UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ

CARRION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y

CIENCIAS POLITICAS

LA FUNDACION

INVESTIGACION DESCRIPTIVA EN DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS

Presentado Por:

Abog. MIGUEL HERNAN YENGLE RUIZ

Huacho – Perú

2014

A

Rosana, Víctor y

Dana Jimena Verónica

INTRODUCCION

Desde hace algunos años atrás, las universidades públicas y

privadas vienen implementando, como una forma de manejar los

recursos a la Fundación, la misma que se encuentra regulada por el

Primer Libro del Código Civil.

Nuestra Universidad, José Faustino Sánchez Carrión de Huacho,

también cuenta con su propia fundación, habiendo sido considerada,

incluso en el nuevo Estatuto reformulado, lamentablemente muchos

desconocemos de su funcionamiento y normatividad, debemos tener en

cuenta que ellas, como el derecho mismo surgen espontáneamente de

la necesidad social. Pero para que tengan vida formal y jurídicamente,

tienen que sujetarse a las normas jurídicas del derecho privado.

Con este trabajo se plantea como hipótesis que las fundaciones

son instrumentos institucionales que nuestra sociedad estima

convenientes, por su utilidad general ante la sociedad. Asimismo,

veremos la relación existente entre las fundaciones y las empresas, y las

diferencias existentes entre ambas figuras jurídicas

Finalmente, espero que el presente trabajo sirva para ampliar

nuestro conocimiento de la naturaleza jurídica de las Fundaciones, su

incidencia en nuestra sociedad actual y la gran importancia que tiene su

existencia a fin de ser aplicada en nuestra querida Universidad.

LA FUNDACION

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Huerta Izar de la Fuente (1998) escribió que el concepto de fundación

(como patrimonio destinado a un fin, al cual la ley atribuye la cualidad de

sujeto de derecho) encuentra las propias raíces en el derecho canónico,

pero alcanza una completa elaboración sólo en la época moderna, por

obra de la especulación jurídica del s. XIX, particularmente de Heise y

Savigny.

En la jurisprudencia de roma, no se llega a imaginar la

personificación de un patrimonio distinto o separado de la persona

natural, o bien la configuración del mismo como sujeto autónomo de

derechos y obligaciones. Las corporaciones, más no las instituciones, sí

eran personas jurídicas para el derecho romano. Ello no impidió que los

romanos percibieran profundamente la exigencia de destinar

determinados bienes a fines de carácter perpetuo, más allá de los límites

de esta vida terrenal; es más, ni siquiera puede negarse que ellos hayan

atribuido a algunas situaciones una base patrimonial con cada una de

las funciones de la personalidad. Sin embargo, se advierte

inmediatamente que, en el primer caso, dicha exigencia fue satisfecha

recurriendo a medios indirectos de diversa índole, antes que utilizar el

concepto de fundación, y que en el segundo, no se arriba a un

reconocimiento general de la subjetividad jurídica de los institutos o

instituciones. Sentado esto, parece evidente que una indagación

dedicada a la fundación en el mundo romano debería considerarse

equivocada desde el punto de arranque, o bien -lo que es más grave-

destinada a desembocar en arbitrarias distorsiones conceptuales.

En la época imperial las fundaciones entre vivos o mortis causa

frecuentemente se utilizaron, aunque conformadas como fundaciones

fiduciarias. En la historia de Roma se habla de fundaciones alimentarias

imperiales como autónomas en el sentido moderno del término, lo cual

no es creíble, ya que la masa de bienes carecía de personalidad jurídica,

por lo que el emperador era el titular de tales capitales.

Cuando Constantino reconoce a la Iglesia Católica legalmente, ésta

es considerada desde entonces collegium licitum al que se reintegran

todos sus bienes y se permite actuar jurídicamente como tal, y ello, no

sólo a la Iglesia universal, sino también a las comunidades eclesiásticas

cristianas que por virtud de su capacidad privada, llegaron a ser titulares

de patrimonio y pudieron aceptar donaciones, legados, entre otros. Así

pues, los preceptos de la caridad y de la beneficencia, enunciados y

divulgados por los padres de la Iglesia, propiciaron el surgimiento de

instituciones dedicadas al socorro de los pobres y menesterosos,

constituyéndose instituciones de beneficencia, de utilidad pública o de

carácter social y de culto (iglesias, monasterios, hospitales, asilo de

ancianos, establecimientos de recién nacidos, o instituciones de

huérfanos, alojamiento para pobres, albergues para viajeros) resultantes

de la afectación del patrimonio a fines religiosos o filantrópicos. El origen

de dichas entidades se lo debemos, pues, al cristianismo.

También el legado y la donación modales sirvieron de medios

jurídicos para “fundar”. El primer paso se dio derogando, en materia de

legados, el principio de que nadie puede estipular para otro, y

admitiendo, en consecuencia, la liberalidad testamentaria modal. La Ley

2, pr. VI, 45, del Código Justiniano, dice que el Emperador Severo fue el

primero en admitir la validez de la carga cuando ésta consistía en la

manumisión de un esclavo, y una vez admitida esta excepción

humanitaria se extendió en lo sucesivo hasta declarar válida, de una

manera general, la liberalidad testamentaria sub modo, como lo enseña

Ulpiano en la Ley 1, N 6, Tít. I, Lib. del Digesto.

Efectivamente, el derecho canónico elabora por vez primera el

concepto espiritual y trascendental de institución así como el de

fundación autónoma como aplicación genérica de instituto, con este

concepto se reconocía que la voluntad privada podía crear fundaciones

sin intervención alguna del poder público.

Así, pues, la regla de la libre constitución de fundaciones autónomas,

erigidas por simple voluntad del particular, bajo los principios de la

doctrina romano-canónica, tuvo plena recepción durante todo el

medievo, hasta incrustarse en las modernas legislaciones.

ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Señala que los orígenes de la

Fundación se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y al

derecho islámico, en los que se reconocían instituciones destinadas al

mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos; así

como en la tradición greco-helenística, en donde se instituían

fundaciones hechas en favor de templos, y añade que esta institución se

asimila en el derecho sepulcral, para conmemorar el dies natalis del

muerto, y cuidar de su sepultura. Posteriormente se incrementa este tipo

de fundaciones destinadas a fines piadosos o benéficos (pia causae),

dependiendo de la autoridad eclesiástica. Este último tipo de

fundaciones guarda estrecha vinculación con las llamadas "herencias en

favor del alma", reguladas por el artículo 747 del Código Civil Español

que, como explica Maldonado y Fernández del Torco. (1944). Herencias

en favor del alma en el Derecho Español. Madrid, España: Revista de

Derecho Privado, no recae en el "alma" del difunto, sino en la persona

"de los beneficiarios, que con un punto de vista secular aparecen

recibiendo los bienes y aprovechándose de ellos para sus necesidades

materiales". Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para

estos efectos, es considerable, el canon Nº 1545 del Codex Iuris

Canonici prescribe la constitución de una fundación piadosa. En la Edad

Media, el Derecho Germánico no le reconocía capacidad jurídica a las

fundaciones, posición distinta de la doctrina católica, que sí lo hacía.

FERNANDEZ SESAREGO (2007). En el Perú, nos refiere que esta

institución, con fines sociales, se encontraba regulada por el artículo 64

del Código Civil de 1936, y que la precisión más importante contenida en

el cambio legislativo se refiere a la seguridad instituida de que estas solo

se formen para finalidad de interés social ya que al analizar el artículo

derogado existía la posibilidad de crear fundaciones en base al interés

privado en favor de determinadas personas o familias, también nos

explica el proyecto de Ley de enmiendas del segundo período de

sesiones de 1997 – 1998 y del tercer período de sesiones 2003 – 2006

del Congreso de la República.

II. CONCEPTO:

Se entiende que la fundación es aquella persona jurídica privada

“no lucrativa” constituida con “fines altruistas”, que se caracteriza por

afectar de modo permanente el “patrimonio” de su creador o creadores,

para el beneficio de terceros. El artículo 99º de nuestro actual Código

Civil define a la Fundación de la siguiente manera:

Artículo 99. La fundación es una organización no lucrativa instituida

mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de

objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés

social.

FERNANDEZ SESAREGO CARLOS (2007) En sus generalidades

advierte que la Fundación ha de desaparecer cuando la sociedad se

termine de organizarse jurídicamente en términos de justicia y

solidaridad, esto es cuando se cuente con un sistema de atención social

verdadero para los que más lo necesitan.

HORMAZÁBAL TOVAR, INÉS Y VEGA MERE, José Francisco

(1997) refiere que de este modo se asume a la fundación como “una

organización de personas que administra el patrimonio afectado por el

fundador y no una masa de bienes a la cual se le confiere personalidad

jurídica.”.

En ese sentido, podemos establecer que la Fundación está

compuesta por dos elementos que se encuentran entrelazados entre sí,

como lo son: la “afectación de bienes” y la “organización de personas”,

por cuanto no cabría la posibilidad de que uno de ellos pudiera existir sin

el otro, esto es, necesariamente se requiere un patrimonio afectado que

va ser administrado por personas (sean naturales o jurídicas), sin

embargo, es obvio que el elemento que denota mayor importancia en el

ordenamiento jurídico, el que le da contenido ontológico, son las

personas y no los bienes, entre ellas tenemos al fundador, o fundadores,

así como los administradores, quienes sí forman parte de la misma. De

igual modo existen “los terceros”, llamados beneficiarios, quienes son

los favorecidos con la existencia de la Fundación. Los bienes afectados

conforman parte de la fundación; pero el ordenamiento jurídico sólo

concede la categoría de sujeto de derecho y, en este caso particular, de

persona, sólo al ser humano. En conclusión, la fundación es una

organización de personas, integrada por sus administradores e, incluso,

por los propios fundadores, para el beneficio de unos terceros.

En todos los ordenamientos se reconoce que la fundación es una

entidad sin fines de lucro, aunque también se acepta que pueda realizar

actividades comerciales exclusivamente para apoyar sus cometidos,

como actividad instrumental y no sustantiva. El hecho de que la

fundación sea una entidad de naturaleza privada pero con limitación en

cuanto a sus fines (que deben ser necesariamente de utilidad pública e

invariable) hace que se localice en una zona gris entre el Derecho

Público y el Privado, o específicamente, entre el Derecho Administrativo

y el Derecho Civil.

III. LEGISLACION NACIONAL:

La Fundación, se encuentra regulada en nuestra legislación en los

artículos 99º al 110º del actual Código Civil, en donde se conceptúa a

dicha persona jurídica como una organización o un conjunto de personas

que se encargan de administrar los bienes afectados, sin propósito de

lucro, sino llevados por un interés social. Aquella administración puede

ser ejercida tanto por personas individuales como colectivas, y sus

bienes siempre serán destinados a la realización de fines

completamente altruistas, que demuestren la sensibilidad social para la

cual ha sido constituida la fundación.

Así tenemos que, nuestra normatividad permite la creación de la

Fundación, estableciendo que su finalidad siempre deberá estar

encaminada a buscar el beneficio de la colectividad de las personas,

considerándose como tales a los colectivos de trabajadores de una o

varias empresas y sus familiares. En ningún caso puede constituirse una

fundación con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al

fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con

análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado

inclusive (primos), así como a personas jurídicas concretas que no

persigan fines de interés general.

IV. EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACION:

ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Señala que el artículo 100º del

Código Civil vigente, establece que el acto constitutivo de la fundación

puede ser realizado de dos (02) formas:

1) Por Escritura Pública: En esta modalidad, acto constitutivo puede

ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o colectiva) o

multilateral (dos o más personas individuales o colectivas).

2) Por Testamento: Esta modalidad, se subdivide en dos (02) formas:

Fundación mortis causa: Esta se configura luego de la

muerte del fundador, de la persona que da en testamento

su patrimonio a fin de que sea afectado con fines altruistas

para el provecho de terceros.

Fundación inter vivos: En esta modalidad puede darse la

participación directa del fundador en la administración del

patrimonio, lo cual generaría la constitución de un nuevo

órgano, el cual sería el “Consejo de Fundadores”, en caso

de pluralidad, o simplemente, el “Consejo del Fundador”,

los cuales tendrían una función de control interno.

El artículo 101º del Código Civil, establece los elementos básicos

que deben aparecer en el acto de constitución o estatutos de la

fundación. Es importante remarcar que si se omitiera la finalidad de

los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Dentro de

los elementos de la fundación, específicamente de la organización,

aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos

expresamente en el instrumento fundacional, pueden ser suplidos por el

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil de

1984 le ha otorgado dicha potestad.

En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso

de que el registrador notase la omisión de alguno de los elementos

esenciales para la constitución de la fundación, es su deber

comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que

en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de

acuerdo a lo señalado en el artículo 104º y conforme a sus incisos 1, 2 y

3, según sea el caso.

El artículo 102º establece que es irrevocable el acto de

constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona colectiva,

los bienes materia de afectación, dejan de pertenecer al fundador. Es

preciso indicar que, nuestra legislación no contempla el caso en el cual,

la fundación funciona como persona colectiva antes de inscribirse, esto

es, la fundación no inscrita, en la cual, por el mismo motivo de que los

bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador, es

inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene

autonomía propia, por lo cual, resulta necesario que nuestra

normatividad cubra este vacío legal a fin de que no se vea obstaculizada

la finalidad con la que fue creada la fundación. En este caso, se puede

tomar como ejemplo al Código Civil italiano, el mismo que en su artículo

15º establece la irrevocabilidad del acto de fundación cuando "el

fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por él".

De otro lado, el artículo 102º del Código Civil, también prescribe

que el acto de revocación sólo es potestad del fundador y no de sus

herederos.

V. CLASES DE FUNDACIONES:

Según lo establecido por el artículo 99º del Código Civil, las

Fundaciones pueden ser, de acuerdo al carácter de las personas que lo

constituyen, de las siguientes clases:

1. Religioso: Dedicadas a lograr obras de carácter espiritual.

2. Asistencial: Su finalidad es prestar toda clase de ayuda ante

cualquier tipo de circunstancias.

3. Cultural: Organizaciones que tienen como finalidad el

desarrollo de la ciencia y la cultura, por consiguiente están al

servicio del hombre.

4. Social: Aquí se contempla la posibilidad de constituir una

fundación que no esté encuadrada en los tres tipos anteriores,

señalando como único requisito su espíritu altruista y solidario

en beneficio de la sociedad.

VI. ELEMENTOS DE LA FUNDACION:

Al respecto debemos tomar los elementos señalados por el maestro

ESPINOZA ESPINOZA JUAN en su libro Derecho de las Personas:

1) Organización: Está conformada por el conjunto de personas

individuales o colectivas, que administran la fundación. La

estructura funcional, en cuanto a la dirección y administración de

las fundaciones, después de haber producido el acto constitutivo,

recae en los “administradores” (personas individuales o

colectivas), quienes pueden haber sido designados por el

fundador o fundadores. Caso contrario, será el Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones el encargado de nombrarlos.

Asimismo, este Consejo tiene la potestad de sustituirlos, cuando

cesan en sus actividades o cuando en el momento de su

constitución, se omitió la forma o modo de reemplazarlos. El

estatuto de la fundación debe señalar expresamente la finalidad

de los bienes afectados, así como indicar el nombre y el domicilio

de la fundación en caso de que el fundador o fundadores no lo

hubieran establecido. Esta potestad será ejercida por el Consejo

de Supervigilancia de Fundaciones.

2) El Patrimonio de la Fundación: Está conformado por el conjunto

de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta

organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin

su existencia, éstos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de

esta institución está dotado por el fundador o fundadores,

pudiendo sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de

esta persona colectiva. La administración del patrimonio

fundacional está fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de

Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual

fue constituido.

3) Fines: En la doctrina jurídica existe discrepancias acerca de

establecer con exactitud el fin específico de la Fundación. Nuestro

Código socializa el fin fundacional como se expresa en el artículo

99º, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad

particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en

la doctrina contemporánea. Sin embargo, hay quienes objetan el

carácter del fin fundacional, expresando que, el fin social es

discutible, puesto que aquél estaría librado a una calificación

administrativa. Lo que podría originar el desaliento para la

constitución de fundaciones pioneras con fines novedosos.

VII. ORGANISMO DE CONTROL DE LAS FUNDACIONES:

En toda persona colectiva existe una entidad encargada de

fiscalizar el desarrollo de la actividad de sus órganos. Es así que, en el

Código Civil de 1936, el Ministerio Fiscal era el encargado de tutelar la

voluntad privada del fundador. Antes del nuevo Código Civil, se dieron

una diversidad de dispositivos legales que diseñaron la creación de un

Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones,

dependiendo, en su origen, del Ministerio de Justicia; después formó

parte de la oficina del Primer Ministro y finalmente, volvió a depender del

Ministerio de Justicia. Actualmente, el artículo 104º de nuestro Código

Civil da un nuevo sentido al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones,

estableciéndole funciones básicas. Este tiene como fin esencial el vigilar

que los administradores cumplan el propósito específico de este tipo de

persona colectiva.

Cabe indicar que, nuestra normatividad establece como función

básica del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el autorizar los

actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto

de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el

procedimiento a seguir, en cada caso. Ello quiere decir que el

registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna

disposición o gravamen de cualquier fundación, deberá contar con la

autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; caso

contrario incurrirá en responsabilidad por los daños que se pudieran

ocasionar. Asimismo, es preciso señalar que, el artículo 26º del

Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D.S. No.

03-94-JUS, del 11.03.94) sólo limita la responsabilidad a los miembros

de la Junta de Administración por la omisión de información al CSF y

que la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos) a

través de sus Organos Desconcentrados (Oficinas Registrales) sólo

debe limitarse a informar al CSF de “todo acto relativo a fundaciones que

se efectúen en el Registro de Personas Jurídicas.

De otro lado, el artículo 108º del Código Civil, otorga potestad al Consejo

de Supervigilancia de Fundaciones (CSF), para poder solicitar ante la

Sala Civil de la Corte Superior, la ampliación de los fines de la fundación

de obras análogas, pero respetando en lo posible la voluntad del

fundador y con asentimiento de los administradores. Ello se justifica en

razón de que el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para

el fin por el cual fue instituido; y es por estas circunstancias, que se le

concede al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones esta facultad. La

novedad más saltante que trae el Código Civil con respecto a su

predecesor, en materia de fundaciones, constituye la modificación del fin

fundacional, cuando éste carezca de interés, es decir, que se pueda dar

el caso de que una fundación puede establecer una finalidad de utilidad

social que, con el transcurso de los años, pueda ser susceptible de

perder importancia. Para estos casos, el legislador establece que el

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene la iniciativa de

proponer la modificación del fin y sea el Poder Judicial, el encargado de

ordenar su cambio respectivo.

Mediante D.S. No. 03-94-JUS, del 11 de marzo de 1994, se

aprobó el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y

el D.S. No. 04-94-JUS, de la misma fecha, aprobó el Reglamento del

Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El artículo 25 del

Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, D.S. Nº 03-

94-JUS, prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

notificará a las fundaciones que no estén inscritas reglamentariamente,

indicando que los administradores de éstas, son solidariamente

responsables de la conservación de los bienes y de las obligaciones que

contraigan o hubieran contraído. Se debe entender a la inscripción

reglamentaria como una inscripción distinta a la que se debe realizar en

el Registro de Personas Jurídicas, Libro de Fundaciones, con lo cual se

está responsabilizando doblemente de manera solidaria a los

administradores: primero, por la falta de inscripción en registros, y

segundo por la falta de inscripción administrativa.

DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA (2007) señala que en la

Res. 438-97-ORLC/TR, 20/10/97 que se debe tener en cuenta que el

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, dentro de las facultades

establecidas por los arts. 104, inciso 11, y 110 del Código Civil, tiene la

posibilidad de designar al liquidador y proponer el destino final del haber

neto resultando de la liquidación, siempre y cuando no este previsto en

el acto constitutivo de la fundación; en consecuencia, se advierte que la

Ley faculta al consejo a tener participación en todas las etapas del

proceso de disolución y liquidación de las fundaciones hasta su

culminación, pero permite que se apliquen las normas incluidas en el

acto constitutivo, referidas a esta materia.

VIII. FUNDACION Y EMPRESA

Sin lugar a dudas, una de las cuestiones que más interés e

importancia presenta en la actualidad el régimen jurídico de las

fundaciones es la de las posibles relaciones entre fundación y empresa.

Esta cuestión tradicionalmente ha sido estudiada por nuestra doctrina

bajo el rótulo «fundación-empresa», rótulo que si bien no refleja con

exactitud todo el espectro de relaciones que pueden existir entre

fundaciones y empresas, es suficientemente significativo e indicativo de

la naturaleza de los problemas a tratar.

Son varios los factores que se consideran para ver la posibilidad

de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación o de

que una fundación desarrolle directamente una actividad empresarial.

En primer lugar, la fundación y empresa no parecen, instituciones

excesivamente compatibles, ya que mientras la primera persigue un fin

altruista que supone un beneficio para el conjunto de la sociedad, la

segunda atiende un fin egoísta que deriva en un beneficio para unas

personas en concreto. Esta distinta finalidad que persiguen ambas

instituciones permite plantearse o preguntarse si es posible que una

fundación que debe cumplir un fin de interés general, puede perseguir

dicho fin mediante la realización de actividades encaminadas pura y

exclusivamente a la obtención de beneficios, que es, en definitiva, lo que

las empresas pretenden. Esa incompatibilidad esencial entre fundación y

empresa es más aparente que real. Descansa sobre la confusión entre

lo que es la actividad empresarial, entendida como una organización de

los factores de producción encaminada a generar beneficios y el destino

que se da a los resultados económicos de esa actividad empresarial. Es

decir, entre lo que son los beneficios y el lucro.

El objetivo fundamental de cualquier empresa es el de obtener

excedentes económicos, que, por lo general, suelen destinarse al

particular o particulares que aportan su dinero o su trabajo para el

funcionamiento de dicha empresa. Sin embargo, ambos momentos

(obtención/reparto de beneficios) resultan distintos e independientes, de

modo que la obtención de ganancias no conlleva necesariamente el

reparto de las mismas. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que

decide reinvertir sus beneficios en mejorar sus instalaciones y

maquinaria. Sobre esta premisa, puede afirmarse sin dificultad que lo

único consustancial a la empresa lo constituye la obtención de

ganancias, pero no su distribución.

En definitiva, el objetivo básico de la empresa es la obtención de

beneficios, con independencia del destino que se dé a los mismos. Estos

pueden repartirse entre unos cuantos particulares y entonces podrá

decirse que el fin último de la empresa será la obtención de lucro, el

ánimo de lucro; o, por el contrario, destinarse a cualquier otro fin como,

por ejemplo, la prestación de unos servicios de interés general.

En último término, la cuestión reside en diferenciar claramente las

ideas de beneficio y de lucro que si bien presentan algunas similitudes

son ciertamente distintas.

Mientras el beneficio supone simplemente la obtención de un

excedente económico derivado de la diferencia positiva entre ingresos y

gastos, el lucro implica una especial destinación de ese excedente

económico o beneficio, destinación que no es otra que el provecho

particular de un reducido número de personas. De manera que una

empresa sólo tendrá ánimo de lucro cuando sus ganancias sean

repartidas en provecho de sus dueños o accionistas. Por ello, nada

impide que una fundación desarrolle actividades empresariales o utilice

empresas como medio de obtener unos beneficios que se destinarán no

a lucrar a un grupo de particulares, sino a la consecución del fin

fundacional, dado que es solamente el ánimo de lucro el que debe estar

excluido de los fines y de la actividad de la fundación y no la simple

obtención de beneficios.

En segundo lugar, mientras la fundación goza de importantes

privilegios fiscales, dado el carácter altruista de sus fines, la empresa

está sometida a un riguroso tratamiento fiscal, razón por la cual la

realización de actividades empresariales por las fundaciones podría dar

lugar a que se cometieran verdaderos fraudes fiscales. En efecto, la

realización de una actividad empresarial por parte de una fundación

supondría en principio que las rentas derivadas de dicha actividad

estarían sometidas al tratamiento fiscal de las rentas de la fundación,

mientras que esa misma actividad realizada por una sociedad o por un

empresario individual se sujetaría a un régimen fiscal más severo. Ante

esta situación, podrían crearse fundaciones con el objetivo encubierto de

desarrollar actividades empresariales sujetas a un régimen tributario muy

favorable.

Sin embargo, los anteriores argumentos son en realidad menos

consistentes de lo que en un principio pudiera parecer. Por dos razones

fundamentalmente: Por un lado, porque las rentas fundacionales

procedentes de actividades empresariales no han de estar

necesariamente sometidas a un régimen fiscal privilegiado por el hecho

de que la fundación como persona jurídica lo esté. De hecho la

legislación fiscal no establece privilegio alguno para este tipo de rentas.

Por otro, porque aun en el caso de que dichas rentas estuvieran

fiscalmente privilegiadas, las previsiones y estrictos controles que la

legislación sobre fundaciones contiene, hacen extremadamente difícil

que de esos privilegios fiscales se deriven beneficios para particulares, o

dicho de otra manera, que dichas ventajas fiscales sirvan para lucrar a

particulares. Hay que tener en cuenta en este sentido, que las distintas

normativas suelen exigir que una elevada proporción de las rentas

fundacionales sea destinada a la realización del fin de la fundación.

Además se establece toda una serie de obligaciones contables que

permitan constatar al Protectorado la efectiva destinación de las rentas a

los fines señalados. De manera que, incluso en el caso de que las rentas

fundacionales procedentes de la realización de actividades

empresariales estuvieran fiscalmente favorecidas, los beneficios

derivados de esa situación difícilmente irían a parar a manos

particulares, con lo que se evita en gran medida la tentación de utilizar la

institución fundacional con fines fraudulentos.

En cualquier caso, las reticencias derivadas del régimen fiscal

privilegiado de las fundaciones sólo pueden plantearse respecto a la

fundación-empresa propiamente dicha, es decir, respecto a la fundación

que realiza por sí misma actividades empresariales. Cuando se trata de

fundaciones que son dueñas o que simplemente tienen participaciones o

acciones en empresas no existe problema alguno, puesto que en tales

casos la empresa, como persona jurídica autónoma, tributará como

cualquier otra, con independencia de que posteriormente sus beneficios

o parte de ellos vayan a parar a una fundación y, por tanto, queden

sometidos al régimen tributario de la fundación. En definitiva, lo que

ocurre es que, en el primer caso (fundación-empresa), los beneficios

obtenidos por la actividad empresarial de la fundación quedan sujetos al

régimen fiscal de la misma, mientras que, en el segundo, la empresa que

es propiedad o que es participada por una fundación tributará

normalmente y sólo los beneficios que resten tras la tributación y vayan

destinados a la fundación quedarán sometidos al régimen fiscal

privilegiado.

Finalmente, la actividad de las empresas está presidida por una

serie de principios jurídicos y económicos, difícilmente conciliables con el

estatuto jurídico de la fundación, principios que podrían verse alterados

por la concurrencia de las fundaciones en el tráfico empresarial. En

nuestra opinión, constituye éste el argumento más relevante a la hora de

valorar la conveniencia y el modo en que las fundaciones pueden

realizar actividades empresariales, ser dueñas, o tener participaciones

en empresas.

Asimismo, la circunstancia de que las fundaciones reciban un

trato fiscal favorable les permite competir en condiciones ventajosas, ya

que la propia esencia de la fundación, el fin que persigue, las sitúa en

una posición privilegiada frente al resto de las empresas. Así, mientras

que las empresas persiguen el lucro de uno o varios particulares y, en

consecuencia, aspiran a obtener la máxima ganancia posible, las

fundaciones utilizan la actividad empresarial sólo con el propósito de

obtener unos beneficios para destinarlos al cumplimiento de su fin

altruista, lo cual les permite o puede permitir renunciar a obtener el

máximo beneficio posible a cambio de ofrecer unas condiciones más

ventajosas (calidad, precio, etc.) en su actividad empresarial.

En definitiva, la especial naturaleza y régimen jurídico de la persona

jurídica fundacional le faculta para concurrir en una situación

especialmente ventajosa en el mercado, situación que fácilmente podría

ser aprovechada para ejercer una competencia desleal frente al resto de

empresas. Precisamente por ello, han de tenerse en cuenta estas

circunstancias a la hora de analizar la posibilidad y conveniencia de que

las fundaciones posean empresas o desarrollen por sí mismas

actividades empresariales.

En términos generales, la mayoría de la doctrina es partidaria de

que las fundaciones puedan realizar actividades económicas, de índole

mercantil e industrial.

IX.- EXTINCIÓN DE LA FUNDACIÓN:

La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional,

establecido en el acto de constitución, que dió origen a este tipo de

personas colectivas. En doctrina, se han previsto dos circunstancias que

pueden ser las causas de extinción de una fundación, las cuales se

fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines. Este tipo de

impedimento puede ser de hecho o legal. Se presenta imposibilidad legal

cuando se distorsiona el fin de la fundación hacia un hecho o situación

ilícita. En lo referente a la imposibilidad de hecho, ésta puede traducirse

en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional

por devenir en irrealizable.

El Código Civil en el artículo 109º, concede la facultad al Consejo

de Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte

Superior respectiva, la disolución de la fundación cuya finalidad resulte

de “imposible cumplimiento”. El art. 22º del Reglamento del Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos se considera

que los fines de la fundación son imposibles:

a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas

costumbres;

b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se

constituyó por la carencia o limitación de recursos a la supresión de

las necesidades del conjunto de personas beneficiadas;

c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la

fundación.

Respecto al procedimiento que se debe seguir, el artículo 110º

establece las formalidades pertinentes, indicando que el haber neto post-

liquidación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a

incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad análoga o a

la Sociedad de Beneficencia Pública.

De otro lado es preciso indicar que, para el Tribunal Registral de la

Oficina Registral de Lima y Callao, la Junta Directiva de una Fundación

no puede decidir la extinción de una Fundación, para cuyo efecto,

prueba de ello, mediante Resolución No. 438-97-ORLC/TR, del 20 de

octubre de 1997, se estableció el siguiente principio: “Si bien el Estatuto

de la fundación establece que la Junta Directiva puede acordar la

disolución de la fundación, prima frente a esta norma de carácter interno

el artículo 109º del Código Civil, concordado con los artículos 6, inciso ll)

y 22 del D.S. No. 03-94-JUS.”

En ese sentido, mediante Resolución del Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones No. 042-2001-JUS/CSF, del 31.07.01,

se estableció lo siguiente:

Artículo 1º : “Interpretar el artículo 109 del Código Civil en el sentido que

las acciones judiciales de disolución de fundaciones, se refieren a

instituciones inscritas administrativamente en el registro que está a cargo

del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, no encontrándose

facultado el órgano tutelar para atender ningún otro asunto relacionado

con aquellas que incumplen tal requisito”.

VIII. LEGISLACIÓN COMPARADA:

1) ESPAÑA: En la legislación española, según el art. 1.1 de la Ley

30/1994, las fundaciones son “..organizaciones constituidas sin

ánimo de lucro, que por voluntad de sus creadores tiene afectado

de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de

interés general”. Esta definición supera la tradicional concepción

de las fundaciones como patrimonios destinados al logro de fines

de interés general, pues coloca el énfasis en la organización, que

es lo que el ordenamiento jurídico personifica.

La fundación es una organización dotada de personalidad

jurídica privada que se caracteriza por perseguir, sin ánimo de

lucro, fines de interés general a favor de un colectivo genérico. La

fundación tiene como soporte físico una dotación inicial. Se

presume suficiente la dotación de 30.000 euros. Quien o quienes

constituyen aquella han de desprenderse, por tanto, de una parte

de sus bienes y derechos en favor de la fundación, que, en lo

sucesivo, será la titular de ellos, sin que esta aportación

patrimonial pueda revertir nunca al fundador o fundadores aun

cuando la fundación se extinga. En tal caso, los bienes y derechos

remanentes han de ser entregados a otra u otras instituciones que

persigan fines de interés general análogos. De lo dicho se

desprende la diferencia que existe entre una fundación y una

asociación o una sociedad, aunque la asociación también pueda

constituirse sin finalidad lucrativa e incluso persiga fines de interés

general. En la asociación y en la sociedad los socios son dueños

de una parte alícuota del capital societario y pueden extinguir la

entidad libremente si adoptan un acuerdo en ese sentido. En la

fundación el capital que aportan los fundadores sale

definitivamente de su patrimonio y, como se ha dicho, no pueden

recuperarlo. A su vez, para que sea eficaz el acuerdo de extinción

de la fundación –salvo que ésta se constituya de antemano con

duración predeterminada- ha de ser ratificado por la

Administración o, de oponerse ésta, por los jueces, en su caso.

Por el hecho de instituirse la fundación ante Notario ésta no

obtiene personalidad jurídica, a diferencia de lo que acontece con

una asociación o una sociedad, en la que los constituyentes o

bien dotan de esa personalidad al ente por su mismo acuerdo

(asociación), o se la proporcionan por su inscripción,

prácticamente automática luego de un simple calificación de

legalidad, en el Registro Mercantil (sociedad). En el caso de la

fundación, una vez constituida es preciso solicitar de la

Administración su reconocimiento e inscripción en el Registro

de Fundaciones correspondiente. Para que la Administración

homologue la fundación constituida es menester que estime que

los fines que va a perseguir son de interés general; que sus

estatutos son íntegramente conformes a la esencia propia de la

fundación; y que la dotación económica inicial es suficiente y

garantiza la viabilidad del ente que se ha erigido. Sólo después de

superar ese proceso la fundación es aceptada y, en

consecuencia, inscrita en el oportuno Registro administrativo,

momento en el que obtiene personalidad jurídica. La Resolución

al respecto se produce en forma de Orden Ministerial y se publica

en el BOE o Boletín autonómico correspondiente, en su caso.

Es preciso señalar que en España existe un Directorio de

Fundaciones, el cual tiene registrado a 8,600 fundaciones, el

mismo que contiene una información completa acerca de la

composición de éstas, entre ello las personas naturales y jurídicas

que las componen, así como los órganos de gobierno que tiene.

Respecto al destino de los ingresos que la fundación

obtenga, se ha determinado que está predeterminado por la Ley.

Aunque la regla que lo regula es muy compleja y requeriría una

más detallada explicación, en términos generales puede decirse

que de los ingresos y rentas netos que la fundación obtenga ha de

dedicarse un porcentaje mínimo a actividades, como mínimo, y el

resto a incrementar la dotación o a reservas.

6. El control público sobre la fundación

Una vez inscrita la fundación en el correspondiente

Registro (estatal o de la Comunidad Autónoma), queda sujeta al

control de un órgano administrativo especializado denominado el

Protectorado que está radicado en el Ministerio o, si la fundación

no es de ámbito nacional, en la Consejería- que administra la

persecución de fines de interés general análogos. Al Protectorado

ha de presentarse el Plan de actuación de la fundación; se le

han de rendir cuentas anuales; se le ha de solicitar autorización

previa o comunicación posterior para la enajenación de

determinados activos o para que los patronos contraten con la

fundación; se ha de justificar ante él por qué se introducen

modificaciones en los estatutos; por qué se ha tomado la decisión

de extinguir la fundación, etc.

2) ESTADOS UNIDOS Y PUERTO RICO: La palabra fundación se

usa en Puerto Rico, cada vez más, por la importante labor que

realizan. Etimológicamente, fundación, es un sustantivo de origen

latino, “fundatio”, que significa el cimiento, el fundamento sobre el

que se apoya algo. Las fundaciones sirven de apoyo al Tercer

Sector, es decir, a las instituciones sin fines de lucro y a proyectos

innovadores. Se establecen para llevar a cabo una labor

filantrópica, que en griego significa servir por amor (filos) al ser

humano (ánzropos) ya sea con dinero o con trabajo voluntario.

A fines del siglo XIX y principios del siglo XX, surge en los

Estados Unidos un nuevo enfoque de filantropía diferente al que

había sido establecido en Inglaterra en el siglo XVII. Las nuevas

organizaciones fundadas por acaudalados hombres de negocios,

buscan complementar la obra filantrópica clásica, de objetivos

benéficos y religiosos, intentando solucionar problemas generales

que afectan la sociedad y el mundo, pero que ni el gobierno ni los

grupos religiosos atienden.

Toda fundación será verdaderamente exitosa si vive a

cabalidad el espíritu de la filantropía que es dar, pero es mucho

más... es DARSE. Darse voluntariamente para trabajar en

beneficio de quienes necesitan ayuda. Y parte muy importante de

la filantropía es atraer a otros que también den de sí, de modo

que la actividad filantrópica sea continua, de todos los días, no

sólo en reacción a un desastre o evento aislado, sino que sea

algo permanente y continuo.

La importancia de las fundaciones en los Estados Unidos y

en Puerto Rico es que han constituido una fuente alterna de

dinero para llevar a cabo obras que el gobierno no podía o no se

atrevía a realizar. Son en realidad una fuerza del sector privado

para el mejoramiento de la comunidad, de la nación y del mundo.

El éxito de toda fundación dependerá de la dedicación y el

entusiasmo de su Junta de Directores compuesta por personas

que voluntariamente la organizan y dirigen. Su responsabilidad en

la futura remodelación de nuestra sociedad es crucial porque

tienen libertad que no tienen otras organizaciones para patrocinar

proyectos novedosos de investigación y para dotar de fondos a

organizaciones pioneras en campos de servicios nuevos y de

vanguardia.

Poseen, además, una flexibilidad administrativa que les

permite tomar decisiones en corto tiempo para atender problemas

que requieren acción inmediata. Esto las convierte en

organizaciones de gran importancia para el mejoramiento de

nuestra sociedad.

Podemos enumerar entre sus objetivos, donativos para

trabajos de investigación en universidades, hospitales e

instituciones de salud; donativos para establecer facultades y

programas universitarios en nuevos campos del saber abiertos

por la tecnología y para fundar escuelas con nuevas filosofías

pedagógicas. Solucionan, además, problemas de las

comunidades como el de vivienda, áreas de recreo, gerontología y

otros. En el extranjero hacen donativos para proyectos

educativos, humanitarios y culturales como la famosa restauración

de los mosaicos de la iglesia de Santa Sofía en Estambul y las

reconstrucciones en el Agora y el Acrópolis de Atenas.

Desde este punto de vista podemos afirmar que las

fundaciones constituyen un fenómeno único en el mundo,

característico de los Estados Unidos de América. Algunas de las

pioneras fueron fundadas por Russell Sage en 1907, Andrew

Carnegie en 1911 y John D. Rockefeller en 1915 que dedicaron

parte de su fortuna al servicio de la comunidad y del mundo. En

1914 Frederick H. Goff establece la Fundación Cleveland que fué

la primera fundación de la comunidad.

Las fundaciones funcionan, generalmente, haciendo donativos.

Se recomiendan seis principios para garantizar la efectividad de los

donativos. Son los siguientes:

1. Resolver las causas de los problemas no sus síntomas.

2. Invertir el dinero en lugar de donarlo.

3. Apostar al futuro invirtiendo en la juventud.

4. Ayudar a instituciones y programas que sean autosufiencientes.

5. Invertir en programas que harán algo diferente.

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