

realizar políticas monetarias propias, no pudiendo por lo tanto optar por la devaluación

de la moneda y ajustar de esa forma nuestro poder de compra con el extranjero. Por lo

tanto, sólo nos queda una posibilidad cierta y real, la reducción de la masa salarial para

hacer más competitiva nuestra economía. A la misma reflexión llegó Blanchard,

economista jefe del FMI, quien apostilló sobre la imperiosa necesidad de un pacto a tres

bandas en España, para que el gobierno, los sindicatos y la patronal, acuerden un pacto

que incluya la reforma del mercado de trabajo y de la Seguridad Social, del seguro de

desempleo…que resuelvan para siempre todas las carencias estructurales que nos hacen

especialmente vulnerables ante los vaivenes de los ciclos económicos. Apostilló

Blanchard, que había que “rezar” para que las tres partes implicadas lo entiendan y

apliquen las únicas medidas posibles.

Las recomendaciones de intelectuales en materia económica fueron incesantes

ante la situación desatada y con un horizonte poco esperanzador en los comienzos de la

crisis. Así, Edward C. Prescott, nóbel de economía manifestó que las subidas fiscales

deprimirán la economía española y elevarán el paro; sólo bajarlos hará trabajar a más

gente. Respondiendo a éste, Krugman, volvía a incidir en que no siéndole posible al

22

Estado español, hacer política monetaria y devaluar la moneda, el necesario ajuste de la

economía española tiene que venir dado por la reducción de la masa salarial, para hacer

más competitiva a la economía. Insignes socialistas con responsabilidades públicas

pasadas (Solbes, Sevilla y Solchaga) abogaban por la ambición a la hora de realizar

reformas, si se quería recuperar una senda de crecimiento sostenible a largo plazo. El

IESE, la OCDE, el BCE y el FMI entre otros muchos, recomiendan lo mismo que de

manera insistente en aquel entonces predicaba el gobernador del Banco de España, que

venía a ser una refundición de las teorías dispuestas previamente por los anteriormente

aludidos, al que habría que unir a Nouriel Roubini, el gurú que ya en 2005 predijo la

crisis y sus efectos letales. También hizo importantes referencias a España, dado la

complejidad de la situación española, por la combinación de tantas situaciones adversas

desencadenantes de la crisis, que aun teniendo carácter mundial, la hicieron singular en

España.

La real pérdida de soberanía que supone la pertenecía a la UE y a la Unión

Monetaria, nos sitúan en el escenario anteriormente descrito en boca Krugman,

consistente en la imposibilidad de realizar el ajuste a través de la política monetaria, por

lo que sólo nos queda una posibilidad cierta y real, la llamada devaluación interna, que

posibilite alcanzar mayores cotas de productividad del factor trabajo, lo que en el corto

plazo supone básicamente la reducción de la masa salarial y en su caso a extender el

tiempo de trabajo, para hacer más competitiva nuestra economía. Porque lo queramos o

no, la explicación de las diferencias abismales entre el nivel de vida en los países

desarrollados y los que no lo son, pude sintetizarse en el concepto “productividad”. Este

término se define como la cantidad de bienes y servicios que puede producir un

trabajador en cada hora de trabajo. A su vez, esto nos lleva a interrelacionar dos

conceptos: renta y producción. La renta de una economía es su producción. La

producción española, compuesta por bienes y servicios, exige un precio de equilibrio

que vendrá determinado por el mercado. De ahí que si no producimos ni prestamos

servicios en cantidad suficiente, que suponga movilizar todos nuestros recursos,

especialmente la mano de obra, es porque nuestros productos y servicios no se ajustan a

los patrones impuestos por el mercado, achacable fundamentalmente al precio de los

mismos. Un componente básico del precio de estos, queda circunscrito al concepto

amplio de los costes sociales (salarios, gastos de la Seguridad Social, otros salarios

diferidos y gastos originados para el desarrollo de la actividad laboral). De ahí su

importancia decisiva en la configuración de los precios de los bienes y servicios.

El ajuste iniciado por la economía española desde 2007, se ha materializado en

el sector privado de la economía, en el despido de más de tres millones de trabajadores

y en unos recortes salariales mucho más abruptos que los implantados en el sector

público. A ello hay que añadir la desmesurada carga fiscal que todos hemos soportado,

con la finalidad inmediata entre otras, de haber mantenido el empleo estable en el sector

público, sobredimensionado de forma escandalosa. Cada dos puestos de trabajo público

mantenidos artificiosamente, suponen la destrucción de cuatro en el privado. Son los

efectos indeseables de los desequilibrios presupuestarios y los efectos negativos que

conlleva. En relación con esto me siento profundamente próximo a Cicerón, que ya en

los siglos II y I a.C. decía que “el presupuesto debe ser equilibrado, el Tesoro debe ser

reaprovisionado, la deuda pública debe ser disminuida, la arrogancia de los

23

funcionarios debe ser moderada y controlada. La gente debe aprender nuevamente a

trabajar, en lugar de vivir a costa de la asistencia del Estado”.

4.4. Sin empleo no hay vida en el siglo XXI.

El empleo es vital para los ciudadanos y para el país también. De ahí su

consideración constitucional de derecho y deber. El trabajo se ha convertido en

paradigma del Estado del bienestar. La incidencia de la masa salarial total en la

formación de la Renta Nacional supera el 65%. La mejor política pública de naturaleza

social, es aquella que cree las condiciones ciertas para la creación de empleo. Las

sucesivas reformas laborales iniciadas en 2010, están siendo determinantes para ello,

sobre todo la que modifica el núcleo gordiano del ET de 2012. El espíritu de las normas

laborales existentes hasta ese momento, se nutrían de los fundamentos en materia social

que incorporó el llamado Estado Nacional-Sindicalista y su norma central sobre la

contratación laboral de 1944. El Estado intervencionista descansaba en un modelo de

relaciones laborales, consistente en la estabilidad en el empleo y la creación de empleo.

El salario fue conectado desde la implantación del Plan de Estabilización de 1959 a la

productividad del propio factor trabajo. Se mantuvo esa tónica hasta la crisis del

petróleo de 1973, donde el Estado tenía estrecho margen de actuación. A pesar de ello,

desde principios de la década de los 70 y durante los primeros momentos de la

Transición democrática, los salarios experimentaron subidas salariales desconectadas de

la productividad, lo que posibilitó que la situación de crisis económica tuviese y haya

tenido un especial componente manifestado en las altas tasas de desempleo.

Hoy, la vida puede llegar a ser inútil sin trabajo. La paz social mucho tiene que

ver con todo ello también. De ahí, que el único camino emprendido por el sistema de

reformas que han venido operando sobre todo a partir de 2012, tenga un triple objetivo,

que son causa efecto uno de otro: la dinamización de la economía, requisito “sine qua

non” para la creación de riqueza, que inexorablemente llevará a la creación de empleo.

La economía española ha sido ajustada (devaluación interna) por mor de las reformas y

por la propia inercia de los acontecimientos, a una situación anterior a 1998. Esa fecha

fue propuesta por varios premios nobel en pleno comienzo de la crisis en 2007. Fecha

con una determinada incidencia de la masa salarial en la formación de la Renta

nacional, si se quería fijar adecuadamente y de manera sólida la senda del crecimiento,

basado este en la productividad del factor trabajo, con repercusiones claras en la

competitividad empresarial. Es absurdo alegar en el corto plazo a un nuevo modelo

productivo, como paradigma de mayores salarios y de empleo de calidad. No menos de

dos generaciones tardaría en implantarse de manera progresiva el mismo, siempre que el

nivel educativo fuese el de excelencia y ya sabemos lo que dice el informe PISA al

respecto y la posición que España ocupa como país de la OCDE. Y no es que en España

se dediquen pocos recursos a la enseñanza, sino que el modelo educativo no ha sido el

adecuado.

24

5. Competitividad empresarial y productividad del factor trabajo.

5.1. La productividad índice determinante del bienestar.

La productividad es definida como índice determinante del bienestar. De igual

forma se considera como concepto determinante de la competitividad empresarial. Ya

hemos indicado que la explicación de las diferencias abismales entre el nivel de vida en

los países desarrollados y los que no lo son, pude sintetizarse en el concepto

“productividad”, lo que exige examinar los numerosos factores que la determinan.

El análisis pretendido parte de la definición del término “productividad” como la

cantidad de bienes y servicios que puede producir un trabajador en cada hora de trabajo

y de la asimilación de dos conceptos: la renta de una economía es su producción. De tal

forma que un país puede disfrutar de un elevado nivel de vida, únicamente si puede

producir una gran cantidad de bienes y servicios. Por lo tanto, para comprender las

grandes diferencias de rentas entre países, hay que centrar la atención en la producción

de bienes y servicios, o lo que es lo mismo, en el análisis de los factores que influyen y

que son determinantes de la productividad. Básicamente la productividad de un país

depende de la interrelación de cuatro factores: 1º Capital físico. Factor de producción

producido. 2º Capital humano. Los conocimientos y cualificaciones que adquieren los

trabajadores por medio de la educación, la formación y la experiencia. 3º Los recursos

naturales. Factores que intervienen en la producción de bienes y servicios que son

aportados por la naturaleza. 4º Los conocimientos tecnológicos. La comprensión de las

mejoras formas de producción de bienes y servicios. El cambio tecnológico permite

liberar tiempo y otros factores para producir otros bienes y servicios. Sobre la base de

los cuatro factores se construye la función de producción para describir la relación entre

la cantidad de factores utilizados para producir y la cantidad de producción obtenida.

Así, a los factores antes enumerados le adicionamos la cantidad de trabajo y obtenemos

la producción total, que al ser dividida por el coste del trabajo, obtenemos la producción

por trabajador. En esto consiste precisamente la productividad como la hemos descrito

en su definición.

Sí circunscribimos nuestro análisis a España obtendremos las siguientes

consecuencias y conclusiones:

1º. Capital físico. Unos de los desequilibrios más acusados de la economía española es

la baja tasa de ahorro. El déficit de ahorro interno debe ser sufragado con ahorro

externo, algo que en los momentos de plena crisis internacional parece complicado. No

por ello, debemos reconsiderar la cuestión como país y los poderes públicos deben

fomentarlo aplicando una política fiscal que lo promueva. En el período álgido de la

crisis hemos padecido uno de los mayores déficits de los países desarrollados, superior

al 10% del PIB, y una deuda que a día de hoy ha sobrepasado el PIB. Esto sitúa a la

economía española en zona de alta vulnerabilidad. Las condiciones de financiación

habidas durante la crisis han sido antagónicas a las existentes en el estadio anterior a la

misma. La crisis de una parte importante del sector financiero español, aquel de

dimensión pública básicamente, y las infinitas necesidades de financiación por el

Estado, han constreñido a cifras ridículas el crédito para el sector privado, ya sean las

25

empresas, como las economías domésticas. Sí consideramos la situación padecida

durante la crisis en materia de acceso al crédito por las empresas, concluimos que por

imperativo de la situación, ha caído alarmantemente la inversión en capital fijo. Si el

capital fijo no crece y se renueva, repercutirá negativamente en la tasa de productividad.

2º. Capital humano. Después de los informe PISA formalizado a lo largo del último

decenio, poco se puede decir. La educación en España es un auténtico caos, donde

prima el objetivo de la cantidad en lugar de la calidad. Mientras la educación no

responda a los principios de esfuerzo, mérito y capacidad, poco por no decir nada se

podrá avanzar. En su conexión con la economía, eso tiene que ver con mejoras en la

formación profesional y en la educación, a todos los niveles (primarios, secundarios y

universitarios), para que los trabajadores sean capaces de producir más con mejores

conocimientos. También tiene que ver con producir bienes con un mayor valor añadido,

que ayudarán a abrirse paso en mercados internacionales, a los que los países

emergentes no puedan acceder en igualdad de condiciones, por no estar preparados para

producirlos. Este es otro factor que redunda de manera negativa en la configuración del

concepto de productividad en España.

3º. Recursos naturales. El acceso a la energía es uno de los pilares del crecimiento

económico. Las estimaciones de la Agencia Internacional de la Energía van por un

continuo incremento de la demanda de todas las fuentes energéticas. Unos precios del

petróleo y gas mayores, debieran proporcionar los incentivos adecuados para que

gobierno y empresas inviertan en energías alternativas, acelerando el cambio de modelo

energético, hacia uno menos dependiente de los combustibles fósiles. A corto plazo es

preciso relanzar la energía nuclear y mantener la tendencia expansiva de las renovables,

que a fecha de hoy sólo pueden complementar las fuentes clásicas energéticas. En la

actualidad, todo se encuentra en un compás de espera, dado el persistente bajo precio de

los combustibles fósiles. Sin duda alguna, el coste de la energía que se incorpora a los

procesos productivos, incide de manera directa y en forma decisiva en la competitividad

de las empresas

4º. La tecnología. Nunca las autoridades españoles han prestado la atención que ello

precisa. A fin de desarrollar la capacidad de investigación e innovación de la economía,

las autoridades deberán diseñar una estrategia de reforma exhaustiva, cuyo objetivo

debe ser mejorar la efectividad de la política de I+D e innovación. Para mejorar la

productividad, los expertos aseguran que es necesario incrementar el gasto público en

tecnología. Los avances, de momento, son escasos. Los últimos datos recogidos en el

Informe Cotec sobre Tecnología e Innovación en España, apuntan que el gasto en I+D

han supuestos cantidades pequeñas para la dimensión de España como país

desarrollado, que se han visto incluso mermadas de manera ostensible durante la crisis.

El esfuerzo español en este ámbito, es todavía la mitad del que hacen países como

Alemania o Francia. La incidencia del concepto en la competitividad de las empresas es

determinante. Pero lo es más como forma posible de acceder a determinados mercados

de bienes y servicios de alta tecnología, al que se está vetado sin más, si no se tiene la

tecnología. Hay un dato muy elocuente: las exportaciones medias en Europa de

productos de alta tecnología son de entre el 20 y el 25%. España sólo exporta en torno a

un 10% en esta materia.

26

5º. Cantidad de trabajo y coste del trabajo. La productividad laboral (cociente entre el

aumento del PIB y el del empleo) creció sólo un 0,8% en 2006 según datos del INE. Esa

pequeña subida se justifica con sectores como los servicios y la construcción, en los que

se registraron incluso tasas negativas, debido a la alta contratación de trabajadores poco

cualificados. Los costes laborales debieran mantener su moderación y su evolución debe

ir ligada a las mayores tasas de productividad que se produzcan en cada sector. Debe ser

objetivo prioritario en consecuencia, revisar las bases sobre las que se asienta la

negociación colectiva, bases diseñadas en los albores del actual período democrático, en

donde los Pactos de la Monclóa tuvieron mucho que ver. La configuración existente

sobre la materia hasta la promulgación de la Ley 3/2012, lesionaba gravemente la

competitividad empresarial, ya que en la práctica las tablas salariales de los convenios,

aparecen en la práctica real como el techo salarial, conformando una estructura salarial

sectorial uniforme, dejando muy poco margen o ninguno, a los acuerdos individuales

que valoren las especiales facultades de cada trabajador acorde a su productividad.

El lema del gobierno saliente en 2011 de legislar en cualquier caso, con el

consenso de empresarios y sindicatos, de poco ha servido a los interesas generales,

porque no se tomaron ninguna medida de calado, que tuvieran como objeto exclusivo,

hacer realmente competitiva a nuestra economía. En el período 2004-2008 España ha

bajado más de treinta puestos en el ranking de productividad mundial por países. El

gobierno existente entre 2003-2011, el existente cuando dio la cara la crisis, tuvo la

responsabilidad de afrontar de inmediato reformas en profundidad que mejorasen la

productividad, de lo contrario se incurriría en una grave irresponsabilidad. Las reformas

implementadas desde 2009, cuando formalmente y con carácter oficial es reconocida la

crisis, ya que hasta entonces se hablaba de mera ralentización de la actividad

económica, fueron tímidas, de poco recorrido y sobre todo, hechas sin la creencia y la

convicción de su necesidad, ya que fueron impuestas desde el exterior, dado el cariz que

tomaban los acontecimientos.

5.2. La importancia del concepto para los organismos internacionales.

Nouriel Roubini presagió en 2010 un crecimiento anémico y por debajo de la

tendencia durante años, debido al proceso de desapalancamiento de los hogares, de la

deuda pública y del sector financiero. También advirtió sobre problemas que afectan a

un gran número de países en occidente, pero sobre todo uno que en España es

especialmente virulento, el problema de la competitividad. Y apostilló, relacionando

crisis y competitividad, que no saldremos de aquella, en tanto no se restablezca ésta.

Hizo especial hincapié en las distintas alternativas para restablecer la competitividad: 1º.

Debilitamiento de la paridad del euro, asemejándola a la del dólar; 2º. Drástica y rápida

reducción de los costes laborales unitarios y 3º. Reducción generalizada de los precios,

de todos, en torno al 30%. Pero los presagios no sólo fueron cosa de Roubini. Con

anterioridad a éste, Paul Krugman ya lo advirtió, en cuanto la crisis se puso de

manifiesto, si bien es verdad que había utilizado en su análisis, las predicciones que

aquel había vaticinado en 2005, advirtiendo de gravísimos problemas financieros

27

debido a la titulización crediticia y la espectacular burbuja inmobiliaria que se estaba

creando.

En un mundo globalizado, la competencia como fundamento de la economía de

mercado, ha traspasado todas las fronteras y adopta una dimensión mundial.

Competimos todos contra todos. Sólo los más competitivos, son los que se hacen con el

mercado. Debemos reflexionar sobre la aplicación del concepto en nuestro país. Cuando

estalla la crisis, la economía española estaba sobre calentada, por motivos internos,

referidos básicamente al tirón económico, que había producido fundamentalmente la

construcción. La situación creada por los efectos de la crisis, fue calificada de auténtica

emergencia nacional. Por lo tanto, el objetivo prioritario de cualquier programa de

gobierno sobre política económica, debiera consistir en adoptar coordinadamente todas

las medidas que impulsen el concepto. La pertenencia de España a la “zona euro”

impide realizar políticas monetarias propias, no pudiendo por lo tanto optar por la

devaluación de la moneda y ajustar de esa forma nuestro poder de compra con el

extranjero. Por lo tanto, sólo nos queda una posibilidad cierta y real, la reducción de la

masa salarial, para hacer más competitiva nuestra economía, amén de realizar todas las

reformas, no sólo vale decirlas, sino que hay que ejecutarlas hasta las últimas

consecuencias, para que resuelvan para siempre, todas las carencias estructurales que

nos hacen especialmente vulnerables ante los vaivenes de los ciclos económicos.

En el verano de 2013, el FMI volvía a insistir en lo mismo. En España debiera bajar

todavía el 10% la masa salarial, bajar las cotizaciones sociales el 1,75% y compensar

esta bajada para que cuadren las cuentas públicas, volviendo a subir el IVA. Todo ello

para que el crecimiento incipiente que se auguraba entonces, arrastre un real

crecimiento del empleo, que sitúe la tasa de paro en torno al 19% en 2018. El FMI

reclama mayor “competencia” en la economía. Ello solo es posible si los sindicatos y

patronal más representativos acceden a ello. Los sindicatos han sido especialmente

beligerante con ello, pero inexplicablemente la patronal no ha sido clara en ocasiones.

Esta circunstancia me hace pensar en el concepto del “más representativo”, término

acuñado desde los albores de la Transición democrática. Pero para validar ese especial

concepto, no solo representan a sus representados, sino que tienen el deber de

representar también a los que no lo están, ya sea porque están excluidos del mercado de

trabajo, ya sea porque son empresarios a los que se les pone especiales trabas para

acceder al mercado en su condición de empresarios. Como fue que no, entre otras cosas

se llevó a cabo una huelga general contra las medidas adoptadas, al gobierno solo le

queda retirar esa “condición”, que es un mero concepto legal, útil en un momento

histórico determinado, pero hoy carente de sentido, sobre todo si nos atenemos a los

efectos de sus conductas en torno a la resolución de la crisis. Solo un ejemplo, pero muy

importante al efecto. El convenio de empresa es el instrumento fundamental para todo

ello, a lo que se oponían en el fondo unos y otros. En mi opinión es quizás la medida

más trascendente de la reforma, en la búsqueda incesante del equilibrio por las

empresas.

6. El salario: su cuantificación.

28

6.1 El salario: suficiencia objetiva e insuficiencia subjetiva.

Con carácter general, el trabajador siempre va a considerar que su trabajo está

deficientemente retribuido, mientras que el empresario se va a situar en las antípodas.

De ahí que el salario objetivamente determinado sea el de equilibrio, aquel donde se

cruzan la oferta y la demanda del factor. El trabajo es uno de los tres factores de la

producción considerados básicos (junto a la tierra y el capital), factores que se utilizan

para la producción de bienes y servicios. Aunque los mercados de factores se parecen en

muchos aspectos a los de bienes y servicios, presentan con estos una importante

diferencia: la demanda de un factor de producción es una demanda derivada. Es decir, la

demanda de un factor de producción por parte de una empresa, se deriva de su decisión

de ofrecer un bien en otro mercado (el de bienes y servicios). Por ejemplo, la demanda

de tuberos navales por un astillero, va intrínsecamente unida a la oferta de buques

construidos en ese astillero.

Analicemos la demanda de trabajo. El factor trabajo es sin duda el factor más

importante, sobresaliendo sobre los otros dos, ya que en las economías modernas, los

trabajadores perciben la mayor parte de la renta total. Los mercados de trabajo se rigen,

al igual que otros mercados de la economía, por las fuerzas de la oferta y la demanda.

En el mercado de bienes, de igual y forma y por seguir con el ejemplo, la oferta y la

demanda determinan el precio del buque. En el mercado de “trabajo”, la oferta y la

demanda de tuberos navales, determina el precio de los tuberos, es decir su salario. Pero

los servicios prestados por los tuberos navales, no son bienes finales susceptibles de

poder ser utilizados por los consumidores, sino que son factores que se emplean para

producir otros bienes, o sea, el buque. Para comprender la demanda de trabajo, es

preciso centrar la atención en las empresas que lo contratan y lo utilizan para producir

bienes, que a su vez serán vendidos en el mercado. Examinando la relación entre la

producción de bienes y la demanda de trabajo, comprenderemos la determinación del

salario de equilibrio.

Dos cuestiones a considerar para la determinación del salario. En primer lugar,

presumimos como no debería ser de otra forma, que el astillero es una empresa

competitiva, tanto en el mercado de fabricación de buques (ya que vende los buques que

fabrica), como en el de contratación de tuberos navales (en el que la empresa es

compradora del servicio). Suponiendo un mercado abierto, como hay muchas empresas

que construyen buques y contratan tuberos navales, una única empresa tiene poca

influencia, por no decir ninguna en el precio que percibe por los buques fabricados o por

el salario que paga a los tuberos. La empresa debe considerar entonces, que el precio del

producto como el precio del salario, dependen del mercado. Suponiendo que el astillero

es una empresa competitiva y maximizadora de beneficios, que es como debe ser

cualquier empresa en una economía de mercado, la demanda de factores se ve

únicamente condicionada por esa contingencia: la maximización del beneficio, segunda

cuestión a considerar.

Los salarios se rigen por la oferta y la demanda de trabajo. La demanda de

trabajo refleja a su vez la productividad del factor trabajo, es decir, cada trabajador va a

recibir del empresario en concepto de salario, su contribución a la producción de bienes

29

y servicios. En resumen, el salario es el valor asignado al factor trabajo o capital

humano. Como todo capital humano, es un factor de producción que se ha producido.

Es la acumulación de inversiones en personas (entre las más importantes inversiones de

estas características se encuentran la educación y la formación en el trabajo, también

llamada experiencia laboral). La justificación del por qué un trabajador que ha estudiado

una carreara universitaria, percibe mayor salario que el que no ha estudiado, es porque

tienen una mayor propensión a producir para el empresario. En síntesis, esa diferencia

salarial puede concebirse a efectos de su cuantificación, como la diferencia

compensatoria por el coste de los estudios. Acabamos de analizar la capacitación del

trabajador o “capacidad”, que a su vez debe relacionarse con otro elemento para

determinar “la productividad del factor trabajo”, que es el “esfuerzo”. No debe

sorprendernos, que las personas más trabajadoras sean más productivas, de igual forma

lo son los más capacitados, lo que determina y justifica un mayor salario. Las empresas

recompensan en cierta medida a sus trabajadores, directamente a través del pago de un

mayor salario. Pero también influye otro tercer concepto “la suerte”. Sí un trabajador se

especializa en algo que el mercado ya no demanda (imaginemos que la construcción

naval ya no demanda el oficio de calafate, porque los modernos barcos no son precisos

de calafatear, por existir mejores tecnologías para su impermeabilización), a pesar de su

esfuerzo y capacidad, su salario tiende inexorablemente a bajar, ya que su cualificación

se ha quedado obsoleta. Por lo tanto, los tres elementos indicados inciden en la

cuantificación del salario, pero sin poder determinarse la incidencia de cada uno de

ellos.

Sin embargo, observamos en la vida real que muchas veces, los salarios son

superiores al nivel de equilibrio. Estos desajustes son debidos, a la existencia en casi

todos los países de un Salario Mínimo Legal, la acción de los sindicatos y los

denominados “salarios de eficiencia”. Estos últimos se dan cuando a una empresa le

resulta rentable pagar unos salarios altos, más que los que serían de equilibrio, porque

de esa forma aumenta la productividad de los trabajadores. En cualquier caso, este

desequilibrio o desajuste consistente en el pago de unos salarios superiores al de

equilibrio, implica siempre un aumento de la cantidad de trabajo ofrecido y una

disminución de la cantidad de trabajo demandado. El resultado es un exceso de trabajo,

o sea, paro y desempleo.

En la determinación del salario en la actualidad, influyen de manera decisiva la

negociación colectiva y el nivel de formación y capacitación de los trabajadores. El

primero, ha justificado con creces la reforma operada a partir de 2012. Requería pues

una reforma en profundidad, tal como en nuestro país ha sido concebida desde los

albores de la Transición democrática. Es preciso que se ajuste su régimen jurídico al

concepto de “productividad”, de tal modo que prevalezca en cualquier caso, el ámbito

de la empresa sobre cualquier otro de carácter supra empresarial, ya que aquel debe ser

considerado como el ámbito natural para determinar y gestionar todo lo atinente a la

productividad y por ende a la competitividad empresarial. Pero, además de considerar el

ámbito ordinario de la negociación en el que se cuantifican las tablas salariales, la

empresa o en su caso el centro de trabajo, además, las tablas salariales deben

considerarse como de mínimos y no como de máximos, como ocurre ahora, de tal forma

que sea posible individualizar los salarios a través del pacto individual entre empresa y

trabajador, para que el salario se adecue a la productividad real del factor. Sólo de esta

30

forma, las tensiones inflacionistas relacionadas con los salarios desaparecerán. En

segundo lugar, el nivel de formación y capacitación…sólo aludiré a los diferentes y

demoledores como sociedad, informes PISA. De ahí, poniendo un ejemplo sobre la

realidad de los acontecimientos, una de dos, o la Administración asume de una vez para

siempre, el problema de la educación o a conformarse con el diferencial del nivel

salarial con las regiones más prósperas de Europa.

6.2. Salarios, impuestos y paridad de la moneda: tres conceptos que inciden

directamente en la renta disponible.

Los tres conceptos inciden en la renta disponible de los operadores económicos.

Son determinantes de las posibilidades de consumo, de ahorro y de inversión de las

familias y las empresas. Las posibilidades de incidir sobre ellos por los poderes

políticos nacionales, son distintos en unos y otros cuando no imposibles. La capacidad y

la legitimidad de influir por la Administración en las dos primeras son indubitadas, si

bien el Estado ha perdido competencias soberanas en la determinación del tipo de

cambio, en beneficio de la UE y más concretamente del BCE. Todo ello tiene

consecuencias importantes en la toma de decisiones nacionales, en el intento de

encauzar adecuadamente la economía española.

Cuando la crisis comenzó a tener efectos letales para la economía en general y

para el empleo en particular, por evidente y ya nadie lo dudaba, incluido el presidente

del gobierno Rodríguez Zapatero, se entendió de las necesidades de reformas para

minorar en lo posible los efectos devastadores que la crisis supuso desde 2008. Sin

ellas, la solución no sería posible. Pero, siendo la finalidad más perentoria la creación de

empleo, las distintas alternativas que se presentan, no sólo son distintas, sino que

presentan un distinto grado de aceptación-rechazo, que no están claramente

fundamentadas. Las hipótesis de partida son las tres variables que se relacionan

directamente con la renta disponible de los ciudadanos. Nadie duda de haber vivido una

situación ilusoria durante años que no se ajustaba a la realidad. Su consecuencia más

inmediata era la de una renta disponible que no se ajustaba a la situación de equilibrio,

de una economía que se sustentaba artificialmente en la propia dinámica de un

crecimiento desordenado, desequilibrado e inconsistente. Durante los años 1998 a 2007

crecimos impulsados por los efectos de las cuatro devaluaciones de la época del

presidente González y por la drástica reducción de tipos de interés. Ello supuso un

cambio de tendencia radical, con la situación económica pretérita al año 1996. Se creó

riqueza, se acumuló capital (sobre todo capital no productivo, como es la inversión en

vivienda) y todo ello posibilitó la generación de empleo, pasando de tasas de desempleo

del 23,5% como herencia palpable y fehaciente del último gobierno de Felipe

González, a tasas del 12% cuando se marcha el presidente Aznar.

La paridad de la moneda ya no es competencia nacional de ninguno de los países

de la zona euro. El primer mandatario socialista llevó a cabo cuatro devaluaciones entre

los años 1992 y 1995. El desequilibrio externo había alcanzado tal proporción, que el

31

gobierno optó por el recurso más fácil y menos contestado desde dentro, la devaluación

de la moneda. En el fondo es uno de los mecanismos de equilibrar la economía,

incidiendo directamente en la renta disponible de los ciudadanos. La devaluación,

depreciación o disminución del valor de una moneda, viene medida por la cantidad de

divisas que se pueden comprar con ella. La consecuencia inmediata es que los productos

y servicios que provienen del exterior se encarecen. Hay que emplear más dinero para

comprar el mismo bien. El consumidor nacional tiene que hacer un mayor esfuerzo para

su compra. Su renta disponible disminuye.

La política fiscal, sigue siendo competencia nacional, a pesar de nuestra

incorporación a la UE. Ésta exige no obstante la trasposición a la legislación nacional,

de normas europeas para su homogeneización, con la finalidad primordial de que no

supongan interferencias en el mercado común. Los dos instrumentos fundamentales que

comportan esta política son el gasto público y el sistema impositivo. En este contexto, el

gobierno existente en el comienzo de la crisis, había venido optando por el incremento

desmesurado, casi suicida del gasto público y ahora se ve obligado al incremento

contraproducente de carácter impositivo, a través del incremento del tipo del IVA. El

incremento del impuesto, restringirá el gasto del consumidor, desplazando la curva de la

demanda agregada hacia la izquierda. La consecuencia inmediata es la reducción de la

renta disponible, ya que el ciudadano va a percibir un incremento en los precios de los

productos para un salario determinado. Es curioso, pero la devaluación de la moneda y

el incremento de la carga tributaria, suelen ser las dos opciones habitualmente

defendidas por la izquierda y también por los sindicatos como mecanismo de equilibrar

la economía. Ello a pesar de la incidencia directa de carácter negativo, sobre la renta

disponible de los ciudadanos-consumidores.

La política salarial es la tercera vía. El Estado puede actuar directamente sobre

ella en lo que respecta al sueldo de los empleados públicos. Estos aparecen

cuantificados anualmente en la LGPE. Por lo tanto es competencia exclusiva de los

poderes públicos fijar la masa salarial global del colectivo. Sí esto se hubiera dispuesto

en la LGPE 2010, el acuerdo salarial habido para desbloquear la negociación colectiva

entre sindicatos y patronal, no se hubiera producido en los términos expuestos en el

mismo. Ésta opción, supone al igual que las otras dos, disminución de la renta

disponible. Sin embargo, no era asumible por el gobierno de izquierdas que teníamos

entonces. Además de por razones ideológicas, porque su ejecución hubiese promovido

una importante revuelta sindical. A fin de cuentas, el partido socialista nació al cobijo

de la UGT, el llamado “sindicato hermano”. El presidente del gobierno tenía la doble

condición de afiliado al partido y al sindicato. Son anécdotas, pero importantes muchas

veces para entender el porqué de ciertas conductas. Razones sin fundamento alguno

económico, llevan a tomar ese tipo de decisiones. Con seguridad ésta última, o sea, la

que consiste en la reducción de la masa salarial en general, hubiera sido la opción más

acertada y más neutral para la economía, habiendo incidido en positivo de forma

directa, en los dos componentes fundamentales que restan posibilidades a la economía

española para generar empleo, que son la productividad del factor trabajo y la

competitividad de las empresas.

El presidente del gobierno reconoció por fin a mediados de febrero del año 2010,

en el Congreso de los Diputados “la gravísima crisis económica”. Menos es nada, ya

32

que sin diagnóstico certero, imposibilidad de tomar decisiones acertadas. Lo digo

porque en cuestiones económicas, ha quedado demostrada la ignorancia del presidente.

Ahora apuestan por el incremento del IVA. El derecho financiero y tributario no era lo

fuerte del insigne mandatario. Ya confundió los conceptos de “regresividad fiscal” y

“progresividad fiscal”. Lógicamente él se apuntó al de progresividad como no podía ser

de otra forma, pero una vez más la Ley de Murphy se puso en práctica y el vaticinio fue

el erróneo. Ese mismo día, Jordi Sevilla responsable económico del PSOE, intentó

suavizar el patinazo espetándole a que eso se aprende en dos tardes. Pero no se puede

esperar más de quién equiparó progresividad fiscal con el contenido de su única política

económica posible, consistente en el aumento del gasto público, como panacea en

defensa de los más débiles. El desajuste producido fundamentalmente por ese

desmesurado incremento, es el que condiciona en gran parte la recuperación, la

generación de riqueza y por ende la creación de empleo, posibilitando ello la reducción

de una las partidas que más desequilibran las finanzas públicas: la prestación de

desempleo.

6.3. El salario de configuración legal y las distorsiones del mercado.

A 641.4 € ascendía el salario mínimo interprofesional para el año 2012, que

suponía prorrogar en su cuantía el de 2011. Las dos primeras medidas de impacto

económico tomadas por el Gobierno fueron, la congelación del importe del salario

mínimo interprofesional y la de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y

financiera para la corrección del déficit público, por la que se prorrogaban los

Presupuestos del Estado de manera transitoria. Las dos medidas se han formalizado en

sendas normas. Esta última aparece recogida en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de

diciembre, con la imperiosa necesidad de reducción de gastos en 8.900 millones de

euros, acompañado de una subida transitoria de carácter impositiva por importe

estimado de 6.200 millones de euros, con el objetivo de reducir un déficit público que se

situaría en torno al 8%, cuando se terminase de ejecutar el presupuesto para 2011, dos

puntos porcentuales por encima de lo previsto inicialmente. La crítica de la oposición no

se hizo esperar. El argumento esgrimido en el debate parlamentario decía: “hemos

asistido a un gran fraude democrático; el PP ha hecho una enmienda a la totalidad de su

programa porque ocultó que iba a subir los impuestos…que no hay una desviación en la

previsión del déficit, como sostienen los populares. Es, una excusa del PP para aplicar

sus recortes, graves e injustos”. Las razones expuestas partían de una hipótesis falsa. El

déficit del Estado es el consolidado y compuesto por el conjunto de las

Administraciones Públicas. No circunscrito solamente a la Administración General del

Estado. A pesar de ello, la ministra de economía del gobierno socialista en el poder

hasta 2011, mantenía en plena campaña electoral, el cumplimiento del déficit a lo

acordado con la UE y que para el año 2011 se situaría en el 6%. Es por ello, por lo que

el presidente del gobierno entrante a finales de 2011, gobierno de derechas, en su

discurso de investidura, justificó sus primeras medidas económicas, en los recortes

necesarios para el cumplimiento del déficit para el año 2012, hasta situarlo en el 4,4%

del PIB. Ahora, transcurrido dos semanas de gobierno y con toda la información

33

disponible a su alcance, el gobierno hablaba de desvío de la previsión de déficit para

2011, en torno al 2%. Cifra que sólo estará definitivamente cuantificada cuando se dé

por finalizado el ejercicio presupuestario. El propio Jodi Sevilla (ministro del PSOE en

la primera legislatura de Rodríguez zapatero), en el comienzo del último trimestre del

año 2011, preveía un déficit en torno al 7,8%. De Guindos, ministro que se incorporaba

a la cartera de economía en el gobierno del PP a partir de noviembre de 2011, lo

cuantificó en igual período que su homólogo Sevilla, en el 8,2%. Los dos disponían de

buena información, trabajaban entonces en sendas empresas consultoras-auditoras. La

decisión de Rajoy y su “modus operandi” está en principio absolutamente justificada,

introduciendo en el debate dos principios generales de la contratación, desde la época

del Derecho Romano. Con carácter general rige el aforismo “pacta sunt servanda”, es

decir, los contratos hay que cumplirlos en los términos en los que se formalizan. Es

decir, Rajoy enunció su programa sobre la base de dar estricto cumplimiento a los

acuerdos sobre déficit negociado entre Rodríguez Zapatero y la UE. Para ello, en

principio, incidió en la necesidad de rebajar el gasto público, pretendiendo no

incrementar el esfuerzo fiscal, ni la presión fiscal. Sin embargo, ante la situación

encontrada a raíz de las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2011 y

ahora, después de las elecciones generales de noviembre, la situación no se correspondía

con la descrita por los responsables políticos que gobernaron hasta entonces, siendo tan

diferente y distinta la realidad encontrada con la descrita, que de haberse conocido con

anterioridad por el Sr Rajoy, los medios que hubiese previstos al cumplimiento del fin

inequívoco del ajuste del déficit, para cumplir fielmente lo acordado con la UE,

hubieran sido distinto.

Volvamos a la segunda cuestión, la invariabilidad del salario mínimo. En

realidad y siguiendo la ortodoxia económica, su comportamiento no predispone la

congelación, ni mucho menos una subida. En puridad, debía de haberse reducido,

porque deben minorarse las masas salariales, para que se produzca el ajuste de la oferta

y la demanda de trabajo, considerado ahora ésta como factor de la producción. El Real

Decreto 1888/2011, fijó el salario mínimo interprofesional para 2012 en 641,40 euros

mensuales, mismo importe que el vigente a lo largo del año 2011.Para determinar su

cuantía, se han tomado en consideración de forma conjunta todos los factores

contemplados en el artículo 27.1 del ET, “el índice de precios al consumo, la

productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en

la renta nacional y la coyuntura económica general”. La congelación del SMI respondía

al difícil contexto económico del momento, que aconsejaba la adopción de determinadas

políticas salariales durante el año 2012, que pudieran contribuir al objetivo prioritario de

recuperación económica y a la creación de empleo. Esta decisión legislativa de carácter

salarial, va a marcar las pautas de la reforma laboral, fundamentalmente en lo que

concierne al convenio colectivo. Éste sólo debiera predisponer mediante el consiguiente

acuerdo, las masas salariales en el propio ámbito de la toma de decisiones, que no es

otro que el de la empresa. Sólo a esta compete incidir en la adopción de cuantas

medidas sean necesarias para determinar la productividad de los factores de la

producción, que permitan alcanzar altas cotas de competitividad. Sólo así, las empresas

saldrán adelante, crearán riqueza y como consecuencia de ello, generarán empleo. El

orden de los factores ahora descritos, alteraría el producto. Aquí queda claro el

momento de la gallina y el del huevo. Primero, que las empresas funcionen y sobre esa

34

base, se generará empleo en el sector privado, que debiera ser el único que preste

servicios y produzca bienes, que no estén reservados a las Administraciones por así

disponerlo el ordenamiento jurídico vigente, porque es el que nos sacará de la crisis, no

nos olvidemos.

La dependencia europea de la política monetaria, supone que tan sólo nos quede

una posibilidad cierta y real de política económica interna. Aquellas acciones

legislativas de naturaleza fiscal y laboral que marquen y definan con claridad el

aumento de la productividad del factor trabajo. Lo que sólo es posible en el corto plazo,

reducción la masa salarial o en su caso, incrementando el tiempo de prestación del

servicio, para hacer más competitiva nuestra economía. Esta es la cuestión, y sólo la

adopción de medidas tendente a ello, debieran ser bienvenidas.

Las palabras emitidas al respecto de la cuestión ahora objeto de debate por

Mónica Oriol, fueron elocuentes, significativas y dignas de ser tenidas en cuenta, a

pesar de su posterior rectificación. Desde que accedió a la presidencia del Círculo de

Empresarios he sido un fiel lector de sus artículos. Con toda seguridad sus

apreciaciones, diagnósticos y soluciones a los problemas que arrastra la economía

española han sido ejemplares. Ha sido valiente y como dice el refrán “el que tiene boca

se equivoca”. La equivocación debe ser considerada como mera cuestión formal, nunca

una cuestión de fondo del asunto propuesto. Por eso confío en que siga en su particular

cruzada, porque si hay que esperar a que otros representantes empresariales, propongan

sensateces como las que habitualmente manifiesta la Sra. Oriol, se nos puede hacer

eterna la espera. La presidenta del Círculo de Empresarios, admitió que se equivocó en

su alocución, en un foro de economía y empresa, en donde pedía rebajar el salario

mínimo a los jóvenes sin formación. Afirmó que actualmente hay un millón de

personas “con cero cualificación” y un salario mínimo, a quienes las empresas están

obligadas a pagar “aunque no valgan para nada”. A continuación y visto el follón

originado manifestó: “me equivoqué en la manera en que me expresé. Lo siento y pido

disculpas”. Siguió su justificación manifestando que al hablar de los jóvenes sin

formación, “utilicé una expresión muy poco afortunada, que ha dado lugar a

interpretaciones totalmente contrarias a lo que yo misma pienso”, ya que “todas las

personas tienen dignidad y valía, con independencia de su formación profesional” y

volvió a insistir: “siento haber ocasionado esta situación y pido disculpas a todos los

que haya molestado”. Nadie duda que las expresiones utilizadas no han sido apropiadas,

pero el fondo de la cuestión, el espíritu del contenido de lo manifestado por ella, es

digno de reflexión. Después de todo, llego a la conclusión que en el trasfondo del

debate, dejando de lado la cuestión semántico-lingüística, está absolutamente cargado

de razón. Se refería a la necesaria e imperiosa necesidad de articular un sistema de

formación profesional de naturaleza dual, de similares características al alemán, donde

se compatibiliza trabajo y formación, en el que no rige el salario mínimo. A fecha de

hoy en Alemania no existe dicho concepto y nadie duda de la eficacia, eficiencia,

productividad de la economía germana y de los parabienes que recibe la misma desde

una perspectiva social. La crisis económica alemana de comienzos del milenio, fue

posible superarla en parte, por las políticas de impulso económico propuestas por la

socialdemocracia alemana del SPD, siendo canciller Schroeder, quien impulsó los “mini

jobs” y solventó uno de los principales males que padecía dicha economía, con

abultadas tasas de desempleo de los jóvenes teutones.

35

7. La negociación colectiva, ámbito natural de la gestión de la productividad.

7.1. Una alternativa razonable a lo que venía existiendo hasta 2012.

Todos los españoles tienen el deber de trabajar y derecho al trabajo. Además,

un altísimo porcentaje de la población obtiene las rentas necesarias para vivir del

trabajo, bien por cuenta propia o ajena. De igual forma, el reconocimiento de la libertad

de empresa lleva aparejado la garantía de los poderes públicos que garantizan y

protegen su ejercicio, impidiendo la existencia de obstáculos para su ejercicio. Subyace

en el fondo, la necesidad de conciliar los derechos antitéticos de las partes contratantes

del contrato de trabajo. La negociación colectiva en España, por su especial naturaleza

jurídica, se convierte en el centro de producción normativa que podría posibilitar hacer

realidad los derechos reconocidos en sendos artículos constitucionales, el 35 y el 38. Lo

acontecido hasta 2012, sobre todo desde la existencia del euro, es que el marco jurídico

regulador de la negociación colectiva ha lesionado gravemente la productividad y

competitividad de la economía española, por cuanto ha supuesto un freno a la creación

de empleo y a la creación de empresas.

El modelo de relaciones laborales vigente cuando se desencadena la crisis estaba

más que agotado y requería su reforma inmediata. Se precisa adecuarlo, para un

funcionamiento realmente eficaz y eficiente que posibilite la consecución real del pleno

empleo. Éste no puede quedarse en pretensiones abstracta, carente de consistencia

veraz, que llenan de contenido y poco más, los mensajes populistas de muchos políticos,

guiados por un voluntarismo que roza el esperpento de las fantasías y de la propia

concepción peronista de la política. Sólo con empleo para todos, el Estado del bienestar

será posible. Renunciar a ello sería una hecatombe social y acercarse a la situación de

pleno empleo es el requisito “sine qua non” para hacerlo realidad. La negociación

colectiva como instrumento, se materializa en el convenio colectivo, que en el

ordenamiento jurídico español es norma de derecho objetivo. Por la especial

idiosincrasia de las fuentes aplicativas de la normativa laboral, el convenio es la norma

que se encuentra en la base de la pirámide normativa, por así exigirlo el cumplimiento

del principio de norma mínima. De igual forma, a la hora de su aplicación, es la norma

que regula en la práctica las condiciones de trabajo, por aplicación del principio de la

norma más favorable.

En España, la aplicación de los convenios colectivos tiene mayor trascendencia

que en otros países de nuestro entorno, por una serie de circunstancias. En primer lugar,

los convenios colectivos tienen eficacia general o “erga omnes”. Se aplican por lo tanto

a todos los que conforman su ámbito objetivo de aplicación. Esto, a diferencia de lo que

sucede en otros países, cuyos convenios son de eficacia limitada. En segundo lugar, es

tradicional la existencia de un sinfín de convenios sectoriales de ámbito provincial. Al

pactarse habitualmente lo convenios colectivos en España, sobre la base de que lo

convenido va tener la condición de máximo, aunque no de derecho, pero sí de facto, se

36

limita en la práctica la posibilidad del contrato como fuente de obligaciones entre las

partes contratantes, en atención a las circunstancias individuales de cada trabajador. Es

decir, las condiciones que determinan la productividad del factor trabajo, aparecen y son

de aplicación directa y casi de manera exclusiva, las recogidas en el convenio colectivo.

La consecuencia de todo ello, es que salvo excepciones, el clausulado de los contratos

de trabajo es una constante remisión al clausulado del convenio colectivo.

La Ley 3/2012, opera una auténtica revolución en el Título III del ET. Tres

cuestiones capitales al respecto: 1. La prioridad aplicativa del convenio de empresa; 2.

Salvo pacto en contrario, la ultra actividad del contenido normativo del convenio

denunciado, se prorroga hasta un año desde la denuncia del mismo; 3. El descuelgue

opera ahora en un ámbito que excede a las masas salariales, ya que se integran en su

ámbito de aplicación, todas aquellas cuestiones con incidencia directa en la

productividad del factor trabajo. La prioridad del convenio de empresa tiene carácter

indisponible, conforme a lo dispuesto en artículo 84.2 último párrafo, que establece al

efecto que “los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no

podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”. Esta prioridad

aplicativa se limita a los conceptos que inciden de manera directa en la gestión de la

productividad del factor de producción. De tal modo que la regulación de las

condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier

momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad

aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las

siguientes materias: 1. La cuantía del salario base y de los complementos salariales,

incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. 2. El abono o la

compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a

turnos. 3. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a

turnos y la planificación anual de las vacaciones. 4. La adaptación al ámbito de la

empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. 5. La adaptación de

los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a

los convenios de empresa. 6. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida

laboral, familiar y personal. 7. Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios

colectivos a que se refiere el artículo 83.2. Continua diciendo el artículo, que igual

prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de

empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o

productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

La escasa cultura española en materia de negociación colectiva circunscrita al

ámbito de las empresas, va a suponer durante un tiempo una escasa aplicación del

convenio de empresa. Sólo, cuando en los diferentes sectores de la actividad, su

existencia determine con claridad una posición competitiva que difiera ostensiblemente

con la del resto de empresas que no dispongan de él, será el momento en el que se

generalizará. Una vez más, las condiciones del mercado van a ser determinantes en

poner en marcha definitivamente una institución.

La otra cuestión que imposibilitaba la adecuación permanente de la norma

aplicable a las exigencias exógenas y endógenas que cada empresa pudiera presentar,

teniendo en cuenta el peculiar contexto en el que cada una de ellas se desenvuelve, era

el de la ultra actividad. Todo parecía indicar que la cuestión había sido resuelta, en los

37

términos que con toda claridad determina el artículo 86 del ET. De tal modo que su

apartado 3) dice que “la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y

concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido

en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio

colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas

convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un

convenio decaerán a partir de su denuncia. Transcurrido un año desde la denuncia del

convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo

arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el

convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. A pesar de la claridad

de las palabras que conforman el contenido mencionado, primero la Audiencia Nacional

y luego ratificado por el Tribunal Supremo, han dispuesto al respecto de manera

ostensiblemente diferente a la literalidad del precepto. De tal modo ha sido interpretado,

que transcurrido el año del vencimiento del convenio colectivo por expiración del

término, sí no se ha negociado un nuevo convenio colectivo, el clausulado normativo

del que expira, pasa a contractualizarse, aunque ésta opera según el Tribunal Supremo,

desde el momento mismo en el que se creó la relación jurídica laboral y por ende queda

incorporado al contrato de trabajo, como cláusulas del mismo. Así, el trabajador que

prestó servicios durante el ámbito de vigencia de ese convenio, va a seguir

beneficiándose de esas condiciones. Antes, durante la vigencia del convenio, lo hacía

como norma de derecho objetivo que regulaba sus condiciones de trabajo, ahora como

fuente de obligaciones que igualmente las regulan desde el ámbito de las cláusulas del

contrato de trabajo. La sentencia anunciada es de 22 de diciembre de 2014 y sigue

declarando que “…Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese

sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la

vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las

limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han

desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa

malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente

a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar

en este momento”. Entiendo absolutamente desacertada la posición adoptada por el

tribunal, que contraviene la literalidad del precepto y sobre todo, contradice el espíritu

que conforma la reforma laboral operada a partir de la Ley 3/2012. Tan es así, que la

sentencia anterior “resuelve” un problema, pero, puede que haya creado otros. Así por

ejemplo, el artículo 82.4 del ET, manifiesta que “el convenio colectivo que sucede a uno

anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se

aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio”. La pregunta que surge entre

otras muchas es ¿qué ocurrirá sí el clausulado del anterior convenio, que pudo renovarse

antes del año desde que fue denunciado, ha supuesto la contractualización de su

clausulado y con posterioridad al año se negocia otro, con condiciones inferiores al

propio contenido de las clausulas? Entre las muchas respuestas que pudieran darse, está

¿sí la adaptación del clausulado del contrato al del nuevo convenio, debe operar

iniciando el procedimiento del artículo 41 del ET, o bien opera automáticamente, a

pesar de haberse producido esa incorporación, en cuyo caso la misma tendría eficacia

temporalmente limitada al tiempo necesario, para que opere un nuevo convenio

colectivo? En fin, son interrogantes que aún no han quedado resuelto. No obstante lo

dicho, sí lo importante es la necesidad de que las empresas se adecuen a las condiciones

38

que de manera cambiante exige el mercado, debiera posibilitarse una negociación

colectiva, que de verdad se adecúe a las circunstancias de cada empresa. De esta forma

se eliminan los obstáculos o barreras, que en la práctica real supone muchas veces el

clausulado de los convenios colectivos, que apartan del mercado a un importante

número de trabajadores y empresarios, que son excluidos por mor del propio convenio

aplicable. Otra opción sería negociar un convenio colectivo, advirtiendo en el

clausulado continuas remisiones al contenido de los contratos, lo que supondría la

desaparición de los obstáculos que impiden la entrada en el mercado, de los que aún no

han podido acceder y se respetan los derechos adquiridos de los que ya están. Dicha

posibilidad ha sido ya puesta en práctica y al final se entendió viable, no antes con

negativas a su utilización, como son las dobles listas de masas salariales en un mismo

convenio. Se ha de ser consciente de que las decisiones que se tomen al respecto, deben

respetar el espíritu de la reforma, que encuentra en el interés general, la causa de la

misma nunca mejor dicho y no la de los que ya están trabajando, comprensivos de una

parte del todo.

La Audiencia Nacional en una sentencia del grupo de empresas de

Hidroeléctrica del Cantábrico, admitía y utilizaba el término de la contractualización de

parte del contenido del antiguo convenio, que había operado por mor de la propia

negociación colectiva. Esa sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo

recientemente. El Supremo se irroga ahora potestades propias del legislativo, y viene a

decir que el convenio colectivo tiene naturaleza jurídica contractual, incorporándose su

contenido al contrato de trabajo desde el mismo momento de su existencia. Creo que

aquí algo falla, resucitemos a Montesquieu y démosle larga vida. Ello denota que

España tiene muchos problemas y este es uno más, que incide en las propias entrañas

del sistema democrático. La usurpación de funciones entre poderes del Estado, es

práctica habitual y desde luego nada conveniente. Lo dijo lustros atrás Alfonso Guerra,

cuando alzó la voz para manifestar que Montesquieu había muerto. Han sido constantes

las manifestaciones que consideran que el ejecutivo invade el poder judicial. Quizás, la

simple propuesta programática del PP del cambio de modelo para la elección de vocales

del Poder Judicial, hubiera representado un hito importante en la necesaria transparencia

que todos los españoles demandamos: la elección de sus componentes por y entre sus

propios miembros. Ahora, con la decisión del Tribunal Supremo de “interpretar” el

artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, la invasión se produce en sentido contrario.

El judicial invadiendo las funciones propias del poder legislativo. Es cierto que la

norma nada dice de lo que ocurrirá sí en el sector de la actividad de la empresa no existe

convenio de ámbito superior al que ha expirado, en cuyo caso y por aplicación de lo

dispuesto en el artículo 3, rige el propio sistema de fuentes existentes, es decir, en

última instancia regiría el propio Estatuto de los Trabajadores y normas estatales

reglamentarias de desarrollo. Con toda seguridad ha sido una defectuosa concepción de

la reforma por parte del legislador, que al igual que ocurre en Francia, en caso similar

sólo se contractualizan las condiciones salariales existentes en el momento, en el que se

da por finiquitado el convenio colectivo, no así el resto de condiciones de trabajo.

7.2. Gran reforma y punto de inflexión definitivo en la búsqueda del equilibrio en

el mercado de trabajo: el nuevo Título III del Estatuto de los Trabajadores.

39

El artículo 37 de la CE establece que la ley garantizará el derecho a la

negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Ese derecho

constitucional a la negociación colectiva se proyecta sobre la ordenación de las

relaciones de trabajo, sin limitarse a la mera fijación de las condiciones de trabajo. El

concepto de fuerza vinculante de los convenios colectivos, nos lleva a la condición de

fuente del derecho del convenio colectivo, en los términos establecidos en el artículo 3

del ET, en cuya virtud su contenido normativo se impone a las relaciones laborales de

carácter individual, de manera automática y sin necesitar de la utilización de técnicas de

contractualización para que ello opere como tal.

Dejando claro que el derecho a la negociación colectiva es un derecho

constitucional, el TC en repetidas ocasiones ha resuelto que el convenio colectivo tiene

que respetar la Ley, lo contrario supondría infracción al principio de norma mínima y

por ende al esquema de fuentes del Derecho del trabajo, conforme a lo dispuesto en el

artículo 3 del ET. De ahí el Auto del TC que inadmitió la cuestión de

inconstitucionalidad planteada por la Sala Social de la AN, contra el RD-Ley 8/2010,

que adopta medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Con criterios

similares se ha pronunciado el TS, entre otras, en Sentencia de 13-6-2012. Lo que viene

a indicarnos sin género de dudas, que el contenido de los convenios colectivos deben

cumplir las normas superiores en rango, considerando al efecto la pirámide que se

instituye como fuentes del Derecho del trabajo, desde una perspectiva estática de las

mismas y que se basan en el principio de general aplicación del principio de norma

mínima. Es elocuente al efecto, lo dispuesto para la negociación colectiva de los

empleados públicos sujetos al Derecho del trabajo, que se regirá por la legislación

laboral de carácter general, sin perjuicio del articulado comprensivo del Capítulo IV de

la Ley 7/2007, cuyo artículo 32 dispone que “…expresamente le son de aplicación”.

Con posterioridad, por RD-Ley 20/2012, se introduce un segundo párrafo al referido

artículo 32, que ya existía en la propia Ley 7/2007, concretamente en su artículo 38.10,

para el caso de Pactos y Acuerdos de los funcionarios públicos, que manifiesta que “se

garantizará el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al

personal laboral, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público

derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de

gobierno de las administraciones públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de

convenios colectivos y acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para

salvaguardar el interés público”. Esto debe conectarse con lo dispuesto en la disposición

adicional segunda del RD-Ley 20/2012, que determina que situaciones deben

considerarse excepcionales y cuales causas son calificadas como graves para el interés

públicos, estableciendo la disposición referida al efecto que “se entenderá que concurre

causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias

económicas cuando las administraciones públicas deban adoptar medidas o planes de

ajustes, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico-financiero para

asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público”. Curiosamente

la Sentencia del TS de 28-9-2011, limitó exclusivamente el ámbito aplicativo del

artículo 38.10 de la Ley 7/2007, al personal sujeto a derecho administrativo, no al

personal laboral de las administraciones públicas y por ende sujetos al Derecho del

trabajo. Lo cual, no casa bien con el esquema de fuentes del Derecho del trabajo y el

40

principio de norma mínima. La disfunción ha sido finalmente resuelta en los términos

antes dispuesto.

La reforma capital del ordenamiento laboral, ha venido con la Ley 3/2012 y muy

especialmente la que afecta al Título III del ET. Así la modificación de condiciones de

trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del ET, se reconducen al apartado

3 del Artículo 82. En materia de negociación colectiva se prevé la posibilidad de

descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, dándose prioridad al convenio

colectivo de empresa y se regula el régimen de ultra actividad de los convenios

colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de

procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para

adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa.

También y en orden a facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones

de trabajo a la productividad y competitividad empresarial, la Ley 3/2012 incorpora una

modificación del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no

solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje

canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u

órganos similares de las Comunidades Autónomas. Se trata, en todo caso, de órganos

tripartitos y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales y empresariales,

junto con la de la Administración, cuya intervención se justifica también en la necesidad

de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad, conforme al

mandato recogido en el artículo 38 CE.

Desde la Ley 35/2010, pasando por el RD-Ley 7/2011, también pretendieron

incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al

convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios, en una serie de materias que se

entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. Pero, en

el fondo esa reforma tenía un alcance más que limitado, ya que la descentralización de

la negociación colectiva se dejó en manos de los convenios estatales o autonómicos,

pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. A corregir esa nueva distorsión para hacer

realidad, el acercamiento al nivel empresarial, de la auténtica posibilidad de gestión de

cuantos factores inciden en la productividad del factor trabajo y que solo en ese ámbito

debieran dilucidarse, si las partes así lo contemplan, ha venido una buena parte del

contenido de la Ley 3/2012. La novedad que ahora se incorpora va encaminada,

precisamente, a garantizar dicha descentralización convencional en aras a facilitar una

negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la

realidad de las empresas y de sus trabajadores.

Y por último, dentro del contenido reformador de la Ley 3/2012, y con el fin de

procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los

cambiantes escenarios económicos y organizativos, se introducen cambios respecto a la

aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar

que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de

denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y

que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Y para cuando ello

no resulte posible, se pretende evitar una “petrificación” de las condiciones de trabajo

pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante

una limitación temporal de la ultra actividad del convenio a un año. A tal efecto hemos

manifestado con anterioridad que la AN en una sentencia del grupo de empresas de

Hidroeléctrica del Cantábrico, admitía y utilizaba el término de la contractualización de

41

parte del contenido del antiguo convenio, que había operado por mor de la propia

negociación colectiva. Esa sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo

recientemente. Dadas las circunstancias y la clara contravención del espíritu de la

reforma dispuesta de manera inequívoca en la exposición de motivos, el legislador

debiera limitar esa llamada “contractualización”, en la forma dispuesta en Francia, que

queda circunscrita exclusivamente a la masa salarial recogida en el convenio para cada

categoría profesional. Posibilitando su modificación en cualquier caso por la vía del

artículo 41 del ET.

8. El mercado de trabajo.

8.1. Un primer intento de reforma y cuestiones de “lege ferenda”.

Planteémoslo bien como cuestión de “lege ferenda”, para terminar describiendo

el modelo actual. A principio de 2010, de las ocho cuestiones propuestas en el borrador

del gobierno sobre el mercado laboral, se redujeron a cinco cuando se elevó a su

tramitación como proyecto de ley, la reforma laboral que se materializaría con la

promulgación de la Ley 35/2010. Mencionaré las cuatro que a mi juicio son de capital

importancia. Para ello me he recreado en la lectura del Boletín Económico del Banco de

España, que en materia de empleo-desempleo se remite al artículo sobre “Fluctuaciones

del empleo en un mercado de trabajo con contratación dual”. Amén de ello, las

declaraciones que de forma permanente y constante hacía el gobernador del Banco de

España en la primavera de 2010, sobre la imperiosa necesidad de reforma del mercado

laboral, por las consecuencias que el desempleo existente en España, podría acabar

teniendo en el sistema financiero y se externalice a modo de colapso o en forma

sistémica, como en su día se predijo del sistema financiero público, conformado por una

importante parte de las cajas de ahorro entonces existentes. Fernández Ordoñez, decía

que el paro era la mayor amenaza de la banca, porque se traduce en mayor morosidad,

menor negocio para ésta, causa directa del desmesurado endeudamiento público, siendo

su consecuencia inmediata, el encarecimiento del crédito. Está claro que el mercado de

trabajo exigía sin demora una reforma urgente e inaplazable, aunque simplemente fuere

por las connotaciones negativas que producirían en el mismo. Aunque los problemas

que su defectuoso funcionamiento tienen en una parte importante de la ciudadanía

española, son lo suficiente grave, como para que opere “per sé”, sin necesidad de

condicionarla a los problemas que producen en otros sectores. Sin embargo, desde la

óptica legislativa, las propuestas que a continuación expongo, no suponen ni mucho

menos, un cambio radical con el entonces ordenamiento jurídico laboral del momento.

Puede ser definido como un nuevo parche, que en absoluto será un mecanismo

definitivo para encauzar la senda del equilibrio del mercado de trabajo. Estas cuatro

propuestas fueron:

1. Contrato de trabajo a tiempo completo e indefinido. La Disposición Adicional

Primera de la Ley 12/2001, regula el contrato indefinido para el fomento de la

contratación indefinida, Disposición que ha tenido retoques legislativos en 2006 en

relación con la extinción del contrato por causas objetivas. La reforma deseable debiera

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haber sido sin más, a la ampliación del ámbito subjetivo del contrato, que en principio

estaba vedado a trabajadores mayores de 30 y menores de 45 años. Además debieran

suprimirse cualquier restricción de carácter objetivo en su utilización. De tal forma que

debiera ser el contrato indefinido que se regulase en el ET. El despido disciplinario

debió suponer ya una indemnización de 33 días de salarios por año de servicios y un

máximo de 18 meses. A continuación vi conveniente que los seis meses de

indemnización hasta alcanzar los 24, sean susceptibles de obtenerlos por capitalización

de la prestación de desempleo, minorando en el tiempo la propia prestación

contributiva, según la actual dinámica que la misma tiene.

2. Clarificación de las causas del despido colectivo y conocimiento en cualquier caso

de los mismos por los órganos de lo social de la jurisdicción. Los artículos 51 y 52.c del

ET, enuncian desde antaño las causas que deben ser invocadas en un procedimiento de

esa naturaleza. Sin embargo, debió legislarse para clarificar la justificación de la causa

económica, ya que era absurdo exigir pérdidas contables durante dos años. La inmensa

mayoría de las empresas con un desequilibrio contable de esa naturaleza y por ese

tiempo, está ya abocada al cierre. De igual forma, la conjunción de las otras tres causas,

productivas, organizativas y técnicas, exigen tener como finalidad superar las

dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición

competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor

organización de los recursos. Esto que parece claro y evidente, tiene en la práctica poca

consistencia por pretenderse por quienes resuelven la mayor parte de las veces, el

acuerdo de las partes para autorizar entonces las extinciones, desvirtuándose de esta

forma la finalidad del propio articulado. Por eso se proponía la reforma procesal de la

institución del expediente de regulación de empleo, cuyo conocimiento competía y

siguió compitiendo a la Autoridad administrativa. Era un clamor de muchos, la

conveniencia de ser asumida la competencia resolutoria por los órganos de la

jurisdicción social, como ya lo hacían con el artículo 52.c del ET.

3. Absentismo. El gobierno insistía entonces, que esta cuestión debe ser traslada al

ámbito del Pacto de Toledo. Sin embargo estimo, que la misma no sólo ha sido debatida

hasta la saciedad dentro y fuera del mismo, sino que la previsible y deseable reforma se

encuentra redactada en el ámbito de la propia Ley, desde la promulgación de la Ley

66/1997, si bien es cierto que la operatividad de la misma se deja desde entonces, al

necesario desarrollo reglamentario. La reforma en este caso se refiere al correcto

funcionamiento y adecuado control de la prestación de la incapacidad temporal, que la

comisión sobre el fraude en España de 1994, alertó del desmedido nivel de fraude en

esta prestación. Fue por ello por lo que en 1994, se decide hacer partícipes a las mutas

de accidentes de trabajo de la Seguridad Social, de la gestión económica de dicha

prestación por contingencias comunes, ya que por contingencias profesionales tenían

asumida la competencia desde fecha inmemorial. La susodicha norma ya lo

contemplaba, pero los distintos gobiernos, no han sido capaces de reglamentar la

cuestión, considerando el espíritu y la letra de la Ley, dada la persistente negativa

sindical.

4. Negociación colectiva. Urge la reforma del régimen jurídico de los convenios

colectivos contenidas en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, especialmente en

los artículos 82, 84 y 86, que regula precisamente el concepto y su eficacia, el ámbito

43

aplicativo y la ultra actividad. Así, la pretensión debiera ser que las condiciones de

trabajo de carácter general, puedan ser reguladas por Convenios de ámbito superior al

de la empresa, no así aquellas que atañen directamente a la productividad del factor

trabajo, que deben quedar circunscritas al ámbito propio de la toma de decisiones del

empresario, que es la empresa. Curiosamente ésta última reforma propuesta, ha

tropezado desde siempre con los intereses de “las estructuras internas” de los sindicatos

y de la patronal. Sin embargo esto ha cambiado, al menos formalmente. La CEOE bajo

el lema “Principios y propuestas para recuperar la competitividad, el crecimiento y el

empleo en España”, debatió ya la cuestión y reconsideró en su seno, el error cometido

hasta la fecha de regular el contenido de aquellas cuestiones, que directamente afectan a

la competitividad de las empresas en ámbitos distintos al de la propia empresa.

La reforma última que comenzó con el RDL 3/2012, cuyo contenido pasaría más

tarde a formar parte de la Ley 3/2012, ha sido producto de la presión de los mercados

financieros. La calamitosa situación existente en el momento del traspaso de poderes

después de las elecciones generales de 2011, exigía una reforma que supusiera un punto

de inflexión en la destrucción de empleo primero y en segundo lugar, contenido ese

problema, que supusiera la creación de empleo desde niveles de crecimiento que

superasen el 0,5% del PIB. Lo que suponía un cambio cualitativo y cuantitativo con la

situación existente hasta entonces, ya que en la economía española no se creaba empleo

con tasas de crecimiento inferiores al 2,5%.

Se promulga el texto de la “Reforma Laboral”, circunscrita a las presiones de los

mercados financieros sobre la zona euro, la deuda pública española y las

recomendaciones de la UE (Recomendación del Consejo de 12 de julio de 2011, relativa

al Programa Nacional de Reforma de 2011 de España), que hacían imprescindible

abordar las deficiencias estructurales del mercado laboral español, que permitan iniciar

la recuperación de la economía española y como efecto inmediato, se genere la

confianza necesaria, para que los empresarios realicen nuevas contrataciones y opten

por aplicar medidas de flexibilidad internas, antes que por destruir empleo. A pesar de la

disconformidad frontal de la mayoría de partidos de la oposición política y de los

sindicatos, el gobierno se ha mantenido firme y salvo algún varapalo de naturaleza

jurisdiccional relacionada con la misma, el contenido de la reforma operada en 2012,

debe ser considerada como absolutamente necesaria, aunque insuficiente en algunos

aspectos, básicamente relacionados con el sistema de Seguridad Social, las mutuas y la

prestación de desempleo.

8.2. Una huelga general contra la reforma del mercado de trabajo.

De igual forma que el Real Decreto-Ley 3-2012 se convalidó en el Pleno del

Congreso, con 197 votos a favor, frente a 142 en contra, la huelga general prevista para

el 29 de marzo de 2012, suponía la especial ratificación de la condición de presidente de

Rajoy. No ha habido un presidente del gobierno, con la excepción de Calvo Sotelo,

cuyo mandato también fue excepcional, que no se halla sometido a un paro general. Si

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no fuera porque paralizar el país cuesta aproximadamente unos 7.500 millones de euros,

la anécdota se elevaría sin más al rango de costumbre ancestral, para validar la

condición de presidente del gobierno de España. Digo ancestral porque a juicio de los

sindicatos, “se han arruinado decenios de diálogo social”. El llamado “Diálogo Social”,

de extraordinaria importancia en los albores de la democracia, encumbrado a los altares

con los Pactos de la Moncloa en 1978, por considerarlos decisivos en la conformación y

vertebración de la democracia, han perdido no parte, sino toda su vigencia tal y como se

le conocía hasta la fecha, dado el cambio operado por las circunstancias actuales. Desde

2007 cuando se externaliza la crisis, el “Diálogo Social” ha sido un auténtico diálogo de

sordos, porque la eficacia de su existencia ha brillado por su ausencia. No han sido

capaces los llamados “interlocutores sociales”, también llamados “perceptores de

ingentes sumas de dinero público y poco más”, para poner a disposición del gobierno de

turno, un mínimo esbozo de cuál debería ser la posterior actuación legislativa, para

acometer en profundidad la reforma de la legislación laboral, que posibilitase un

adecuado desenvolvimiento del mercado de trabajo, dada sus carencias estructurales.

España ha vivido ocho huelgas generales en este período democrático. Con

anterioridad vivió otras muchas, quizás la más “curiosa” fue la 1934. La derecha hacía

poco que había ganado las elecciones y el movimiento anarcosindicalista llamó a la

insurrección. La huelga se desarrolló del 8 al 12 de diciembre. Parece que a la izquierda,

cuando la apean del poder, se asfixia y necesita recuperarlo al coste que sea. La historia

se repite una vez más. La derecha llevaba gobernando escasamente dos meses. Desde

hace más de uno, las manifestaciones en las calles son el pan nuestro de cada día y

como guinda dentro de veinte días huelga general. Ésta se anuncia cuando no habían

transcurrido 24 horas de la convalidación por el Congreso por casi 2/3 de sus miembros.

En la convocatoria se aluden a dos conceptos que la justifican para los convocantes: “la

cruel reforma laboral” y “la reforma laboral que no tiene en cuenta el paro”. Veamos. El

Real Decreto-Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha

sido sin duda, como se predica en su Exposición de Motivos y venía anunciándose en el

propio programa electoral que mayoritariamente han votado los españoles, una reforma

de envergadura y como la crisis afecta a los fundamentos mismos de nuestro modelo

socio laboral, los cambios normativos que introduce suponen una reformulación de

aspectos esenciales en la regulación de las instituciones básicas del Derecho del trabajo,

tanto individual como colectivo. Los principales achaque a la reforma por los

sindicatos, se refieran fundamentalmente: 1º. Al ámbito prioritario de carácter

empresarial de la negoción colectiva, lo que desmonta en buena parte la negoción

sectorial, lugar en el que los sindicatos y patronal han decidido el devenir durante años

del empleo. Y con las tasas de paro en 2007, período con mayores posibilidades

históricas para alcanzar una situación de empleo más que aceptable, el desempleo

superaba los dos millones. De ahí la necesidad de modificar radicalmente la estructura

de la negociación colectiva. 2º. La retirada a las autoridades laborales de las

competencias para resolver en vía administrativa los despidos colectivos, dejan a los

sindicatos huérfanos de su principal elemento de presión y de paso exigir, que aquellas

decidiesen sobre estos, sobre la base de la oportunidad política del momento y no

basado en la imperatividad de las causas legales que las normas disponían al respecto.

3º. La reducción del 20% de las subvenciones públicas a los llamados “interlocutores

sociales” para el año 2012 y las posibilidades de acceder en régimen de competencia a

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los cursos de formación a todas las empresas que lo demanden, rompen la situación de

monopolio en la gestión de los mismos.

8.3. La crisis del más representativo y sus repercusiones en el mercado de trabajo.

Otra de las cuestiones que hay que advertir para entender la problemática de la

negociación colectiva, tal y como ha sido diseñada desde los albores del período

democrático, que ha sido en parte la culpable de los desequilibrios del mercado de

trabajo español y por ende, uno de los impedimentos para alcanzar niveles aceptables de

empleo, cercanos al desempleo friccional, ha sido el sistema monopolístico de

relaciones industriales, diseñado por nuestra legislación y amparado por la doctrina del

constitucional, configurado en torno a tres organizaciones: CEOE, UGT y CC.OO. Las

tres confederaciones mayoritarias son admitidas en los órganos colegiados de diversos

entes públicos, que inciden en ámbitos sociales y económicos. La labor de éstos en

aquellos, no dejan huella alguna en la gestión de los servicios, pero sí les va a

proporcionar información de primera mano, amén de importantes beneficios

económicos por la participación en los mismos. El sistema así diseñado, suponía la

derogación del que había existido hasta la promulgación del ET, circunscrito

básicamente a la participación de los trabajadores en los consejos de administración de

las empresas, previsión que venía contenida en la Ley 41/1962.

La LOLS buscó de forma decidida el sistema monopolista, consolidando así la

posición de los dos sindicatos mayoritarios, dejando a los minoritarios, incluidos la

CNT y su dilatada historia, postergado al mayor de los ostracismos. Sin embargo, se

observa desde 1980 una constante desmovilización que se fundamenta y acredita en el

número de afiliados en torno a un 12%. Se le achacan tres tipos de debilidades:

ideológicas, organizativas y financieras. Ésta última debido a las exiguas cuotas de los

afiliados, lo que supone cada vez más una mayor dependencia de fuentes de

financiación ajenas de carácter público, ya que la estructura de esos sindicatos, no se

adecuan a sus posibilidades naturales de autofinanciación, sino que se exceden con

mucho, viviendo por encima de sus posibilidades.

La noción de organizaciones patronales más representativas, fue introducida en

nuestro ordenamiento en 1978, en paralelo con la noción de sindicato más

representativo. Se promulgaron una serie de Reales Decretos que otorgaron a unos y

otros el derecho a integrarse en los órganos rectores de determinados entes públicos de

carácter socioeconómico. De igual forma que en la LOLS para los sindicatos, la mayor

representatividad de las patronales se recoge en la Disposición Adicional 6ª del ET.

Según ésta, se entenderán que gozan de esta capacidad representativa, las asociaciones

empresariales que cuenten con el 10% o más de las empresas y trabajadores en el

ámbito estatal o el 15% en el ámbito de una comunidad autónoma. A pesar de lo dicho,

no existe en la práctica un sistema específico de imputación de porcentajes, ya que no se

suelen convocar oficialmente elecciones a representantes de empresarios. Hasta la

46

fecha, la posición de organización patronal más representativa, la viene asumiendo en

nuestro país la CEOE, no habiéndose cuestionado su representatividad hasta la fecha.

A pesar de lo dicho, dos cuestiones trastocan el “status quo” existente hasta la

fecha. Desde la órbita sindical, el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de

2012, posibilita ahora la participación en ciertos órganos de participación, a sindicatos

que no ostenten la mayor representatividad, como se exigía hasta ahora, sino que abre la

puerta también a sindicatos con “relevante” implantación sindical. La sentencia

determina que la posición privilegiada de los sindicatos más representativos, se refiere

exclusivamente a la representación institucional, pero no puede extenderse a otros

ámbitos, ya que en caso contrario perjudicaría el necesario y aconsejable pluralismo

sindical. Sin cuestionar la sentencia el criterio de la mayor representatividad, ello no es

óbice para exigir la prevalencia del criterio de la proporcionalidad. En el fondo, lo que

el TS ha venido a delimitar son los conceptos de “mayor representatividad”, “mayor

implantación sindical” y “organizaciones sindicales relevantes”. Y es esto una cuestión

de debate recurrente en las instancias judiciales, porque la LOLS reconoce la

posibilidad de adquirir en la práctica, las mismas capacidades que los denominados más

representativos a los sindicatos minoritarios o de ámbito limitado a niveles más

pequeños del estatal o del de comunidad autónoma. Así y desde la propia dicción de la

Ley, la representatividad de un sindicato que tiene más de un 10% de representantes de

personal en un determinado ámbito, adquiere la condición de “sindicato representativo”

en ese ámbito. Lo que prueba de forma indubitada la inclinación del ordenamiento

español por el concurso de una pluralidad sindical en lugar del apoyo excluyente y

explícito a los mayoritarios.

La problemática que ahora subyace en la patronal “más representativa” se

circunscribe al ámbito de la negociación colectiva. Ésta viene a admitir ahora de forma

expresa que su “mayor representatividad” a la hora de la negociación colectiva, no tiene

siempre la legitimidad que exige el título III del Estatuto de los Trabajadores, en los

diferentes ámbitos de negociación. Hay que señalar una importante diferencia de trato

por la ley, a sindicatos y patronal a la hora de la negociación colectiva. Así, los

sindicatos más representativos por mor de la LOLS, se presume respecto de ellos, con

carácter general en cualquier sector de la actividad, la mayor representatividad por

irradiación. No ocurre lo mismo con las organizaciones empresariales, a las que se les

exige la acreditación de los porcentajes establecidos en el artículo 87.3 del ET. Hay que

hacer una sutil diferencia, para centrar el problema ahora planteado. La CEOE como

organización de carácter nacional es reconocida, como efectivamente lo es, como

organización más representativa de los intereses de los empresarios a nivel del Estado

español. Otra cosa es que las federaciones y demás delegaciones que en ella se integran

de carácter territorial y sectorial, tengan ese reconocimiento del más representativo en

sus respectivos ámbitos. Muchas no llegan al 10% de la representación del doble ámbito

que la Ley exige. Ni representan el 10% de los empresarios, ni estos asumen el 10% de

los trabajadores en el ámbito de negociación colectiva correspondiente. Por lo que hay

que concluir y así lo dicen fuentes de la propia CEOE al reconocer como dificultad en

ocasiones insalvables, la existencia un problema de conformación de las unidades de

negociación de ciertos convenios de ámbitos sectoriales en relación con su legitimación,

en cuanto que proponen la concesión a federaciones dependiente de ella, la necesaria

legitimidad para negociar convenios en su ámbito correspondiente, mediante la

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consideración de la representatividad por notoriedad, supliendo de esta forma la

carencia existente al efecto y que ha sido fundamento de otra sentencia del Tribunal

Supremo que anuló por poner un ejemplo, el XXIII convenio colectivo marco de las

oficinas de farmacia, como acuerdo de eficacia general para todo el sector.

Pues bien, esta atemperación del concepto del más representativo y sus

implicaciones de naturaleza institucional, que se ha ido larvando durante la crisis, a

pesar del intento desesperado por el último gobierno de Rodríguez Zapatero, de

apuntalar en lo posible las competencias sindicales en el ámbito de la negociación

colectiva y ello a pesar de ser un clamor en instancias nacionales como internacionales,

para la prevalencia del convenio de empresa. Relacionado con la negociació0n colectiva

se había promulgado el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes por el que se

reforma la negociación colectiva. Sin embargo, la auténtica y revolucionaria reforma

vino de la mano de la Ley 3/2012, ya con el nuevo gobierno entrante a finales de 2011.

En este caso no se esperó ni mucho menos a que los “interlocutores” le dieran hecho el

trabajo al gobierno de turno, como acostumbraban desde antaño. Todo lo contrario.

Ahora las cosas se hicieron realmente pensando en los intereses generales y no

en los de unos pocos. No puedo compartir la queja sindical, que alude al secretismo con

el que actuó el gobierno, invocando para ello el artículo 131 CE. Quizás sea, la falta de

costumbre del que fuera durante siete años, el llamado “Vicepresidente Cuarto del

Gobierno”, el secretario general de la UGT y al que nadie le rechistaba y que nada se

hacía sin su beneplácito. La acusación cae por su propio peso, ya que el gobierno había

escuchado en todo momento a los llamados Interlocutores Sociales, entre otras cosas

porque se publicaba en el B.O.E. a primero del mes de marzo de 2012, el II Acuerdo

para el Empleo y la Negoción Colectiva 2012-2014. Éste, en absoluto colmaba las

aspiraciones de un gobierno, que debe velar por los intereses de los que trabajan y de los

que no lo hacen. España ha destruido más empleo y más rápidamente, que las

principales economías europeas. Los datos de la EPA correspondiente al último

trimestre del año 2011 describe bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600

personas, La tasa de desempleo se situaba en el 22,85%.

8.4. Absentismo.

Muchas empresas han expuesto a lo largo de los años la problemática que sufren

y las dificultades de gestión que les ocasiona el absentismo de sus trabajadores. Más de

una empresa de las conocidas por todos, norteamericana para más señas, justificó su

cierre entre otras cosas por la tasa de absentismo, que ascendió el mes en el que se

decidió su cierre llegó al 18%. El absentismo tiene múltiples causas, pero la más

habitual y la que deja en condiciones de desprotección a las empresas, es la relacionada

con la incapacidad temporal. Esto era habitual hasta la llegada de la crisis y desde luego

no era nuevo. Ya lo dijo la Comisión anti fraude que en el año 1994 dictaminó, que el

fraude en la prestación de la incapacidad laboral transitoria era uno de los mayores

escarnios, que en aquel entonces ya ascendía a más de medio billón de pesetas.

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Ante este problema ¿qué hacer? La cuestión tiene una sola respuesta, la reforma

de la norma que regula la susodicha prestación de Seguridad Social. Ésta comenzaba en

el año 1994 y afectaba de lleno a la prestación como tal, que además sufrió hasta un

cambio de denominación, pasando de llamarse incapacidad laboral transitoria a

incapacidad temporal. Pero no sólo fueron cuestiones semánticas. Se modificó

sustancialmente su régimen jurídico y su régimen de gestión y funcionamiento. Es aquí

donde debiera exigirse completar la reforma para hacerla realmente viable. En aquel

entonces y desde la perspectiva de la financiación y gestión, la reforma se fundamentó

en dos hitos. 1. Los empresarios asumían la prestación y por lo tanto el pago de la

misma directamente, cuando el origen del riesgo cubierto tenía carácter común. Esto

supone que el empresario se hace cargo del 60% de la prestación por contingencias

comunes, desde el cuarto día al décimo quinto ambos inclusive. Amén de complementar

la diferencia hasta el porcentaje que se disponga, si el convenio colectivo así lo

determina, a través de la llamada seguridad social voluntaria. A ello hay que añadir que

el empresario sigue cotizando por el trabajador en baja, suponiendo ello

aproximadamente un 32% de la base de la cotización, de promedio y con carácter

general. 2. A los empresarios se les permitió entonces, año 1994, la cobertura de la

incapacidad temporal por contingencias comunes en las mutuas de accidentes de trabajo

(las contingencias profesionales ya lo asumían desde hacía casi cien años).

Descrito el apartado primero, entenderemos con claridad que el absentismo es un

elemento determinante del concepto de productividad del factor trabajo y por ende del

concepto de competitividad de las empresas, dado el componente de gasto que subyace

en ello. Pero además, si es mal utilizado, termina siendo un arma letal contra la

empresa, contra el sistema de la Seguridad Social (que financia la prestación desde el

día décimo sexto en adelante, cuando el origen del riesgo es común y desde el día

siguiente al hecho causante, cuando el origen es profesional) y contra la sociedad,

cuando de lo que se trata es la prestación de un servicio público.

El segundo hito consistía en permitir la cobertura de las contingencias de

incapacidad temporal por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales de la seguridad Social. A pesar de la oposición sindical se llevó a cabo la

posibilidad que consistía en el derecho del empresario de elegir para la cobertura de la

indicada contingencia, entre la entidad gestora de la Seguridad Social o la mutua. Sin

embargo, la reforma no se llevó hasta sus últimas consecuencias y como cosa hecha a

medias, no ha podido dar los resultados en su día esperados. En 2014 se intentó

enmendar el entuerto y a tal efecto se promulgaba la Ley 35/2014, de 26 de diciembre,

por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en

relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Con anterioridad a ésta, las

competencias y facultades que la legislación actual otorgaba a las mutuas, en lo

concerniente al control y fiscalización de la prestación por incapacidad temporal

derivada de contingencias comunes, distan aún de las actualmente otorgadas por nuestro

ordenamiento a las entidades gestoras de la Seguridad Social, si bien existe una

equiparación formal de facultades, éstas no serán equiparadas realmente, en tanto no se

produzca el exigido desarrollo reglamentario, tal como establecían las distintas leyes,

que se han sucedido en el tiempo, modificando la LGSS. El procedimiento articulado de

control y fiscalización adolecía y realmente sigue adoleciendo, a pesar de la reforma

49

operada al respecto en 2014, de importantes imperfecciones, en aras a posibilitar no ya

una más adecuada y eficaz gestión por el mutualismo patronal, sino para favorecer y

robustecer el actual sistema público de Seguridad Social, así como permitir una mejor

posición competitiva de las empresas. No se pretendía encontrar tanto una solución de

compromiso, como una opción que compatibilice las garantías de los beneficiarios y la

eficacia del sistema. Amén de que se simplifiquen los trámites y procesos alternativos,

que dificultan la necesaria transparencia e inmediatez en la respuesta. El problema que

subyace se circunscribe fundamentalmente a una cuestión competencial, derivada de la

vertebración del Estado en las Comunidades Autónomas y paralelamente a ello, del

proceso de transferencias de funciones y competencias a las mismas. En cuanto que las

competencias sanitarias en todo lo relacionado con la incapacidad temporal, competía y

sigue no obstante la reforma compitiendo a los diferentes sistemas públicos de salud de

carácter autonómicos. Sin embargo, ello no debe ser obstáculo en la búsqueda de una

solución definitiva, que otorgue todas las competencias, económicas y administrativas

de gestión a la misma entidad, esto es, a aquélla que lleve a cabo la gestión real de la

prestación y que en el caso de la contingencia protegida, ahora en estudio, puede ser la

mutua o la entidad gestora.

La filosofía de la regulación de la gestión por la mutua de la prestación

económica de incapacidad temporal, se sintetiza en la fragmentación entre la prestación

técnica de asistencia sanitaria, que conlleva la calificación médica de la situación del

trabajador, que corre a cargo del respectivo servicio de salud de cada comunidad

autónoma y la gestión de la prestación económica que compete a la entidad gestora o la

correspondiente mutua. Esta fragmentación tiene un efecto inmediato que incide de

forma trascendente en las facultades reales de gestión atribuida a las mutuas, ya que el

mantenimiento de la prestación técnica de asistencia sanitaria por los Servicios de

Salud, supone detentar por éstos el control efectivo de las altas y bajas médicas. Desde

la implantación de la opción de la cobertura de la prestación económica de incapacidad

temporal por contingencias comunes, su normativa reguladora ha tratado de parchear el

despropósito que supone otorgar una competencia sin atribución de los mecanismos

necesarios, para su gestión adecuada y racional. A pesar del avance en materia de

gestión, materializada en la reforma de 2014, que sin duda redundará en un mayor grado

de eficacia en la gestión de la prestación, repercutiendo ello de manera directa y positiva

en la competitividad empresarial, en cuanto que permitirá incrementar la productividad

del factor trabajo, no ha supuesto un cambio radical y hasta sus últimas consecuencias,

tal y como había dado a entender el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, cuando

se iniciaba el trámite parlamentario, que culminó con la aprobación de la Ley 35/2014.

La previsión con respecto a la reforma se sintetizaba en que sí las mutuas gestionan la

prestación económica y se les responsabiliza de ello, deben detentar la competencia para

el alta y la baja médica, a los efectos de las prestaciones económicas. Además, está más

que comprobado que la gestión por las mutuas de las facultades de altas y bajas por

contingencias profesionales, es mucho más racional que cuando es detentada por los

respectivos servicios de salud.

Qué duda cabe que el concepto “absentismo”, es uno más de los que hay que

considerar, a los efectos de racionalizar nuestro mercado de trabajo, en cuanto que

incide de manera directa en la productividad y también en la competitividad de las

empresas.

50

8.5. La batalla política se juega también en el ámbito del empleo.

Muchas veces reflexiono sobre lo que la evidencia empírica nos dice en materia

de empleo y desempleo. Esa evidencia es la que me hace pensar en los físicos, para que

colaboren con sus doctas decisiones en favor de solventar nuestro gran problema

nacional llamado “paro”. Leyendo la prensa la última semana de diciembre de 2014,

constato y analizo el debate abierto por los protagonistas en la materia, que ni son

físicos, ni empresarios, ni trabajadores. Los argumentos esgrimidos no dejan de ser

sorprendentes. El representante de la Consejería de Empleo manifiesta que “el gobierno

andaluz no tiene apoyo del Ejecutivo central en la lucha contra el paro”. La

representante sindical de CC.OO manifiesta que “…sigue el abandono de las

administraciones”. El representante del PP mantiene que “La Junta de Andalucía no

tiene en cuenta las necesidades específicas de empleo”. La patronal andaluza arguye que

“los datos son insuficientes para la recuperación del mercado laboral”. Por opinar que

no quede. Pero, analicemos el mínimo común denominador de todas las intervenciones.

Todas nos llevan al escenario público-administrativo para la “pretendida” solución. Y es

aquí donde nacen todos los problemas. Hay un dato elocuente al respecto. Por poner un

ejemplo, la administración andaluza es el principal actor de la economía en la

comunidad autónoma, representando una tasa del 50%, lo que es desmesurado y con

seguridad, una de las causas del sempiterno subdesarrollo andaluz. El modelo

económico andaluz no es el mejor para salir de la crisis y además diverge con creces de

la del resto de países desarrollados. Hay que dar mayor protagonismo a la economía

privada. En los países de nuestra órbita, la situación deseable de implicación público-

privada en la economía es de un 20%-80% respectivamente. Significa ello que el

empleo fundamentalmente es creado por los empresarios. Es una mera cuestión de

eficacia y eficiencia en la gestión, mucho más difícil de alcanzar cuando la prestadora

del servicio es una administración pública. Así es que el empleo, el que va a suponer ese

80% del total, debiera provenir de la economía privada, sometida a condiciones de

mercado. Supongo que esto es también un principio físico, indubitado y contrastado

empíricamente en las economías más prósperas, que son las que mantienen tasas de

desempleo en el umbral del 4,5%, lo que técnicamente es pleno empleo o situación de

paro friccional.

La coyuntura económica ha traspasado el punto de inflexión que parecía imposible

de sortear. Las reformas emprendidas en 2012 fueron necesarias pero manifiestamente

insuficientes. Por ello no debe extrañar que el Banco de España, el Consejo Empresarial

de la Competitividad, el FMI, la OCDE y la UE, coincidan en ir mucho más allá de las

reformas habidas hasta ahora. Sin entrar en detalles de la reforma tributaria, que desde

la perspectiva del empleo propone menor tributación directa de las rentas del trabajo

(IRPF) y aunque se pretendía una bajada de las cotizaciones sociales, ésta de momento

no atisba el momento de hacerse realidad. Previsiblemente, el desajuste o desequilibrio

que pudiera acontecer y que en cualquier caso conculque los compromisos de déficit

público, deberá ser compensado con mayor fiscalidad en ciertos impuestos indirectos

(IVA y ciertos impuestos especiales). Ahora bien, los ajustes llevados a cabo con las

innumerables reformas y que tiene entre otras una doble finalidad básica, relacionadas

51

con el déficit público y la deuda pública, sólo serán susceptibles de llevarlas a buen

puerto, no solo recaudando más, sino todo lo contrario, gastando menos.

Nuestro gran desequilibrio es el atinente al mercado de trabajo, que lastra todo los

demás. Cuando estábamos en el punto álgido del ciclo, a mediados de 2007, seguíamos

superando los 2 millones de desempleados. Por eso es absolutamente contraproducente

la batalla política en estas lides. El llamado acervo jurídico europeo es claro, su

pretendida tendencia a la homogenización de las legislaciones nacionales también es

clara. Sí a ello le añadimos que Europa, en su concepción actual nace con vocación

económica, a través de la creación del Mercado Común, los fines a alcanzar son

posibles en ese contexto económico y normativo y no en otro, de ahí que sobra la batalla

política, cuando el interés general prioritario se resume a estos efectos en la creación de

empleo. De ahí que consideremos como realistas las recomendaciones del FMI,

emitidas sin descanso durante toda la crisis. No nos dejemos engañar por muchos

políticos, acostumbrados al peor de los estilos populistas-peronistas, cuyas intenciones

imposibilitarían el desenvolvimiento económico y por ende la creación de empleo.

Una vez más y a colación con lo expuesto, las palabras de la presidenta del Círculo

de Empresarios en el otoño de 2014, Mónica Oriol, trajeron la polémica y también el

debate de algo absolutamente necesario. La utilización de un ejemplo políticamente

inadecuado, sujeto a múltiples especulaciones, supuso nuevamente el escarnio más

desaprensivo de los últimos tiempos. Sí la izquierda y el feminismo más intransigente,

tuvieran a bien, leer las frases esgrimidas en su integridad, considerando el texto y

contexto en el que se dijeron, todo hubiera quedado en mera anécdota. En síntesis, se

refería la presidenta del Círculo de Empresarios, a que una desmesurada legislación

intervencionista y protectora, termina por desvirtuar el fin pretendido. Impidiendo

precisamente su consecución y actuando como un boomerang. Las legislaciones de esta

naturaleza terminan por expulsar a sus potenciales beneficiarios del propio mercado. Es

lo que ocurre con la determinación artificial de los salarios, a través de legislaciones que

hacen caso omiso a las más elementales consideraciones del mercado.

8.6. Las expectativas generadas por la aplicación de políticas activas de empleo

relacionadas con la formación, de poco han servido y su incidencia en la creación

de empleo ha sido exigua.

El antiguo Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía (1999-2008) ya

manifestó en 2013 que lo de los ERE eran pequeñeces con lo que vendría a

continuación, que no era otra cosa que los fondos para la formación. Y así parece que va

a ser. Ese futurible proyectado tiempo atrás, ya es presente para vergüenza de todos y

para tener que volver, una vez más a sonrojarnos ante toda Europa y resto de España.

Corría finales de 2013. Al sonrojo que debe producir a Andalucía encontrarse a la

cabeza del paro en toda la UE, con un 36,3% de desempleo registrado entonces, ahora

se externaliza y en consecuencia se hace público, lo que muchos conocían,

manifestándose al respecto que todo ello era “vox populi”. Para enlazarlo con el caso

ERE como línea argumental, debemos partir de su consideración de la

52

institucionalización de otro fraude, el “posible desvío” de 2.000 millones de fondos

públicos para la formación, según aparece en los informes de la UDEF. De las

investigaciones practicadas se infieren “una clara connivencia” por parte de la propia

administración autonómica. Una vez más se asocia Junta de Andalucía con Régimen.

Desmontarlo quizás sea el ejercicio democrático más importante. La red clientelar

existente queda patente cada vez que trascienden casos de corrupción. Se están

investigando los ejercicios 2009 a 2011. El Servicio Andaluz de Empleo era en este

caso la entidad gestora de la distribución y fiscalización de los fondos. Los consejeros

responsables del mismo en dicho período, son por todos conocidos y los dos imputados

en el caso ERE.

Pero ¿cuál es la procedencia de los Fondos de la Formación Profesional para el

Empleo? Estos se nutren de tres fuentes. La parte más importante procede del concepto

de “recaudación conjunta” de las cuotas de Seguridad Social, denominada “formación

profesional”, que consiste en el 0,7% de la base de cotización. Las otras dos, son

cantidades aportadas por el Fondo Social Europeo y el Servicio Público de Empleo

Estatal. Todo esto supone una partida anual cercana a los 2000 millones. Con ello se

gestionan dos tipos de categorías de formación. La formación llamada de “oferta”, que

integra la formación gratuita ofrecida por organizaciones empresariales, sindicales, de

economía social, autónomos y centros de formación. La otra, es la llamada formación de

“demanda”, llevada a cabo por las empresas y con cargo exclusivo a la cuota de

recaudación conjunta de formación profesional.

En Andalucía mucho ha tenido que ver la “concertación social” con el

otorgamiento a organizaciones patronales y sindicatos más representativos, de ingentes

cantidades de fondos públicos, entre los que se encuentran los destinados a la

formación. Su eficacia no puede ser calificada ni de exigua, lo que sería una apreciación

francamente optimista. Realmente ha sido calamitosa.

Sin embargo lo dicho y aparte esa visión negativa de la cuestión, que ha

representado el acontecer en Andalucía durante muchos años, lo cierto es que la

formación en general sigue siendo el secreto de la eficiencia. La salida de la crisis está

demostrando que solo las empresas que se adaptan a las diferentes circunstancias que

demanda el mercado en cada momento, son las llamadas al éxito y ahí mucho tiene que

ver la formación profesional y el continuo reciclaje del personal. Todo indica que una

enseñanza a empleados segmentada y de rápida difusión, ayuda a las empresas a

mejorar su productividad. La crisis económica ha obligado a la mayoría de empresas,

con independencia de su tamaño, a renovarse. Comienzan a adquirir un carácter

proactivo, necesario e indispensable en la búsqueda de la eficiencia. Y ésta se consigue,

dotando a las plantillas de nuevos conocimientos y herramientas, que de manera directa

inciden en la mejora de la productividad del factor trabajo.

Cuando analizamos la función de producción, aplicamos la locución latina

“ceteris paribus”, que significa “permaneciendo el resto constante”, básicamente el

capital o conjunto de bienes producido que sirven para producir, incluido la

organización que lo gestiona, llevamos a cabo el análisis de las dos variables que

conforman nuestro objeto de estudio, el precio del factor o salario y el tiempo de

trabajo. Sin embargo, el capital humano, producto de la formación y en consecuencia de

la pericia, que integran el concepto más amplio de capital, puede ir modelándose a lo

53

largo del tiempo, teniendo influencia en el largo, medio y también en el corto plazo. Por

lo tanto, la productividad del factor en un momento determinado, no sólo va a depender

del precio y del tiempo de trabajo, sino que el adiestramiento del trabajador en las

nuevas tecnologías que son aplicables a un determinado proceso de producción o a las

distintas prestaciones de servicios, tiene ahora una incidencia extraordinaria en la

valoración y cuantificación de la productividad como concepto determinante de la

competitividad empresarial.

Se han venido sucediendo una serie de leyes que llevaban el marchamo de leyes

básicas de empleo. Desde la primera, la Ley 51/1980, de 8 de octubre, hasta su

integración como parte del contenido de la LGSS, conformando en la actualidad el

Titulo III. También desde hace algún tiempo, aparecieron como legislación

diferenciada, ciertas normas sobre formación profesional en sentido genérico y de

manera particular relacionada con el empleo en el ámbito laboral. La indicada Ley

51/1980, Básica de Empleo, reguló entre otras muchas cosas el Programa de Formación

Profesional Ocupacional. Con posterioridad el RD 631/1993, de 3 de mayo, reguló el

Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional. El RD 1046/2003, de 1 de agosto,

regula el subsistema de formación profesional continua. La ley 56/2003, de 16 de

diciembre, de Empleo, establece las líneas generales del subsistema de formación

profesional para el empleo. Con el RD 395/2007, de 23 de marzo, se regulan en una

misma norma, las dos modalidades diferenciadas de formación profesional ocupacional

y continua, integrándose ambas en un único subsistema de formación profesional para el

empleo. Este subsistema se incorpora al marco legal vigente por RD-Ley 3/2011, de 18

de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las

políticas activas de empleo, que modificó íntegramente el artículo 26 de la Ley 56/2003.

De esta forma el subsistema de formación profesional para el empleo, se incorporaba al

marco legal vigente por el RD-Ley 3/2011, estableciendo las líneas generales del citado

subsistema.

Y por fin llegamos a la promulgación de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por

la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito

laboral. Las reformas acometidas por el gobierno desde el inicio de la legislatura, tienen

entre sus finalidades la de afrontar los cambios que necesita nuestro modelo productivo,

para situar a España en una senda sostenible de crecimiento y generar empleos estables

y de calidad. La formación profesional para el empleo tiene un papel esencial en la

articulación de esos cambios. Para una recuperación sostenida de nuestra economía es

necesario potenciar el capital humano y su empleabilidad mediante la mejora de sus

capacidades y competencias profesionales. Asimismo, es necesaria una adecuación

entre la oferta y la demanda de cualificaciones, lo que requiere anticiparse a las

necesidades demandadas por las empresas y ofrecer a los jóvenes y a la población

trabajadora en general, una formación ajustada a esas necesidades.

Resaltar que la norma ha tenido en cuenta las conclusiones de la Mesa del Diálogo

Social, formada por el Gobierno, las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y

los sindicatos CCOO y UGT, acerca del desarrollo del último Acuerdo de Formación

Profesional para el Empleo de 2006. Un análisis de lo acontecido a lo largo de los años

en el ámbito de la formación profesional, en todos los frentes objeto de análisis,

muestran entre otras debilidades, la deficiente coordinación del conjunto del sistema; la

falta de una planificación estratégica de la formación profesional para el empleo; su

escasa vinculación con la realidad del tejido productivo, especialmente la formación de

54

demanda dirigida a la PYME; la no disponibilidad de un sistema de información

integrado; la falta de la evaluación de su impacto; y una definición poco eficiente del

papel de los agentes implicados en el sistema. Se llega a la conclusión de que las

enunciadas carencias han debilitado el sistema de formación hasta ahora vigente. Se

entiende necesario una reforma en profundidad de los planteamientos hasta entonces

existentes, que permitan afrontar los retos que plantea la actual etapa de recuperación

económica y las tendencias que influirán en la dinámica del mercado de trabajo español

y de los sectores productivos en los próximos años.

Los cambios que implanta la Ley 30/2015, son calificados como de punto de

inflexión, en relación con la situación legislativa anterior, en todos los órdenes, tanto del

enfoque del contenido de la propia formación, como de la gestión del sistema. La

reforma prevé un sistema de formación que acompañe a los trabajadores en su acceso,

mantenimiento y retorno al empleo, así como en su capacidad de desarrollo personal y

promoción profesional. Un sistema que promueva la adquisición y actualización de

conocimientos, que mejore las perspectivas de empleo estable y de calidad de los

trabajadores, así como la ventaja competitiva de las empresas y de la economía

española. Para ello, ese sistema debe anticiparse a las necesidades del tejido productivo

y constituir un apoyo a la capacidad innovadora y competitiva de la empresa, a partir de

unos recursos humanos de calidad. La Ley 30/2015, está en clara sintonía con las

políticas de flexiseguridad promovidas por la UE, basadas en la idea de la empleabilidad

y considerando las orientaciones de la UE para las políticas de empleo. La reforma debe

ser incardinada pues, entre los objetivos aglutinados en el Plan Nacional de Reformas y

en las recomendaciones del Consejo Europeo de presidentes sobre el Programa de

Estabilidad de 2014 de España, en el sentido de mejorar la eficacia de las políticas

activas del mercado de trabajo, de manera que se proporcione formación adecuada y se

garantice la correspondencia entre la demanda y la oferta de empleo.

Un hito importante que debe ser tenido en consideración por novedoso en

nuestro ordenamiento y que debe relacionarse con la reforma del mercado de trabajo a

través de la Ley 3/2012, consiste en adecuar el reconocimiento hecha por ésta, a la

normativa propia reguladora del régimen jurídico de la Formación profesional, referido

al derecho individual a la formación de los trabajadores. La Ley 3/2012, dotó de

carácter prioritario a las acciones formativas relacionadas con las nuevas tecnologías o

la internacionalización de la empresa y permitió, por primera vez, el acceso directo de

los centros de formación a los fondos disponibles para la gestión de los planes de

formación de los trabajadores, que hasta la fecha estaban limitados a las organizaciones

empresariales y sindicales. De tal forma que el artículo 6 de la Ley 30/2015, introduce

de manera inequívoca la concurrencia competitiva abierta a todos los proveedores de

formación acreditados y/o inscritos, como norma general para la gestión de los fondos

destinados a financiar las programaciones formativas de las distintas administraciones

públicas. Esta novedad debe conectarse con las recomendaciones que se desprenden del

informe del Tribunal de Cuentas, de fiscalización sobre la gestión de la Fundación

Tripartita para la Formación en el Empleo, en relación con el subsistema de formación

profesional para el empleo en materia de formación de oferta, correspondiente al

ejercicio 2010. Otra novedad que se recoge, también prevista en la Ley 3/2012,

coherente con el espíritu reformador de la misma, aparece nuevamente recogida en el

artículo 6 de la Ley 30/2015, que recoge la posibilidad de que las administraciones

55

públicas, en sus respectivos ámbitos competenciales, puedan articular un “cheque

formación” para trabajadores desempleados, con el objeto de proporcionarles la

formación que necesitan. Se trata de una herramienta novedosa que permitirá la libertad

de elección entre las entidades concertadas para la actividad formativa.

8.7. Las dos distorsiones capitales del mercado de trabajo: fraude y temporalidad.

La elevada fiscalidad del empleo en nuestro país, o sea, las cotizaciones sociales

a cargo de los sujetos obligados a la cotización, fundamentalmente la empresarial, es un

incentivo claro a la economía sumergida y también a la temporalidad, según viene

manifestando desde hace años la OCDE, corroborado con el informe de coyuntura

emitido por este organismo al finalizar agosto de 2015. Dicho organismo internacional

aduce que la aportación del presupuesto de la Seguridad Social, consistente en

cotizaciones sociales a los ingresos del Estado, se sitúa en el 58% del total. Cifra muy

por encima de la de otros países de nuestro entorno. Por ello propugna en su informe

una rebaja fiscal al empleo, con la intención manifiesta de atemperar los dos problemas

enunciados. Ya hemos manifestado que efectivamente ese es el camino y que los

desajustes que provocaría el déficit de cotizaciones para financiar los gastos que el

propio sistema produce, podrían ser compensados en el corto plazo con un incremento

del IVA. En el medio plazo y siguiendo las recomendaciones de la OCDE, se produciría

un incremento de la recaudación por cotizaciones sociales procedente de los contratos

que aflorasen. Para ello es necesario disponer de todos los mecanismos precisos para

eliminar cualquier atisbo de estímulos contra el fraude. Se presume así mismo que todo

ello generaría un tránsito de la contratación temporal a la indefinida, que en España

representa algo más del 25% sobre el total, frente al 12% de media en países de la

OCDE. Este cambio en la contratación se debería a que parte del trabajo negro, tiene

carácter estructural en el seno de sus empresas y por tanto no justifica causa alguna que

acredite la temporalidad de la contratación. La otra parte vendría de corregir el abuso

que se produce con el empleo indiscriminado e inadecuado de las causas justificativas

de la contratación temporal, lo que supone que un alto porcentaje de los contratos

producidos se encuentran formalizados en fraude. En cualquier caso, la OCDE

manifiesta que en la legislatura 2012-2015, se han dado pasos decisivos en la lucha

contra el empleo sumergido y la elevada e injustificada tasa de temporalidad de los

contratos de trabajo, a sabiendas de la alta tasa de estacionalidad de la actividad

económica, con dos sectores muy involucrados en ello, el turismo y el agro.

Curiosamente y a pesar del cúmulo de normas implantadas desde 2012, que ha supuesto

el período de nuestra historia de mayores reformas en el ámbito del derecho socio-

laboral, la OCDE y el FMI insisten en que quedan pendientes la eliminación o

reducción de barreras de entrada al mercado laboral, que como mantenemos de manera

insistente, mucho tienen que ver con las condiciones de salida del propio mercado.

56

9. Los diferentes mecanismos de adecuación por las empresas con su

entorno, debido a circunstancias endógenas y exógenas.

9.1 La crisis ha trasformado el entramado de mecanismos de ajustes de las

empresas para su adecuación al mercado o cierre.

El pobre y único trabajador del pequeño taller de la esquina, del que es

propietario un pobre autónomo. Vamos, el pan nuestro de cada día, el drama que afecta

no sólo al primero, sino también al segundo. Este, en muchas de las ocasiones es el más

perjudicado y el más desprotegido. ¿Y quién se acuerda de ellos? Casi nadie, son los

grandes olvidados, son los auténticos parias de las sociedades modernas occidentales. El

cierre de esta pequeña industria termina con un despido, en el mejor de los casos por

causas objetivas, la indemnización correspondiente y la prestación de desempleo. El

pequeño empresario, atestado de deudas y endeudado una vez más, para poder extinguir

el contrato del trabajador. Y por si fuera poco, la desprotección social es la norma

común aplicable a éste último. Bueno, la cuestión ha sido atemperada, pero con una

repercusión practica hasta la fecha de escasa dimensión. Ante ésta situación, la

necesaria relación de equilibrio que debe presidir las relaciones contractuales, cae por su

propio peso.

En el Derecho español el despido colectivo se caracteriza por dos elementos: su

causa, que es de carácter económico o inherente a la empresa y el elemento personal,

que debe tener una consideración colectiva, afectando a la totalidad de la plantilla o a

una parte significativa de la misma. En cualquier caso, las causas que se invocan deben

ser causas conectadas con la situación económica o con la organización de la empresa.

Pese a ese sustrato común, las causas recogidas en la ley son variadas. La causa

estrictamente económica puede derivar de diversos factores: pérdidas reiteradas,

dificultades de venta o de facturación, dificultad de aprovisionamiento de materia

prima, problemas de financiación o de tesorería, disminución de pedidos o restricciones

en la demanda… En cualquier caso, la causa alegada se justifica cuando la adopción del

despido colectivo contribuya a superar una situación económica negativa o adversa de la

empresa. Las restantes causas que justificarían un expediente, “técnicas, organizativas o

de producción”, pueden agrupar diversos supuestos: introducción de nuevas tecnologías,

nuevos métodos de trabajo, reducción del nivel de producción, reordenación de los

recursos humanos…Acreditar la causa que se alega posibilita que las extinciones de

contratos solicitados en el expediente que se incoa al efecto, contribuya no sólo a

garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo, sino que permite en principio

por legítimo, que el expediente pueda plantearse como medida positiva de mejora de la

empresa globalmente considerada, así como de su rentabilidad. Así pues, se abre la

puerta de la institución no sólo como medida de respuesta ante una situación de crisis,

sino mucho más.

Pero, la visión jurídica debe complementarse con la perspectiva puramente

económica. En algunas circunstancias, las empresas competitivas deciden cerrar y no

producir nada. Hay que distinguir entre un cierre temporal y la salida permanente del

mercado. El cierre se refiere a la decisión a corto plazo de no producir nada durante un

57

determinado período de tiempo, debido a la situación en la que se encuentra el mercado.

La salida es una decisión a largo plazo de abandonar el mercado. Por lo tanto, la

empresa cierra sí el ingreso que obtendría produciendo es menor que los costes

variables de producción. Es decir, si el precio de una unidad producida no cubre el coste

variable medio para producirlo, la empresa mejora su situación dejando totalmente de

producir. Podrá reabrir en el futuro si cambian las circunstancias. Es decir, cuando el

precio del producto o de la prestación del servicio es superior al coste variable medio.

La salida definitiva del mercado, supone la pérdida de todos los ingresos derivados de la

venta del producto, pero con el consiguiente ahorro no sólo de los costes variables, sino

también de los fijos. Por lo tanto, la decisión racional de salida del mercado se produce

para una empresa competitiva, cuando el ingreso que obtendría produciendo es menor

que sus costes totales.

Jurídica y económicamente la cuestión es meridianamente clara. Casi todo lo

que acontece a diario desde el inicio de la crisis en 2007, es que las empresas desde que

son conscientes del problema producido por razones económicas, organizativas,

técnicas o productivas, bien recurren a mecanismos de ajustes de naturaleza interno y

comprendido básicamente en los artículos 40, 41 y 47 del ET, bien al despido colectivo

o en su caso al supuesto de desvinculación del trabajador, mediante el procedimiento de

despido objetivo o en su caso directamente recurriendo al despido disciplinario. Los

expedientes de regulación de empleo como institución jurídica de naturaleza

fundamentalmente económica, cualquiera que sea la causa que se invoca, el sustrato del

problema siempre va a tener naturaleza económica, debe alejarse de cualquier

consideración de oportunidad política, debiéndose resolverse los expedientes dentro del

absoluto respeto al procedimiento legalmente establecido y mediante la acreditación de

las causas que se invocan, con absoluto respeto a los principios de seguridad jurídica y

económica, como baluartes de nuestro Estado de derecho. Hasta 2012, se decía en

relación con las resoluciones operadas al respecto, que debieran desterrarse los previos

pronunciamientos de autoridades y gobernantes integrantes de cualquier gobierno, con

facultades resolutorias de los mismos, que en un alarde de la más rancia de las

demagogias y pronunciamientos populistas, no sólo rechazaban el expediente en sí,

mostrando su apoyo incondicional a una de las dos partes contendientes en el problema,

sino que además exigían de forma inexcusable para su aprobación, el previo acuerdo

sindical. Un problema añadido, la revisión jurisdiccional de las resoluciones

administrativas por el orden Contencioso-Administrativo, llegaban tan tarde en el

tiempo y eran tan costosas, que a lo peor cuando llega la empresa había cerrado sus

puertas y había desaparecido, por no poder afrontar el problema en el tiempo.

Significaba ello, que todos los trabajadores de la empresa terminaban siendo afectados

por el cierre y muchas más veces de las que pudiéramos pensar, el empresario terminaba

arruinado, sin ninguna intención de acometer nuevamente ningún tipo de aventura

empresarial, por obvias razones.

58

9.2. La incontestable verdad sobre la gestión y resolución de los ERE por

autoridad política-administrativa.

Como quien no quiere la cosa y sin más, sin caérsele la cara de vergüenza, el

presidente del gobierno Rodríguez Zapatero anunció en el mes de marzo de 2010 que

ahora sabía, por lo tanto antes no lo sabía, que casi el 90% de los expedientes de

regulación de empleo tramitados en los últimos tiempos en nuestro país, se sustancian

como tales, pero terminan con una indemnización que se equipara a la del despido

disciplinario. O sea, una empresa en crisis que para poder ajustar su plantilla a las

exigencias de la demanda, o bien cerrar porque es la única salida posible, conlleva en la

práctica para su materialización, una indemnización entonces de 45 días de salarios y

hasta un máximo de 42 mensualidades por año de servicio. Es difícil entender que el

presidente del gobierno no estuviera informado de algo tan sensible y que afecta de

manera directa al empleo, cuando el país se desangra con un incremento de

desempleados que va suponiendo una auténtica situación o estado de alarma. El

presidente se enteraba entonces de la dimensión del problema atinente a los ERE,

cuando llevábamos casi tres años de crisis y con cientos de miles de empresas cerradas.

Existía una imperiosa necesidad de poner coto y regular de forma racional los artículos

47, 51 y 52.c del ET. De igual forma, aquellos que posibilitan el ajuste interno de las

empresas y que fundamentalmente conforman los artículos 40 y 41 del ET. Decía no

entender el desaguisado en la aplicación sistemática por la Administración de los dos

primeros artículos invocados (47 y 5 del ET), así como la caduca interpretación que los

tribunales hacían de la aplicación del contenido del tercero, o sea, del artículo 52.c del

ET, cuando lo que se dilucidaba era el despido objetivo. Ahora se percataba el señor

presidente, porque alguien se lo había debido decir, de la politización inaceptable en la

tramitación y resolución de los expedientes de regulación de empleo. Y todo ello lo

transmite a la opinión pública, como un importante hallazgo o descubrimiento, para

justificar en cualquier caso parte del contenido de la reforma laboral puesta en marcha

por el gobierno. Presumiblemente por así indicarlo de manera expresa, que había sido

obligado por las circunstancias, pero que no creía en absoluto en lo que se proponía.

Mal empezamos, si no se cree y no se está seguro de lo que hay que hacer. El fracaso

estaba pues anunciado. La reforma operada por la Ley 35/2010, se quedó muy corta y

no se convirtió en el instrumento necesario para frenar las cifras de paro y que los

empresarios se implicasen en enderezar el mercado de trabajo, contratando.

¿Cuál era el contenido de la legislación entonces aplicable y cual el que

incorpora la Ley de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo de 2010? En la

práctica y a pesar del revuelo suscitado, el mismo. Los artículos 47 y 51 del ET

mantienen en la práctica el mismo contenido de su redacción originaria. El artículo 52.c

había sido en el pasado producto de una importante reforma llevada a cabo en 1994, que

supuso en el fondo desgajar ciertos supuestos de extinciones colectivas hasta entonces

resueltas por la Administración, vía expediente de regulación de empleo, para ser

conocidas por los órganos judiciales de lo social. Se pusieron muchas esperanzas en el

adecuado funcionamiento de la institución del despido por causas objetivas, pero los

tribunales han seguido interpretando dicha figura según una consolida jurisprudencia

que proviene del extinto Tribunal Central de Trabajo. Y como Tribunal nacido en la

época de la dictadura, que interpretó fundamentalmente legislación de la época, la

59

extinción del contrato era cosa prácticamente tabú y casi imposible de demostrar con las

pruebas habituales en derecho. Por lo tanto, hasta el día de hoy subyacían dos

problemas. Si el procedimiento debía tramitarse ante el órgano de la administración,

además de los múltiples impedimentos formales impuestos en el camino, los motivos de

oportunidad política se anteponían a la discusión técnico-jurídica sobre el acaecimiento

de la causa o causas invocada, que probada debía suponer la resolución favorable y el

ajuste de la plantilla o el cierre de la empresa, con la indemnización de veinte días por

año de servicios, hasta un máximo de 12 mensualidades. En las empresas de menos de

25 trabajadores, el FOGASA se hacía cargo del 40% de la indemnización. Dentro del

contenido de la causa económica motivadora del expediente, se invocaba en síntesis, la

situación negativa o adversa de la empresa. La jurisprudencia venía entendiendo que

quedaba probada la misma cuando la empresa alegaba y probaba un desequilibrio

patrimonial de al menos dos años. Es decir, la empresa debía justificar un saldo

negativo en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de al menos dos años y el consiguiente

desequilibrio económico-patrimonial plasmado en el balance, que prácticamente

acreditasen una situación cercana al concurso de acreedores, cuando no de quiebra

cierta.

¿Qué es lo que pretendía la Ley 35/2010? Pues la verdad es que no se sabe. Ya

que el contenido sigue siendo ambiguo y confuso, dejando a los tribunales excesiva

libertad en la interpretación de las causas, por inconcreción de las mismas y por no

haberse dictado una norma reglamentaria, que impidiera que el poder jurisdiccional,

actuase muchas de las veces como auténticos legisladores. Cuestión para la que no

tienen competencias por evidentes razones. Como quiera que no dice nada nuevo en el

fondo, sería lícito pensar que las cosas podían seguir como antes. He de suponer que esa

no era la finalidad de la reforma laboral en cuanto al despido objetivo y los expedientes

de regulación de empleo, que pretendía el presidente después de ser informado de lo

gravoso que suponía para el empresario, ajustar su empresa a las circunstancias

cambiantes del mercado y búsqueda del equilibrio patrimonial y económico financiero,

de forma permanente como forma de supervivencia dentro de la necesaria racionalidad.

¿Cuál debió ser el contenido de la ley? Un sector doctrinal importante y las

instituciones nacionales e internacionales en materia económica, hicieron durante el

tiempo que medió, entre la convalidación del RD-Ley 10/2010 y la tramitación de su

contenido como Proyecto de Ley que se promulgó por Ley 35/2010, las siguientes

aseveraciones: 1º. Los órganos de lo social debieran ser los únicos competentes para

asumir el conocimiento de los despidos de carácter colectivo, desapareciendo la

diferencia entre despidos colectivos de carácter objetivos y expedientes de regulación de

empleo. De esa forma se ganaría ostensiblemente en seguridad jurídica, desapareciendo

la práctica de resoluciones amparadas en el fondo en razones de oportunidad política, lo

que genera inseguridad jurídica y desasosiego en el empresariado. 2º. La justificación de

la causa económica cuando esa fuera la invocada, debiera exigir la demostración de una

tendencia al desequilibrio económico financiero patrimonial y en ningún caso establecer

un plazo de pérdidas económicas, porque eso exigiría sin más, que la situación que se

invoque en el fondo, supondría ya la situación de concurso de acreedores. Todos

sabemos que los concursos, inevitablemente terminan la mayoría de los casos, con el

cierre de la empresa y la liquidación de su patrimonio. Había que volver a recuperar la

pericia de la Inspección de Trabajo, dándole su valor merecido en la tramitación de todo

60

tipo de procesos de expedientes por crisis empresariales, en los que se dilucidan el

ajuste de plantillas. 3º. La invocación combinada de todas las causas (económicas,

técnicas, organizativas y de producción), sólo debiera exigir interpretar racionalmente el

contenido actual, cuando se refiere a la necesidad de ajustar la estructura de la empresa,

a la necesaria posición competitiva de la misma para adecuarse a la demanda.

La reforma era crucial para la economía española, si queremos contar con

empresarios en nuestro país. Con las cosas como han sido hasta entonces, se le está

exigiendo al empresario muchas de las veces, su propia ruina para solventar una

situación de crisis. No es ese el necesario equilibrio que debe imperar en las relaciones

laborales, por mor de la ubicación de los preceptos constitucionales que regulan el

derecho al trabajo y al ejercicio de la actividad empresarial en una economía de

mercado.

Pero dejemos los rifirrafes de la política y adentrémonos en las entrañas de la

institución que nos trae a colación, los expedientes de regulación de empleo, tal y como

se tramitaban y resolvían hasta la reforma del mercado de trabajo operada por la Ley

3/2012. Estos se caracterizan por dos elementos, por su causa, que bien es de carácter

económico o en su caso inherentes a la empresa, en su doble dimensión de causas

endógenas o exógenas y en segundo lugar por su alcance personal, pues ha de afectar a

todo o a una parte de los trabajadores de la empresa, o bien cuando se proceda al cierre

definitivo de la empresa. A su vez, los expedientes podían tener una doble naturaleza,

suspensiva o extintiva de las relaciones de trabajo de los trabajadores afectados. El

procedimiento contemplado, incoado por el empresario, exigía en su tramitación el

período de consultas con los representantes de los trabajadores. Sí había acuerdo, se

remitía éste a la autoridad laboral y salvo que se constatase que en la conclusión del

mismo, hubiese operado error, dolo, coacción o abuso de derecho, la autoridad resolvía

afirmativamente, autorizando el expediente, bien extinguiéndose los contratos de

trabajo, o en su caso suspendiéndose. En caso contrario, o sea, no se llega a un acuerdo

entre las partes en el período de consultas, finaliza el procedimiento con la

correspondiente resolución de la autoridad laboral, que bien puede autorizar o rechazar

el mismo. Pero, volviendo a la tramitación del expediente, iniciado éste ante la

autoridad laboral, ésta lo comunicaba a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a

la entidad gestora de la prestación de desempleo y en su caso, a la entidad gestora de las

prestaciones económicas de la Seguridad Social. El informe de la Inspección de

Trabajo será recabado con carácter preceptivo, sobre las causas motivadoras del

expediente, para resolver fundadamente, informe no vinculante por otra parte. Por su

parte, al Servicio Público de Empleo le competía hacer las averiguaciones necesarias

sobre los trabajadores afectados, ya que, bien se suspenden los contratos de trabajo o se

extinguen, el efecto inmediato de ello es que los trabajadores se encuentran en situación

legal de desempleo. Es a ésta administración a la que corresponde en cualquier caso,

verificar la relación nominal de trabajadores que aparecen en el expediente y la vida

laboral de cada de ellos, a los efectos de la prestación de desempleo.

Analizado el procedimiento, ahora veamos lo que ocurría con demasiada

habitualidad cuando se utilizaba esta institución jurídico-laboral. Lo primero que llama

la atención es que, o el expediente se acordaba o era muy difícil que prosperara. Y no es

que lo que diga yo, es que lo anunció Rodríguez Zapatero cuando intentaba justificar la

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reforma laboral. Decía que “casi el 90% de los expedientes de regulación de empleo

tramitados en los últimos tiempos en nuestro país, se sustancian como tales, pero

terminan con una indemnización que se equipara a la del despido disciplinario”.

Quedaba claro pues, la politización inaceptable en la tramitación y resolución de los

expedientes de regulación de empleo. Con las cosas así, se le exige al empresario

muchas de las veces, su propia ruina para solventar una situación de crisis. Con acuerdo

o sin él, la resolución de los expedientes de regulación de empleo debiera ajustarse sin

más, a la causa o causas alegada y resolverse en derecho, desterrando los motivos de

oportunidad política en la resolución de los mismos.

9.3. El caso ERE andaluz: lo que nunca debió ser.

Parece que el caso ERE en Andalucía no se acabará jamás. Además, se está

enredando con otros casos judiciales, que afectan de lleno a la formación como política

activa y que ha sorprendido “in fragantis” a ciertos sindicatos y organizaciones

patronales. Están formando una madeja tan compacta como la que simboliza el escudo

de la ciudad de Sevilla. Unos se han llevado el dinero crudo. Otros son acusados de

haber participado en la aprobación de normas que ponen en cuestión la legalidad de

ciertas actuaciones de naturaleza financiera de los gobiernos de la Junta de Andalucía,

permitiendo de esa forma perpetrar un fraude masivo, que coadyuve a la perpetuidad de

los que muchos han calificado de auténtico “Régimen”, denominación aplicada a la

Junta de Andalucía. Común denominador a estas causas judiciales, es la compra de la

paz social, según reza de manera repetida en los diferentes autos judiciales. Pero hay un

matiz que se juzga de pasada, pero que lo corrobora desde el minuto uno de la

autonomía andaluza en 1982, el uso político de los expedientes de regulación de

empleo. Desde entonces y hasta 2012, fecha de la reforma donde la atribución

resolutoria de los mismos pasan a las autoridades judiciales, los pronunciamientos

públicos de los políticos andaluces, denegando la evidencia de las causas invocadas en

los mismos, en un alarde de la más rancia de las demagogias, no sólo rechazaban el

expediente en sí, sino que exigían de forma inexcusable para su aprobación, el previo

acuerdo sindical. El daño irreparable que ello ha hecho al desarrollo económico de

Andalucía ha sido letal. Muchos expertos coinciden en atribuirle, la condición de una

más de las causas, que sostienen el sempiterno retraso económico de Andalucía. Era la

legitimación político-administrativa de la ruina de muchos empresarios durante este

largo período de tiempo, que va desde 1982 hasta nuestros días y que se exacerbó

durante la crisis. De igual forma que de manera repetida, en los diferentes autos dictados

por el Juzgado Nº 3 de Instrucción de Sevilla, se alega a la compra de la paz social, en

muchas de las actuaciones instruidas en el caso ERE, tengo la firme convicción que en

las resoluciones administrativas que finalizaban la instrucción de un expediente de

regulación de empleo en vía administrativa, ha primado muchas veces los motivos de

oportunidad política en la resolución, que la invocación del principio de legalidad sin

más, en relación con las causas que se contemplaban y que daban fundamento al

expediente.

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Sin embargo, la confianza puesta en el cambio radical sufrida por la institución

del expediente de regulación de empleo, no ha pasado de ser meras expectativas, que de

momento no se han hecho realidad. La falta de seguridad jurídica se ha convertido en un

hándicap, sobre todo por el inexplicable papel adoptado por algunos tribunales de

justicia, que se han opuesto a las reformas, limitando ostensiblemente los efectos de la

misma y complicando la normal aplicación del derecho por ende. La consecuencia de

ello, una manifiesta inseguridad en los ámbitos jurídicos y económicos. Han proliferado

los votos particulares en las resoluciones judiciales, como nunca antes había ocurrido.

Esto es sintomático del problema. Y no será porque en la exposición de motivos de la

Ley 3/2012, no aparecen con nitidez cual es el espíritu de la reforma en abstracto y cuál

es la intención manifiesta del legislador en el contenido normativo en que consiste la

misma. Asistimos con estupor al uso indiscriminado en el ámbito aplicativo del Derecho

del trabajo, de la teoría sobre el uso alternativo del Derecho, justificado en la

instrumentalización política del mismo, como instrumento de desestabilización del

orden jurídico vigente.

9.4. Desde la continuidad operada con la Ley 35/2010, a la reforma total de la Ley

3/2012: ejecución inmediata de la decisión empresarial y conocimiento de su

impugnación por el orden social de la jurisdicción.

La reforma laboral acertada en su concepción, necesaria en su disposición pero

insuficiente, no ha previsto una serie de consideraciones formales de redacción,

necesarias para su correcta aplicación. Sí el legislador hubiere sido consiente de ciertos

problemas interpretativos que con toda previsibilidad iban a darse por determinadas

personas que encarnan determinados órganos jurisdiccionales, supongo se habría

esmerado en facilitar y exigir de aquellos, la aplicación de la reforma laboral en los

términos exigidos por su propio espíritu, dispuesto con clarividencia en su Exposición

de Motivos. Pero no, el legislador no ha sido suficientemente previsor, sobre todo

teniendo en cuenta la afición existente en España a la confusión por los poderes del

Estado, en relación con las competencias constitucionalmente atribuidas a cada uno de

ellos. Visto ciertos pronunciamientos judiciales relacionados con la reforma laboral, así

lo interpreto y creo que no hay margen para la duda. Después de la retahíla de

sentencias tumbándose los ERE de los Ayuntamientos, que han utilizado dicho

procedimiento para el ajuste de sus plantillas, aduciendo problemas de falta de

aportación de documentación que los avale, o en su caso falta de justificación de las

personas que son afectadas en el propio expediente, ahora la Audiencia Nacional dicta

dos sentencias que podríamos considerar cuando menos curiosas. Una, la que avala un

ERE de más de 400 empleados, que supuso las extinciones de sus contratos de trabajo,

sobre la base de paliar el déficit de personal que dichas extinciones iban a suponer,

posibilitando la externalización de esa misma actividad, que se desvinculaba de la

empresa con ocasión de las extinciones, mediante la subcontratación de la actividad con

empresas de servicios. Es decir, la misma Sala que ha impedido a mi juicio, el normal

desenvolvimiento de la reforma en los términos claramente marcado por la reforma,

avala el despido colectivo y la suplencia del déficit de personal, descentralizando la

actividad, abaratando ostensiblemente los costes y por ende los salarios. Ese no es

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tampoco el espíritu del artículo 42 del ET, que existe como fórmula de gestión de la

actividad mediante la especialización, pero no del mero abaratamiento salarial. La otra

sentencia, relacionada con el SEPLA y la negociación colectiva, resucita nuevamente la

ultra actividad del convenio colectivo, basado en un pacto anterior a la reforma, en el

que se aducía dicho concepto, lo que era redundante y debiera haberse considerado

simplemente como no puesto, a los efectos de aplicación del vigente artículo 86.3 del

ET.

La reforma laboral impuesta por la Ley 3/2012, aparecía como un punto de

inflexión, que enmendaba la situación anterior. No obstante y teniendo en cuenta los

antecedentes existentes al respecto y las pretensiones de algunos, de no contentarse con

llevar a cabo el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y ejecutando lo juzgado,

se ha constatado como algunos de los que encarnan órganos judiciales, se meten a

directivos o gestores empresariales, como es el caso de Telemadrid. Dada la

complejidad que puede suponer en ocasiones la elección del personal afectado por el

expediente, sobre todo cuando de una empresa pública o Administración se trate, sería

razonable que se desarrolle reglamentariamente el artículo 51 del ET y se indique de

manera clara el procedimiento a seguir para la selección de los afectados, dada su

especial complejidad, precisamente por su condición de público. En el caso de empresas

privadas, es el empresario el que debe determinar la selección en función de sus

necesidades y causas que se invocan. Solo de esta forma se terminará con el incesante

número de resoluciones judiciales, que admitiendo por acreditada las causas que se

invocan, promueven la improcedencia por no ser ajustado a derecho la selección de los

trabajadores afectados.

Esta situación justificó los datos al efecto existentes en 2012. De los 33.075

Expedientes planteados, el 91% de ellos fueron pactados. Y la justificación del pacto no

es otro que la previsibilidad de la resolución que determine la improcedencia.

El principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 de la Constitución,

justifica la defensa para con el empresario del derecho a organizar su empresa. El

expediente es un exponente más de ese derecho, sin cuyo concurso las empresas no

podrán adoptar una posición competitiva en el mercado. A la conclusión que llego, es

que en los expedientes analizados sobre empresas y administraciones públicas, da la

impresión que algunos jueces, pretende alcanzar el estatus de “Señorías SA”, metidos de

lleno en la gestión empresarial en sus resoluciones (el caso de Telemadrid es

paradigmático al efecto, pero hay muchos más).

9.5. El adecuado funcionamiento de las instituciones que por antonomasia

posibilitan la productividad del factor trabajo (Expedientes de regulación de

empleo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, descuelgue y

prioridad aplicativa del convenio de empresa), directa e indirectamente generan el

crecimiento y por ende el empleo, de tal forma y de manera sintética, podemos

decir sin temor a equívocos que las trabas al despido, lo son a la contratación.

Aunque parezca contradictorio no lo es. Las posibilidades de contratación por un

empresario aumentan cuando las opciones de desvinculación del trabajador de la

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empresa, permite al empresario una adecuada gestión del factor trabajo. Las trabas

legales al respecto, han supuesto y siguen suponiendo una rémora a la contratación.

Incluso se llegó a pensar a colación con la reforma de 2012, de impedir la deducción

fiscal como gasto del importe de la indemnización por despido, lo que es sin duda

alguna un grave error. Entiendo adecuada la pretensión hecha por la Fundación

Impuestos y Competitividad: “además de distinguir el período previo y el posterior a la

reforma de naturaleza fiscal, la indemnización por despido es una renta más y como tal

debe ser considerada, por lo tanto deberán establecerse ciertos límites que quedarán

exentos de tributación, pero las cantidades que lo superen tributaran como tal”. Ese

límite, quedó establecido al final en 180.000 €. Sin duda alguna, son todas ellas,

cuestiones que terminan por dificultar el ejercicio de la actividad empresarial. Coincide

lo expuesto con las apreciaciones hechas una vez más, por Mónica Oriol del Círculo de

Empresarios en el siguiente sentido: “todo lo que sea poner barreras a la salida de

trabajadores de las empresas, es crear obstáculos a la contratación”. A continuación

viene a manifestar que la pretensión gubernamental “dificulta la contratación indefinida

y favorece la contratación temporal”, lógicamente por el diferente tratamiento

económico existente en nuestro ordenamiento, entre indemnización por despido y por

cumplimiento del tiempo o de la obra o servicio por el que el trabajador fue contratado,

como mecanismos de desvinculación propio de los contrataos temporales.

Como cualquier contrato bilateral, el de trabajo también es cosa de dos. El debate

no puede circunscribirse exclusivamente al carácter tuitivo o protector del Derecho del

Trabajo, cuando lo que se dilucida es el contrato de trabajo. Debemos encomendarnos

para encajar adecuadamente la institución contractual laboral, en las circunstancias

actuales, a los principios que configuran e inspiran la UE y a la CE. Ésta parte del

derecho de todos los españoles a trabajar y del deber de trabajar. De igual forma que se

establece el derecho a ser empresario y lo que ello conlleva. Subyace en el fondo, la

necesidad de conciliar los derechos antitéticos de las partes contratantes en un contrato

de trabajo. Las empresas son entes que nacen, se desarrollan y mueren. En una

economía de mercado el empresario tiende a maximizar la utilidad de los factores de

producción, a través de la adecuada gestión y combinación de los mismos. El ajuste de

todos ellos sin excepción debe producirse de manera constante.

La UE tomó cartas en el asunto hace años y lo hizo en la cumbre de Lisboa, donde

se sentaron las bases de lo que la UE considera estabilidad en el empleo. La Cumbre de

Lisboa abogó por la existencia y creación de empleo para todos, de tal forma que el

trabajador pueda hacer efectivo su derecho al trabajo, pero no a la patrimonialización de

un específico puesto de trabajo. Con ello la UE asume una tradición ya existente en los

países anglosajones y sobre todo los nórdicos, pero con difícil encaje en la tradición

latina y sobre todo española.

10. Empresas y empresarios.

10.1. El empresario ante la crisis y el eufemismo innecesario para sustituir su

denominación: el emprendedor.

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¿Empresario o emprendedor? Sin duda, empresario. Empresario es la persona

que ejercita una empresa. Una empresa es un especial modo de desarrollar una actividad

económica. Empresario y empresa son conceptos correlativos, no pudiendo existir el

uno sin el otro. A lo largo del tiempo, los conceptos, siendo distintos parecen haberse

fusionados, en cuanto que en el lenguaje ordinario se utilizan indistintamente. La

justificación de ello se encuentra en el hecho, de que el empresario personaliza a su

empresa. Pero, es el empresario para el Derecho español, el que asume las

consecuencias jurídicas del tráfico jurídico. Tan es así, que el empresario se convierte

en figura central sobre la que se desenvuelven el resto de instituciones jurídico-

mercantiles. El término empresario, no penetra decisivamente en el ordenamiento

positivo español, hasta la publicación del Reglamento del Registro Mercantil en 1956,

en el que es empleado en múltiples ocasiones, como sinónimo del concepto hasta

entonces imperante en el Derecho mercantil, el de comerciante.

Empresa y empresario son pues, los conceptos de referencia no sólo en la

doctrina económica, sino también en el ordenamiento jurídico español. El Derecho tomó

de la ciencia económica el concepto de empresa y lo definió como la organización de

los factores de la producción, capital y trabajo, con una finalidad de lucro. El fin

perseguido por la actividad desarrollada por el empresario, se caracteriza por la

producción de bienes o el cambio de los mismos y la prestación de servicios, en el

mercado. La empresa se gestiona por el empresario para satisfacer la demanda del

mercado. Con todo ello, estamos en disposición de definir a la empresa, siguiendo las

pautas del profesor Rodrigo Uría, como “el ejercicio profesional de una actividad

económica organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios”.

Y aunque en la definición se omite, la indicada finalidad es doble, a la intermediación

en el mercado hay que sumarle inexorablemente, la obtención de una ganancia. Sin ella,

las empresas en el sentido conocido en occidente, no existirían. Y aun pretendiéndolo, si

no se alcanza, la empresa debe desaparecer más pronto que tarde.

Siendo lo expuesto la ortodoxia, lo comúnmente aceptado, los ideólogos de la

izquierda más extrema, a los que se le revuelven las tripas cuando escuchan hablar de

empresas, empresarios, capital, ganancias, dividendos y otras tantas cosas en las que se

basa la economía de mercado imperante hoy en día en todo el mundo, han pretendido

poner en uso el concepto del emprendedor, para diferenciarlo del de empresario,

satanizando entonces este, mientras se jactan de advertir todo un cúmulo de bondades al

otro. Así, se ha descrito el término emprendedor como aquel que innova, es flexible,

dinámico, capaz de asumir ciertos riesgos…Pero curiosamente, caracteres tales como

intermediar en el mercado, la finalidad de la obtención del lucro, que debieran ser

caracteres naturales a atribuir al concepto también, son obviados, para darles un halo de

romanticismo y de buenismo. Y así, construir un concepto ideologizado para su uso

contrapuesto al de empresario.

El término emprendedor, ni mucho menos es reciente, sino todo lo contrario. Lo

reciente es el uso perverso del mismo. Así, dicho vocablo deriva de la voz castellana

emprender, coger o tomar, que a su vez proviene del término latino “prendére”,

aplicándose originalmente a lo que ahora serían llamados aventureros. En un principio,

se utilizaba hace siglos, para referirse a los militares que hacían la guerra con una

finalidad empresarial-comercial. Sentido que evolucionó y pasó a tener connotaciones

66

comerciales casi exclusivamente. La palabra fue definida por primera vez en el

Diccionario de autoridades de 1732 como "la persona que emprende y se determina a

hacer y ejecutar, con resolución y empeño, alguna operación considerable y ardua”. En

aquellos tiempos, corría la época de la Ilustración. La Enciclopedia francesa se refería a

él y "se dice por lo general del que se encarga de una obra, un emprendedor de

manufacturas, un emprendedor de construcciones, un manufacturador, un albañil

contratista”. Es decir, los franceses a diferencia de los españoles, relacionaban el

concepto con la persona que obtiene un contrato con otros y está a cargo de su

ejecución, lo que en España se denominaba en aquellos tiempos "maestros de obra”.

Desde 1755, Cantillón otorga al término “entrepreneur” o emprendedor, el carácter de

tomador de riesgos en lugar de salarios. Fue Jean Baptiste Say, quien en 1803 lo

generalizó como tomador de riesgos económicos, en su Tratado de Economía Política, y

cuando fue traducido al castellano, el termino originario “entrepreneur”, se tradujo

como empresario. Aseverando que era este el que dirigía una empresa, actuando como

intermediario entre el capital y el trabajo. Notó que era raro que tales empresarios

fueran tan pobres que no poseían siquiera parte del capital que empleaban. Esta

concepción perduró hasta comienzos del siglo XX. El cambio conceptual tiene lugar

con Joseph Shumpeter, quien sugiere que invenciones e innovaciones son la clave del

crecimiento económico y quienes implementan ese cambio de manera práctica son los

emprendedores. El “entrepreneur” o emprendedor, pasa de ser principalmente un

tomador de riesgos económicos, en general, a un innovador. Se ha sugerido que Henry

Ford llegó a ser un empresario en 1903, cuando comenzó a producir automóviles, pero

fue en 1908, cuando comienza a producir el modelo T e introduce la producción en

cadena, cuando al concepto tradicional de empresario se le une el de emprendedor. Algo

similar puede decirse de Steve Jobs, socio y fundador de Appel. Además de su

consideración como Consejero Delegado hasta época reciente, actuando por lo tanto

como empresario al uso tradicional, ha sido capaz de introducir innovaciones que han

revolucionado el mercado. En él se ha dado la doble consideración, el de empresario y

el de emprendedor o innovador, por su permanente concepción innovadora de los

productos fabricados por su empresa.

Queda suficientemente clara, la apropiación inadecuada del término, por su mal

uso, por ciertos ideólogos que demandan emprendedores, como la solución a la crisis de

empleo que padecemos. Aquí lo que hacen falta son muchos empresarios, convencidos

de su condición. Una sociedad, la española que modifique la concepción que sobre los

mismos se debe tener, ya que son los únicos con capacidad para generar empleo y

sacarnos de la podredumbre a donde nos ha llevado la crisis. Y una última cosa. El

reconocimiento merecido de la sociedad española al término empresario, debiera

haberse supuesto la retirada inmediata de los contenidos utilizados cuando existió la

asignatura “Educación para la Ciudadanía”, donde se sataniza el concepto y se ensalza

el del Estado de forma demagógica e insultante, que sólo podían distorsionar la mente

de los escolares españoles.

En el período que fue desde los años 2003 a 2011, con el comienzo de la crisis

en su ecuador, el concepto empresario ha sido denostado por muchos. Lo grave de ello,

es que sin empresarios, no es posible el crecimiento económico, la generación de

riqueza y por ende la creación de empleo. Suele ser coincidente, la inquina al término,

con una visión particularmente tendenciosa en pro de lo público, en todos los ámbitos.

67

Ese especial voluntarismo observado en aquel entonces a muchos políticos, trasladó a

buena parte de la ciudadanía una peculiar manera de entender los acontecimientos, cada

vez más desconectados de la realidad. Sin duda, han sido factores negativos,

impedimentos a fin de cuentas, para que las cosas funcionen como deben, en el contexto

europeo y mundial en el que vivimos. Por eso reivindico una vez más la figura del

empresario. Curiosamente tampoco han sido acompañados como debiera por sus

organizaciones representativas.

Durante mucho tiempo he pensado lo peor. Los llamados interlocutores sociales,

ambas partes, han estado más interesados en resolver sus problemas internos, que en

representar, auxiliar y dar los mejores consejos a sus representados. Esos supuestos

problemas consistían en mantener una estructura interna sobredimensionada y para ello

era necesario dedicar la gran mayoría de esfuerzos a gestionar todo tipo de

subvenciones, como mecanismo de financiación de esas absurdas estructuras creadas.

Sólo un ejemplo, tanto en el sumario de los ERE y el de la Formación en Andalucía,

salen ambos muy mal parados. Y no es que lo diga yo, que también, es que lo dice la

UDEF en sus informes y están recogidos en las incesantes resoluciones judiciales

existentes al efecto.

Últimamente, cuando la austeridad ha llegado a toda la sociedad por imperativo

de la crisis y las medidas impuestas por el gobierno desde 2012, han hecho mella en las

cuentas de resultados de dichos organismos, consecuencia de la drástica reducción de

las subvenciones y demás tipos de ingresos, que hasta entonces venían percibiendo con

normalidad. Todo parece indicar que la CEOE ha modificado sus propios esquemas y su

último presidente parece querer darle un aire nuevo. Ello hace indicar que la sangre

fluía de nuevo en CEOE. Llegué a pensar que era horchata, el líquido que corría por las

venas de los mandamases de la institución. Durante el verano de 2011 se produjeron

importantes cambios en la estructura de mandos de la patronal. Éstos han sido los

desencadenantes. En esos momentos ya se pensaba en elecciones. No sé si era el diseño

de una estrategia negociadora ante lo que se avecinaba con un nuevo gobierno, o es que

de verdad eran consciente de la necesidad de cambio, pero lo que sí puedo asegurar es

que las cosas habían cambiado en la patronal, aunque sólo sea la persona que la

representa en la cúspide, ya que por lo demás y en los demás, todo seguía igual. Ese

cambio en cualquier caso fue importante desde todos los puntos de vista.

Las cosas cambiaron sobremanera desde el anterior mandato, nefasto mandato

por otro lado bajo el mando de Díaz Ferrán. La falta de respuestas claras y contundentes

de la confederación empresarial, desde los atisbos de la actual situación económica, no

sólo la ha deslegitimado, sino que hace que ésta pierda parte de su razón de ser. El otro

episodio memorable por el que perdía del todo la poca credibilidad que le quedaba, sí es

que alguna vez tuvo alguna, ocurrió cuando propuso un paréntesis en la aplicación de

las reglas de la economía de mercado, como sí la solución a los problemas que se

cernían sobre todos nosotros pasaran por más Estado y más intervencionismo. Gran

error. Pero bueno, este Sr ya no está, está en donde debe y el devenir de la

representación empresarial se encuentra en manos de otro.

Con Rosell al mando, ya en el otoño de 2011, antes de las elecciones de ese

mismo año, parece que la realidad de los acontecimientos se imponía. Se reconoce de

68

forma explícita, que cada día que continuemos esa huida hacia adelante como hasta

entonces, la solución se vuelve más complicada. Precisamente, a comienzos de

noviembre de 2011, no sólo han sido las agencias de rating las que nos han recordado la

realidad, sino que ha sido la propia UE quien nos la he vuelto a recordar, pretendiendo

la posibilidad como solución, de una quita sobre la deuda. Esa misma semana trajo

noticias sobre el posicionamiento de CEOE en el ámbito laboral. Eran hechas en

consonancias con otras, también formalizadas por el presidente de la patronal tiempo

atrás. Entre otras se pedía las siguientes reformas: 1. La reforma de la Ley de Huelga y

su adecuación a una concepción restrictiva con los abusos de los llamados” piquetes

informativos”. A la vez que “se delimite con claridad las responsabilidades

administrativas, civiles, laborales, penales o de cualquier orden que pudieran derivarse

de la participación en huelgas ilegales y las responsabilidades indemnizatorias

correspondientes”. 2. La negociación colectiva. Siendo prioritaria la generación de

empleo, el convenio colectivo no puede ser un elemento que limite su creación. Es

imprescindible a juicio de la patronal, acomodar el ámbito de negociación al de la

empresa o en su caso, al del centro de trabajo, cuando lo que se negocia sean cuestiones

atinentes a la productividad del factor trabajo, esto es, los salarios y las llamadas

condiciones sustanciales de trabajo. 3. Las actuales modalidades de contratación deben

ser reconducidas básicamente a una, que adquiera la prevalencia sobre las demás, el

llamado “contrato único y fijo de trabajo”, con indemnizaciones por despido

disciplinario de veinte días. A ésta, le acompañarían cinco posibles contratos

temporales, con indemnizaciones por cese de la causa por la que se contrata o

expiración del tiempo de contratación, de doce días de salario por año. Además se

insiste desde la patronal, en el caso del despido por circunstancias objetivas, la

desvinculación de la decisión tanto de las instancias administrativas como judiciales. 4.

También plantea la modificación del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, que

es el encargado de establecer las llamadas garantías de los miembros de comités de

empresas y delegados de personal, en su condición de integrantes de la representación

unitaria de los trabajadores en las empresas, amén de lo establecido en el artículo 10 de

la LOLS, aplicables a los delegados de las secciones sindicales en empresas de más de

250 trabajadores, en relación ambos artículos con la disposición de un crédito de horas

mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación. 5. A cambio

de modificar este peculiar régimen jurídico contenido en el artículo 68 del ET, la

CEOE pretende para sorpresa de sus propios afiliados, la entrada de los sindicatos en

los Consejos de Administración de las empresas, a través de órganos de vigilancia. En

la subsiguiente alocución al respecto, no advirtió haberse desviado de su guion. Si bien

introdujo matizaciones, “no se trata de que estén en los Consejos de Administración,

sino en Consejos de Seguimientos, Consejos Asesores de las Mutuas de Accidentes de

Trabajos”. Esto pudiera tener sentido en el mundo de las grandes empresas, en las

pequeñas y medianas, las que concentran el 95% del empleo, no tiene ningún sentido.

Se entendió que este elenco de cuestiones, habrían de ser tenidas en cuenta

como un punto de partida para próximas negociaciones, sobre la base de un compendio

de medidas de máximos, que además encontraran su fundamento en una crítica enérgica

al mal funcionamiento del mercado de trabajo por su exacerbada rigidez. La postura

ahora planteada se encuentra en las antípodas del modelo existente. Se insiste en la

reforma total del modelo y en las bases sobre el que se sustenta. El tema del despido,

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individual y colectivo, siempre estuvo en las plataformas reivindicativas de la patronal.

Sin embargo se advirtió entonces y a colación con dicha pretensión patronal, en la que

se pretendía entre otras cosas, que la voluntad de despedir era una cuestión que afecta al

empresario, como decisión y en consecuencia, ni debiera intervenir la administración

autorizándolo como hasta entones, ni tampoco un tribunal como parecía que iba a ser el

camino escogido por la reforma que se avecinaba. A tal respecto hay que advertir, que

las sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981 y 129/2003, indican de manera

sintética que el derecho al trabajo en su opción individual, se basa en el derecho a la

continuidad o estabilidad en el empleo. O sea, a no ser despedido sin causa que lo

justifique. Lo que es corroborado en instancias internacionales, integrantes de nuestro

propio ordenamiento, el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT y el artículo 30 del

Tratado de Niza. Por tanto, existe mucho margen de reformas, pero esto último deberá

ser tenido en cuenta, salvo reforma del artículo 35 de la Constitución.

10.2. Empresas y empresarios: la única conjunción posible para el desarrollo y el

empleo.

Los vestigios públicos empresariales de carácter histórico, se han mantenido más

de lo necesario en el tiempo. En 1984 se iniciaba un programa de reforma al efecto y el

proceso de privatizaciones y cierres eran un hecho, como mecanismo necesario para el

proceso de convergencia con Europa. A colación con ello, existe una frase muy

utilizada en España, que corre paralelo a las crisis desencadenas en España desde la

crisis del petróleo de 1973, acrecentada con la de 1984, en el que se termina haciendo

necesario el cierre y ajustes de tamaño de muchas de las empresas públicas que hasta

entonces conformaban el Instituto Nacional de Industria (INI), que dice que “la mejor

empresa pública es la que no existe”. Han tenido que pasar muchos años en algunas

zonas puntuales del Estado, para amortiguar los efectos perversos transmitidos por éstas

en dichos territorios. Desgraciadamente sus efectos devastadores sobre la sociedad en

un territorio como el europeo, que es un mercado por antonomasia, aún incluso siguen

vigente, como es el caso de las comarcas de la Bahía de Cádiz, El Ferrol y Cartagena.

Sin embargo y a pesar de las apreciaciones vertidas al respecto, muchos no sólo las

añoran, sino que pretenden su vuelta otra vez. Algo parecido sigue ocurriendo aún, con

muchas de la las empresas concesionarias de servicios públicos o bien con la prestación

de ciertos servicios públicos, por la propia administración, como es el caso de la

prestación sanitaria de naturaleza pública.

En sus albores, el INI tenía un origen marcadamente militar. Finalizados los

años cincuenta del pasado siglo, el INI se transformó en un instrumento de política

económica industrial, en el intento entonces se invertir la situación de la balanza

comercial española, posibilitando las exportaciones y bajando el nivel de las

importaciones. Después de los Pactos de la Monclóa, se entendió que su destino era la

privatización de todas las empresas que lo componían. Prácticamente el proceso de

vuelta al sistema capitalista de mercado, culmina con la expiración del mandato del PP

en 2003. Se había hecho sin más, lo que había que hacer, y además nadie, salvo cuatro

70

nostálgicos reivindicó su retorno. Pero, con la llegada de la crisis actual y cuando sus

efectos comienzan a hacer mella, con posterioridad, ya en 2009, el síndrome de la

empresa pública vuelve. Pero auspiciado por otros entes territoriales, las comunidades

autónomas e incluso ciertos ayuntamientos. Un ejemplo de lo que no debe ser, las

empresas públicas autonómicas o el intento claro y evidente de la socialización de sus

pérdidas. Pérdidas por otra parte astronómicas, que sólo en el caso de Andalucía, ese

año superaron con creces los 1000 millones de €.

A pesar de todo, el mercado sigue constituyendo un buen mecanismo para

organizar la actividad económica. A su vez, el mercado encuentra su acomodo natural

en el sistema capitalista. En 2009 caía un símbolo de éste, la filial de General Motors

instalada en la Bahía de Cádiz, Delphi. Se había convertido en mero símbolo, algo así

como un fantasma que deambula por todas partes, hasta que ha sido cazado por los

entresijos de la legislación concursal. Ni mucho menos representaba en los últimos

tiempos el paradigma de la empresa capitalista. Sus estrategias económico-financieras y

comerciales no eran desde luego las apropiadas. Tampoco lo era el poder sindical en

ella instalado. La susodicha empresa no puede considerarse el fracaso del capitalismo.

Pero su situación era un claro aviso a los políticos. Estos deben ser conscientes que no

se puede cargar sobre el empresariado de un país, más de lo estrictamente necesario. Por

eso se hacía acuciante, exigir al legislador español, un esfuerzo para mejorar el marco

normativo e institucional, en el que se desenvuelve y se desarrolla la actividad

empresarial. Hay que aminorar el hartazgo que supone la absurda burocracia española.

Fomentar la unidad de mercado, lo que exige construir de paso un racional, a la vez que

eficiente Estado de las Autonomías. Simplificar y agilizar el sistema judicial.

Flexibilizar las relaciones laborales y disponer de un sistema impositivo que prime e

incentive la actividad empresarial. Porque que no se nos olvide, expresiones como las

de Thomas Donohuse, presidente de las Cámaras de Comercio USA, quien manifestó

que “no será la expansión del gasto público promovida por el gobierno, quien nos sacará

de la crisis, sino un mayor número de pequeñas y medianas empresas”, deben hacernos

reflexionar y sobre todo a los que diseñan la política económica.

10.3. Activismo judicial en la economía de la empresa.

Algunos tribunales de justicia se están convirtiendo con ocasión de la crisis y ante

la retahíla de normas que conforman la llamada reforma laboral, quizás en demasiados

casos, en protagonistas absolutos de la política económica, cuya legitimidad y

competencia radica en el poder ejecutivo. Los razonamientos esgrimidos al efecto en

sus resoluciones, adolecen de defectos que atentan a la ortodoxia económica y que por

ende, son susceptible de causar graves daños, en cuanto impiden opciones de gestión ya

contempladas por el Tribunal Constitucional como acordes al ordenamiento, amén de

impedir a muchos sectores, adecuar la productividad por una vía no solo legitima, sino

legalmente irreprochable. Todo este dislate es lo que en entre otros, ha acontecido en

Madrid y en su sanidad. Es lo que acurre más de las veces deseables en nuestro país,

cuando algunos se irrogan funciones que no tienen. La gestión privada de servicios

públicos es algo comúnmente admitido en nuestro ordenamiento y en los del entorno

71

comparado. Por lo tanto solo es posible discutir, si el procedimiento de externalización

del servicio ha sido o no ajustado a derecho. Sí a ello se une la lentitud con la que se

toman las decisiones judiciales definitivas, el daño es de cuantificación incalculable,

amén de que hace reflexionar a los que en uso de sus legítimos derechos, pretenden por

ejemplo competir en la gestión privada de la sanidad. Paralizado el proceso por siete

resoluciones judiciales, alguna mente preeminente y que decide sobre nuestras vidas,

llega a mantener que la paralización del proceso que él adopta, no supone coste alguno y

lo justifica diciendo: “ya que ningún perjuicio se produce si la asistencia sanitaria

especializada se continúa prestando del modo que se viene haciendo, con sujeción plena

a criterios gerenciales de servicio público universal, gratuito y de calidad”. No me cabe

ninguna duda que el párrafo que justifica su decisión y que minimiza los efectos, mejor

dicho supuestamente los neutraliza, es copia del argumentario de las demandas

presentadas por los recurrentes contra la medida de privatización. Además, frase similar

ha sido utilizada en los medios de comunicación por los defensores de la sanidad

pública de manera reiterada. ¿Curioso, verdad?

Pero el colmo de los despropósitos llega después de suspenderse judicialmente el

procedimiento de gestión por concesión, o lo que es lo mismo, la privatización de la

gestión del servicio público, sin exigir el depósito de fianza a los “agraviados por la

medida”, es decir, los recurrentes, de tal forma que sean cubiertos los posibles daños

que la suspensión puede y de hecho está provocando. No solo en las empresas

concesionarias, sino a los propios ciudadanos, ante la imposibilidad de limitar la

producción del déficit público por su administración respectiva, que para cuadrar las

cuentas deberán recortar otros servicios. Y para colmo total, el nuevo razonamiento

esgrimido para no exigir la fianza: “que ésta tendría que ser millonaria y exigirla haría

imposible la medida cautelar”. La contradicción debiera hacernos pensar, sobre todo

cuando termina diciendo “que no se causa perjuicio alguno por la medida adoptada y

por las razones esgrimidas”.

11. La Seguridad Social española y su problemática consistente en la

inversión de la pirámide poblacional. Sistema piramidal y alto coste de su

financiación.

11.1. Los sistemas nacidos en Europa a mediados de los años 50 del siglo pasado,

están abocados a reinventarse y por supuesto el español también.

Como todo esquema Ponzi o sistema piramidal, el punto de inflexión que deviene

en insostenible, ya lo tenemos en España. El sistema público de pensiones basado en un

sistema financiero de reparto, comienza a suponer un grave problema. No es de

extrañar, ni es ninguna novedad, ya que las pirámides financieras nacen siempre con

fecha de caducidad. Precisamente por eso están terminantemente prohibidas. Pero mira

por donde, en la década de los años cuarenta del siglo pasado, con el nacimiento del

Estado del Bienestar, la implantación de un sistema de Seguridad Social con beneficios

y réditos políticos a corto plazo, para los políticos socialdemócratas europeos del

momento era la solución. La dictadura española también se apuntaba al carro y en 1963

72

se pasa del sistema de seguros sociales a otro de Seguridad Social, al más puro estilo de

William Beveridge. Los problemas que comenzaban a fraguarse en ese mismo instante,

que lo solucionaran los que gobernaran cuando el sistema creado deviniese en

insostenible. Es lo que supongo se aventurarían a decir algunos de sus creadores, por ser

más que evidentes, entonces y ahora. Y ya estamos con creces en esa situación.

Cuando Tocqueville visitó los recién creados EE.UU al poco tiempo de su

independencia a finales del siglo XVIII, manifestó que ese gran país que había

emergido, subsistiría hasta que los políticos norteamericanos descubrieran la fórmula de

sobornar al pueblo con dinero público. Sí trasladamos la cuestión a la primera mitad del

siglo XX a Europa, el referido soborno vino en forma de Estado del Bienestar. La

política del Estado consistía y en parte sigue consistiendo, en la suplantación del

individuo a cambio de dinero público. Diseña el sistema “todo gratis”. En lugar de DNI

cuando nacemos, debieron colocarnos una pulsera de colores, como en los hoteles a

gastos pagados. Pero la globalización ha adelantado el problema y nos estalla en

nuestras manos.

Bismark creó y organizó en 1883 el sistema de pensiones, como parte inseparable

del de Seguros Sociales. En España nacía en 1908, de la mano del Instituto Nacional de

Previsión. El sistema de reparto basado en la solidaridad intergeneracional, significa que

los trabajadores en activo financian a los que ya son pensionistas. Pero en aquel

entonces, desde sus orígenes en 1883 en Alemania y posteriormente en España en 1908,

la edad legal de la jubilación se fijó en los 65 años. Entonces solo el 10% de la

población rebasaba esa edad. Hoy el 90% la supera. Sin embargo la edad que determina

el hecho causante de la prestación de jubilación sigue siendo prácticamente la misma.

¿Financieramente que supone el sistema que tenemos? El gasto actual en Seguridad

Social suponía presupuestariamente para el ejercicio de 2013 un déficit del 1,4% del

PIB. Las últimas estimaciones proyectando el cuadro macroeconómico de referencia,

sitúan el déficit en el 1,7%. Esta es la razón por la cual la Comisión Europea decidió

subir el déficit público para el año en curso del 6% al 6,3%. Ese 1,7% representan

18.000 millones €. La llamada hucha de las pensiones la constituían entonces 70.000

millones. Es decir soportarían una situación como la referida a ese momento, no más de

cuatro años. Creo que es fácilmente entendible la necesidad de reformar el sistema que

tenemos. El “status quo” actual es calificado de “inseguridad social manifiesta”.

Respetando en lo posible a los que hoy son pensionistas, iniciemos sin demora el

tránsito a un sistema de capitalización que complemente el de reparto. Fijémonos para

ello en los sistemas austríaco y sueco, como modelos a seguir.

En la primavera de 2014, un breve repaso de ciertas cifras, números e índices de

naturaleza macroeconómicas, nos permiten visualizar como se ha ido configurado

nuestro presente desde el pasado más o menos inmediato, amén de permitirnos

proyectar el futuro. El número de afiliados a la Seguridad Social ha pasado de 19,2

millones en 2007 a 16,2 en 2013. Esto ha provocado el déficit del sistema de pensiones

de los últimos años, que ha exigido disponer de 18.000 millones de euros entre los años

2012 y 2013. La previsión para el año en curso se estima en 11.000 millones. El ratio

cotizantes/pensionistas se encontraba al finalizar el año pasado en 1,96. La previsión

estimada para 2052 es que por cada persona en edad de trabajar habrá otra inactiva,

menor de 16 años y mayor de 67 años. Después de 69 meses ininterrumpidos de

destrucción de empleo, que nos ha llevado al abismo en lo económico y social, con 6

73

millones de desempleados (26%), parece que sí se ha producido un cierto cambio de

tendencia. Pero si analizamos los datos, la tónica dominante sigue siendo de extrema

preocupación. El incremento de altas en la Seguridad Social viene básicamente del

colectivo de autónomos, con un crecimiento interanual de 45.000 efectivos, relegando el

incremento en el régimen general a 17.000 personas. Sí relacionamos el incremento con

los sectores económicos donde se han materializados, observamos que en el sector

industrial, no solo no ha habido incremento alguno, sino que las cifras siguen siendo

negativas.

Ya en 2015, la situación presenta una mejor proyección, debido al mayor número

de trabajadores de alta en el sistema y dentro de él en el Régimen Gneral. Pero subyace

un nuevo problema, que imposibilitan de momento equilibrar las cuentas de ingresos y

gastos del sistema, la bajada de sueldos y salarios generalizada habida durante la crisis y

la drástica reducción de los mismos para las nuevas incorporaciones al mercado de

trabajo. Es decir, la devaluación interna habida absolutamente necesaria, tiene esa

consecuencia negativa en el sistema de la Seguridad Social, que al disponer de un

sistema financiero de reparto, incrementa la problemática.

Pero subyace desde que la crisis ha hecho mella en la estructura contable del

Estado, un importante problema de desequilibrio en las cuentas de la Seguridad Social y

ya son varios los ejercicios en los que se aprecia ello. La presentación en septiembre de

2015 por el Gobierno de los Presupuestos para el año 2016, es una opción llamémosla

curiosa como mínimo. Y la UE ha recordado a España su disconformidad con las

cuentas presentadas, debido a que no comparte las proyecciones realizadas a partir del

cuadro macroeconómico que le han servido de base en su formalización y entre ellas los

ingresos previsto en el sistema de Seguridad Social. A pesar del contexto de incipiente

crecimiento económico, los ingresos del Estado parece que serán inferiores a las

previsiones vertidas por el Gobierno en los Presupuestos. Y en ese desajuste

presupuestario, el más relevante es el de la Seguridad Social. La Autoridad

Independiente de Responsabilidad Fiscal, ha manifestado que en el año 2016, el déficit

podría llegar a ser cinco veces superior al previsto. Se especula con el origen del déficit

y todo hace indicar que será debido a la insuficiencia presupuestaria en la partida de

ingresos, consecuencia de las políticas activas de empleo, basadas en contratos

bonificados y los bajos salarios de los trabajadores que se incorporan al mercado, lo que

se traduce en bajas bases de cotización. Es la única explicación de que en la actualidad

se esté ingresando una cifra aproximada de 300 millones de euros menos que en el año

2011, cuando el número de afiliados al sistema era menor que ahora.

11.2. Las pensiones españoles: cuestión de cifras.

Un sistema de pensiones sustentado en un sistema financiero de reparto es y será

siempre un problema. Este no existirá nunca cuando se erige, ya que la proporción

cotizantes-beneficiarios se decanta a favor de los primeros, lo que permite durante años

su andadura. El “reparto” se fundamentan en el principio de solidaridad

intergeneracional, de tal forma que nuestros padres financiaron el sistema para nuestros

abuelos y nosotros a nuestros padres.

74

El sistema español de Seguridad Social tal y como hoy lo conocemos nacía en

1963, sobre las bases de su publificación y universalidad. En aquel entonces la edad de

jubilación estaba marcada en los 65 años. Igual cifra que las pensiones que surgieron

antaño al albor de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900. Pero desde entonces la

esperanza de vida no ha dejado de subir y esta es un factor de primer orden para

determinar la viabilidad de cualquier sistema de esta naturaleza.

Las diferentes crisis de empleo existentes que adquieren la condición de endémica,

han puesto de manifiesto la inviabilidad de un sistema que se nutre de las cotizaciones

de los sujetos obligados. Todo empezó con la Ley 26/1985. Se produce entonces la

primera huelga general contra un mandatario socialista del actual período

constitucional. La reforma entonces consistía en la ampliación del período mínimo de

cotización para su percibo, así como ampliar el período de cómputo de cotizaciones para

el cálculo de la cuantía de la pensión.

Posteriormente se promulgó la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y

racionalización del sistema de Seguridad Social. Sus artículos 1 y 2 enunciaban el

grueso de la reforma: la separación y clarificación de las fuentes de financiación de la

Seguridad Social y la constitución del fondo de reservas. En 2010 el gobierno de

Rodríguez Zapatero congela las pensiones contributivas y suspende en 2011 su

revalorización, conforme se venía haciendo, indexada el crecimiento de las mismas al

IPC. Durante la crisis, el sistema ha respetado en buena parte el “status quo” de los

pensionistas españoles, que dentro de lo que cabe han salido bien parado del envite que

ha supuesto. En los presupuesto para 2016, también experimentan una subida, aunque a

renglón seguido hay que advertir que durante el año 2015, se ha tenido que contar con el

Fondo de Reservas, para el pago de las dos pagas extraordinarias, que afectan a un gran

número de pensionistas. En los últimos cuatro años ha habido que hacer uso de cerca de

40.000 millones del fondo de reservas, incluido los excedentes de las mutuas de la

Seguridad Social.

11.3. Incumplimientos políticos en orden al sistema.

Rezaba el programa electoral del PP, la bajada de las cotizaciones. Un incumplimiento

flagrante al respecto. Se ha producido todo lo contrario. El RD-Ley 16/2013, de 20 de

diciembre, supone a la postre un incremento de las cotizaciones sociales. Cosa distinta es que la

norma racionaliza el contenido de un artículo básico para la cotización a la Seguridad Social. Lo

que se ha hecho tiene todo su sentido, en cuanto considera en la práctica totalidad de los casos,

imputar a la base de la cotización, todos los conceptos de naturaleza salarial, sean en metálico y

en especie. Éste último, conforma un amplio número de casos, en cuya virtud muchos

trabajadores ven retribuido su trabajo por esta vía, hasta el límite legal del 30%. Por lo tanto, es

coherente y acertado que coticen por todos los conceptos. Ahora bien, al unísono de esta

regularización de una situación difícilmente explicable a lo largo de los años, debió acometerse

la propuesta electoral de bajada de los tipos aplicables y que para 2014 sumarían dos puntos

porcentuales. Previsiblemente, el incremento de las cotizaciones por la vía de incrementar la

base, al imputar en la misma conceptos hasta ahora excluidos, sería menor que la bajada de

ingresos por la vía de la rebaja de dos puntos del tipo de cotización.

La decisión tomada y la que se dijo, inciden negativamente en la creación de empleo. Los

costes de la Seguridad Social en el caso del Régimen General, están repartidos

75

aproximadamente de la siguiente forma sobre la masa salarial: 31% a cargo del empresario y

7% a cargo del trabajador. Contablemente para un empresario, los costes de naturaleza salarial

incluyen los salarios y las cotizaciones. El precio del factor trabajo, o sea, los salarios más las

cotizaciones sociales, determinan en parte la productividad del factor y si lo subimos por la vía

de las cotizaciones, estamos alejándonos del ideal de productividad, que hacen competitivas a

las empresas y que permitirían el crecimiento económico y por ende la creación de empleo. La

solución que se barajó entonces, para el caso de la bajada de las cotizaciones sociales, para

poder cuadrar las cuentas, suponía la búsqueda del equilibrio mediante una subida del IVA, vía

trasferencias del Estado.

Próximo a las elecciones de diciembre de 2015, cuando la legislatura se acaba, algunos

políticos reconocen la imperiosa necesidad de reforma del sistema, que colapsará más temprano

que tarde. Otros, siguen utilizándolo como arma política arrojadiza contra el adversario político.

El Gobernador del Banco de España, Luis María Linde, ha solicitado en la Cámara Alta, una

nueva revisión del Pacto de Toledo, con el objeto de hacer “un examen global y profundo” del

sistema de pensiones. Manifestó en su alocución que “el sistema tiene problemas serios y

estructurales, que por razones demográficas, son difíciles de cambiar a corto plazo”. Ocurre que

aumenta el número de pensionistas, cae la natalidad y se reduce el número de trabajadores

activos/cotizantes. Abundando en su problemática estructural, se decantó por la supervivencia

del sistema financiero de reparto, pero reconduciéndolo para hacerlo sostenible en el tiempo y

desde luego, complementarlo con sistemas privados de capitalización o mixtos, como es el caso

canadiense o sueco.

11.4. La reforma de las mutuas: otra oportunidad perdida para la adecuada

gestión del factor trabajo.

Desde que la Ley de Acompañamiento de la de Presupuestos Generales del Estado

de 1993, promoviese la gestión de la cobertura de las contingencias comunes por

incapacidad laboral transitoria, como entonces se llamaba la contingencia actual de

incapacidad temporal, por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades de la

Seguridad Social, todo ha sido un fiasco al respecto. El motivo de la atribución de la

competencia a las mutuas, había sido fundamentado en un informe sobre la corrupción

en España, donde aparecía como auténtica preocupación, el desorbitado gasto en la

prestación económica por incapacidad laboral transitoria, que por aquel entonces

desbordaba todas las previsiones basadas en la racionalidad. No sólo era un fraude para

con la Seguridad Social, sino que perjudicaba de manera directa a las empresas,

alejándola de parámetros de productividad deseables.

La previsión contenida en la Ley de 1993, quedó plasmada al año siguiente en una

profunda reforma de la LGSS, por la Ley 42/1994. Desde entonces se otorgaba la

competencia a las mutuas, para la gestión económica de la prestación de incapacidad

temporal. En lo concerniente a las competencias de naturaleza instrumental de carácter

administrativo, o sea las referentes a las altas y bajas de los trabajadores incurso en un

procedimiento de esa naturaleza, se concedían a las mutuas pero con una salvedad, que

el otorgamiento efectivo se llevaría a cabo cuando una norma reglamentaria así lo

dispusiera. Es decir, el legislador había dispuesto la competencia, porque entendía la

necesidad de que las mutuas contasen con ella para racionalizar y hacer eficiente su

76

gestión, pero sería el gobierno el encargado de hacerla efectiva, dictando el oportuno

reglamento de desarrollo.

Desde entonces ningún gobierno ha tenido el arrojo que la ciudadanía exige para

afrontar de manera definitiva el problema y desarrollar reglamentariamente la cuestión,

facilitando a las mutuas dichas competencias. El Gobierno se dispuso en 2013, hacer

una reforma en profundidad en la gestión de las altas y bajas, cuando el trabajador se

encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, ya que las

que son de naturaleza profesional, siempre las han detentado dichas instituciones. Pero

el gobierno ha hecho caso omiso a sus principios y directrices marcadas en la lucha

contra el fraude en su programa electoral y ha vuelto a descafeinar una reforma

sumamente importante para atajar demasiadas situaciones fraudulentas y hacer

competitivas las empresas. La reforma anunciada se materializaba con la promulgación

de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre. Coincidiendo en el día de publicación, se

promulgaba la Ley 34/2014, de implantación de la liquidación directa de cuotas de la

Seguridad Social por la Tesorería General, en un intento desesperado de atajar los

problemas liquidatarios, consecuencia de infra cotización, debido al modelo de

autoliquidación existente de manera generalizada. Dos consideraciones al respecto sobre

el contenido de la Ley 35/2014: miedo a los sindicatos y miedo a las organizaciones

sanitarias de naturaleza pública. Quizás se tenga muy reciente el pulso habido en

Madrid y lo acontecido allí, en relación con las mareas blancas y la defensa de la

sanidad pública. Al final, la Ley promulgada no ha respondido a las expectativas

creadas.

12. Recapitulando.

La crisis financiera y económica de origen internacional que se ha desarrollado

desde mediados de 2007, con efectos palpables en España desde principios de 2008, ha

quebrado la larga senda de crecimiento económico y del empleo, que vivió la economía

española desde mediados de los noventa y ha tenido como consecuencia más grave, una

intensa destrucción de empleo y el consecuente aumento del desempleo hasta cantidades

que suponen una auténtica alarma social. Desde la inflexión del ciclo alcista a finales de

2007, hasta finales de 2013, la tasa de desempleo pasó del 9% al 26%. Un desempleo de

esa magnitud constituye el primer problema para los ciudadanos y sus familias y supone

un lastre inasumible a medio plazo para el desarrollo económico y para la vertebración

social de nuestro país.

La batería de reformas que se ponen en marcha desde 2010, pretenden como no

podía ser de otra forma, recuperar la senda de la creación de empleo y reducir el

desempleo. Constituye en estos momentos una exigencia unánime del conjunto de la

sociedad y en consecuencia, constituyeron el objetivo último fundamental de todas las

políticas públicas. Es indudable que la principal y directa causa de la pérdida de empleo

durante los últimos dos años, ha sido la caída de la actividad productiva. En España la

incidencia de esta contracción productiva sobre el empleo, ha sido superior a la sufrida

en otros países. No hay dudas en señalar como responsables de este negativo

comportamiento, por un lado las diferencias en la estructura productiva del crecimiento

77

económico y por otra parte, algunas particularidades estructurales de nuestro mercado

laboral, que las reformas abordadas en las últimas décadas no han logrado eliminar o

reducir de forma sustancial. La crisis vino a confirmar una vez más, lo que era público y

notorio, llevado ahora al extremo. Las debilidades del modelo español de relaciones

laborales, explican la elevada sensibilidad del empleo al ciclo económico, lo que es

determinante para calificar su clara insostenibilidad económica y social.

Las reformas que comienzan con el RD-Ley 35/2010, se inscriben en un marco

de reformas de amplio espectro, que auspiciada por el gobierno, se integran en la

llamada Estrategia de Economía Sostenible, considerada como el inicio de la renovación

de nuestro modelo productivo. Esa era la pretensión del ejecutivo de entonces y así lo

reiteraba, como justificación por otra parte de su más que evidente conducta inoperante

en los comienzos de la crisis. Entre otras cosas, tardó más de dos años en calificarla

como tal, ya que hasta mediados de 2009, la situación era calificada como de

desaceleración económica. Ese momento supuso un auténtico punto de inflexión que

justificó el inicio del despliegue legislativo llamado de las “reformas estructurales”,

destinadas a hacer más resistente nuestra economía frente a las perturbaciones externas,

a mejorar su competitividad a medio y largo plazo, a sostener las bases del estado de

bienestar y por supuesto, a la creación de empleo, como fin primigenio y último de las

normas que conformaran dichas reformas.

A continuación se promulgaba la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción

social. Configura los mecanismos de solución de los conflictos y reclamaciones en el

ámbito laboral, sobre la base de las especialísimas particularidades que presenta el

ordenamiento laboral, tanto en los ámbitos sustantivos como procedimentales. La Ley

persigue dotar a los órganos judiciales de instrumentos que agilicen los procesos de

resolución de controversias, eviten abusos equilibrando la protección y tutela de los

distintos intereses en conflicto, proporcionando mayor seguridad jurídica al mercado

laboral. Esta Ley supone una respuesta más eficaz y ágil a los litigios que se puedan

entablar en las relaciones de trabajo y Seguridad Social, y ofrece un tratamiento unitario

a la diversidad de elementos incluidos en el ámbito laboral para una mejor protección de

los derechos. La norma se incardina en el Plan Estratégico de Modernización del

Sistema de Justicia (2009-2012), como marco de reforma estructural de la

Administración de Justicia española. Ha supuesto un primer paso para la

racionalización, estructura y sistematización en ese orden de la jurisdicción, de la

práctica totalidad de pleitos que se susciten en ese ámbito del ordenamiento, teniendo

siempre presente que el ordenamiento laboral, regula un ámbito fundamental de las

relaciones sociales. La presente Ley, daba cumplimiento a lo dispuesto en la

Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 35/2010, para que el gobierno tramitase

como proyecto de ley, la reforma de la entonces vigente ley de Procedimiento Laboral

de 1995 y de esa manera introducir las modificaciones introducidas por el articulado de

la Ley 35/2010, que contempla la atribución al orden jurisdiccional social, entre otras

cuestiones, de los recursos contra las resoluciones administrativas de la autoridad

laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción

de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del ET.

Curiosamente, la LPL de 1995 derogada por la LJS, ya recogía en su artículo

3.3., la habilitación legal al gobierno para incorporar al mismo, las modalidades y

78

especialidades procesales correspondientes a pretensiones sobre impugnación de

resoluciones administrativas, tradicionalmente tuteladas en el orden contencioso-

administrativo. En el año 1998 el legislador quiso abordar de forma global y racional la

cuestión del reparto de competencias, entre los órdenes jurisdiccionales social,

contencioso-administrativo y civil, lo que no llegó a buen fin. Con lo que las

previsiones competenciales del orden social recogidas en el referido artículo, no fueron

objeto de desarrollo, habiendo llegado su momento con la promulgación de la LJS. Pero

no solo esto, sino que la necesidad de consolidar el ámbito material del orden social,

materias cuyo conocimiento eran atribuibles a más de un orden jurisdiccional, muchas

de las veces, a pesar de las reiteradas intervenciones de la Sala de Conflictos del TS,

otorgando para el caso en cuestión la competencia del orden social de la jurisdicción,

como era el caso de los accidentes de trabajo y las consecuencias y efectos que de ellos

se derivaban en orden a las indemnizaciones y prestaciones. Un segundo eje de las

reformas procesales, deben ser incardinadas en el contexto de la modernización de la

normativa del procedimiento social, que debe tender inexorablemente a la agilización de

la tramitación procesal. En ese sentido, o sea, en la consecución de un procedimiento

más ágil y eficaz, se ha realizado un ajuste íntegro de la normativa procesal social, a las

previsiones de la supletoria Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Ahora reformada por

la Ley 42/2015, de 5 de octubre, así como a la interpretación efectuada de la normativa

procesal social por la jurisprudencia social y constitucional.

El auténtico punto de inflexión en la legislación socio-laboral española, se

produjo consecuencia de la promulgación de la Ley 3/2012. La situación de calamidad y

alarma social, exigía una modificación desde los cimientos del edificio jurídico laboral

hasta entonces existente. Si bien el Derecho del trabajo que ha regido las relaciones

laborales, tiene su estadio originario con la Ley de Relaciones Laborales de 1978, es el

ET de 1980, auspiciado en el contexto de los Pactos de la Moncloa, nuestra norma de

referencia en este ámbito del Derecho. Sin embargo, lo cierto es que parte de los

principios inspiradores se seguían remitiendo a la Ley de Contratos de Trabajo de 1944,

basada en el carácter paternalista y tuitivo del Derecho laboral, hasta límites

insospechado paralizante o en su caso limitativo muchas veces de la actividad

económica.

La crisis económica que seguía atravesando España en 2012 y que provenía de

2007, había puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La destrucción

de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes. El

desempleo de larga duración en España es también más elevado que en otros países y

cuenta con un doble impacto negativo. Por un lado, un impacto dramático sobre el

colectivo de personas desempleadas y por otro, el impacto adicional sobre la

productividad agregada de la economía. También ha tenido efectos francamente

negativos para los trabajadores temporales. La tasa de temporalidad alcanza el 25%,

mayor desde luego que los países de nuestro entorno, con una temporalidad media del

14%.

Los problemas de nuestro mercado de trabajo deben ser calificados de

estructurales y no meramente coyunturales, de ahí la necesidad de proceder mediantes

reformas de calado. La reforma propuesta y que se articula en el contenido de la Ley

3/2012, trata de garantizar tanto la flexibilidad para que los empresarios gestionen

79

adecuadamente los recursos humanos en las empresas, como la seguridad de los

trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social. Siendo el objetivo

último de la misma, la llamada flexiseguridad, la norma ha pretendido un equilibrio

entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida

y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos

extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y

las que operan en el mercado de trabajo. Es decir, considerando la situación de partida,

puede catalogarse la norma como auténtica revolución en el ámbito de las relaciones

laborales, tal y como eran conocidas hasta entonces. Pero, en el fondo pretende

conseguir el equilibrio necesario entre las partes del contrato de trabajo, en los términos

que parece indicar la propia CE, esto es, entre los artículos 35 y 38 CE.

La crisis ha puesto al descubierto la inmensidad de fallos, desajustes y

desequilibrios existentes en el mercado laboral español, consecuencia directa de la

legislación laboral aplicable a las relaciones de trabajo, que suponían un freno o en su

caso limitaban el propio devenir del mercado de trabajo. La legislación existente ha sido

siempre un impedimento para el normal desenvolvimiento del mercado.

El conjunto de medidas dispuestas en la Ley 3/2012 y que dan nueva redacción a

los artículos 40, 41, 47, 51, 82, 84 y 86 del Estatuto de los trabajadores, tienen como

objetivo fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las

circunstancias concretas que atraviese la empresa.

Se ha hecho un importante esfuerzo en minimizar ciertas diferencias hasta

entonces importantes, en cuanto que dificultaban la gestión adecuada de los efectivos

humanos en las empresas, acercando los procedimientos y con independencia de su

consideración colectiva o individual.

De manera expresa se incluye la modificación sustancial de funciones y de

estructura y cuantía salarial, como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo

con derecho a indemnización y la modificación de condiciones de trabajo recogidas en

convenio colectivo estatutario, que son remitidas en el artículo 41.4 del ET al artículo

82.3 del ET.

En materia de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada por

causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, se hace una importante

apuesta por este especial mecanismo, considerado como alternativo a los despidos, en el

que se suprime el requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga

del sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para

estos supuestos.

Cuestión central de la reforma en aras a permitir gestionar y alcanzar cotas

adecuadas de productividad y competitividad, es el nuevo régimen jurídico de la

negociación colectiva, que prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio

colectivo en vigor, no solo en materia salarial, como lo era hasta entonces, sino que se

incluyen como posibles cuestiones afectas ahora al descuelgue del convenio colectivo,

todas aquellas condiciones de trabajo que de forma clara inciden en la productividad del

factor trabajo. Se da prioridad al convenio colectivo de empresa de manera terminante

y sin ambages y se regula el régimen de ultra actividad de los convenios colectivos. Las

modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la

negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las

condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa. De igual forma se

introducen cambios respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. La

80

intencionalidad de ello es incentivar la renegociación del convenio, de tal forma que se

adelante la misma al fin de su vigencia, sin necesidad de denuncia del conjunto del

convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de

renegociación sosegado y equilibrado. Cuestión trascendente y que rompe el “status

quo” de la tradición negociadora colectiva española, a pesar de los pronunciamientos

habidos ya por el TS al respecto, que pretende evitar una “petrificación” de las

condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso, el acuerdo

renegociador mediante una limitación temporal de la ultra actividad del convenio a un

año.

Otra reforma trascendente, que supone un auténtico hito contraria a la tradición

jurídico-administrativa española en materia de despidos colectivos, trastoca en el fondo

y en las formas los expedientes de regulación de empleo extintivo de los contratos de

trabajo. Ha sido característica de la institución, la tramitación del despido colectivo con

un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se

ha revelado contraria a la celeridad, que es crucial cuando se trata de acometer

reestructuraciones empresariales. Con anterioridad, las trabas jurídico-administrativas

en torno a los expedientes, se paliaban en un intento desesperado de llegar a acuerdos,

muchas de la veces absolutamente irracionales, sí se contextualizaban los mismos. Y

todo como modo de asegurarse la autorización por parte de la autoridad laboral. Las

altas indemnizaciones exigidas para la formalización del acuerdo, terminaban por

desnaturalizar la institución, realmente desconectada del fin asignado por la legislación

de la UE a la institución como tal. Ya que el período de consultas con los

representantes de los trabajadores debe tender a evitar o reducir los despidos colectivos

y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en

especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

No sería rotunda la transformación operada en los despidos colectivos, sin las

reformas procesales operadas al respecto y que han supuesto trastocar la nefasta

institución de las autorizaciones administrativas, para poder acceder a la decisión

extintiva empresarial. Se ha creado una nueva modalidad procesal para el despido

colectivo, cuando la decisión empresarial es impugnada por la representación unitaria de

los trabajadores o en su caso por la sección sindical o comisión ad hoc constituida como

trámite previo al período de consultas, cuya regulación persigue evitar una demora

innecesaria en la búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva,

suprimiéndose definitivamente la autorización administrativa, no solo en los despidos

colectivos, sino también en las suspensiones y reducciones de jornadas, por la vía del

artículo 47 ET. La impugnación individual de la extinción del contrato en el marco de

un despido colectivo, se sigue atribuyendo a los Juzgados de lo Social, por el cauce

previsto para las extinciones por causas objetivas.

Por último, hay que resaltar todo lo relacionado con la indemnización del

despido disciplinario. La Ley generaliza para todos los despidos improcedentes la

indemnización de 33 días, con un tope de 24 mensualidades, que se había establecido

para los despidos objetivos improcedentes de trabajadores con contrato de fomento de la

contratación indefinida. Se respeta no obstante, el “status quo” de los mecanismos

extintivos indemnizatorios del despido disciplinario, cuarenta y cinco días de salario por

año de servicios, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, para la parte del

contrato vigente con anterioridad a febrero de 2012. Qué duda cabe, que si se considera

la indemnización por despido, parte integrante del coste del factor trabajo, su

minoración repercute positivamente en el concepto productividad. La traslación

contable de la cuestión ahora manifestada, se observa cuando las empresas sometidas a

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operaciones de ventas, fusiones y adquisiciones, provisionan en sus cuentas de

resultados, con el correspondiente reflejo en el balance, el coste de las previsibles

indemnizaciones de las plantillas, reflejando desde esa perspectiva económica-

financiera-patrimonial, el verdadero precio de la empresa.

Índice.

Introducción ...................................................................................................................... 1

Relato de las circunstancias acontecidas con ocasión de la crisis y su incidencia en el

mundo de las relaciones socio-laborales. ......................................................................... 1

La búsqueda de la productividad del factor trabajo y de la competitividad empresarial,

fundamentos del espíritu de la batería de reformas que se inician en 2012. .................... 1

Nota del autor. ............................................................................................................... 3

1. Reflexiones iniciales. ................................................................................................ 3

2. La imperiosa necesidad de una visión económica primigenia del legislador socio-

laboral. .......................................................................................................................... 8

3. Una crisis generalizada de ámbito mundial, con especiales peculiaridades en

España. ........................................................................................................................ 14

4. El desempleo como problema estructural, exige la reforma de la economía

española. ..................................................................................................................... 17

4.1. La crisis de 2007 demanda la reforma de la economía con carácter general. .. 17

4.2. En el diseño de las reformas, debe tenerse presente el necesario equilibrio

entre el derecho al trabajo y el derecho a la empresa. ............................................. 18

4.3. Devaluación interna......................................................................................... 21

4.4. Sin empleo no hay vida en el siglo XXI........................................................... 23

5. Competitividad empresarial y productividad del factor trabajo. ............................ 24

5.1. La productividad índice determinante del bienestar. ....................................... 24

5.2. La importancia del concepto para los organismos internacionales. ................. 26

6. El salario: su cuantificación. ................................................................................... 27

6.1 El salario: suficiencia objetiva e insuficiencia subjetiva. .................................. 28

6.2. Salarios, impuestos y paridad de la moneda: tres conceptos que inciden

directamente en la renta disponible. ........................................................................ 30

6.3. El salario de configuración legal y las distorsiones del mercado. .................... 32

7. La negociación colectiva, ámbito natural de la gestión de la productividad. ......... 35

7.1. Una alternativa razonable a lo que venía existiendo hasta 2012. ..................... 35

7.2. Gran reforma y punto de inflexión definitivo en la búsqueda del equilibrio en

el mercado de trabajo: el nuevo Título III del Estatuto de los Trabajadores. ......... 38

8. El mercado de trabajo. ............................................................................................ 41

8.1. Un primer intento de reforma y cuestiones de “lege ferenda”. ........................ 41

8.2. Una huelga general contra la reforma del mercado de trabajo. ........................ 43

8.4. Absentismo. ...................................................................................................... 47

8.5. La batalla política se juega también en el ámbito del empleo. ......................... 50

8.6. Las expectativas generadas por la aplicación de políticas activas de empleo

relacionadas con la formación, de poco han servido y su incidencia en la creación

de empleo ha sido exigua. ....................................................................................... 51

8.7. Las dos distorsiones capitales del mercado de trabajo: fraude y temporalidad.

................................................................................................................................. 55

9. Los diferentes mecanismos de adecuación por las empresas con su entorno,

debido a circunstancias endógenas y exógenas. ......................................................... 56

9.1 La crisis ha trasformado el entramado de mecanismos de ajustes de las

empresas para su adecuación al mercado o cierre. .................................................. 56

9.2. La incontestable verdad sobre la gestión y resolución de los ERE por

autoridad política-administrativa............................................................................. 58

9.3. El caso ERE andaluz: lo que nunca debió ser. ................................................. 61

9.4. Desde la continuidad operada con la Ley 35/2010, a la reforma total de la Ley

3/2012: ejecución inmediata de la decisión empresarial y conocimiento de su

impugnación por el orden social de la jurisdicción. ............................................... 62

9.5. El adecuado funcionamiento de las instituciones que por antonomasia

posibilitan la productividad del factor trabajo (Expedientes de regulación de

empleo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, descuelgue y

prioridad aplicativa del convenio de empresa), directa e indirectamente generan el

crecimiento y por ende el empleo, de tal forma y de manera sintética, podemos

decir sin temor a equívocos que las trabas al despido, lo son a la contratación. ..... 63

10. Empresas y empresarios. ....................................................................................... 64

10.1. El empresario ante la crisis y el eufemismo innecesario para sustituir su

denominación: el emprendedor. .............................................................................. 64

10.2. Empresas y empresarios: la única conjunción posible para el desarrollo y el

empleo. .................................................................................................................... 69

10.3. Activismo judicial en la economía de la empresa. ......................................... 70

11. La Seguridad Social española y su problemática consistente en la inversión de la

pirámide poblacional. Sistema piramidal y alto coste de su financiación. ................. 71

11.1. Los sistemas nacidos en Europa a mediados de los años 50 del siglo pasado,

están abocados a reinventarse y por supuesto el español también. ......................... 71

11.2. Las pensiones españoles: cuestión de cifras. .................................................. 73

11.3. Incumplimientos políticos en orden al sistema. ............................................. 74

11.4. La reforma de las mutuas: otra oportunidad perdida para la adecuada gestión

del factor trabajo...................................................................................................... 75

12. Recapitulando. ...................................................................................................... 76