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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
AÑO VI – Edición 09, SETIEMBRE 2015
Lima
2
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
3
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
Revista de Actualidad Jurídica
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Publicación Mensual de carácter Jurídico
Edición 09, Setiembre 2015
ISSN 2307-8804
Indexada en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?folio=22603&opcion=1 DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dávila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Máximo Tello Vargas - Dr. Víctor M. Soto Remuzgo
COMITÉ EDITORIAL
- Milagros Ferré Arauco - Yovanna I. Alva Poma - Gerardo G. Hernández Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitación y Desarrollo –
ICADE
DISEÑO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435 Web: www.icade.com.pe Email: [email protected]
Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-14427 Impreso en los Talleres Gráficos: INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. Jr. Bolívar 879-Trujillo
mailto:[email protected]
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Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
CONTENIDO
N° Pág.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09
ARTICULOS
AGUILAR POLAR IVONNE TEODORA
Las Políticas De Anticorrupción Y El Crimen Organizado ……………………….…….13
ARMAS MEZA, JAQUELINE ROSARIO
El Menor Infractor En El Derecho Peruano ………………………………………..……29
ASCOY GARCIA, CHRISTIAN WILFREDO
Principio Constitucionales Y Derecho De Los Pueblos ………………………………43
AZAÑEDO RAMIREZ LEONOR CLEMENTINA
La Prisión Preventiva Y Su Conflictiva Naturaleza En El Proceso Penal …………..65
BALMACEDA QUIROS, JUSTO FERNANDO
Sentencias Contradictorias y Delitos” «CONEXOS-SUBSIGUIENTES» ……………79
BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO
La Prisión Preventiva …………………………………………………………………..133
BLANCAS NUÑEZ, DIANA VERONICA
Los Delitos De Encuentro En El Sistema De Corrupción De Funcionarios ………149
CALLE CALLE, RAMIRO ANTONIO
El Derecho A Mentir Y Su Regulación En La Normatividad Peruana ………………173
CHUMBE CARRERA, IVAN
Las Uniones De Hecho En El Perú ……………………………………………….……185
CORONADO BENITES, RIXI ROXANA
La Indebida Aplicación De La Suspensión De Prescripción De La Acción
Penal Por Los Jueces Penales Del Distrito Judicial De Piura, 2013-2014 ……………199
CRISANTO GALLEGO, MARIA ISABEL
Algunos Alcances Respecto Del Delito De Usurpación En El
Ordenamiento Jurídico Penal Peruano …………………………………………………209
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY
La Suspensión De La Pena Como Medio De Resocialización Del Imputado …………225
FLORES POZO, WILMA
El Fraude Procesal………………………………………………………………………243
FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA
Mecanismos Para La Lucha Contra La Corrupción…………………………...………..255
GARCIA ARAGON, WILTON
Breves Consideraciones Respecto de la Protección del Medio Ambiente en el
Ordenamiento Jurídico Peruano……………………………………………………...…273
LLONTOP EFFIO, JUAN MIGUEL
La Problemática De La Violencia Familiar……………………………………………..291
LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL
El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial en el contexto
del D. Leg. 1194…………………………………………………………………..……303
RODAS VELA, PAUL RENZO
Los Dictámenes Fiscales………………………………………………………....……..315
RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH
El Consentimiento De La Víctima En Los Delitos Contra La Libertad Sexual
Y La Libertad De Trabajo………………………………………………………….…..333
SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA
Los Recursos Impugnatorios En El Proceso Penal……………………………….…..353
TIPIANA FARFAN, GLADYS MARIATTE
El Delito De Lavado De Activos En La Legislación Peruana……………………..…..371
VELASQUEZ ASCA, KARINA
El Derecho Ambiental En El Perú…………………………………………………..…..387
ZAPATA ORMEÑO, RENAN ELIAS
La Terminación Anticipada En El Nuevo Código Procesal Penal……………….……..403
7
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
N° Pág.
ENSAYOS DIAZ VALVERDE, INGRID
La Protección del Concebido en el Ordenamiento Jurídico Peruano………………….421
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________473
8
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad
Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la
Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.
Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS
El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción
adecuados para la mayor claridad, coherencia y corrección.
Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.
Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección
“Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se
conocen entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los
originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el
artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.
9
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
PRESENTACIÓN:
La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir
artículos y ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artículos de esta edición se tocan temas como: LAS POLÍTICAS DE
ANTICORRUPCIÓN Y EL CRIMEN ORGANIZADO, EL MENOR
INFRACTOR EN EL DERECHO PERUANO, PRINCIPIO
CONSTITUCIONALES Y DERECHO DE LOS PUEBLOS, LA PRISIÓN
PREVENTIVA Y SU CONFLICTIVA NATURALEZA EN EL PROCESO
PENAL, SENTENCIAS CONTRADICTORIAS Y DELITOS” «CONEXOS-
SUBSIGUIENTES», LA PRISIÓN PREVENTIVA, LOS DELITOS DE
ENCUENTRO EN EL SISTEMA DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS, EL
DERECHO A MENTIR Y SU REGULACIÓN EN LA NORMATIVIDAD
PERUANA, LAS UNIONES DE HECHO EN EL PERÚ, LA INDEBIDA
APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL POR LOS JUECES PENALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA,
2013-2014, ALGUNOS ALCANCES RESPECTO DEL DELITO DE
USURPACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL PERUANO, LA
SUSPENSION DE LA PENA COMO MEDIO DE RESOCIALIZACIÓN DEL
IMPUTADO, EL FRAUDE PROCESAL, MECANISMOS PARA LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIÓN, BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO
DE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO, LA PROBLEMÁTICA DE LA VIOLENCIA
FAMILIAR, EL DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA CONTRA LA
AUTORIDAD POLICIAL EN EL CONTEXTO DEL D. LEG. 1194, LOS
DICTÁMENES FISCALES, EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN
LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA LIBERTAD DE
TRABAJO, LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN EL NCPP, EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA, EL
DERECHO AMBIENTAL EN EL PERÚ, LA TERMINACIÓN ANTICIPADA
EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: LA PROTECCION DEL
CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitación y abre sus páginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
10
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Dirección
11
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
ARTICULOS
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Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
“LAS POLÍTICAS DE ANTICORRUPCIÓN
Y EL CRIMEN ORGANIZADO”
Por: AGUILAR POLAR IVONNE TEODORA
Fiscal Provincial De Crimen Organizado De Ayacucho
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Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
.
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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
LAS POLÍTICAS DE ANTICORRUPCIÓN Y EL CRIMEN
ORGANIZADO
RESUMEN: En el presente artículo el autor realiza un análisis de la criminalidad organizada a
partir del contexto donde se desarrolla este fenómeno como a partir del marco conceptual que le
define en la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado.
Palabras Clave: Crimen Organizado, asociación ilícita, Estado, corrupción, sociedad.
ABSTRACT: In this article the author makes an analysis of organized crime from the context in
which this phenomenon takes place as from the conceptual framework that defines him in the Law
30077, Law against Organized Crime.
Keywords: organized crime, illicit association, State, corruption, society.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN
3. LOS PROBLEMAS DE LA TIPOLOGÍA RESPECTO AL CRIMEN ORGANIZADO
4. TRATAMIENTO DOGMÁTICO
5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
Mediado del 2013 se
implementaron la Ley
30076 y 30077 enfocadas a
combatir la inseguridad ciudadana y
el crimen organizado
respectivamente. Han transcurrido
casi 2 años desde su promulgación,
tiempo en el cual ya han
experimentado modificaciones y, sin
embargo, el escenario ha proseguido
deteriorándose en esos aspectos, lo
que evidencia a las claras que la
política criminal enfocada para
combatir esta clase de delitos es
ineficaz en todos los aspectos. Lo
único que se ha logrado hasta ahora
es engrosar el número de reos en
cárcel, pero la recurrencia de estos
comportamientos prosigue lo que
desde ya, el factor disuasivo del
agravamiento de las penas y del
endurecimiento del Derecho penal
hacia estos infractores, no posee
efecto alguno lo que pone sobre el
tapete de la discusión la
conveniencia de mantener estos
mismos criterios al momento de
sancionar nuevas leyes, orientadas
hacia el mismo fin.
A
Artículo
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
16
Artículo
Ante estas evidencias, es claro que el
problema de la criminalidad
organizada no es un fenómeno
coyuntural sino estructural en cuanto
es el propio Estado el que propicia la
penetración de estas organizaciones
criminales por un factor, que a mi
consideración, constituye la puerta
de entrada principal: la corrupción.
La corrupción de las autoridades; la
corrupción de los funcionarios
públicos; la corrupción en la que
incurre buena parte de la ciudadanía
al aceptar ese “modus vivendi” en el
que nuestra sociedad orbita desde
épocas fundacionales (casi dos siglos
desde su independencia), determinan
la vulnerabilidad ante cualquier
situación en la que priman los
intereses particulares de quienes
ostentan algún cargo o detentan
algún tipo de poder.
Frente a esta condición, la lucha
contra el crimen organizado no deja
de ser más que la expresión de una
«voluntad sesgada»; un intento de
dar apariencia legal a una política
criminal que termina naufragando en
ese océano de contradicciones
propias de un Estado sumergido en la
corrupción y en el que las leyes, se
convierten sólo en la forma de
institucionalizar la «máscara» de
licitud que requiere para que
funcione como tal.
Ahora bien, luego de este necesario
exordio, en las siguientes líneas paso
a describir las particularidades de la
lucha contra el crimen organizado a
partir, no tanto de su marco jurídico
actual que, como ya señalé se haya
supeditado a diversos factores que lo
limitan, sino de las características
que presenta este fenómeno criminal
y su tratamiento por parte de la
doctrina jurídica.
2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN
El fenómeno del crimen organizado
es un flagelo de carácter mundial, es
decir, se manifiesta en todos los
países con mayor o menor grado de
intensidad, aprovechando las
condiciones de corrupción e
inseguridad que presentan lo que
hacen propicio el desarrollo de estas
organizaciones delictivas, las cuales
enfocan a un conjunto de actividades
de diversa etiología. Entre ellas, las
más comunes son las del tráfico
ilícito de estupefacientes, la trata de
personas, la prostitución y la
pornografía, el tráfico de armas, el
lavado de activos, etc; la mayoría de
ellas interrelacionadas entre sí y con
una dimensión muy superlativo con
respecto a otras actividades
criminógenas de naturaleza más
aislada. Por otro lado, las
condiciones del incontenible
desarrollo tecnológico han permitido
que el tráfico de capitales obtenido
de estas actividades ilícitas pueda ser
trasegado de manera más subrepticia,
eludiendo así los diversos controles
que se han ido desarrollando para
detectar y bloquear estas operaciones
financieras a gran escala.
Dentro de los planes anticorrupción,
se han desarrollado todo un esquema
de organizaciones, tanto a nivel
interno como externo, con el firme
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
17
17
Artículo
propósito de perseguir y desbaratar a
las organizaciones criminales que
han alcanzado en la actualidad, una
estructura internacional. Como dice
Fernando Cabañas1, el crimen
organizado ha alcanzado un grado de
madurez y desarrollo de carácter
trasnacional. Duarte distingue una
serie de hechos que facilitan el
desarrollo del Crimen organizado
transnacional (COT), como
fenómeno globalizado: la debilidad
de las instituciones fundamentales de
los estados, la marginación de
importantes sectores sociales, la
modificación de sistemas de
comercio tradicionales, la
flexibilización de las voluntades
políticas para combatir éste
fenómeno, el incremento de los
movimientos migratorios, la
velocidad de las transacciones
comerciales internacionales, la falta
de coordinación cooperativa
globalizada entre los estados para
combatirlo, la falta de armonía en la
legislación específica nacional e
internacional, entre otros2.
Además, como señala Resa Nestares,
el proceso creciente de
mundialización económica, ha
permitido el salto de unas
organizaciones criminales confinadas
a ámbitos restringidos hacia una
actuación a escala mundial. La
1 CABAÑAS, Fernando, El Crimen Organizado en el siglo XXI, Anuario de Derecho Penal, Tomo XCIV, Fasc. I, Enero – Abril de 2001, Editado por el Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid, 2001, Págs. 108 – 124.. 2 DUARTE, R. (2005): La globalización y el riesgo del crimen organizado transnacional. Mimeo, México 2004, Pág. 37.
rapidez y posibilidades del transporte
internacional, junto con un
compromiso político por el libre
comercio en todo el globo, han hecho
aumentar los flujos de bienes lícitos
así como de los ilícitos3
El notable progreso tecnológico de
las comunicaciones, sumando a las
facilidades que brindan las entidades
bancarias para sortear los controles
estatales y las transferencias
electrónicas de cuantiosas sumas de
dinero a gran velocidad, han
favorecido notablemente el lavado de
dinero de las organizaciones
criminales, obscureciendo su origen
y asegurando la impunidad en su
accionar ilegítimo debido a la
ausencia de regulaciones eficientes.
Los adelantos en los sistemas de
comunicación y transferencia de
información han tenido, además,
otros efectos en la actuación de la
delincuencia organizada. Por un
lado, ha logrado flexibilizar las
estructuras de las organizaciones
permitiendo una actuación en redes
que tiende a maximizar los
beneficios y evitar la eventual
actuación de las agencias de
seguridad. Por otro, evita la
acumulación de papeleo eliminando
así muchas de las pruebas
incriminatorias que podrían allanar
las actuaciones policiales de
represión. De esta manera, se puede
actuar y dirigir negocios ilegales
3RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad estatal, gobernabilidad democrática y delincuencia organizada transnacional. Disponible en www.uam.es/personalpdi/economicas/cresa/text1.html
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
18
Artículo
desde lugares remotos a salvo y sin
arriesgar la vida ni la libertad.
Pero, sobre todo, se ha producido
una transformación en la naturaleza
de las amenazas a la seguridad, que
si antes estaban asociadas a grandes
acumulaciones de poder, recursos y
territorio, en la actualidad pasan por
el control y generación de
información. En este sentido se abren
nuevos resquicios para la
vulnerabilidad de la seguridad de los
diversos estados nacionales por los
que las organizaciones criminales,
con un enorme potencial económico,
tienen la posibilidad de acceder a
informaciones que se utilizan para
mejorar y expandir sus negocios4.
3. LOS PROBLEMAS DE LA TIPOLOGÍA RESPECTO
AL CRIMEN
ORGANIZADO
Una de las primeras cuestiones que
surgen al acercarse al tema de la
criminalidad organizada es la de
determinar el alcance de este
concepto. Pudiera en una primera
aproximación pensarse que con
dicho concepto se pretende abarcar
los problemas del terrorismo y,
aunque tales problemas pertenecen al
ámbito del crimen organizado, sin
embargo, esta categoría se utiliza
para referirse a otros delitos
distintos. Cierto que el terrorismo es
incluido en dicha categoría, pero, no
como único delito. Asimismo, se ha
excluido del concepto de
4 Ibídem
organización criminal algunos
quehaceres delictivos como el
terrorismo, las agrupaciones
delictivas dedicadas a delitos
menores o faltas, o aquellas que
carecen de una estructura
organizacional; no obstante, al
analizar algunos términos que,
contenidos en el Código Penal,
presentan algunas semejanzas con
dicha denominación. Me refiero,
claro está, a los términos agrupación
criminal, organización delictiva o
banda, organización, organización
ilícita y asociación delictiva, todos
los cuales quedaron sustituidos, en
virtud de la Ley Nº 30077, por la
denominación organización
criminal. Por otro lado, parece
interesante analizar la configuración
actual del delito de asociación ilícita
del art. 317 CP, también modificado
por la Ley Nº 30077, y su
correspondencia o deslinde con el
concepto de organización criminal.
En cuanto a la agrupación criminal,
Gálvez Villegas y Delgado Tovar,5 al
comentar una de las circunstancias
agravantes del delito de secuestro,
parecen asimilarla a cualquier
“agrupación destinada a cometer
delitos”; no obstante, a continuación
hacen referencia expresa a los
“grupos terroristas” y a la
“organización criminal”, supuestos
en los que suele verificarse un mayor
grado de estructura y organización.
5 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Lima: Jurista Editores, 2011, pp. 127 y 128.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
19
19
Artículo
Ahora bien, se tiene que partir del
concepto que la misma Asamblea
General de las Naciones Unidas, a
través de la Resolución N°
A/RES/55/25 del 15 de noviembre de
2000, adoptó la propuesta de
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada
Transnacional6. En este sentido, la
aludida Convención definió al
“grupo delictivo organizado” como
un grupo estructurado de tres (3) o
más personas que exista durante un
cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a dicha
Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio
de orden material7.
6 URIBE BENÍTEZ, Óscar. La Convención de Palermo. Serie Azul. Temas Internacionales. México D.F., 2010, p. 17. 7 En ese mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de la Unión Europea al adoptar la Acción Común 98/773/JAI relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea del 21 de diciembre de 1998, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea de Ámsterdam. Posteriormente, dicha Acción Común fue derogada por la Decisión Marco Nº 2008/841/JAI del mismo Consejo de la Unión Europea celebrado en Luxemburgo el 24 de octubre de 2008, que define en su artículo 1 a la organización delictiva como una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con un pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente,
Retomando el ámbito bacional,
resulta interesante, por otro lado, la
acotación de Salinas Siccha al evocar
la modificación operada en el art.
152.8 por el Decreto Legislativo Nº
982: “anteriormente se configuraba
[la circunstancia agravante] cuando
el agente buscaba que el agraviado
[de un delito de secuestro] se
incorpore a una ‘organización’
criminal, es decir, a un grupo de
personas, más o menos organizadas,
dedicadas a cometer latrocinios. En
cambio, ahora el tipo penal solo se
refiere a ‘agrupación’, dando a
entender que no necesariamente debe
ser un grupo de personas
medianamente organizadas ni con
permanencia en el tiempo, sino
simplemente a un grupo de personas
que bien pueden reunirse para
cometer latrocinios”8.
De este modo, según Salinas Siccha,
la diferencia entre organización
criminal y una agrupación destinada
a cometer delitos residiría,
justamente, en el nivel de
organización que alcanza la primera;
la agrupación, en cambio, aludiría a
la mera reunión o concierto de
personas para cometer delitos.
En relación con los términos
organización delictiva y banda, y al
comentar una de las circunstancias
agravantes del delito de
proxenetismo, Gálvez Villegas y
Delgado Tovar consideran que deben
un beneficio económico u otro beneficio de orden material. 8 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal. Parte Especial, Lima: Grijley, 5.ª ed., 2013, p. 502.
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
20
Artículo
ser considerados como análogos
“entendiéndose por tal a una
organización jerárquicamente
organizada, que actúa con un
propósito criminal común y con
carácter de permanencia, que dispone
de medios idóneos para llevar a cabo
el delito así como una disciplina
organizativa o corporativa que lo
diferencia del delito de promoción o
favorecimiento de la prostitución,
cometido por una pluralidad de
personas (participación criminal)”.9
Para Salinas Siccha, el término
organización —dentro del cual
comprende a la organización
delictiva y banda— “abarca todo tipo
de agrupación de personas que se
reúnen y mínimamente se organizan
para cometer delitos con la finalidad
de obtener provecho patrimonial
indebido”10.
Por su parte, Peña Cabrera Freyre, al
analizar una de las circunstancias
agravantes de los delitos monetarios
(art. 257-A CP), considera que, para
determinar la existencia de una
banda, puede atenderse a la
permanencia del grupo: “por lo
general los integrantes de dicha
estructura criminal se agrupan de
forma eventual para cometer
determinados delitos. Por lo demás
9 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 548. 10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 857.
no cuentan con una estructura interna
rigurosamente organizada”.11
Con respecto a la asociación
delictiva (previsto por ejemplo en el
art. 257-A.1 del CP), el mismo Peña
Cabrera Freyre la define a partir de la
diferencia con la asociación ilícita
del art. 317 CP: “Para que un
individuo esté incurso en la figura
delictiva de Asociación Ilícita, se
requiere que dicha organización
criminal no solo cuente con una
pluralidad de miembros, que tenga
permanencia significativa en el
tiempo, división de funciones y/o
tareas, órganos jerarquizados, sino
también que desde su interior se
perpetren una ‘pluralidad de delitos’
[…]; es decir, si la Asociación
delictiva, de la cual forma parte el
agente, se dedica a cometer varios
hechos punibles, hemos de optar por
la tipificación prevista en el artículo
317”12. El caso es que
tradicionalmente se venía
entendiendo que la consumación del
delito previsto en el art. 317 CP no
exigía propiamente la perpetración o
comisión efectiva de delitos, sino el
formar parte de una asociación que
tuviera por fin cometerlos.13 Quizás
11 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. III, Lima: Idemsa, 2010, p. 448. 12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 448. 13 Vid. REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: Un análisis dogmático a partir del delito de asociación ilícita”, en San Martín Castro, César; Dino Caro Coria y José Reaño Peshiera, Los delitos de tráfico de
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
21
21
Artículo
este autor se refiera a la
perdurabilidad del grupo que se
forma para cometer delitos:
distinguir lo ocasional o eventual, de
lo permanente. Sin embargo, si así
fuese, resultaría más difícil
fundamentar el mayor grado de
injusto de la circunstancia agravante
analizada: el mayor marco punitivo
debía obedecer a algo más que la
mera pluralidad o concierto de
personas, pues el mismo término
asociación evoca ya la idea de
perduración y de un mínimo
organizacional. Si prescindiésemos
de estas características, nos
quedaríamos con poco más que la
sobrepunición del mero concierto o
pluralidad de personas.
4. TRATAMIENTO DOGMÁTICO
De acuerdo a lo expuesto párrafos
arriba, se evidencia de la Ley Nº
30077 que existe una duda respecto
al tratamiento de la expresión
«organización criminal», en la
medida que puede ser utilizada en un
sentido estricto, en su defecto, de
manera extensiva a otro tipo de
agrupaciones cuya naturaleza sean
afines a dicho concepto, por ejemplo
el de las denominadas «bandas».
influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista Editores, 2002, pp. 296-297. En este artículo se señala que “el delito de asociación ilícita no viene consumado porque en la marcha de una determinada estructura asociativa —ínsitamente lícita— se cometan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propósito como una finalidad, ya inicialmente delictiva”.
En ese contexto, es necesario
precisar igualmente, el tratamiento
que debe seguir los supuestos de
coautoría y coparticipación
considerados como simples
conciertos de personas orientados
hacia un comportamiento delictivo
específico, no pudiendo, a mi
entender, ser subsumidos en el
concepto de «organización
criminal», así se realice una
interpretación restrictiva o extensiva,
pues a mí consideración adolece de
lo que constituye parte fundamental
de esta clase de organizaciones que
es el de no tener una estructura.
Parecería incorrecto, desde el punto
de vista político-criminal, que la sola
pluralidad de agentes, sin ese
elemento configurador14, quede
sujeta a todas las consecuencias
dogmáticas —básicamente
sobrepunitivas— que se destinan
para aquel otro fenómeno delictivo.
En otros términos se estaría
configurando un abuso de derecho si
se empecinase en querer incluir a
esta clase de grupos dentro del
concepto de organización criminal.
Al respecto es muy importante lo que
señala Oré Sosa15 quien precisa que
14 Con independencia de que incluso en el caso de los coautores sea siempre necesario un mínimo de coordinación, planificación u “organización”; lo que, sin embargo, no llega al punto de conformar una estructura estable y duradera encaminada a la comisión de eventos delictivos. 15 ORÉ SOSA, Eduardo, La organización criminal. a propósito de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, en “Criminalidad Organizada”, AA.VV., Zúñiga Rodríguez, Laura, Directora, Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 78.
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Artículo
“de interpretarse el término
organización criminal —sobre todo
en los casos en que es utilizado en la
Parte Especial del Código Penal—
en un sentido estricto o restringido,
se estaría limitando el ámbito de
aplicación de algunas agravantes
específicas como, por ejemplo, la
actuación en bandas. Como ya se
adelantó, este último término —al
igual que otros semejantes— fue
sustituido, en virtud de la Ley Nº
30077, por el de organización
criminal. ¿Podría entonces el
condenado por la forma agravada
del art. 257-A del Código Penal
pedir la sustitución de la sanción
impuesta (art. 6 CP), con la
consiguiente disminución de la pena,
en el entendido de que la agravante
de actuación como integrante de una
banda por la que pudo ser
condenado ha sido eliminada?
Consideramos que no, que esto
escapa a la finalidad de la norma.
De este modo, entendemos que el
término organización criminal,
cuando es utilizado en la
configuración de algunas agravantes
específicas (ubicadas en la Parte
Especial del Código Penal), debe ser
entendido en un sentido amplio,
comprendiendo incluso algunas
manifestaciones de la criminalidad
de grupo más o menos pero siempre
organizadas”.
Por otro lado, se observa los
desencuentros terminológicos que se
da entre «organización criminal»
tipificada y regulada por la Ley
30077 y el tipo penal específico de
«asociación ilícita» contenida en el
artículo 317 del código penal, ya que
ambos comprenden formas
organizativas de naturaleza delictiva.
Al respecto, el Dictamen de la
Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la
República, recaído en los Proyectos
de Ley Nº 1803/2012-CR,
1833/2012-PE y 1946/2012-CR,
señalaba que sobre Criminalidad
Organizada16: “En el caso peruano,
en las disposiciones modificatorias
que plantea el Texto Sustitutorio, se
ha optado por la tipificación, en el
artículo 317 del Código Penal, de la
‘organización criminal’ como figura
delictiva en reemplazo de la
‘asociación ilícita’, atendiendo a que
según lo señalado en líneas
precedentes ambas nociones
comparten los elementos
componentes básicos en tanto delitos
cometidos por organizaciones o
grupos delictivos. De esta manera, se
pretende superar a nivel de tipo
penal una forzada diferenciación que
ha causado confusiones al momento
de su aplicación por los operadores
judiciales”17.
Claro que con lo anterior parecería
incomprensible por qué para
conformar una u otra realidad
criminal no se requeriría desde la
entrada en vigor de la Ley Nº 30077
el mismo número de personas, pues
16 Congreso de la República; Proyecto de ley dictaminado: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley 1803/2012-CR, 1833/2012PE y 1946/2012-CR, Lima: 2013. Recuperado de . 17 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79.
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23
23
Artículo
para la configuración del delito
autónomo previsto en el art. 317 CP,
basta estar, como mínimo, ante una
organización de dos personas;
mientras que para la organización
criminal, definida en el art. 2 de la
citada ley siguiendo en este punto a
lo establecido en la Convención de
Palermo, se exige al menos la
agrupación de tres personas.
Así las cosas, entendemos que el
legislador nacional se propuso evitar
cualquier tipo de confusión
terminológica en cuanto al uso de la
expresión organización criminal en
la configuración de algunas
circunstancias agravantes de la Parte
Especial del Código Penal. De ahí
que procediera a sustituir diversas
denominaciones (v. gr., agrupación
criminal, organización delictiva,
banda, organización, organización
ilícita y asociación delictiva) que, en
líneas generales, pueden incardinarse
dentro de la denominada
delincuencia de grupo o, por qué no,
en un concepto amplio de
organización criminal18.
No obstante, el término organización
criminal no solo es utilizado para
configurar una circunstancia
modificativa de la responsabilidad,
sino también para configurar un tipo
autónomo, cual es el previsto en el
art. 317 CP, todavía denominado
asociación ilícita.19 A lo que se suma
algunas consecuencias de orden
penal, procesal y de ejecución penal
que se prevén para una organización
18 Ibídem 19 Ibídem
criminal tal como es definida en la
Ley Nº 30077 Ley contra el Crimen
Organizado. Opinamos, pues, que
bajo una misma expresión, se pueden
estar denotando fenómenos, aunque
similares, diversos. Y no solo se trata
de la diferencia que se puede hacer
residir en el número de personas
necesario bien para que los agentes
queden sometidos a los efectos
penales, procesales o penitenciarios
de la Ley Nº 30077 (un mínimo de
tres) o para que los mismos sean
juzgados y, eventualmente,
condenados por un tipo autónomo
como el previsto en art. 317 CP (un
mínimo de dos). Y es que el delito de
asociación ilícita que en cuanto a la
descripción de la conducta típica ya
no se limita a sancionar a quien
forme parte de una organización,
sino también a quien la constituya o
la promueva es de aplicación incluso
cuando la organización esté
destinada a la comisión de delitos
que no revisten gravedad, lo cual no
puede predicarse de un concepto
estricto de organización criminal ni
de lo que aparece en la definición
recogida en el art. 2 de la Ley contra
el Crimen Organizado20.
En este orden de ideas, y tal como ha
ocurrido en otros ordenamientos21,
los instrumentos de los que se ha
valido el legislador para enfrentar el
problema de la criminalidad
20 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79. 21 SUÁREZ LÓPEZ, José María, “Aspectos dogmáticos y político criminales en el tratamiento penal de la criminalidad organizada”, en Anales de derecho, n.º 30 2012, pp. 96 y 97. Recuperado de .
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24
Artículo
organizada han sido, por un lado, la
de concebir un tipo penal autónomo
que sancionase la mera asociación o
pertenencia (art. 317 CP); y, por otro,
la previsión de circunstancias
agravantes en caso la realización de
determinados delitos de ostensible
gravedad se perpetren en el marco de
una asociación u organización
criminal22.
El objeto de la Ley Nº 30077 no
vendría sino a complementar o
reforzar estos instrumentos para una
mejor persecución y sanción de este
fenómeno criminal. Más aún cuando
parece existir consenso en cuanto a
la magnitud lesiva23 y gran
complejidad que ha llegado a
adquirir la criminalidad organizada;
lo que obedece, entre otros factores,
al dinamismo de la sociedad, a la
globalización y al empleo
22 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79. 23 “La política criminal de la globalización es agresiva con la criminalidad organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalización política y económica, se caracteriza por la magnitud de sus consecuencias lesivas; no solo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, político y económico. Por ello, la reacción frente a la delincuencia organizada no solo se dirige a la tutela de bienes individuales, sino fundamentalmente a garantizar las condiciones o bases del propio funcionamiento del modelo social”. Vid. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación“, en Granados Pérez, Carlos, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001., p. 218
generalizado de las nuevas
tecnologías24.
Ahora bien, en el aspecto
propiamente penal, la Ley Nº
incorpora algunas circunstancias
agravantes. Así, el art. 22 dispone un
incremento de pena hasta en una
tercera parte por encima del máximo
legal fijado por el delito cometido en
una serie de supuestos25, entre los
cuales queremos detenernos en el
previsto en el lit. a). En este caso, la
24 Vid. Zúñiga Rodríguez, Laura. “Criminalidad organizada y derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, en Cuestiones actuales del derecho penal. Crisis y desafíos, ob. cit., pp. 2-3. “El aspecto más sobresaliente de los últimos tiempos es sin duda el carácter transnacional de la criminalidad organizada, cómo esta ha demostrado una extraordinaria capacidad de adaptación a los modernos fenómenos sociales, aprovechándose de las ventajas de la liberalización del comercio internacional y de los mercados financieros, de las facilidades de las comunicaciones propias de una sociedad de la información, potenciando su poder criminógeno en cuanto a calidad y cualidad en dimensiones nunca antes vistas”. 25 Estos son los siguientes: a) si el agente es líder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administración, dirección y supervisión de la organización criminal; b) si el agente financia la organización criminal; c) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, es funcionario o servidor público y ha abusado de su cargo o se ha valido del mismo para cometer, facilitar o encubrir el delito; d) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, utiliza a menores de edad u otros inimputables para la comisión del delito; e) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, atenta contra la integridad física o sicológica
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25
25
Artículo
circunstancia agravante se configura
cuando el agente es líder, jefe o
cabecilla o ejerce funciones de
administración, dirección y
supervisión de la organización
criminal. Desde luego, esta
circunstancia no será de aplicación
en aquellos casos en los cuales la
misma ya esté prevista en la ley
penal, como por ejemplo en las
formas agravadas que se estipulan
para el hurto (art. 186 in fine), la
asociación ilícita (art. 317 lit. b) o el
tráfico ilícito de drogas (art. 297
penúltimo párrafo)26.
Distinto es el caso cuando lo que
prevé la ley —para un delito en
concreto— no es exactamente la
circunstancia agravatoria de ser líder,
jefe o cabecilla, sino simplemente la
de actuar en calidad de integrante de
una organización criminal (por
ejemplo, el delito de marcaje o
reglaje previsto en el art. 317-A.5 del
CP). En este caso, y siempre que se
trate de una agrupación que pueda
quedar comprendida dentro de los
alcances de la Ley Nº 30077, se
incrementará la pena en un tercio
para todo aquel que sea líder, jefe o
cabecilla, o ejerza funciones de
administración, dirección y
supervisión de la organización
criminal; aplicándose el marco
punitivo de la agravante específica
pena privativa de la libertad no
menor de seis ni mayor de diez años,
en el ejemplo propuesto del art.
317A.5 a los demás miembros de la
organización27. Parece que la
26 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 60. 27 Ibídem
intención del legislador es que el
incremento de la pena opere tomando
como base el marco penal de la
forma agravada (esto es, de la
actuación como integrante de una
organización criminal; y el líder, jefe
o cabecilla, ciertamente, es un
miembro de la organización), pues si
se toma como referencia el marco
punitivo del tipo básico, se llegaría a
la situación absurda, al menos en el
delito de reglaje o marcaje, de que
aquellos que ostentan un poder de
decisión y dirección sobre la
organización (líderes, cabecillas o
jefes) se verían favorecidos con una
pena más benigna con respecto de
otros miembros de segundo nivel28.
5. CONCLUSIONES
El crimen organizado se ha
constituido en la expresión clara y
contundente, de cómo la actividad
delictiva ha alcanzado nuevos y
preocupantes niveles de desarrollo,
lo que demuestra que dentro de la
dialéctica que se da en la sociedad
humana, la trasgresión de la ley y del
orden forman parte constitutiva de su
propia evolución. Es decir, mientras
más se perfección de las relaciones
entre seres humanos orientadas a
fortalecer el espíritu social,
igualmente más fuerte se desarrollan
las fuerzas tendientes hacia su
disociación. Se trata desde este punto
de vista, de una lucha de contrarios
que está alcanzando niveles
insospechados y en donde el crimen
28 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 80.
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
26
Artículo
organizado forma parte de esa nueva
problemática que es urgente atender.
Por otro lado, la política criminal
diseñada para hacer frente a este
fenómeno incurre en la ineficacia en
muchos casos, debido principalmente
a la corrupción que reina dentro de
las propias estructuras del Estado, la
cual debilita la esencia misma de
legitimidad que éste debe poseer para
representar las relaciones jurídicas y
políticas de la sociedad. La
corrupción nos vuelve vulnerables y
facilita el desarrollo de esta clase de
tendencias que minan notoriamente
la capacidad del propio Estado para
hacer frente a problemas de este
nivel,
Si bien es cierto, con la Ley
N° 30077 se “aclara” la descripción
típica de diversos delitos utilizando
la expresión “organización criminal,
sin embargo se genera conflictos
tipológicos con figuras muy afines
como el de «asociación ilícita» que
pueden poner en más de un aprieto a
los operadores jurídicos, por lo que
urge un deslinde definitivo sobre esta
materia. No obstante, a mi
consideración, la asociación ilícita
produce sus efectos
independientemente de si se realiza o
no algún delito y, además, no se
encuentra restringida a un grupo
cerrado de ellos, sino que puede
sobreponerse a cualquier hecho
punible previsto en el Código Penal
o en leyes penales especiales. En
cambio, el artículo 2 de la Ley N°
30077 no contempla un tipo penal
autónomo, sino una forma más
reprobable de perpetrar un
determinado grupo de delitos graves,
que origina la aplicación de normas
penales, procesales y penitenciarias,
especiales y de particular
rigurosidad.
6. BIBLIOGRAFÍA
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28
Artículo
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
29
29
Artículo
“EL MENOR INFRACTOR EN EL DERECHO
PERUANO”
Por: ARMAS MEZA, JAQUELINE ROSARIO
Fiscal Provincial Provisional de la 2da Fiscalía Civil y Familia del
Distrito Fiscal de Pasco
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
30
Artículo
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31
Artículo
“EL MENOR INFRACTOR EN EL DERECHO
PERUANO”
RESUMEN: De acuerdo a la autora del presente artículo, señala que, si bien no es posible negar
el significativo aumento de la delincuencia juvenil, la respuesta no pasa solo en la modificación
de la leyes –al margen de que esto sea posible–, sino que debería existir una restructuración total
de todas las áreas involucradas en la prevención y castigo del delito.
Palabras Clave: Delincuencia, menor infractor, imputabilidad, inimputabilidad, responsabilidad
penal.
ABSTRACT: According to the author of this article points out that while there is no denying the
significant increase in juvenile delinquency, the answer does not happen only in changing the laws
margin -at this possible- but that there should be a complete restructuring of all areas involved in
the prevention and punishment of the crime.
Keywords: crime, juvenile offenders, criminal responsibility, criminal responsibility, criminal
liability.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN
2. LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR INFRACTOR
3. INIMPUTABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL EN EL PERÚ
4. MODELOS DE JUSTICIA PENAL DEL MENOR INFRACTOR
5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
n la actualidad se está
observando la clara
tendencia de una mayor
actividad criminógena por parte de
los menores de edad. Esa
intensificación va asociada
generalmente con la intensidad o
gravedad del delito. De esta forma es
común hoy en día enterarse de la
participación de menores de edad en
el delito de sicariato, robo agravado
seguido de muerte, violación sexual,
etc. Se trata pues, de una
problemática que ha hecho saltar
todas las alertas sociales y ha puesto
en jaque la propia dogmática
construida, tanto a nivel interno
como internacionalmente, respecto al
tratamiento de los menores
infractores.
Por otro lado, el establecimiento de
las edades de imputabilidad penal
son una expresión de la política
criminal de un determinado Estado
para hacer frente a la criminalidad,
E
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
32
Artículo
pero esta debe considerar lo
estipulado en los instrumentos
internacionales, como la Convención
sobre los Derechos del Niño para el
caso de la imputabilidad penal. En
dicha Convención en su artículo 1
dispone: Para los efectos de la
presente Convención, se entiende por
niño a todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad. De ello se pueden
comprender dos cosas que la
protección de la Convención alcanza
al niño, debiendo ser considerado
como tal toda persona menor de 18
años; y que es posible reducir dicha
edad, pero, en tanto la norma
establezca que la persona adquiere la
mayoría de edad antes de los 18
años. La adquisición de dicha
mayoría de edad implica que la
persona pueda ser considerada como
adulto, tanto respecto a sus derechos
como a sus deberes y
responsabilidades.
El hecho de que la norma
únicamente lo considere mayor de
edad para efectos penales, pero que
sea menor de edad para cualquier
otro aspecto, constituye claramente
una afectación a la Convención, en
tanto implica un trato diferenciado
que impone al niño un trato como
adulto para efectos de una sanción
penal, pero lo mantiene con una
capacidad civil limitada, así como
imposibilitado del ejercicio de, por
ejemplo, derechos civiles y políticos.
Asimismo, los actuales modelos
sociales y culturales así como la
dinámica de una sociedad cada vez
más materialista y consumista
carente de valores, potencializa aún
más el riesgo de que los menores
incurran en inconductas de toda
naturaleza, que van desde las faltas
más leves hasta los delitos más
graves. Por esta razón, se requiere un
estudio más serio y profundo que
aborde esta problemática desde una
perspectiva multidisciplinarias a fin
de plantear propuestas de solución
coherentes con la problemática
expuesta.
En este artículo, modesto en cuanto a
pretensiones expositivas, me limito a
tratar estas cuestiones desde un punto
de vista jurídico y de manera general
a modo de una propedéusis sobre
este tema.
2. LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR
INFRACTOR
La constatación que se realiza
respecto a si el autor del ilícito penal
se encuentra en capacidad suficiente
–media– de comportarse y motivarse
por la norma, es decir ser capaz de
comprender la antijuridicidad de su
comportamiento y de regirlo por las
normas jurídicas29, se le denomina
«inimputabilidad» el cual está
relacionado con «culpabilidad» o
«imputación personal», el que a su
29 BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Derecho penal español. Tomo I. el sistema de la parte general. Volumen I, fundamentos del Derecho Penal español: las consecuencias jurídico-penales. J.M. Bosch, Barcelona, 2004, p. 898; DÍAZ PALOS, Francisco. Teoría General de la imputabilidad, J.M. Bosch, Barcelona, 1965, p. 898.
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
33
33
Artículo
vez constituye uno de los elementos
de la teoría del delito.
En otras palabras se busca
determinar que el autor, en el
momento del hecho, haya sido capaz
de obrar responsablemente, es decir
comprender que el hecho no está
autorizado y determinarse por esta
comprensión3 (abstenerse del hecho)
al haber sido motivado por la norma
no autoritativa4.
La imputabilidad o responsabilidad
penal del ser humano ha sido y es
motivo de controversias. Alcanzó su
máxima expresión en las
confrontaciones de la tesis clásica y
positivista, que se morigeró con las
más modestas pretensiones de la
Terza Sccola, para sedimentarse en
una adecuada como casi pacífica
solución en la literatura jurídico-
penal moderna, pese a aisladas
disidencias.
Existen diversas opiniones sobre el
particular. La Teoría de la libertad
moral.- La Teoría de la libertad
moral, sostiene que el hombre fue
dotado de razón y por tanto libre y
responsable, consecuentemente
responsable desde la óptica ético-
jurídica de los actos que realiza. Fue
base y fundamento para que
Francisco Carrara afirmarse que la
libertad del hombre es el fundamento
de su sistema científico del derecho
criminal, en que la libertad moral se
convierte en la base para distinguir
las penas, al imputable «libre y
responsable» de otras medidas de
seguridad30.
Sin embargo, San Agustín, Santo
Tomás de Aquino, esa imputabilidad
moral reconocía causas que la
eliminaban o aminoraban, ya fuesen
la edad, disfunciones orgánicas o de
índole psicológica31.
El Determinismo de la Escuela
Positiva.- Sostiene la existencia del
«hombre delincuente». Ha nacido y
es llevado forzosamente a delinquir.
César Lombroso, exponente máximo
de esta teoría, atribuyó el
determinismo a «taras atávicas»,
«epilepsia manifiesta o larvada» o «a
la locura moral». Influenciado por
las concepciones evolucionistas de
Spencer, Darwin, Davy, Brocea,
Morel, Prichard32. Esta corriente
fatalista tuvo su más preclaro
opositor en Enrique Ferri quien en su
obra «Teoría dell imputabilitu e la
negasione del libero arbitrio de 1878
que despierta la inquietud por un
estudio más detenido de la
personalidad real y concreta del
hombre que delinque. Quedó atrás la
teoría del delincuente nato y de que -
como afirmaba Lombroso- en el niño
se hallaban los gérmenes de la
criminalidad y de la locura moral, y
no como excepción, sino como
norma. Esta teoría fue desautorizada
30 CARRARA, Francisco, Programa. Parte General, Edit. Themis, Bogotá, Tomo I” Obra citada. 31 LOMBROSO, César, El hombre delincuente, Ed. 1897. Tomo I. 32 PAZ ANCHORENA y RAMOS, Juan. Curso de Derecho Penal, B.J. Argentina. Buenos Aires, 1929. Tomo III.
Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
34
Artículo
y hecha trizas en el Congreso de
Antropología de París de 1889 por
Magnani, Dalifol, Raux, Jolly y
Ferriani que atribuían la delincuencia
juvenil a fallas educativas en el plano
familiar y social33.
La Escuela Anglosajona de Hartung,
Katz Goldstein, Dershowitz, ha
llegado a identificar la conducta
normal con la salud y la armonía con
enfermedad.
La imputabilidad jurídica.-
Grispingni, en un intento conciliador,
plantea una «imputabilidad jurídica»
que se desentiende de todo
presupuesto metafísico o
antropológico de la cuestión,
llegando a una solución pragmática
de defensa social con sistema nonista
de sanciones. No distingue entre
penas y medidas de seguridad.
La moderna Dogmática Alemana.-
Afirma que la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad. La
imputabilidad implica que el autor,
de acuerdo a sus aptitudes psíquicas,
está en cuestión de poder motivarse
conforme a las normas, cuando en el
caso concreto haya podido tener la
comprensión de la antijuridicidad de
su propósito.
La Antropología Filosófica.-
Rechaza reducir al hombre a una
mera categoría animal o a un simple
mecanismo biopsicológico.
Frías Caballero señala que el hombre
real, «tiene una suprema dignidad,
que lo distingue metafísicamente de
33 HORACIO VIÑAS. Raúl. Imputabilidad de Menores. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1982.
la bestia» y añade «el hombre no
sabe vivir sin elegir; elegimos en
cada instante lo que nos parece
valioso; elegir es una cotidiana
experiencia de libertad. La vida
misma consiste en una permanente
elección». Bueno es mencionar que
el Código Penal Alemán alude a la
facultad de «comprender lo injusto
del hecho» y de determinar la
voluntad conforme a esa
comprensión.
Las tendencias anteriores influyeron
sobre las diversas legislaciones para
introducir una acentuada
despenalización de los menores,
sobre la base de una inimputabilidad
absoluta que se fue elevando de los
10 años a los 12, luego a los 14, a los
16 y hasta los 18 años en algunas
leyes aisladas.
En nuestra patria el Código Penal de
1924, consideró la inimputabilidad
absoluta de los menores hasta los 18
años. El Código Penal de 1991,
mantuvo esa edad al señalar en el art.
20 inc 2 que están exentos de pena
los menores de 18 años; sin embargo,
el 17 de junio de1992 por Decreto
Ley No. 25564 se le agregó «con
excepción de aquel que sea autor o
haya participado en hechos
tipificados como delito de terrorismo
en cuyo caso deberá ser menor de 15
años»’ Si bien es cierto que las penas
podrán ser reducidas no se ha
tomado en consideración que
muchos menores de víctimas se han
convertido en victimarías.
El Código de los Niños y
Adolescentes al margen de la
“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015
35
35
Artículo
inmadurez que tiene el menor,
adopta una doctrina de
responsabilidad penal al declararlos
infractores penales desde los 12 años
de edad y transgresores por debajo
de esa edad. Desde cuándo
transgrede la ley penal, es una
incógnita; si se tiene en cuenta que
niño es el menor de 12 años, antes y
desde su concepción.
La Legislación italiana ha agregado a
la causal general de inmadurez una
nueva causal (pendiente de
verificación individual y de
circunstancia) la «incapacidad de
entender y de querer» o «en
suficiente madurez psíquica y moral,
para comprender y actuar».
La doctrina judicial italiana ha
sentado que la capacidad de entender
y de querer de los menores entre 14 y
18 años debe ser positivamente
afirmada en cada caso, y el Juez, aún
de oficio, debe proceder a su
indagación.
Esta tendencia seguida por la ley
penal de menores de Alemania se
encuentra en el art. 3 del Código
Penal Alemán: «un menor es
talmente responsable si al tiempo de
hecho, es suficientemente maduro,
según su desarrollo moral y psíquico,
para representarse el injusto del
hecho v obrar según esa
comprensión». «Para reeducar a un
menor inimputable por falta de
madurez, el Juez puede ordenar las
mismas medidas que el Juez (le
tutela». Cabe precisar que la ley
alude aquí al menor entre 14 y 18
años, conforme lo prescribe el art. 2
de la ley prenotada. Por debajo de los
14 años es considerado un niño y,
por ende, absolutamente
inimputable».
3. INIMPUTABILIDAD O RESPONSABILIDAD
PENAL EN EL PERÚ
Tal como ya hemos mencionado el
Código Penal de 1924 consideró
inimputables a los menores hasta los
18 años de edad y con
responsabilidad penal restringida
entre 18 y 24 años.
El Código Penal de 1991, mantuvo
en el texto original la misma política
(arts. 20 inc. 2 y 22); sin embargo, en
1992 el D.L. 25564 hizo imputables
a los menores a partir de los 15 años
más tarde se derogó el indicado D.L.,
sin embargo en 1998 el D. Leg. 895
los hace imputables a partir de los 15
años por terrorismo agravado y
finalmente, reiteramos, el Código de
los Niños y Adolescentes penaliza el
acto antisocial del menor y lo somete
a un proceso eminentemente penal
aunque con aplicación de medidas
socio-educativas.
Criticamos la adopción de esta
doctrina penalista, aun cuando el art.
1 del Título Preliminar del Código
Penal enfatiza que «este Código tiene
por objeto la prevención de delito y
faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad»,
porque consideramos que nuestros
menores son de madurez
heterogénea. El menor de la Selva,
de la Sierra o de la Costa, no tienen
igual capacidad de diferenciar lo
bueno de lo malo; tampoco el de la
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Artículo
zona rural con el de la ciudad. País es
el nuestro de contrastes y la
penalización en lugar de tratar en
forma adecuada al menor peruano
puede convertirlo en un delincuente a
futuro.
Comprendemos que lo que se ha
querido hacer es un Derecho Penal
de Menores que pretenda ser
humano, moderno, justo,
moralizador, eficaz y realista, pero se
ha olvidado la realidad nacional. El
mal es viejo y generalizado. Como
que también ha sido denunciado una
y otra vez (ante un sistema tutelar
propio de la doctrina de la
irregularidad social, no existieron los
medios para ejecutar las medidas
tuitivas. Ahí estuvo el fracaso del
Código de Menores de 1962).
El caso es que en el Perú se han
invertido las disposiciones. Primero
se penaliza y luego se crean medidas
«protectoras» y «socio-educativas»
sin contar con los 3 elementos
fundamentales de la arquitectura de
una política rehabilitadora del menor
que le permita obtener el «bienestar»
indicado en el art. 203 del Texto
Único Ordenado del Código de los
Niños y los Adolescentes y que la
medida que se dicte no sólo se base
«en la gravedad del hecho», sino
también en las circunstancias
especiales que lo rodean. Cuáles son
esos pilares?. 1) Infraestructuras
adecuadas; 2) Presupuestos
económicos suficientes para ejecutar
las medidas; y, 3) Magistrados,
personal auxiliar y de apoyo
debidamente capacitados, con
vocación y emoción social que
realicen esa magna tarea de recuperar
al menor desviado, educar a la
familia y hacer comprender a la
comunidad de la necesidad de
coadyuvar para «hacer» un Perú
fraterno sin odios ni rencores; sin
niños que mueren de hambre, de
padres que jamás desearon tener
hijos, etc. La obra a realizar es
amplia y compleja, requiere la acción
conjunta del Estado y la sociedad, de
instituciones públicas y privadas.
Ningún ser más necesitado de apoyo,
ninguno más ignorado e
incomprendido que el menor.
4. MODELOS DE JUSTICIA PENAL DEL MENOR
INFRACTOR
A continuación, se describirá cada
modelo de tratamiento penal de
menor, así como las críticas que se
han formulado al respecto.
I. MODELO TUTELAR
Este modelo ha estado presente en
España en los últimos 40 años en la
Ley de Tratamiento Tutelar de menor
de 1948, donde se desarrolla el
modelo tutelar que responde a los
principios de la escuela positiva y
correccionalista del Derecho Penal,
encontrándose influenciado con
matices del modelo correccionalista
alemán que a su vez influyó en el
Derecho de menores. Al respecto
decía Dorado Montero, que: “El
Derecho tutelar de menores no es el
penal propiamente dicho, sino obra
benéfica y humanitaria de la
pedagogía, psiquiatría y arte de buen
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37
Artículo
gobierno’’34.
Este modelo nació a través de una
serie de movimientos humanitarios y
filantrópicos que propusieron liberar
a los menores del sistema penal de
adultos, para lo que se crearon
tribunales especiales formados por
personas que no necesariamente eran
jueces, en donde la finalidad esencial
era “reeducar” al menor para intentar
adaptarlo a los principios educativos
establecidos por la sociedad, incluso,
aunque no hubiese cometido un
hecho delictivo.
Asimismo, no se estimaba la
existencia de un proceso para
imponer al menor –necesitado de
ayuda– una medida, la cual siempre
iba a redundar en su beneficio,
aunque se tratase de un
internamiento en un centro de los
llamados “de reforma” o
“reformatorios”. Las críticas que se
formularon versaron sobre su
planteamiento obsoleto que aún a
orientaciones paternalistas y
represivas, conceptuando al menor
como un objeto de derecho y no
como sujeto de derecho.
Al reputar el sistema tutelar derivado
de esta ley (Ley de Tratamiento
Tutelar de menor de 1948) como
inimputables a los menores,
prescindía de cualquier formalidad
procesal y garantista(35. Así pues,
había una ausencia de garantías para
el infractor. La ordenación procesal
34 COY, E. “Psicología y jurisdicción de menores”. En: Garzón, A. Psicología y justicia. Valencia, Promolibro, 1989. 35 Ibídem
establecida se corresponde con la
propia de un sistema inquisitivo
puro36. Su ideología lleva a los
menores a ser sujetos a ultranza de
protección, privándoles de
derechos37.
II. MODELO EDUCATIVO
Este modelo fue recibido en EE.UU.,
Holanda, Bélgica y Países Nórdicos,
donde se desarrollan alternativas
fuera del sistema a través de la
diversión38, que agrupa tendencias y
estrategias criminales orientadas a
prescindir de la continuación de la
persecución penal y efectuar un
control social sobre ellas a través de
programas alternativos.
Este modelo está orientado hacia la
prevención especial positiva: se trata
de evitar la reincidencia procediendo
a activar procesos educativos o
socializadores cuando la comisión
del delito obedece a deficiencias que
hacen que el menor encierre
peligrosidad criminal.
Se trata de potenciar, en este punto,
el papel social del Estado. En otros
supuestos se trata que el menor
perciba la lesividad de su conducta y
36 Este sistema inquisitivo se aprecia en la posición totalizadora del juez único sujeto del proceso en el que se concentran todas las funciones procesales (acusa, defiende y juzga). No existen las partes, hay ausencia de debate. 37 VILAR BADÍA, R. “La legislación penal de menores y su inaplazable reforma”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 40, Madrid, 2002, p. 183. 38 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. Minoría de edad y Derecho Penal juvenil. Granada, Comares, 1998, p. 105.
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aprenda a hacer un uso razonable de
su libertad, y que cuando el menor
no tiene eso en cuenta van a existir
consecuencias para terceros y para el
mismo. Este modelo se caracteriza
por un alto grado de flexibilidad y
libertad judicial, declarando la
responsabilidad criminal
(especialmente mediante reparación
del daño causado y la conciliación
con la víctima).
El punto de partida de este modelo es
evitar la imposición de sanciones,
sobre todo las consistentes en
privación de la libertad, pasando a
ser una opción preferente a la
solución del conflicto sin sentencia
judicial (conciliación y reparación)39,
con una creciente importancia de la
fase inicial del procedimiento con
merma del protagonismo de la fase
final (que en la mayoría de los
supuestos, además, se resuelve con
sentencia de conciliación).
En el presente modelo hay un
“derecho penal blando”, que se
emplea en la delincuencia –
claramente distinto al de los adultos–
que forma parte del desarrollo
normal de la desobediencia y que
tiene un carácter ubicuo, por lo que
habría un tratamiento similar entre
delitos graves y delitos leves
cometidos por menores.
Para Sánchez García de Paz, fueron
los malos resultados los que llevaron
al abandono de este modelo, que en
39 CERVELLO DONDERIS. “Las medidas en el Derecho Penal de menores”. En: GONZALES CUSSAC/CUERDA ARNAU. Estudios sobre responsabilidad penal del menor. Universitat Jaume I, 2006, p. 24.
términos generales fracasaron,
incrementando las cifras de la
reincidencia40.
III. MODELO DE RESPONSABILIDAD
A raíz de diferentes sentencias de la
Corte Suprema en Estados Unidos en
los casos Kent (383 U.S. 541, 1966)
y McKeiver (21, 1971) se produjo
una auténtica modificación en la
concepción del tratamiento penal del
menor. En dichas sentencias se
criticaba el sistema de las Cortes
Juveniles tal como estaba establecido
y se instauraba la necesidad de
adoptar un nuevo enfoque relativo al
tratamiento penal de los menores que
se extienda a las garantías
constitucionales, y que tenga como
consecuencia el reformar los
procedimientos existentes para
adaptarlos a esa exigencia,
abandonando las estructuras y
principios que inspiraron la
legislación inicial en esta materia.
Este modelo establece un sistema de
garantías y derechos, se comienza a
entender que el menor es responsable
de sus actos y de las consecuencias
sociales que estos tienen. De ahí que,
por primera vez, se piense en que sea
víctima de sus acciones y se
establezca la posibilidad de que el
menor repare sus daños causados en
forma de compensación, restitución o
trabajo, ya sea directamente a la
40 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ. “El Sistema de medidas en la Ley penal del menor y las alternativas del proceso”. En: BARREIRO/FEIJÓO SÁNCHEZ. ¿Qué hacer con los menores delincuentes? Atelier, Barcelona, 2007, p. 88.
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víctima o mediante actividades de
colaboración social.
Este modelo corresponde a una
tendencia neoliberal, caracterizada
por41: una descripción detallada de
los derechos de los menores a un
proceso de garantías jurídico penales,
otorgando menos importancia a la
personalidad del menor y más
hincapié en su responsabilidad por
los actos cometidos. Fomentan un
interés en las necesidades de
protección y tratamiento del menor;
se da un acortamiento entre el
Derecho Penal de los adultos y el de
los menores.
El sistema español actual parte de
que el menor tiene una
responsabilidad derivada de la
comisión de un hecho delictivo, por
lo que la gravedad de la infracción
hace que el conflicto se tenga que
tratar a través de un procedimiento
penal. En este aspecto, el Tribunal
Constitucional Español ha
establecido en sus sentencias
números: 36/1991 y 60/1995, que el
proceso de reforma de menores es un
proceso similar al penal, en el cual,
“no todos los principios y garantías
exigidos en los procesos contra
adultos hayan de asegurarse aquí en
los mismos términos”.
Asimismo, la sentencia del Tribunal
Constitucional Español 36/1991, de
fecha 14 de febrero, marcó el
principio del fin del sistema
41 CANTARERO BANDRÉS, R. Delincuencia juvenil y sociedad en transformación. Derecho Penal y Procesal de Menores. Madrid, Montecorvo, 1988
proteccionista al considerar en su
fundamento de derecho N° 5 que “la
regulación aprobada por el Decreto
de 11 de junio de 1948 está inspirada
en el modelo positivista y
correccional, que considera al menor
irresponsable de sus actos, al que no
se han de aplicar, para examinar su
conducta, las garantías jurídicas de
otras jurisdicciones, por entender que
no es posible imponerles medidas de
carácter represivo que tenga la
consideración de penas o sanciones.
Por ello, el procedimiento
establecido para reformar a los
menores prescinde de las formas
procesales”, por lo que ordenó una
regulación penal y procesal en el
tratamiento del menor.
Las razones que están en contra de
esta filosofía punitiva subyacen42 en
que el sistema penal es un mal
innecesario o injusto para los
menores, estigmatiza, no satisface las
necesidades del perjudicado ni de los
demás individuos de la sociedad. El
interés de la intervención penal
choca con el derecho del menor a
recibir medios educativos.
En el caso peruano, el actual Código
Penal vigente, aprobado mediante
Decreto Legislativo N° 635,
establece en su artículo 20 está
exento de responsabilidad penal el
menor de 18 años.
Ante lo dispuesto por el citado
artículo, el Código de los Niños y el
Adolescentes, aprobado mediante
Ley N° 27337, materializa un
42 RÍOS, Martín J. Críticas a la reforma penal de la LO 4/1992. N° 65, Tapia, octubre, 1992.
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proceso de administración de justicia
para niños y adolescentes. En este
sentido, la influencia de la dogmática
doctrinal del Derecho Penal mínimo
y/o de un ordenamiento jurídico
garantista del interés superior del
niño, se muestra desde la
denominación al acto delictual
cometido por un adolescente,
denominado “Adolescente Infractor
Penal”. Según el Código del Niño y
del Adolescente: “Se considera
adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada
como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta
en la ley penal”. Por ot