----·-·····-------,-t' · · · .. esı' Scl?u};. •··~V ::! r.::-lv

İlahiyat F:>.icü~t~ıd Kitaplı~

Demirb::ş Ho. lı_!./~(}...L!!ııı..,__---ı Tasnil llo. ·ı

SELCUK O.NIVERSITESi • A • . •• •

ILAHIYAT. FAKULTESI DERGiSi

Yıl : 1990 Sayı : 3

iSLAM HUKUKUNDA SiPARişLER

Ooc. Or. Orhan CEKER

GiRiŞ

;ür.kcede sipariş adını verdiOimiz muameleter özeiiiOine göre isl6m Hukukunda ;ki •kısma oyrılfr ve Iki ayrı ·isim altrnda işlenir:

1 - Selem,

2- istisoo.

Bu iki muamele ·yapı ve özellik itibarıyle birbirinden farklıdır. Her lki~ Sfnin ortak yönü sipariş oluşlarıdır. Bazan «Aralarında ne fark van gibi bir soru zihinlerde belirir. işte bu iki sözleşmenin birbirinden . farktarıhı belirten müstakil bir bahse kaynaklarımııda -rasttomıyoruz. Her sözleşme ile ilgili özellikler koynaklıarımızda söz konusu yapılmış. ancak, şu husus­larda selem istloodon ayrılır, şeklinde müstakll olarak bi·r mukoyeseye gidilmemiştir.

Selem ile istisna'ın forklorını mukayeseli ve toplu otarak belirtmeyi arzu ettik. •Fo·rklanna temas etmeden önce her iki sözfeşmeyi ayrı ayrı ele olmayı, meseleyi gereği gi.bl arzetmede zoruri görüyoruz. Bundan do­layı önce selemi, sonra ·istlsna'ı tanıtacok, forklorını rnaddeleyecek, her akldie ilgili ikaale (coyma) durumunu ele alıp bir sonuca gideceOiz.

J. SELEM (SELE·F)

A. TANIMI ve TERiMLERi

1. Tammt

t J c)'* kökünden türeyen selem kelimesi lügatte vermek ve

teslim etmek monolarında kullanılır {1). Selem ile selefaynı .okdln adı oto-

(1) Ezheri, Tehzlbu'l-Lutl, f J ır maddesi, Kahlre, 1966.

374 Doç. Dr. Orhan ÇEKER

rak ·kaynaklarımıza geçmiştir. Selem ·ismi daha çok Hicaz'da, selef ismi­de Irak'ta yayılmıştır (2) .

Selem akdinin te-rim manası icin, mono bakımından aynı fakat farklı lcıfızlarla çeşitli tarifler yapılmıştır.. .B.u tariflerd~r;ı birl<oç tanes;ni örnek olarak aşağıya alıyoruz: · · ·

«Selem: samende hemen, mebi'de ise belli müddet sonra mülkiyeti gerektiren okdin adıdır» (3). · ·

-~ı :~,rı~ ln ıı v~;.-dJ,. j - ·~-~.::t.;,_ ~ ~~,.. ·;, · «0 (selem), hazır (peşin) bir bedeli zimmette tesbit edilmiş bir bedel

mukabilinde belli müddetl·e vermektir» (4) ~ J; 1 ı.} J~j-' öH ·y. «0 (selem), zimırıette tesbit ·edHırıiş olan ·(şeyi) satmaktını ·(5) .

. · · ... :·~ ~-, J,: ~'-~' -J_t!l..W14c~ -~ _. · :

. ~- - !ıSelem; ~e.nd.isi, sebebiyle semande . acilen : (peşinen),.. · mebi'de, ise. beiiLmüddet ·sonra m,ülkiyetin: sôbit olduğu_ o.kiddJpı (6), : . . ·· ·

«Selem, müecceli muaccele satmak yani peşin para ile vere.siye .-mdl' olmoktır:» - (7). · · · .. ··: · - , . .

Adi geçen ta~fflerin son~ciindo seiemin; seni-en peşin·,. m~bi' v·eresi- · ye qlmuk ·Ş'Ortıylo · yapıtan·· ok id Ôrduğunü ·görüyoruz.' Değişik _ bir' · ifadeyle · selem, veresiye alıŞverişt'n tcim aksi ·_b-ir .. muameledlr. Veresiy~ ÖiıŞverişte . mebi' ( satlık inci) ı)eşirt, poro Ise so~ radan verlii r.' Selemde ise · semen· .' (para ... ) peşin, mal sonradon verilir.

Selemin ·bu özelliğinden dolayı Moverdt,. semen okid meclisinde ôci­teslillı qdild iği için söz konusu akde selem,· semen mebi'den önce ve-

· riltııği için se,_vf denmiştir, der (8). , ··:.·

(2) Ceziri, el-Fıkhu ale'l-Mezahibl'l-Erbaa, 2/ 302, Beyrut, 1972. (3) M:evsB1;- eı-1J:itıyar, 2/3'3, B'eyrut, 1-975. -· ·:· , · (4) _ İbn Kudame, el-Muğnt, 3/ 304, el-Mektebetu'l-YO.sutiyye, Ts. . m · Nevev( · et:-'Mtıi:M.c, .r2iio2, · Mu~rli'l-Muhtac'la beraber, Mis'ır· ... 1958. (6) Semerkandi, Tuhfetu'l-Fukaha, 2/'1\lffieyrut, Ts. Daru'I-Fikr. (7) Mecelle, Md: 123. . . :: (8) Şirbini, Mu~ni'İ~Muhta~;'--2/102~ Mısır, 1958.

.:. ~ .: ..... : . .. ~. '·· . ·. . . . .

. .. '

İslam Hukukunda Siparişler

2. Te rimleri

Rabbu's-Selem : Müşteri, semeni ödeyen ·k·fmse. Müslemin ileyh : Bayl', sonradan malı teslim eden kimse. Müslemun fih : Mebi', sonradan teslim edilen mal. Re'su'I-Mal : Semen, peşin ödenen para vb.

B. MEŞRÜiYYETi

375

Selem Dinimizde meşru görülmüştür. MeşrOiyyeti ikıyasın hllafına

olarak Kitap, sünnet ve lema ile sabittir :

ibn Abbas, «Şahidlik ederim ·ki Allahu Teala selemi helal kıldı ve hak­kınpa en uzun oyeti indirdi» demiş ve «Müdôyene» ayetinf oku_muştur (9) .

«Ey imO'n edenler, muoyyen brr vokte ·kadar borclandığınız zaman o (borcu) yazın>> (10).

Peygaml:>erlmlz (AS.) Med·ine'ye geld iği zaman halk arasında 2- 3 seneliğine selemin yaygın · olduğunu görmüş ve kendilerine şu tenbihatta bulunmuştur :

«Kim bir· şeyde selem yaparsa belli ölçek ve belli taf"tı ile belli müd­dete ·kadar yapsın>> (11) .

Selemin meşrOiyyeti kıyasın h ilafınadır. Çünkü bir malın satılabilme­sı icin ortada haztr olması gerekmektedir. Peygamberimiz (AS.) henüz teslim alınmamış. elde edilmemiş malın satışını yasaklamıştır (12). Selem de henüz mevcut olmayan bir malın satışıdır. Dolayısıyla bir bey' çeşidi olan sefernin de ooiz olmaması gerekirdi. Bundan sonra söz -konusu ede­ceğimiz istisna' akdi icin de aynı durum mevcuttur. Işte madumun satışı demek olan selem ve Istisna' akidleri ·kıyasın hilafına olarak birincisi rros lle, ikincisi lema' lle sabit o~muştur (13). • .. ·· -

(9) Mevsıu, a.g.e., 2/ 34. Bı\bertt, Şerhu'l-İniye, 5/ 323, Fethu'l-Kadtr'le bera­ber, Bula k. 1315. Zeylai, T ebytnu1-Hakaik, 4/ 110, Bulak, 1314. ( 10) Bakara: 282. (ll) Buhar!, Selem : 2. İbn Mace, Ticarat: 59. Buharl'ye aittir. Ayrıca Bkz. Bu­

harJ, Selem : 7. 02) İbn Mace. Tlcı\rı\t : 34. Buharı, ı .;yO ': 55. Nesıu, BuyQ' : 55, 56, 60. İbn

Hanbel, 3/.42. 03) Kası\ni, el-Bedı\i, 5/2, Mısır. 132?.

376 Doç. Dr. Orhan ÇEKER -----------------------------------------

C. ŞARTLARI

Selemin sahih olarak vukObulması ıçın riôyet edilmesi gerekli bir ta­kım şartları vardır. Gerekli şartlar Haneti mezhebi esas alınaro-k diğer mezhebierin ihtilaflarıyla beraber şöylece maddelenebilir:

1 - Re'su'l-mal (semen) peşin olarak hemen akid meclisinde öden­melidir. Ödemenin sonraya bırakılması akdi ibtal eder. Çünkü Peygam­berimiz (A.S.) môli mübadelelerde her iki bedelin de veresiye olmasını yasaklamıştır (14). Môliki mezhebinde semenin 2-3 gün geciktirilmesin­de bir mahzur görülmemiştir {15).

(14)

2 - Re'su'l-mal (semen) môiOm olmalıdır. Semenin nakid (para) ol-

(Resıllullah A.S.) veresiye ile veresiyenin mübadelesini yasakladu Bkz. Suyüti, el-Camlu's-Sağir, 6/330, Hadis no: 9470, Hakim'in Müstedrek'ine ve Beyhaki'nin SUnen'ine atfen, Feyzu'l-Kadir'le beraber, Mısır, 1938.

Adı geçen hadisten şu kaideyi çıkarmak mümkündür: ~Mali mübade­lelerde bedellerden en az bir tanesinin peşin olması, diğer bedelin de öde­me gününün tesbit edilmesi gerekir.'> Bedellerden her Ikisinin veresiye ol­ması caiz değildir. BU hususta ulemanın icmaı vardır. Veresiye alışveriş

ve selem gibi. Vereslye alışverişte mebi' peşin verilir, paranın da ödeme günü tesbit edilir. Ödeme günü tesbit edilmezse akid fasid olur. Selemde de semen peşin, · me bi'. veresiye verilir. -semen peşin verilmezse akld batıl olur. Aynı şekilde müslemun fihin ödeme günü de mecburen tesbit edilir. Veresiye alışverişlerde meblin sonra· tesltın edllmesi şartı caiz değlldir. HUlasa mal ile mal mübadele edildiği zaman bedellerden en az birinin pe­şinen verilmesi zaruridir. Bu husus nass ve tema ile sabittir. Kaldeye «Mdlb kaydının konması - menfaat Üe malın mübadelesi demek olan !care­yi hariç bırakmak içindir. Çünkü icarede ücretın peşinen verilmesi zart1r! değildir. Menfaat da zamanla hasıl olacağından sonra teslim edilmiş olur. Yani menfaat ile malın mübadelesinde bedelierin her ikisinin veresiye ol­ması caizdlr. Aklımıza şöyle bir soru geleb!l!r: İstisna' akdinde sipariş ve­rileri mal !le para de~iştirildi~i yani istisna·· mali bir mübadele olduğu hal­'de para sonradan ödenebilmektedir. Siparişi verHen mal da tabiatiyle son­radan teslim edilecektir. Her iki bedelin sonradan ödeneb!lmesl, söz konu­su· kaideye aykırı düşmüyor mu? Bu soruya ~Hayır, aykırı düşmüyor:~>, diye cevap verilir. Çünkü: Marangoza pencere yaptırdı~ımızı düşünelim. Biz . marangozdan sadece kereste almıyoruz. Kereste ile beraber marangozun işçiliğini yani eme~lni de satın alıyoruz. Emek menfaattır. Yarii istisna' akdi mal ile menfaatın beraberce satılışıdır. Yukarıda açıkça beyan edil­diği gibi tamamen m!lU mübadelelerde bu kaide geçerlidir. İşin içine men­faat karıştığı zaman kaldemizin dışına çıkar. Menfaa.t ile malın mübade­lesinin de veres1ye olarak caiz oldul1;unu yukarıda söylemiştik.

(15) İbn Rüşd, el-Bidaye, 2/202, Kahire, Ts. . el-Matbaatu'l-İstlkame. Sehnt1n, el-Müdevvene, 4/38, Mısır, 1923. İbn Kudame, el-Mu~nı, 4/328.

İslam Hukukunda Siparişler 377

ması şart değildir. Dolayısıyle herhangi bir mal peşin olarak semen adıy­la verilebilir. Ancak burada re'su'l-mal ·iJe sonradan ödenecek olan müs­lemun fihln arasında ribenın tahakkuk e!memesine dikkat etmelidi-r. Me­selô 3 ay sonra 50 teneke buğday alınmak üzere peşinen 70 teneke arpa verilip selem yap ılamaz. Çünkü bu muamele bir riba-yı nesie muamelesi­dir. Gerek nokid olsun ve gerekse diğer mallarda-n olsun, semenin mô!Om olması şarttır. Bu · mo'IOmiyyet semanin özelliğ ine göre cinsini, nev'in i, vasfını ya da mikdôrını bilmekle te'min olunur.

Môliki ve Şôfif mezhebierine göre menfaat selemde semen olabi­lir {16) .

~ - Müslemun fih (mebi') môiQm olmalıdır. Müslemun fih henüz mevcut olmadığı icin görülmesi söz konusu olmaz. Dolayısıyla müslemun fih onca k vasfedilmekle, eb'ôdı, markas ı. cinsi, mikdôrı... söyienmekle mô!Om olabilir.

4 - Müslemun fihin teslim zamanı môiOm olmalıdır.

Hanefi ve Şôfii mezhebierine göre teslim zamanının hasad vakti, ha­cıların gelişi, üzüm ya da pamuk vakti gibi. tam môiQm olmayan bir zorna­nci bırokılmaması aksine oy'ıyla, günüyle tesbit edilmesi gerekir. MôHkiler hasad vakti gibi az çok môiOm olan bir vakit tayin etmeyi caiz görmüş­lerdir. Ahmed b. Hanbel'den bu hususta müsbet ve menfi rivayetler yapıl­mıştır (17). Mez~ebde tercih edilen görüş ilk iki mezhebin görüşüdür (18) .

Selem, peş in semen ile veresiye mebi' satın almak olduğuna göre bir müddet söz konusu olacaktır. Selem akdi özellik itibarıyle bu müddet! :is­ter istemez akla geti'rir. Müddet hususunda mezhebler arası ihtilaflar ol­duğu gibi mezheb ici ihtilaflar da olmuştur. Mesela Hanefi .mezhebinde 1 ay, 3 gün, yarım günden biraz fazla bir zaman şeklinde değişik müddet­ler söylenmiştir. Bu orada değişik rivayetlerle beraber Môliki mezhebi selemin en oz müddeti 15 gün, Hanbeli mezhebi 1 ay veya 15 gündür de­miş, Şafii mezhebi ise bir müddet tanımamış, müslemOn fih peşin de ola­bilir ictihadında bulunmuştur. Hanefi mezhebinde müftô bih görüş sele­min müddetinin en az 1 ay olmasıdır :ki Imam Muhammed'in görüşü ola­-rak nakledilmiştir (19).

{16) Dlmyati, !anetu't-Talibin, 3/17, Mısır, 1938. Bilmen, Istılahılt, 6/ 114, İs-tanbul, 1968.

(17) İbn Kudame, a.g.e., 4/322. (18) Aynı yer. İbn Duyan, Menaru's-Sebil, 1/ 343, Dılru's-Selam, 1353. (19) Meydfmi, el-Lübil.b, 2/43, baskı yeri yok, 1963. Baberti, a.g.e., 5/336. İbn

Rüşd, a .g.e., 2/203. Ba'li, er-Ravdu'n-Nedi, s. 231, el-Mektebetu's-Selefiy­ye, Ts.

378 Doç. Dr. Orhan ÇEKER

Selemde mebiin peşin olarak da verileb ileceğini söyleyenler herhal­de «salem» kelimesinin tafzının zehirine aşırı boğlılıklarında·n buna koi! olmuşlardır. Bunu ifade eden ibareler mevcuttur (20) . Gerçekte böylesi bir selam akdi peşin alışverişten başka b irşey değild i r. Görünmeyen malın satışını -meşhur görüşlerince- kabul etmeyen Şafii mezhebi peşin sele­mi kabul etmekte zımnen görülmeyen malın satışını caiz görmüş olmak­tod ırlar ki . bu, belirttiğimiz gibi lafzın zahirine sıki · bağlılıklarından 'ileri gelme·ktedir (21) .

5 - Müslemun fih, eğer teslimi bir masrafı ve meşakkati gerektiri­yorsa, teslim yeri de tesb it edilmetidir. Ebu Hanife ve bir -rivoyetinde Şô­fii'nin görüşler i bu şekildedir (22). Tesliminde. masraf ve meşakkot bulu­non malların tec!im yerlerinin tayini, nizaın önlenmesi acısından önemli­dir. Buna riôyet edip teslim yerini tesbit etmek gerekir.

6 - Müslemun fih misli bir mal olmalıdır. Kıyemi mallarda salem caiz değildir. Daha önce söylendiği gibi, bir malın zimmette sabit olması

·icin misli o l ması gerekmektedir (23). tytekilôt (ölçekle satılanlar), mevzO­nôt (tartı ile satılanla·r), mezrCıôt (metre ile satılanlor) ve adediyyôt-ı mü­tekaribe (aynı büyüklükte olup tane ile sotılonlor) misli mallar; odediy­yôt-ı mütefôvite (farklı büyüklükte olup tane ile satılanlar) +se kıyemi mal­lordır. Süt, şeker. kumaş, yumurta ve koyun sırasıyia bunların misalleri­dir. Bunlardan sadece koyun kıyemi maldır. Dolayısıyla ilk dört malda sa­lem caiz, sonuncusunda ise caiz değildir. Hanefi mezhebinin görüşü bun­dan ibaretur . . Ama. diğer mezhebierde hayvanlardaselem caiz görülmüş­tür (24). Sıfatı , eb'adı ... tesbi t olunabilen yani anıatılmakla · môiOm olabi­len herşey in selemi caizdir (25) . B9tün mezhebler bu esasta müttefiktir­ler. Ancak neler aniatılmakla môlum olur konusunun teferruatında ihtilaf etmişlerdir. Hayvonların selemi hususundaki ihtilaf bu türdendir.

7 - Müslemun fihin makdOru't-teslim (teslim edilebilir) olması şart­tır. Teslimi mümkün olmayon bi·r mal selerne mahal değildir. Bunun temin edilmesi bakımından Hanefi mezhebi müslemun fihide akid zamanından teslim gününe kadar hlc inkıtaın olmamasını şart koşmuştur. Onlara gö­re müslemun fih fn carşıda satışa sunulmuş olması (arz) şart olup satışa

arzolunmayan ve evlerde bulunan mallar selerne mahal olmaz. Diğer üç

(20) Nevevı , a .g.e., 2/ 102. Ceziri, a .g.e., 2/303. (21) Ceziri , a.g.e., 2/ 214 vd. İbn Rüşd, a.g.e., 2/155. (22) Kasa ni , a.g.e., 5/213. İbn Rüşd, a.g.e., 2/ 303. (23) Eşi ve benzer·ı çarşıda satılabilen mallar m isli, eşi ve benzeri bulunmayan

mallar kıyemi mallardır.

(24) Ceziri, a.g.e., 2/307, 311, 314, 317. (25> Kuduri, el-Klt ab, 2/45, LüMblı:ı beraber.

İslam Hukukunda Siparişler 379

mezheb ise müslemun fihin sadece teslim zomanlarında yeterince mev­cut olması kifayet eder demişlerdir (26}.

· Müslemun fihin teslim edilememe endişesinden doloyı belli bir tarla­nın ya do ağacın veya köyün ... bilireceği mahsulden de selem '/<ıpılama­yaooğına ·ka il olunmuştur. Cünkü bizatih i bir ağacın ... o mahsul u verip

. vermeyeceği, bir ôf.ete uğrayıp uğromoyacağı kesin değildir (27) .

8 - Müslemun _fih, to'yin lle taayyün eden şeylerden olmalıdır (28). Hanefilerce ileri sürülen bu şorta göre paralar (dinar ve dirhemlerı gibi tayin ile taayyün etmeyen şeylerde selem yapılamaz. Çünkü bu doğrudan doğruya bir v~resiye satış muamelesidir. Bunda seleı:n yapılaçağına h-ic selelli adı karıştırılmadan veresiye alışveriş yapılsa maksad hosıl olur. Paralarda selemin caiz görülmemesi de yine «Selem» kelimesinin zahiri­ne sıkı bağlılıkton ileri gelmektedir. Mônôlaro önem verilseydi bunun se­lem · lafzıyla _yapılsa bile vadeli bir alışveriş olacağı rahatlı-kla söylenebi­lirdi. Zôten bunun bôtıl görülmesinin yanısıra, vadeli bir bey' olarak mün'okid olur diyenler de cıkmıştır (29) .

9 - Müslemin fih deyn olmalıdır. Ayn'ın (30) zıddı olan deynin, orta­da muayyen ve müşahhas olmayan, aksine zimmette bulunan ş.ey oldu­ğunu hatırl~yacak olursak · müslemun fihin ortada m~vcut olmaması ge­r-ektiğini anlarız. Ayn ·olan birşeyin selemi söz -konusu olsaydı, ortoda mevcut ve hazır ol·an bir malın mesela 1,5 ay soiıro tesl-im edilmesi şar­tıyla sa!ılması düşünülürdü ki bu _muamele dört mezhebin ittifakıyle caiz de9ildir (31).

oooOooo

.. Müslemun fihi·n ödeme vakti geldiği halde müslemun ·ileyh malı tes­Ilm ederneyecek olursa ·robb.u's-selem muhayyerdir: Dilerse okdi feshe­dip semenl geri olır ve dilerse müslemun ileyhin, malı teslim edeceği zamanı bekler. Hanefi, Hanbeli mezhebierinin görüşleri ile Môliki ve Şôfii mezheplerinde tutulan görüşler budur. Ama Hanefilerden imam Züfer ve

(26) Ceziri, a.g.e .. 2/308, 309, 315, 316. K asani, a.g.e., 5/211. İbn Kudame. a.g.e., 4/326. İiın Rüşd, el-Mukaddima.t, s. 513, Daru's-Saade, Beyrut,. Ts.

<27). Mevsm, a.g.e., 2/37 vd. (28) «Ta'yin ile taayyün etmek~ demek, tesbit edilip .-şu -mal verileceb denll­

. · dikten sonra -de~iştirileı:neyen ve yerine başka mal verilerneyen demektir. (29)'.1.bnu'l-Hüman, Fethu'l-Kadir; 5/324 vd. Bulak, 1315. (30.) 4Aym, ortada ayrı ve müşahhas duran şeydir. Mesela ortada ayrı vaziyet­

te duran ve bir kişinin nıülkünde olan 10 bin ır. veya 5 teneke bu~day ayn'dır.

<3'1) İbn Rüşd, a.g.e., 2/204.

380 Doç. Dr. Orhan ÇEKER

Kerhl akid bôtıl olur demişlerdir (32) . Ak id bôtıl olunca; rabbu's-selem muhayyer olmaz. Sadece semeni geri alır.

Müslemin fih, teslim müddeti dolmadan ve dolayısıyla teslim edilme­den önce müslemun ileyh (bôyi') ölecek olsa selemin müddeti sona erer. Müslemun fih terikesinden alınır ve rabbu's-seleme teslim edilir. Ama rabbu's-selem ölecek olsa selem· akdi sona ermez (33}.

If. iSTiSNA'

A. TANIMI ve TERiMLERi

kökünden türeyen bu kelime lügatte birşeyi yaptırmak

veya yaptırmayı ·istemek mônôlarına gelir.

ıstılahta: belli bir bedel karşılığında bir kimsenin sanat ·erbobıyla bir eşya yaptırma·k icin anlaşmasına istisna' denir (34).

istisna'ın tanımı tiak·kındaki Mecelle'nin ilgili maddesi şöyled-ir:

«istisna' bir şey yapmak üzere ehl-i· san'at ile akd-i mukavele etmek­tir ki yapana sôni' ve yaptırana müstasni' ve yapılan şeye masnO' deni­lin> (35) .

Mesela bir kimse ayakkabıcıya ayağının ölcüsünü verip onunla bir cift ayakkabı yapması icin anfaşsa bir istisna' akdi yapmış ol.ur. Aynı şe­kilde marangoza bir -kapı veya pencere yaptırsa, müteahhide belli bir plan üzere bir ev bina ettirse yapılan muameleler birer istisna' akdi olmuş olur.

B. MEŞRÜiYYETi'nin DELiLLERi

istisna' akdi istihsônen caiz görülmüş ve meşrQ olduğunda icma' edilmiştir (36).

(32) İbnu'l~Humam, a.g.e., 5/332. Ba'li, a.g.e., s. 231. Nevevi, a.g.e., 2/106. İbn Rüşd, a.g.e., 2/205.

(33) Bilmen, Istılil.hat, 6/113. Selem hakkında toplu ve mukayeseli bilgi Için Bkz. Mecelletuı Külliyyeti'l-İmami'l-A'zam, yıl: 1976, sa. 3, s. 295-416, Ha­şim Cemil Abdullah, Ahkamu's-Selem.

C34) el-:Fetava'l-Hindiyye, 3/207,. Bulak, 1310. (35) Mecelle, Md: 124. <34) Kasani, a.g.e., 5/ 2.

İslam Hukukunda Siparişler 381

Bir sipariş olarak istisna' da ·kıyasın hilafına meşru kılınmıştır. Daha önce de belirtildiği gibi sonradan teslim edilecek olan mal henüz mevcut değildtr. Mevcut olmayan şeyin satışı da yosaktır (37). Bu bakımdan Is­tisna'ın meşrOiyyeti ·kıyasa muhaliftir.

Kayna·klarımızda istisna' akdinin istihsan ve icma ile sabit olduğu be· yan edilmekte ise de ·kanaatimizce ·istisna' akdi Kitap ile meşru kılınmış­tır. Cünkü Kehf sOresinde Zülkarneyn'den bahsedilirken şöyle denilmek· tedir:

~-~.,-_ ulJ ~ ~J ~~~ ~ vJ.ı-i. ~· ... , ~\, ;l~.iJ' tJ ı.,~~ t-

J ~~i ;_;a. ._,;, ..... :li~ ~ y ı?. ... Jt; o·~~ J t...w.c ~ "'

\.~)~

«(Zülkarneyn'in karşılaştığı kavim) dediler ki; Ey Zül·ktırneyn, şüphe­

siz Ye'cOc ve Me'cOc yeryüzünde fesad cıkaran (·kabile)lerdir. Bizimle on­la-rın arasına sir sed yapman üzere sana bir vergi verelim mi? (Zülkarneyn cevaben) dedi ·ki: Rabbimin bana verd iğ i ni'met (sizin vereceğinizden)

daha hayırlıdır. Haydi siz bana (bedeni) kuvvetle yardım edin de sizinle onların arasına sağlam bir sed yapayım » (38).

Bu ôyetıerde Zülkarneyn'e, rastladığı insanlar bir bedel mukabil inde kendilerine bir sed yapmasını teklif ediyorlar. Böylece bu sed ·kale gibi ·kendilerini düşmandan koruyacak. Zülkarneyn ise böyle bi r sözleşmenin caiz olmayacağını beyan etmemiş ancak seddi ;kendisinden bir lütuf ola· rak yapacağın ı, Allah'ın verdiği ni'metlerle iktifa edeceğini, bunun daha hayırlı olduğunu ifade etmiştir. Burada sözü edilen ve yasak olduğu söy­lenmeyen sözleşme bir istisna' akdidir. Geemiş şeriatlerln, islôm'la ilğa edilmeyen hükümlertnin biz·im icin de del.if olduğunu kabul edecek olur­sak (39) istisna' akdinin Kitab .(Kur'an)la sabit olduğu neticesine varırız.

B. HÜKÜMLERi

Istisna' -a·kdinin vasfı (lôzım veya gayri ı azım oluşu) hakkında mü ete" hidlerimlz arasında ·ihtilaflar olmuştur. Biz bunun teferruatına girmeyece­ğiz. Sadece maslahata en uygun olan görüşü zikretmekle yetineceğiz :

(37) Bkz. 12 no'lu dipnottaki yerler. (38) Kehf : 49- 95. (39) Bkz. Fıkıh Usıilu kaynakları, ·Geçmiş Şeriatler (Şer'u men kablen a> bahsi.

382 Doç. Dr. Orhan ÇEKER

imam Ebu Yusuf, akid yapıldıktan sonra artık tarafların tek . başlarına bundan dönemeyeceğini söylemekle istisna' okdinin her iki taraftan lô­zını bir akid olduğunu . kabul ·etmiş olmaktadır. Bu görüş özeiHkle zaman.ı" rn.ız acısından önemlidir. Bir marangozun 70-80 dairelik 2-3 tane blok binanın kapı, pencere ve. dolap gibi ·işlerini kabullandiğini düşünelim. Bu

· usta belki de ik·i - üç sene çalışacak ve taahhüd ettiği işi yapacaktır. ŞQ­

tün kapı, pencere ve dolaplar hazırlondıkton sonrq binayı yapmakta oıan müteahhid bu morangozun hazırladığı eşyaları reddedip akdi tek başına feshedecek olursa bu fesh, marangozun iflası mônôsına gelecektir. işte bu önemli zararın önlenmesi yönünden istisna' akdinin iki taraftan lôzım olması zaruridir. Moslahatı temin ve zorarı def ba·kımından Mecelfe bu görüşü uygun bulmuş ve bünyesine almıştır :

«istisna' mün'akid olduktan sonra torofeyn pazarhktan döiıe ­mez ... » (40).

Taraflar, işin başında yapılacak olan eşyanın tarif ve tavsitini yapıp môlum hale getirmek mecburiyetindedirler.

Yapılan eşya (masnCı) tarif ve tavsiyeye uygun olarak imal edilme­mişse müstosni' onu kabul veya red hususunda muhayyerdir. Bu muhoy­yerlik duruma göre ayıp, vosıf veya görme muhayyerliği olur (41) .. · · ,

Masnuun bedeli peşin veya veresiye olarak ödenebilir {42). ·

istisna' akdinde müddet tayin edildiği takdirde Ebu Hanife'ye göre akki selerne dönüşür ve onun hükümlerine tabi olur {43).

istisna'da hammaddenin seni'den olması gerekir (44). Aksi halde akid istisna· akdi olmaktan cı·kar ve mücerred bir icare o·kdi haline gelir. Cün­ku burada sôni' (usta). ücretle iş gören bir insan durumı-ma düŞer. Dola­yısıyla akid icare akdinin hükümlerine tabi olUr.

lll. SELEM ile iSTiSNA'ın FARKLARI

Selem ile istisna'ın bir takım farkları vardır. Her ne kadar ikisi de bi­rer sipariş akdi ise de her birinin ·kendisine göre hususiyatleri mevcuttur. Bazan birisi icin şart altın birşey diğeri ici·n aranmayabiliyor. Umumen se­lem. istisnaa göre daha özeldir ve titizlik ister .

(40) Mecelle, Md: 392. İmam Ebü Yusuf'un görüşü için Bkz. Ali Haydar Ef. Mecelle Şerhi, 1/659, İstanbul, 1330.

(41) Ali Haydar Ef. a.g.e., aynı yer. (42) İbn Abidin, R. Muhtar, 4/ 213, Beyrut, Ts. (43) el-Fetl\va'l-Hindiyye, 3/ 208. (44) Ali Haydar Ef. a.g.e., 1/656.

İsl:im Hukukunda Siparişler 383

Tesbit edebildiğimiz kadarıyla selem ve istisna' orasında şu farklor . vardır:

1 - Selemin belli müddetle yapılması. bu müddetin taraflorca ke­sinkes bil·inmesi şarttı·r. Müddetin môiQm olması şartiyeti konunun başın­do verilen ôyet ve hodislerle sabittir (45) . istisna'da ise müddet tayi-n edip etmem~k o kadar önem taşımaz. Hatta kayıt edildiği üzere istis-na'da müddet konduğu zaman EbO Hanife'ye göre akid selerne bile dönüşür.

2 - Sıfot yönünden selem istisna'dan ayrılır. . .

Selem her ·iki tarafton lôzım bir akiddir. Akid yapıldıktan sonra, ta-rafları bağlar. Artık tek taraflı olarak feshedilemez. Bunda ittifok var­dır (46f. Zôten müctehidlerimizin büyük çoğunlukla sefernde ikaaleyi caiz görmeleri selemin iki taraftan lôzım olduğunu gösterir. ·Cürikü ikeale bir sonraki bahiste de anlatılacağı gibi ancak, lôzım olup bununla beraber k-arşılıklı rıza ile feshi mümkün olon akidlerde yapılabilir.

Fakat istisna'ın lôzım veya gayri lôzım oluşu hem çeşitli durumlara, . hem de ictihadlara göre farklılık arzeder (47). Mecelle bu görüşlerden

imam EbO Yusuf'un kavlini (48) ·kanunlaştırmış ve akid yapıldıkton sonra istisna akdinin artık her iki taraftan lôzım hale geldiğini, tek taraflı ola­rak bozulamayacoğını ifade etmiştir (49). Mecelle'nin ·kanunlaştırdığı _ bu görüş moslahatı temin bakımından cok elverişli bir görüştür.

3 - Selemde re'su'l-mal (semen) peşin ödenir. Peşin ödenmesi _itti­fakla şart görülmüştür. Halbuki istisna'da poranın peşin veya sonradan ödenmesi önemli değildir.

4 - Selemde, akdin mahalli mal (müslemun fih)dır. Müslemun iley­h·in robbu's-seleme bu malı hazırca teslim etf!1ekten başka bir görevi yok­tur. Halbuki istisna' akdinde mohal hem iş hem de maldır. Sôni' ·iş gücü­nü ve hammaddeyi birleştirip yeni bir mal imal ederek mustasnio teslim eder.

5 - Selemde -mahal (müslemun fih) üzerinde herhangi bir omeliye ve değişikHk yapılmaz. istisna'da ise bir omeliye ve değişiklik mutlaka gereklidir. istisna'ın varlığı bu omeliyey3 bağlıdır.

· 6 - Selem her iki taraftan lôzım bir o·kid olduğundan taraflardon birinin ölmesi, akdi ·ibtol etmez. Bu halde bile .akid hüküm ifade eder ve

(45) Bakara: 282. Buhari, Selem : ı. 2, 7. İbn Mace, Tlcarat: 59. (46) Suy'O.Ü, el-Eşbah, s. 275, Mısır, 1959. (47) Bkz. İbn Abldln, R. Muhtar, 4/213. _ (48) All Haydar Ef. Mecelle Şerhl, 1/659. (49) Mecelle, Md: 392.

384 Doç. Dr. Orhan ÇEKER

varlığını sürdürür. Yanı müslemun ileyh re'su'l-mala, rabbu's-selem ise müslemun fihe sahibtir (50). istisna' ise toraflardan birinin ölümü ile bô­tıl olur (51) .

7 - Delil yönünden de istisna' ile selem arasında fark vardır. Selem nass ·ile sôbit olduğu halde istisna' icma (52) ve istlhsan yoluyla meşru görülmüştür (53). Kendi bahsinde istisna'ın nass ile sôbit olduğu yolun­daki ·kanaatimizi belirtmiştik.

IV. SiPARiŞLERiN iKAALESi

i kaale, tarafların 'karşılıklı rıza ile (54). önceden yapmış old u k la-rı ak­di feshetmeleridir.

Tarifte «karşılıklı rızd ile» dendiğ·ine göre ·bu fesh ak·id şeklinde ola­caktır. Doloyısıyl·a ·ikaale okid şeklinde feshtir. Ayrıca «karşılıklı rıza ile» kaydı ikealenin tek taraflı olarak bozulamayon akidlerde söz konusu ola· bileceği akla gelir. Tek taraflı olaro;k bozulabilen (gayri lôzım) O·kidlerde ikaaleye gerek ·kalmaz. Kendisi açısından akd·in gayri lôzım olduğu kimse tek taraflı irade beyanıyle akdi bozar. Ama ·karşı tarafın -rıza~ı olmaksızın ·

bozulması imkônsız olan (lôzım) akidlerde fesh mutlaka karşılıklı rıza ile olur. Dolayısıyla ikaale, lôzım olan akidlerde söz ·konusudur.

Selem ve tercih edilen görüşe göre istisna' iki tarafdan da lôzım

akidlerdir. Bunların feshedilmesi ('ikaalesi} icin iki tarafın rızası mecburi· dir. Taraflar arzu ettikleri takdirde karşılı·klı rıza ile selem veya istisna'ı

feshedebilirler.

Sel-em ikeale edildiği ta·kdirde müslemun -ileyh, rabbu's-selem'e se­men! ·iade edecektir. istisna'da ise sôni', müstasni' nômına eşya yapmak­tan vazgececek ve şôyet tesHm almışsa müstosnia semeni geri gerecek­tir.

Selenıin ikealesini Zahiriyye ·mezhebinin meşhur imamı ibn Hazm mutlak olarak caiz görmemiştir. Bu görüşü, •kaaleyi fesh olarak değ'il,

yen-i bir akid olarak telakki etmesinden ileri gelmektedir (55).

(50) Bilmen, Istllli.Mt, 6/113. (51) İbn Abldln, R. Muhtar, 4/213. (52) Kasani, el-Bedai', 5/2 vd. (53) Mevsili, el-İhtiyar. 2/38. (54) Aynı eser, 2/11. (55) H. C. Abdullah, Ahkamu's-Selem, Meceııetu Külliyeti'l-İmami'l-A'zam,

sa. 3, yıl: 1976, s. 414.

İsl!m Hukukunda Siparişler 385

SONUC

islôm Hakukunda siparişler konusunda vardığımız sonucları şöylece maddeleyebiliriz :

1 - Türkcemizde sipariş dediğimiz sözleşme lslôm HU'kukunda se­lem ve istisna' adlarıyla iki akld halinde işlenir.

2 - Selemde semen (para ... } peşin olarak verilir. mal ·ise veresiye olur. Bu haliyle selem. veresiye alışverişin tom aksi bir muameledir.

3 - Selem, kitob ve sünnetle sôbittir.

4 ,__ istisna' sanat erba9ına bir eşya yaptırmo sözleşmesidir.

5 - Istisna', istihsan ve icma ile sabittir deniliyorsa da kitabla sô­bir olduğu (Kehf: 94- 95) ·kanaotlni taşıyoruz.

6 - Selem umOr:niyetle t itizlik isteyen bir akid olmakla istisna'dan ayrılır.

THE ORDERS IN ISLAMIC LAW (istisna and Selem)

Doç. Dr. Orhan ÇEKER

In spite of the Manufacturing is /ega/ by approval (istihsan) and general consent (icma') in our sources, we are of the opinion that istisna is fixed In Holy Our'an (Kehf, 18!94.).

(F. : 25)