HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

BESCHLUSS

Geschäftszeichen: 5 W 84/10

Entscheidung vom 9. August 2010

In dem Rechtsstreit Apple Inc. (....)beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 9. August 2010 durch die Richter?:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg ?Zivilkammer 27 ? vom 18.6.2010 teilweise geändert.

Den Antragsgegnern wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlungfestzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einerOrdnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Antragsgegnern zu 2.und 3. (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens ? 250.000; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)im Wege der einstweiligen Verfügung verboten,

im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Gemeinschaft das Zeichen ?eiPott? markenmäßig für dieKennzeichnung von Eierbechern zu verwenden, unter dem genannten Zeichen solche Waren anzubieten, inden Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, solche Waren unter diesemZeichen einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in den Geschäftspapieren und/oder in derWerbung zu benutzen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Von den Kosten des Erlassverfahrens in beiden Instanzen haben die Antragstellerin ¼ und die Antragsgegner¾ zu tragen.Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf ? 300.000 festgesetzt.

Begründung:Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat im erkannten Umfang Erfolg. Entgegen der Auffassung desLandgerichts besitzt die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch auf Unterlassung des Vertriebs vonEierbechern unter der Kennzeichnung ?eiPott?. Hinsichtlich des Verfügungsgrundes bestehen imErlassverfahren ebenfalls keine Bedenken. Im Einzelnen:

1. Der Antragstellerin kann von den Antragsgegnern Unterlassung nach Art. 9 Abs. 1 b) GMV verlangen, daVerwechslungsgefahr zwischen ihrer Gemeinschaftswortmarke IPOD (Nr. 004748133) und dem von denAntragsgegnern verwendeten Kennzeichen ?eiPott? besteht.

a) Die Antragsgegner benutzen das Zeichen ?eiPott? kennzeichnungsmäßig für Eierbecher. Es handelt sichum eine künstliche Wortschöpfung aus den Begriffen ?Ei? und ?Pott? ? norddeutsch für Topf ?, die fürEierbecher in der deutschen Sprache unüblich ist. In der Bewerbung im Internet wird der Begriff ?EIPOTT?als Überschrift herausgestellt, darunter befindet sich in kleinerer Schrift nach Art einer Erläuterung der Begriff?Eierbecher?. Im weiteren Text taucht die im Deutschen ebenfalls unübliche Schreibweise eines Substantivs

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als ?eiPott? auf, außerdem auf der Produktverpackung zusammen mit dem angebissenen Ei (Anlage AS 2und S. 6 der Antragsschrift). Nach allem werden jedenfalls rechtlich erhebliche Teile des Verkehrs denKunstbegriff ?EiPott? nicht rein beschreibend, sondern als individuelle Bezeichnung der von denAntragsgegnern angebotenen Eierbecher verstehen, mithin herkunftshinweisend oder kennzeichenmäßig.

b) Nach Art. 9 Abs. 1 b) GMV kann der Markeninhaber Dritten verbieten, sein Zeichen zu benutzen, wennwegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oderÄhnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren und Dienstleistungen fürdas Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Verwechslungsgefahr ist nach ständigerRechtsprechung anhand der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens, der Waren- oderDienstleistungsähnlichkeit und der Zeichenähnlichkeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfallszu prüfen, wobei diese drei Parameter untereinander in Wechselwirkung stehen. Für dieVerwechslungsgefahr genügt es grundsätzlich, wenn sie in Hinblick auf die schriftbildliche, begriffliche oderklangliche Zeichenähnlichkeit besteht. Allerdings kann eine schriftbildliche oder klanglicheVerwechslungsgefahr zu verneinen sein, wenn einem der sich gegenüberstehenden Zeichen ein klarerkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt, sog. Neutralisierungslehre (s. zuletzt BGH GRUR 2010, 235,AIDA/AIDU, Tz. 19 m.w.N.).

aa) Die Gemeinschaftswortmarke IPOD ist unter anderem für ?Geräte und Behälter für Haushalt und Küche?geschützt. In diesem Warenbereich ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke IPODauszugehen. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke IPOD für Musikabspielgeräte würde allenfalls aufbenachbarte Produktbereiche ausstrahlen, wozu Geräte und Behältnisse für Haushalt und Küche nicht zählen(Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 394 n.w.N.).

bb) Das Zeichen ?ei-Pott? wird für Eierbecher benutzt und damit für Produkte, die in den für die Marke IPODgeschützten Warenbereich fallen. Zutreffend hat das Landgericht daher Warenidentität bejaht. Daraus folgt inAnwendung der Wechselwirkungslehre, dass die Zeichen einen deutlichen Abstand einhalten müssen, umeine Verwechslungsgefahr zu verneinen.

cc) Zwischen der Marke IPOD und dem Zeichen ?eiPott? besteht zwar keine Ähnlichkeit in schriftbildlicheroder begrifflicher Hinsicht, jedoch Identität in klanglicher Hinsicht. Auch in diesem Punkt ist dem Landgerichtzuzustimmen. Denn beid er Aussprache der Marke IPOD ist die dem deutschen Durchschnittsverbraucherbekannte Übung der Antragsstellerin, dass die Vorsilbe ?i? ihrer bekannten Produkte (iPod, iPhone, iPad) als?ei? ausgesprochen wird. dies ist jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen rechtlicherheblichen Teil der deutschen Verbraucherschaft anzunehmen und auf dieser Aussprache beruht ja auchder Witz des angegriffenen Zeichens (zur Berücksichtigung der bestimmten Aussprache eines Kunstwortesoder fremdsprachigen Wortes in der Werbung für die markenrechtliche Verwechslungsgefahr s. auchIngerl-Rohnke a.a.O. § 14 Rn. 549).

Angesichts durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke IPOD, Warenidentität und klanglicherIdentität zwischen den sich gegenüber stehenden Zeichen führt nach Auffassung des Senats kein Weg daranvorbei, hier eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu bejahen. Der Ansicht des Landgerichts, dieklangliche Ähnlichkeit der Zeichen würde durch den klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt desZeichens ?eiPott? neutralisiert, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn das Zeichen ?eiPott? besitzt aus sich heraus keinen klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt. Eshandelt sich ? wie schon ausgeführt ? um ein Kunstwort, das für Eierbecher nicht üblich ist. Hinter dem Wort?EIPOTT? ließen sich auch andere Gegenstände vermuten, z.B. ein Kochtopf für Eier, ein elektrischerEierkocher, ein mit Abbildungen von Eiern geschmückter Kaffeebecher oder ein eiförmiges Behältnis. DieBedeutung als Eierbecher erschließt sich nur in der Verwendung des angegriffenen Zeichens imZusammenhang mit dem angebotenen Produkt. Die für die sogenannte Neutralisierungslehre stehendenEntscheidungen des EuGH und des BGH zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass eines der jeweilsbeteiligten Zeichen für sich genommen einen klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt besaß (z.B. AIDA,Picasso, Sir, Obelix).

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Hinzu kommt, dass die sogenannte Neutralisierungslehre nur einen der Grundsätze bildet, die bei der Prüfungder Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind. Dementsprechend heißt es in den einschlägigenobergerichtlichen Erkenntnissen auch nur, dass der eindeutigen Sinngehalt eines Zeichens eineVerwechslungsgefahr in klanglicher oder schriftbildlicher Hinsicht beseitigen könne (z.B. EuGH GRUR 2006,237 Tz. 20 ? PICASSO/PICARDO; GRUR 2006, 413 Tz.35 ? Zhir/Sir ; BGH GRUR 2010, 235 Tz. 19 ?AIDA/AIDU). Es kommt immer auch auf alle sonstigen Umstände des Einzelfalls an. Vorliegend ist dies vorallem der Umstand, dass zwischen den Zeichen IPOD und ?eiPott? klangliche Identität und außerdemWarenidentität der von den Zeichen betroffenen Produkte besteht, was in keinem der von den obengenannten Leitentscheidungen betroffenen Fällen gegeben war.

c) Die Zeichenverwendung ist auch nicht nach Art. 12 Ziff. b) GMV gerechtfertigt. Zum einen handelt es sich ?s.o. ? bei dem Begriff ?eiPott? um einen im Deutschen nicht üblichen Begriff für Eierbecher, so dass dasFreihaltebedürfnis für beschreibende Begriffe, dem diese Bestimmung Rechnung trägt, nicht betroffen ist. ImÜbrigen widerspricht die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, da dieAntragsgegner durch die Anlehnung an die bekannte Marke IPOD der Antragstellerin und die Anlehnung andas weitere Gestaltungsmerkmal des angebissenen Apfels durch die Verwendung der Abbildung einesangebissenen Eis die Unterscheidungskraft der Marke IPOD in unerlaubter Weise ausbeuten (s. zurentsprechenden Bestimmung des § 23 MarkenG Ingerl-Rohnke, MarkenG a.a.O. § 23 Rn 61). Ergänzendwird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 2 zur unerlaubten Ausnutzung der Unterscheidungskrafteiner bekannten Marke Bezug genommen.

2) Der Verfügungsanspruch der Antragstellerin ist ferner nach Art. 9 Abs. 1 c) GMV begründet. Auchhinsichtlich dieser Anspruchsgrundlage kann sich der Senat dem Landgericht nicht anschließen.

Gemäß Art. 9 Abs. 1 c) GMV kann es der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke einem Dritten verbieten, ohneseine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ähnlichesZeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die dieGemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaftsmarke bekannt ist und die Benutzungdes Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohnerechtfertigenden Grund in unerlaubter Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Marke IPOD um eine in derGemeinschaft bekannte Marke handelt. Dies ist jedenfalls für Musikabspielgeräte mit überwiegenderWahrscheinlichkeit der Fall. Die Antragstellerin kann sich insoweit neben der oben genanntenGemeinschaftswortmarke IPOD auf zwei weitere für Waren der Klasse 9 eingetragene Gemeinschaftsmarkenstützen (Anlage AS 2). Die Antragsgegner benutzen ein mit dieser Marke klanglich identisches Zeichen füreine nichtähnliche Ware, nämlich Eierbecher. Zwar kann angesichts des weiteren Abstandes zwischen denbetroffenen Waren wohl nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegner die Wertschätzung derProdukte der Antragstellerin für sich ausnutzt, wozu die Übertragung von Gütevorstellungen der Produkte derAntragstellerin auf die Eierbecher der Antragsgegner erforderlich wäre (BGH GRUR wtrp 2005, 583, 584 ?Lila-Postkarte). Zumindest nutzen sie aber durch die unübersehbare Anlehnung an die Produkte derAntragstellerin die Unterscheidungskraft der bekannten Gemeinschaftsmarken der Antragstellerin aus (BGHa.a.O.; EuGH, GRUR 2009, 756, 1. Leitsatz ? L´Oréal/Bellure).

Damit ist regelmäßig auch von einem unerlaubten Verhalten auszugehen (BGH a.a.O.). Allerdings kannausnahmsweise die Verwendung einer bekannten Marke für den eigenen Produktabsatz durch dieKunstfreiheit gem. Art. 5Abs. 3 GG gerechtfertigt sein, wobei ? wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat? eine Abwägung zwischen den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechten des Markeninhabers und Art. 5Abs. 3 GG im Einzelfall stattzufinden hat. Diese fällt hier jedoch nach Auffassung des Senats zugunsten derAntragsstellerin aus.

Im Fall ?Lila Postkarte? hatte die dortige Beklagte eine Postkarte gestaltet, deren Hintergrundfarbe violett warund auf der der Spruch ?Über allen Wipfeln ist Ruh, irgendwo blökt eine Kuh, Muh!? stand. Darunter war als

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Verfasser ?Rainer Maria Milka? aufgeführt. Die Beklagte verwendete dabei die für die dortige Klägeringeschützte lila Farbe und die ebenfalls für sie geschützte Marke ?Milka? und spielte außerdem auf die vonder Klägerin in der Werbung verwendete Abbildung einer lila Kuh an, indem sie ein bekanntes Gedicht vonGoethe und den Namen des Dichters Rainer Maria Rilke verfremdete. Hier hat der BGH der Kunstfreiheit denVorrang eingeräumt.

In Anlehnung an den Fall ?Lila Postkarte? hat der Senat in seiner Entscheidung ?Bildmarke AOL?(GRUR-RR 2006, 231) die Verwendung einer bekannten Bildmarke auf einem sog. Abi-T-Shirt als durch dieKunstfreiheit gerechtfertigt angesehen. Die Bildmarke war nicht isoliert verwendet worden, sondern mit?Abschluss 2006? überschrieben. Darunter fand sich der Spruch ?Bin ich da schon durch ? oder was? Daswar ja einfach!?. Der Senat hat hier u.a. ausgeführt: ?Die angegriffene Gestaltung verknüpft inhumorvoll-satirischer Weise die Werbung der Antragstellerin dafür, dass man auf äußerst simple Weise in dasInternet gelangen kann, mit der Erlangung eines Abschlusses, der die allgemeine Hochschulreifebescheinigen soll, mithin Anspruch auf ein gewisses Bildungsniveau erhebt. Man mag darin auch eineAnspielung auf Qualität des heutigen Abitursabschlusses sehen, die von Kritikern des Bildungssystems häufigals zu gering beklagt wird. Das als Kennzeichen geschützte AOL-Symbol verstärkt die Bezugnahme auf dieAntragsstellerin, ist jedoch ? wie ausgeführt ? in der Gesamtdarstellung von eher untergeordneterBedeutung.?

Wie die beiden angeführten Beispielfälle zeigen, sind die jeweils betroffenen Marken dort mit weiterenElementen verbunden worden, die auch Anspielungen auf den Markeninhaber enthalten. Die Marken sind ineinen Verwendungszusammenhang eingebettet worden, deren ?kreativer Überschuss? die Ausnutzung derMarkenbekanntheit in der Gesamtanmutung überlagerte.

Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Zwar ist die Verwendung des Zeichens ?eiPott? für einenEierbecher in Anlehnung an die Marke der Antragsstellerin ohne Zweifel eine witzige Idee. Das reicht aberallein noch nicht, um sie mit der Kunstfreiheit zu rechtfertigen. Das Zeichen beruht im Wesentlichen auf demUmstand, dass durch die englische Aussprache des ?i? der Marken IPOD im Deutschen ein Begriff mit derVorsilbe ?ei? entsteht. Im Übrigen greift es auf den in Norddeutschland verwendeten Begriff ?Pott? für Topfzurück und macht sich den Umstand zu Nutze, dass in der deutschen Sprache zwei Substantive ? hier ?ei?und ?Pott? ? praktisch beliebig miteinander verbunden werden können. Dies ist ? wie ausgeführt ? durchauseine witzige Idee und man muss auch erst einmal darauf kommen. Eine humorvolle oder parodistischeAuseinandersetzung mit der Antragstellerin und ihren Produkten vermag der Senat der Senat aber nicht zuerkennen. Jedenfalls tritt sie gegenüber der bloßen Ausnutzung der klanglichen Identität zwischen der MarkeIPOD und dem Zeichen ?eiPott? im Vergleich zu den oben genannten Fällen ?Lila Postkarte? und?AOL-Bildmarke? so in den Hintergrund, dass das Eigentumsrecht der Antragstellerin hier nicht weichenmuss.

3. Allerdings kann die Antragstellerin die Verwendung des Zeichens ?eiPott? nur für Eierbecher verbietenlassen. Es besteht keine Begehungsgefahr, dass das Zeichen von den Antragsgegnern für sonstige Behälterfür Haushalt und Küche verwendet wird. Zwar kann eine gewisse Verallgemeinerung der m Verbotstenorgenannten Warenarten, für die ein Zeichen verwendet wird, über die konkrete Verletzungsform hinaus imMarkenrecht gerechtfertigt sein. Der vorliegende Fall ist aber auch durch die Besonderheit geprägt, dass eineVerwendung des Zeichens mit seinem verkaufsfördernden Witz nur im Zusammenhang mit Eierbechern Sinnmacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Unterschriften

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