476
REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA ISSN 2307-8804 LA TRIBUNA DEL ABOGADO AÑO VI – Edición 09, SETIEMBRE 2015 Lima

ISSN 2307-8804 LA TRIBUNA DEL ICADE/8... · ANTICORRUPCIÓN Y EL CRIMEN ORGANIZADO RESUMEN: En el presente artículo el autor realiza un análisis de la criminalidad organizada a

  • Upload
    others

  • View
    2

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

  • 1

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA

    ISSN 2307-8804

    LA TRIBUNA DEL ABOGADO

    AÑO VI – Edición 09, SETIEMBRE 2015

    Lima

  • 2

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

  • 3

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    Revista de Actualidad Jurídica

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    Publicación Mensual de carácter Jurídico

    Edición 09, Setiembre 2015

    ISSN 2307-8804

    Indexada en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?folio=22603&opcion=1 DIRECTOR DE REVISTA

    Dra. Lady J. Dávila Delgado

    CONSEJEROS

    - Dr. Máximo Tello Vargas - Dr. Víctor M. Soto Remuzgo

    COMITÉ EDITORIAL

    - Milagros Ferré Arauco - Yovanna I. Alva Poma - Gerardo G. Hernández Valdivia

    EDITOR

    Instituto de Capacitación y Desarrollo –

    ICADE

    DISEÑO DE CARATULA

    Francisco Silva Ceron

    Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435 Web: www.icade.com.pe Email: [email protected]

    Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-14427 Impreso en los Talleres Gráficos: INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. Jr. Bolívar 879-Trujillo

    mailto:[email protected]

  • 4

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

  • 5

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    CONTENIDO

    N° Pág.

    CARACTERISTICAS DE LA REVISTA

    PRESENTACION__________________________________________________09

    ARTICULOS

    AGUILAR POLAR IVONNE TEODORA

    Las Políticas De Anticorrupción Y El Crimen Organizado ……………………….…….13

    ARMAS MEZA, JAQUELINE ROSARIO

    El Menor Infractor En El Derecho Peruano ………………………………………..……29

    ASCOY GARCIA, CHRISTIAN WILFREDO

    Principio Constitucionales Y Derecho De Los Pueblos ………………………………43

    AZAÑEDO RAMIREZ LEONOR CLEMENTINA

    La Prisión Preventiva Y Su Conflictiva Naturaleza En El Proceso Penal …………..65

    BALMACEDA QUIROS, JUSTO FERNANDO

    Sentencias Contradictorias y Delitos” «CONEXOS-SUBSIGUIENTES» ……………79

    BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO

    La Prisión Preventiva …………………………………………………………………..133

    BLANCAS NUÑEZ, DIANA VERONICA

    Los Delitos De Encuentro En El Sistema De Corrupción De Funcionarios ………149

    CALLE CALLE, RAMIRO ANTONIO

    El Derecho A Mentir Y Su Regulación En La Normatividad Peruana ………………173

    CHUMBE CARRERA, IVAN

    Las Uniones De Hecho En El Perú ……………………………………………….……185

    CORONADO BENITES, RIXI ROXANA

    La Indebida Aplicación De La Suspensión De Prescripción De La Acción

    Penal Por Los Jueces Penales Del Distrito Judicial De Piura, 2013-2014 ……………199

    CRISANTO GALLEGO, MARIA ISABEL

    Algunos Alcances Respecto Del Delito De Usurpación En El

    Ordenamiento Jurídico Penal Peruano …………………………………………………209

    Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

  • 6

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY

    La Suspensión De La Pena Como Medio De Resocialización Del Imputado …………225

    FLORES POZO, WILMA

    El Fraude Procesal………………………………………………………………………243

    FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA

    Mecanismos Para La Lucha Contra La Corrupción…………………………...………..255

    GARCIA ARAGON, WILTON

    Breves Consideraciones Respecto de la Protección del Medio Ambiente en el

    Ordenamiento Jurídico Peruano……………………………………………………...…273

    LLONTOP EFFIO, JUAN MIGUEL

    La Problemática De La Violencia Familiar……………………………………………..291

    LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL

    El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial en el contexto

    del D. Leg. 1194…………………………………………………………………..……303

    RODAS VELA, PAUL RENZO

    Los Dictámenes Fiscales………………………………………………………....……..315

    RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH

    El Consentimiento De La Víctima En Los Delitos Contra La Libertad Sexual

    Y La Libertad De Trabajo………………………………………………………….…..333

    SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA

    Los Recursos Impugnatorios En El Proceso Penal……………………………….…..353

    TIPIANA FARFAN, GLADYS MARIATTE

    El Delito De Lavado De Activos En La Legislación Peruana……………………..…..371

    VELASQUEZ ASCA, KARINA

    El Derecho Ambiental En El Perú…………………………………………………..…..387

    ZAPATA ORMEÑO, RENAN ELIAS

    La Terminación Anticipada En El Nuevo Código Procesal Penal……………….……..403

  • 7

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    N° Pág.

    ENSAYOS DIAZ VALVERDE, INGRID

    La Protección del Concebido en el Ordenamiento Jurídico Peruano………………….421

    INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________473

  • 8

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA

    LA TRIBUNA DEL ABOGADO

    La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad

    Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,

    cuya finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil,

    Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la

    comunidad.

    La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para

    profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o

    profundizar en temas de Derecho.

    El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la

    Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.

    Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también

    externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que

    se somete a su juicio.

    CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS

    El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión

    en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción

    adecuados para la mayor claridad, coherencia y corrección.

    Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.

    Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a

    estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección

    “Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.

    PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se

    conocen entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su

    concepto se emite por escrito.

    En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los

    originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el

    artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de

    presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.

  • 9

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    PRESENTACIÓN:

    La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir

    artículos y ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa,

    institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.

    En los artículos de esta edición se tocan temas como: LAS POLÍTICAS DE

    ANTICORRUPCIÓN Y EL CRIMEN ORGANIZADO, EL MENOR

    INFRACTOR EN EL DERECHO PERUANO, PRINCIPIO

    CONSTITUCIONALES Y DERECHO DE LOS PUEBLOS, LA PRISIÓN

    PREVENTIVA Y SU CONFLICTIVA NATURALEZA EN EL PROCESO

    PENAL, SENTENCIAS CONTRADICTORIAS Y DELITOS” «CONEXOS-

    SUBSIGUIENTES», LA PRISIÓN PREVENTIVA, LOS DELITOS DE

    ENCUENTRO EN EL SISTEMA DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS, EL

    DERECHO A MENTIR Y SU REGULACIÓN EN LA NORMATIVIDAD

    PERUANA, LAS UNIONES DE HECHO EN EL PERÚ, LA INDEBIDA

    APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

    PENAL POR LOS JUECES PENALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA,

    2013-2014, ALGUNOS ALCANCES RESPECTO DEL DELITO DE

    USURPACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL PERUANO, LA

    SUSPENSION DE LA PENA COMO MEDIO DE RESOCIALIZACIÓN DEL

    IMPUTADO, EL FRAUDE PROCESAL, MECANISMOS PARA LA LUCHA

    CONTRA LA CORRUPCIÓN, BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO

    DE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL ORDENAMIENTO

    JURÍDICO PERUANO, LA PROBLEMÁTICA DE LA VIOLENCIA

    FAMILIAR, EL DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA CONTRA LA

    AUTORIDAD POLICIAL EN EL CONTEXTO DEL D. LEG. 1194, LOS

    DICTÁMENES FISCALES, EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN

    LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y LA LIBERTAD DE

    TRABAJO, LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN EL NCPP, EL DELITO

    DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA, EL

    DERECHO AMBIENTAL EN EL PERÚ, LA TERMINACIÓN ANTICIPADA

    EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

    Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: LA PROTECCION DEL

    CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

    Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los

    profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales

    compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su

    invitación y abre sus páginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de

    exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

  • 10

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    Dirección

  • 11

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    ARTICULOS

  • 12

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

  • 13

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    “LAS POLÍTICAS DE ANTICORRUPCIÓN

    Y EL CRIMEN ORGANIZADO”

    Por: AGUILAR POLAR IVONNE TEODORA

    Fiscal Provincial De Crimen Organizado De Ayacucho

  • 14

    Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    .

  • 15

    “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    LAS POLÍTICAS DE ANTICORRUPCIÓN Y EL CRIMEN

    ORGANIZADO

    RESUMEN: En el presente artículo el autor realiza un análisis de la criminalidad organizada a

    partir del contexto donde se desarrolla este fenómeno como a partir del marco conceptual que le

    define en la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado.

    Palabras Clave: Crimen Organizado, asociación ilícita, Estado, corrupción, sociedad.

    ABSTRACT: In this article the author makes an analysis of organized crime from the context in

    which this phenomenon takes place as from the conceptual framework that defines him in the Law

    30077, Law against Organized Crime.

    Keywords: organized crime, illicit association, State, corruption, society.

    CONTENIDO:

    1. INTRODUCCIÓN

    2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

    3. LOS PROBLEMAS DE LA TIPOLOGÍA RESPECTO AL CRIMEN ORGANIZADO

    4. TRATAMIENTO DOGMÁTICO

    5. CONCLUSIONES

    6. BIBLIOGRAFÍA

    1. INTRODUCCIÓN

    Mediado del 2013 se

    implementaron la Ley

    30076 y 30077 enfocadas a

    combatir la inseguridad ciudadana y

    el crimen organizado

    respectivamente. Han transcurrido

    casi 2 años desde su promulgación,

    tiempo en el cual ya han

    experimentado modificaciones y, sin

    embargo, el escenario ha proseguido

    deteriorándose en esos aspectos, lo

    que evidencia a las claras que la

    política criminal enfocada para

    combatir esta clase de delitos es

    ineficaz en todos los aspectos. Lo

    único que se ha logrado hasta ahora

    es engrosar el número de reos en

    cárcel, pero la recurrencia de estos

    comportamientos prosigue lo que

    desde ya, el factor disuasivo del

    agravamiento de las penas y del

    endurecimiento del Derecho penal

    hacia estos infractores, no posee

    efecto alguno lo que pone sobre el

    tapete de la discusión la

    conveniencia de mantener estos

    mismos criterios al momento de

    sancionar nuevas leyes, orientadas

    hacia el mismo fin.

    A

    Artículo

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    16

    Artículo

    Ante estas evidencias, es claro que el

    problema de la criminalidad

    organizada no es un fenómeno

    coyuntural sino estructural en cuanto

    es el propio Estado el que propicia la

    penetración de estas organizaciones

    criminales por un factor, que a mi

    consideración, constituye la puerta

    de entrada principal: la corrupción.

    La corrupción de las autoridades; la

    corrupción de los funcionarios

    públicos; la corrupción en la que

    incurre buena parte de la ciudadanía

    al aceptar ese “modus vivendi” en el

    que nuestra sociedad orbita desde

    épocas fundacionales (casi dos siglos

    desde su independencia), determinan

    la vulnerabilidad ante cualquier

    situación en la que priman los

    intereses particulares de quienes

    ostentan algún cargo o detentan

    algún tipo de poder.

    Frente a esta condición, la lucha

    contra el crimen organizado no deja

    de ser más que la expresión de una

    «voluntad sesgada»; un intento de

    dar apariencia legal a una política

    criminal que termina naufragando en

    ese océano de contradicciones

    propias de un Estado sumergido en la

    corrupción y en el que las leyes, se

    convierten sólo en la forma de

    institucionalizar la «máscara» de

    licitud que requiere para que

    funcione como tal.

    Ahora bien, luego de este necesario

    exordio, en las siguientes líneas paso

    a describir las particularidades de la

    lucha contra el crimen organizado a

    partir, no tanto de su marco jurídico

    actual que, como ya señalé se haya

    supeditado a diversos factores que lo

    limitan, sino de las características

    que presenta este fenómeno criminal

    y su tratamiento por parte de la

    doctrina jurídica.

    2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

    El fenómeno del crimen organizado

    es un flagelo de carácter mundial, es

    decir, se manifiesta en todos los

    países con mayor o menor grado de

    intensidad, aprovechando las

    condiciones de corrupción e

    inseguridad que presentan lo que

    hacen propicio el desarrollo de estas

    organizaciones delictivas, las cuales

    enfocan a un conjunto de actividades

    de diversa etiología. Entre ellas, las

    más comunes son las del tráfico

    ilícito de estupefacientes, la trata de

    personas, la prostitución y la

    pornografía, el tráfico de armas, el

    lavado de activos, etc; la mayoría de

    ellas interrelacionadas entre sí y con

    una dimensión muy superlativo con

    respecto a otras actividades

    criminógenas de naturaleza más

    aislada. Por otro lado, las

    condiciones del incontenible

    desarrollo tecnológico han permitido

    que el tráfico de capitales obtenido

    de estas actividades ilícitas pueda ser

    trasegado de manera más subrepticia,

    eludiendo así los diversos controles

    que se han ido desarrollando para

    detectar y bloquear estas operaciones

    financieras a gran escala.

    Dentro de los planes anticorrupción,

    se han desarrollado todo un esquema

    de organizaciones, tanto a nivel

    interno como externo, con el firme

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    17

    17

    Artículo

    propósito de perseguir y desbaratar a

    las organizaciones criminales que

    han alcanzado en la actualidad, una

    estructura internacional. Como dice

    Fernando Cabañas1, el crimen

    organizado ha alcanzado un grado de

    madurez y desarrollo de carácter

    trasnacional. Duarte distingue una

    serie de hechos que facilitan el

    desarrollo del Crimen organizado

    transnacional (COT), como

    fenómeno globalizado: la debilidad

    de las instituciones fundamentales de

    los estados, la marginación de

    importantes sectores sociales, la

    modificación de sistemas de

    comercio tradicionales, la

    flexibilización de las voluntades

    políticas para combatir éste

    fenómeno, el incremento de los

    movimientos migratorios, la

    velocidad de las transacciones

    comerciales internacionales, la falta

    de coordinación cooperativa

    globalizada entre los estados para

    combatirlo, la falta de armonía en la

    legislación específica nacional e

    internacional, entre otros2.

    Además, como señala Resa Nestares,

    el proceso creciente de

    mundialización económica, ha

    permitido el salto de unas

    organizaciones criminales confinadas

    a ámbitos restringidos hacia una

    actuación a escala mundial. La

    1 CABAÑAS, Fernando, El Crimen Organizado en el siglo XXI, Anuario de Derecho Penal, Tomo XCIV, Fasc. I, Enero – Abril de 2001, Editado por el Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid, 2001, Págs. 108 – 124.. 2 DUARTE, R. (2005): La globalización y el riesgo del crimen organizado transnacional. Mimeo, México 2004, Pág. 37.

    rapidez y posibilidades del transporte

    internacional, junto con un

    compromiso político por el libre

    comercio en todo el globo, han hecho

    aumentar los flujos de bienes lícitos

    así como de los ilícitos3

    El notable progreso tecnológico de

    las comunicaciones, sumando a las

    facilidades que brindan las entidades

    bancarias para sortear los controles

    estatales y las transferencias

    electrónicas de cuantiosas sumas de

    dinero a gran velocidad, han

    favorecido notablemente el lavado de

    dinero de las organizaciones

    criminales, obscureciendo su origen

    y asegurando la impunidad en su

    accionar ilegítimo debido a la

    ausencia de regulaciones eficientes.

    Los adelantos en los sistemas de

    comunicación y transferencia de

    información han tenido, además,

    otros efectos en la actuación de la

    delincuencia organizada. Por un

    lado, ha logrado flexibilizar las

    estructuras de las organizaciones

    permitiendo una actuación en redes

    que tiende a maximizar los

    beneficios y evitar la eventual

    actuación de las agencias de

    seguridad. Por otro, evita la

    acumulación de papeleo eliminando

    así muchas de las pruebas

    incriminatorias que podrían allanar

    las actuaciones policiales de

    represión. De esta manera, se puede

    actuar y dirigir negocios ilegales

    3RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad estatal, gobernabilidad democrática y delincuencia organizada transnacional. Disponible en www.uam.es/personalpdi/economicas/cresa/text1.html

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    18

    Artículo

    desde lugares remotos a salvo y sin

    arriesgar la vida ni la libertad.

    Pero, sobre todo, se ha producido

    una transformación en la naturaleza

    de las amenazas a la seguridad, que

    si antes estaban asociadas a grandes

    acumulaciones de poder, recursos y

    territorio, en la actualidad pasan por

    el control y generación de

    información. En este sentido se abren

    nuevos resquicios para la

    vulnerabilidad de la seguridad de los

    diversos estados nacionales por los

    que las organizaciones criminales,

    con un enorme potencial económico,

    tienen la posibilidad de acceder a

    informaciones que se utilizan para

    mejorar y expandir sus negocios4.

    3. LOS PROBLEMAS DE LA TIPOLOGÍA RESPECTO

    AL CRIMEN

    ORGANIZADO

    Una de las primeras cuestiones que

    surgen al acercarse al tema de la

    criminalidad organizada es la de

    determinar el alcance de este

    concepto. Pudiera en una primera

    aproximación pensarse que con

    dicho concepto se pretende abarcar

    los problemas del terrorismo y,

    aunque tales problemas pertenecen al

    ámbito del crimen organizado, sin

    embargo, esta categoría se utiliza

    para referirse a otros delitos

    distintos. Cierto que el terrorismo es

    incluido en dicha categoría, pero, no

    como único delito. Asimismo, se ha

    excluido del concepto de

    4 Ibídem

    organización criminal algunos

    quehaceres delictivos como el

    terrorismo, las agrupaciones

    delictivas dedicadas a delitos

    menores o faltas, o aquellas que

    carecen de una estructura

    organizacional; no obstante, al

    analizar algunos términos que,

    contenidos en el Código Penal,

    presentan algunas semejanzas con

    dicha denominación. Me refiero,

    claro está, a los términos agrupación

    criminal, organización delictiva o

    banda, organización, organización

    ilícita y asociación delictiva, todos

    los cuales quedaron sustituidos, en

    virtud de la Ley Nº 30077, por la

    denominación organización

    criminal. Por otro lado, parece

    interesante analizar la configuración

    actual del delito de asociación ilícita

    del art. 317 CP, también modificado

    por la Ley Nº 30077, y su

    correspondencia o deslinde con el

    concepto de organización criminal.

    En cuanto a la agrupación criminal,

    Gálvez Villegas y Delgado Tovar,5 al

    comentar una de las circunstancias

    agravantes del delito de secuestro,

    parecen asimilarla a cualquier

    “agrupación destinada a cometer

    delitos”; no obstante, a continuación

    hacen referencia expresa a los

    “grupos terroristas” y a la

    “organización criminal”, supuestos

    en los que suele verificarse un mayor

    grado de estructura y organización.

    5 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Lima: Jurista Editores, 2011, pp. 127 y 128.

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    19

    19

    Artículo

    Ahora bien, se tiene que partir del

    concepto que la misma Asamblea

    General de las Naciones Unidas, a

    través de la Resolución N°

    A/RES/55/25 del 15 de noviembre de

    2000, adoptó la propuesta de

    Convención de las Naciones Unidas

    contra la Delincuencia Organizada

    Transnacional6. En este sentido, la

    aludida Convención definió al

    “grupo delictivo organizado” como

    un grupo estructurado de tres (3) o

    más personas que exista durante un

    cierto tiempo y que actúe

    concertadamente con el propósito de

    cometer uno o más delitos graves o

    delitos tipificados con arreglo a dicha

    Convención con miras a obtener,

    directa o indirectamente, un

    beneficio económico u otro beneficio

    de orden material7.

    6 URIBE BENÍTEZ, Óscar. La Convención de Palermo. Serie Azul. Temas Internacionales. México D.F., 2010, p. 17. 7 En ese mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de la Unión Europea al adoptar la Acción Común 98/773/JAI relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea del 21 de diciembre de 1998, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea de Ámsterdam. Posteriormente, dicha Acción Común fue derogada por la Decisión Marco Nº 2008/841/JAI del mismo Consejo de la Unión Europea celebrado en Luxemburgo el 24 de octubre de 2008, que define en su artículo 1 a la organización delictiva como una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con un pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente,

    Retomando el ámbito bacional,

    resulta interesante, por otro lado, la

    acotación de Salinas Siccha al evocar

    la modificación operada en el art.

    152.8 por el Decreto Legislativo Nº

    982: “anteriormente se configuraba

    [la circunstancia agravante] cuando

    el agente buscaba que el agraviado

    [de un delito de secuestro] se

    incorpore a una ‘organización’

    criminal, es decir, a un grupo de

    personas, más o menos organizadas,

    dedicadas a cometer latrocinios. En

    cambio, ahora el tipo penal solo se

    refiere a ‘agrupación’, dando a

    entender que no necesariamente debe

    ser un grupo de personas

    medianamente organizadas ni con

    permanencia en el tiempo, sino

    simplemente a un grupo de personas

    que bien pueden reunirse para

    cometer latrocinios”8.

    De este modo, según Salinas Siccha,

    la diferencia entre organización

    criminal y una agrupación destinada

    a cometer delitos residiría,

    justamente, en el nivel de

    organización que alcanza la primera;

    la agrupación, en cambio, aludiría a

    la mera reunión o concierto de

    personas para cometer delitos.

    En relación con los términos

    organización delictiva y banda, y al

    comentar una de las circunstancias

    agravantes del delito de

    proxenetismo, Gálvez Villegas y

    Delgado Tovar consideran que deben

    un beneficio económico u otro beneficio de orden material. 8 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal. Parte Especial, Lima: Grijley, 5.ª ed., 2013, p. 502.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    20

    Artículo

    ser considerados como análogos

    “entendiéndose por tal a una

    organización jerárquicamente

    organizada, que actúa con un

    propósito criminal común y con

    carácter de permanencia, que dispone

    de medios idóneos para llevar a cabo

    el delito así como una disciplina

    organizativa o corporativa que lo

    diferencia del delito de promoción o

    favorecimiento de la prostitución,

    cometido por una pluralidad de

    personas (participación criminal)”.9

    Para Salinas Siccha, el término

    organización —dentro del cual

    comprende a la organización

    delictiva y banda— “abarca todo tipo

    de agrupación de personas que se

    reúnen y mínimamente se organizan

    para cometer delitos con la finalidad

    de obtener provecho patrimonial

    indebido”10.

    Por su parte, Peña Cabrera Freyre, al

    analizar una de las circunstancias

    agravantes de los delitos monetarios

    (art. 257-A CP), considera que, para

    determinar la existencia de una

    banda, puede atenderse a la

    permanencia del grupo: “por lo

    general los integrantes de dicha

    estructura criminal se agrupan de

    forma eventual para cometer

    determinados delitos. Por lo demás

    9 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 548. 10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 857.

    no cuentan con una estructura interna

    rigurosamente organizada”.11

    Con respecto a la asociación

    delictiva (previsto por ejemplo en el

    art. 257-A.1 del CP), el mismo Peña

    Cabrera Freyre la define a partir de la

    diferencia con la asociación ilícita

    del art. 317 CP: “Para que un

    individuo esté incurso en la figura

    delictiva de Asociación Ilícita, se

    requiere que dicha organización

    criminal no solo cuente con una

    pluralidad de miembros, que tenga

    permanencia significativa en el

    tiempo, división de funciones y/o

    tareas, órganos jerarquizados, sino

    también que desde su interior se

    perpetren una ‘pluralidad de delitos’

    […]; es decir, si la Asociación

    delictiva, de la cual forma parte el

    agente, se dedica a cometer varios

    hechos punibles, hemos de optar por

    la tipificación prevista en el artículo

    317”12. El caso es que

    tradicionalmente se venía

    entendiendo que la consumación del

    delito previsto en el art. 317 CP no

    exigía propiamente la perpetración o

    comisión efectiva de delitos, sino el

    formar parte de una asociación que

    tuviera por fin cometerlos.13 Quizás

    11 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. III, Lima: Idemsa, 2010, p. 448. 12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 448. 13 Vid. REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: Un análisis dogmático a partir del delito de asociación ilícita”, en San Martín Castro, César; Dino Caro Coria y José Reaño Peshiera, Los delitos de tráfico de

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    21

    21

    Artículo

    este autor se refiera a la

    perdurabilidad del grupo que se

    forma para cometer delitos:

    distinguir lo ocasional o eventual, de

    lo permanente. Sin embargo, si así

    fuese, resultaría más difícil

    fundamentar el mayor grado de

    injusto de la circunstancia agravante

    analizada: el mayor marco punitivo

    debía obedecer a algo más que la

    mera pluralidad o concierto de

    personas, pues el mismo término

    asociación evoca ya la idea de

    perduración y de un mínimo

    organizacional. Si prescindiésemos

    de estas características, nos

    quedaríamos con poco más que la

    sobrepunición del mero concierto o

    pluralidad de personas.

    4. TRATAMIENTO DOGMÁTICO

    De acuerdo a lo expuesto párrafos

    arriba, se evidencia de la Ley Nº

    30077 que existe una duda respecto

    al tratamiento de la expresión

    «organización criminal», en la

    medida que puede ser utilizada en un

    sentido estricto, en su defecto, de

    manera extensiva a otro tipo de

    agrupaciones cuya naturaleza sean

    afines a dicho concepto, por ejemplo

    el de las denominadas «bandas».

    influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista Editores, 2002, pp. 296-297. En este artículo se señala que “el delito de asociación ilícita no viene consumado porque en la marcha de una determinada estructura asociativa —ínsitamente lícita— se cometan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propósito como una finalidad, ya inicialmente delictiva”.

    En ese contexto, es necesario

    precisar igualmente, el tratamiento

    que debe seguir los supuestos de

    coautoría y coparticipación

    considerados como simples

    conciertos de personas orientados

    hacia un comportamiento delictivo

    específico, no pudiendo, a mi

    entender, ser subsumidos en el

    concepto de «organización

    criminal», así se realice una

    interpretación restrictiva o extensiva,

    pues a mí consideración adolece de

    lo que constituye parte fundamental

    de esta clase de organizaciones que

    es el de no tener una estructura.

    Parecería incorrecto, desde el punto

    de vista político-criminal, que la sola

    pluralidad de agentes, sin ese

    elemento configurador14, quede

    sujeta a todas las consecuencias

    dogmáticas —básicamente

    sobrepunitivas— que se destinan

    para aquel otro fenómeno delictivo.

    En otros términos se estaría

    configurando un abuso de derecho si

    se empecinase en querer incluir a

    esta clase de grupos dentro del

    concepto de organización criminal.

    Al respecto es muy importante lo que

    señala Oré Sosa15 quien precisa que

    14 Con independencia de que incluso en el caso de los coautores sea siempre necesario un mínimo de coordinación, planificación u “organización”; lo que, sin embargo, no llega al punto de conformar una estructura estable y duradera encaminada a la comisión de eventos delictivos. 15 ORÉ SOSA, Eduardo, La organización criminal. a propósito de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, en “Criminalidad Organizada”, AA.VV., Zúñiga Rodríguez, Laura, Directora, Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 78.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    22

    Artículo

    “de interpretarse el término

    organización criminal —sobre todo

    en los casos en que es utilizado en la

    Parte Especial del Código Penal—

    en un sentido estricto o restringido,

    se estaría limitando el ámbito de

    aplicación de algunas agravantes

    específicas como, por ejemplo, la

    actuación en bandas. Como ya se

    adelantó, este último término —al

    igual que otros semejantes— fue

    sustituido, en virtud de la Ley Nº

    30077, por el de organización

    criminal. ¿Podría entonces el

    condenado por la forma agravada

    del art. 257-A del Código Penal

    pedir la sustitución de la sanción

    impuesta (art. 6 CP), con la

    consiguiente disminución de la pena,

    en el entendido de que la agravante

    de actuación como integrante de una

    banda por la que pudo ser

    condenado ha sido eliminada?

    Consideramos que no, que esto

    escapa a la finalidad de la norma.

    De este modo, entendemos que el

    término organización criminal,

    cuando es utilizado en la

    configuración de algunas agravantes

    específicas (ubicadas en la Parte

    Especial del Código Penal), debe ser

    entendido en un sentido amplio,

    comprendiendo incluso algunas

    manifestaciones de la criminalidad

    de grupo más o menos pero siempre

    organizadas”.

    Por otro lado, se observa los

    desencuentros terminológicos que se

    da entre «organización criminal»

    tipificada y regulada por la Ley

    30077 y el tipo penal específico de

    «asociación ilícita» contenida en el

    artículo 317 del código penal, ya que

    ambos comprenden formas

    organizativas de naturaleza delictiva.

    Al respecto, el Dictamen de la

    Comisión de Justicia y Derechos

    Humanos del Congreso de la

    República, recaído en los Proyectos

    de Ley Nº 1803/2012-CR,

    1833/2012-PE y 1946/2012-CR,

    señalaba que sobre Criminalidad

    Organizada16: “En el caso peruano,

    en las disposiciones modificatorias

    que plantea el Texto Sustitutorio, se

    ha optado por la tipificación, en el

    artículo 317 del Código Penal, de la

    ‘organización criminal’ como figura

    delictiva en reemplazo de la

    ‘asociación ilícita’, atendiendo a que

    según lo señalado en líneas

    precedentes ambas nociones

    comparten los elementos

    componentes básicos en tanto delitos

    cometidos por organizaciones o

    grupos delictivos. De esta manera, se

    pretende superar a nivel de tipo

    penal una forzada diferenciación que

    ha causado confusiones al momento

    de su aplicación por los operadores

    judiciales”17.

    Claro que con lo anterior parecería

    incomprensible por qué para

    conformar una u otra realidad

    criminal no se requeriría desde la

    entrada en vigor de la Ley Nº 30077

    el mismo número de personas, pues

    16 Congreso de la República; Proyecto de ley dictaminado: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley 1803/2012-CR, 1833/2012PE y 1946/2012-CR, Lima: 2013. Recuperado de . 17 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79.

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    23

    23

    Artículo

    para la configuración del delito

    autónomo previsto en el art. 317 CP,

    basta estar, como mínimo, ante una

    organización de dos personas;

    mientras que para la organización

    criminal, definida en el art. 2 de la

    citada ley siguiendo en este punto a

    lo establecido en la Convención de

    Palermo, se exige al menos la

    agrupación de tres personas.

    Así las cosas, entendemos que el

    legislador nacional se propuso evitar

    cualquier tipo de confusión

    terminológica en cuanto al uso de la

    expresión organización criminal en

    la configuración de algunas

    circunstancias agravantes de la Parte

    Especial del Código Penal. De ahí

    que procediera a sustituir diversas

    denominaciones (v. gr., agrupación

    criminal, organización delictiva,

    banda, organización, organización

    ilícita y asociación delictiva) que, en

    líneas generales, pueden incardinarse

    dentro de la denominada

    delincuencia de grupo o, por qué no,

    en un concepto amplio de

    organización criminal18.

    No obstante, el término organización

    criminal no solo es utilizado para

    configurar una circunstancia

    modificativa de la responsabilidad,

    sino también para configurar un tipo

    autónomo, cual es el previsto en el

    art. 317 CP, todavía denominado

    asociación ilícita.19 A lo que se suma

    algunas consecuencias de orden

    penal, procesal y de ejecución penal

    que se prevén para una organización

    18 Ibídem 19 Ibídem

    criminal tal como es definida en la

    Ley Nº 30077 Ley contra el Crimen

    Organizado. Opinamos, pues, que

    bajo una misma expresión, se pueden

    estar denotando fenómenos, aunque

    similares, diversos. Y no solo se trata

    de la diferencia que se puede hacer

    residir en el número de personas

    necesario bien para que los agentes

    queden sometidos a los efectos

    penales, procesales o penitenciarios

    de la Ley Nº 30077 (un mínimo de

    tres) o para que los mismos sean

    juzgados y, eventualmente,

    condenados por un tipo autónomo

    como el previsto en art. 317 CP (un

    mínimo de dos). Y es que el delito de

    asociación ilícita que en cuanto a la

    descripción de la conducta típica ya

    no se limita a sancionar a quien

    forme parte de una organización,

    sino también a quien la constituya o

    la promueva es de aplicación incluso

    cuando la organización esté

    destinada a la comisión de delitos

    que no revisten gravedad, lo cual no

    puede predicarse de un concepto

    estricto de organización criminal ni

    de lo que aparece en la definición

    recogida en el art. 2 de la Ley contra

    el Crimen Organizado20.

    En este orden de ideas, y tal como ha

    ocurrido en otros ordenamientos21,

    los instrumentos de los que se ha

    valido el legislador para enfrentar el

    problema de la criminalidad

    20 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79. 21 SUÁREZ LÓPEZ, José María, “Aspectos dogmáticos y político criminales en el tratamiento penal de la criminalidad organizada”, en Anales de derecho, n.º 30 2012, pp. 96 y 97. Recuperado de .

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    24

    Artículo

    organizada han sido, por un lado, la

    de concebir un tipo penal autónomo

    que sancionase la mera asociación o

    pertenencia (art. 317 CP); y, por otro,

    la previsión de circunstancias

    agravantes en caso la realización de

    determinados delitos de ostensible

    gravedad se perpetren en el marco de

    una asociación u organización

    criminal22.

    El objeto de la Ley Nº 30077 no

    vendría sino a complementar o

    reforzar estos instrumentos para una

    mejor persecución y sanción de este

    fenómeno criminal. Más aún cuando

    parece existir consenso en cuanto a

    la magnitud lesiva23 y gran

    complejidad que ha llegado a

    adquirir la criminalidad organizada;

    lo que obedece, entre otros factores,

    al dinamismo de la sociedad, a la

    globalización y al empleo

    22 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 79. 23 “La política criminal de la globalización es agresiva con la criminalidad organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalización política y económica, se caracteriza por la magnitud de sus consecuencias lesivas; no solo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, político y económico. Por ello, la reacción frente a la delincuencia organizada no solo se dirige a la tutela de bienes individuales, sino fundamentalmente a garantizar las condiciones o bases del propio funcionamiento del modelo social”. Vid. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación“, en Granados Pérez, Carlos, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001., p. 218

    generalizado de las nuevas

    tecnologías24.

    Ahora bien, en el aspecto

    propiamente penal, la Ley Nº

    incorpora algunas circunstancias

    agravantes. Así, el art. 22 dispone un

    incremento de pena hasta en una

    tercera parte por encima del máximo

    legal fijado por el delito cometido en

    una serie de supuestos25, entre los

    cuales queremos detenernos en el

    previsto en el lit. a). En este caso, la

    24 Vid. Zúñiga Rodríguez, Laura. “Criminalidad organizada y derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, en Cuestiones actuales del derecho penal. Crisis y desafíos, ob. cit., pp. 2-3. “El aspecto más sobresaliente de los últimos tiempos es sin duda el carácter transnacional de la criminalidad organizada, cómo esta ha demostrado una extraordinaria capacidad de adaptación a los modernos fenómenos sociales, aprovechándose de las ventajas de la liberalización del comercio internacional y de los mercados financieros, de las facilidades de las comunicaciones propias de una sociedad de la información, potenciando su poder criminógeno en cuanto a calidad y cualidad en dimensiones nunca antes vistas”. 25 Estos son los siguientes: a) si el agente es líder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administración, dirección y supervisión de la organización criminal; b) si el agente financia la organización criminal; c) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, es funcionario o servidor público y ha abusado de su cargo o se ha valido del mismo para cometer, facilitar o encubrir el delito; d) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, utiliza a menores de edad u otros inimputables para la comisión del delito; e) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal o persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma, atenta contra la integridad física o sicológica

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    25

    25

    Artículo

    circunstancia agravante se configura

    cuando el agente es líder, jefe o

    cabecilla o ejerce funciones de

    administración, dirección y

    supervisión de la organización

    criminal. Desde luego, esta

    circunstancia no será de aplicación

    en aquellos casos en los cuales la

    misma ya esté prevista en la ley

    penal, como por ejemplo en las

    formas agravadas que se estipulan

    para el hurto (art. 186 in fine), la

    asociación ilícita (art. 317 lit. b) o el

    tráfico ilícito de drogas (art. 297

    penúltimo párrafo)26.

    Distinto es el caso cuando lo que

    prevé la ley —para un delito en

    concreto— no es exactamente la

    circunstancia agravatoria de ser líder,

    jefe o cabecilla, sino simplemente la

    de actuar en calidad de integrante de

    una organización criminal (por

    ejemplo, el delito de marcaje o

    reglaje previsto en el art. 317-A.5 del

    CP). En este caso, y siempre que se

    trate de una agrupación que pueda

    quedar comprendida dentro de los

    alcances de la Ley Nº 30077, se

    incrementará la pena en un tercio

    para todo aquel que sea líder, jefe o

    cabecilla, o ejerza funciones de

    administración, dirección y

    supervisión de la organización

    criminal; aplicándose el marco

    punitivo de la agravante específica

    pena privativa de la libertad no

    menor de seis ni mayor de diez años,

    en el ejemplo propuesto del art.

    317A.5 a los demás miembros de la

    organización27. Parece que la

    26 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 60. 27 Ibídem

    intención del legislador es que el

    incremento de la pena opere tomando

    como base el marco penal de la

    forma agravada (esto es, de la

    actuación como integrante de una

    organización criminal; y el líder, jefe

    o cabecilla, ciertamente, es un

    miembro de la organización), pues si

    se toma como referencia el marco

    punitivo del tipo básico, se llegaría a

    la situación absurda, al menos en el

    delito de reglaje o marcaje, de que

    aquellos que ostentan un poder de

    decisión y dirección sobre la

    organización (líderes, cabecillas o

    jefes) se verían favorecidos con una

    pena más benigna con respecto de

    otros miembros de segundo nivel28.

    5. CONCLUSIONES

    El crimen organizado se ha

    constituido en la expresión clara y

    contundente, de cómo la actividad

    delictiva ha alcanzado nuevos y

    preocupantes niveles de desarrollo,

    lo que demuestra que dentro de la

    dialéctica que se da en la sociedad

    humana, la trasgresión de la ley y del

    orden forman parte constitutiva de su

    propia evolución. Es decir, mientras

    más se perfección de las relaciones

    entre seres humanos orientadas a

    fortalecer el espíritu social,

    igualmente más fuerte se desarrollan

    las fuerzas tendientes hacia su

    disociación. Se trata desde este punto

    de vista, de una lucha de contrarios

    que está alcanzando niveles

    insospechados y en donde el crimen

    28 ORÉ SOSA, Eduardo, Ob. Cit., p. 80.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    26

    Artículo

    organizado forma parte de esa nueva

    problemática que es urgente atender.

    Por otro lado, la política criminal

    diseñada para hacer frente a este

    fenómeno incurre en la ineficacia en

    muchos casos, debido principalmente

    a la corrupción que reina dentro de

    las propias estructuras del Estado, la

    cual debilita la esencia misma de

    legitimidad que éste debe poseer para

    representar las relaciones jurídicas y

    políticas de la sociedad. La

    corrupción nos vuelve vulnerables y

    facilita el desarrollo de esta clase de

    tendencias que minan notoriamente

    la capacidad del propio Estado para

    hacer frente a problemas de este

    nivel,

    Si bien es cierto, con la Ley

    N° 30077 se “aclara” la descripción

    típica de diversos delitos utilizando

    la expresión “organización criminal,

    sin embargo se genera conflictos

    tipológicos con figuras muy afines

    como el de «asociación ilícita» que

    pueden poner en más de un aprieto a

    los operadores jurídicos, por lo que

    urge un deslinde definitivo sobre esta

    materia. No obstante, a mi

    consideración, la asociación ilícita

    produce sus efectos

    independientemente de si se realiza o

    no algún delito y, además, no se

    encuentra restringida a un grupo

    cerrado de ellos, sino que puede

    sobreponerse a cualquier hecho

    punible previsto en el Código Penal

    o en leyes penales especiales. En

    cambio, el artículo 2 de la Ley N°

    30077 no contempla un tipo penal

    autónomo, sino una forma más

    reprobable de perpetrar un

    determinado grupo de delitos graves,

    que origina la aplicación de normas

    penales, procesales y penitenciarias,

    especiales y de particular

    rigurosidad.

    6. BIBLIOGRAFÍA

    CABAÑAS, Fernando, El Crimen Organizado en el

    siglo XXI, Anuario de Derecho Penal, Tomo XCIV,

    Fasc. I, Enero – Abril de

    2001, Editado por el Instituto

    de Estudios Jurídicos,

    Madrid, 2001.

    CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “Criminalidad

    organizada. Concepto. La

    asociación ilícita. Problemas

    de autoría y participación“,

    en Granados Pérez, Carlos,

    La criminalidad organizada.

    Aspectos sustantivos,

    procesales y orgánicos,

    Madrid: Consejo General del

    Poder Judicial, 2001.

    DUARTE, R. (2005): La globalización y el riesgo del

    crimen organizado

    transnacional. Mimeo,

    México 2004.

    GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO

    TOVAR, Derecho Penal.

    Parte Especial, t. II, Lima:

    Jurista Editores, 2011.

    LUPSHA, P.: Transnational organized crime versus

    nation-state.Transnational

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    27

    27

    Artículo

    Organized Crime; New York

    1996.

    ORÉ SOSA, Eduardo, La organización criminal. a

    propósito de la Ley N.°

    30077, Ley Contra el Crimen

    Organizado, en

    “Criminalidad Organizada”,

    AA.VV., Zúñiga Rodríguez,

    Laura, Directora, Instituto Pacífico, Lima 2015.

    PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte

    especial, t. III, Lima: Idemsa,

    2010

    RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad estatal,

    gobernabilidad democrática y

    delincuencia organizada

    transnacional. Disponible en

    www.uam.es/personalpdi/eco

    nomicas/cresa/text1.html

    SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal. Parte

    Especial, Lima: Grijley, 5.ª

    ed., 2013

    SUÁREZ LÓPEZ, José María, “Aspectos dogmáticos

    y político criminales en el

    tratamiento penal de la

    criminalidad organizada”, en

    Anales de derecho, n.º 30

    2012, pp. 96 y 97.

    Recuperado de

    .

    URIBE BENÍTEZ, Óscar. La Convención de Palermo.

    Serie Azul. Temas

    Internacionales. México D.F.,

    2010

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    28

    Artículo

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    29

    29

    Artículo

    “EL MENOR INFRACTOR EN EL DERECHO

    PERUANO”

    Por: ARMAS MEZA, JAQUELINE ROSARIO

    Fiscal Provincial Provisional de la 2da Fiscalía Civil y Familia del

    Distrito Fiscal de Pasco

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    30

    Artículo

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    31

    31

    Artículo

    “EL MENOR INFRACTOR EN EL DERECHO

    PERUANO”

    RESUMEN: De acuerdo a la autora del presente artículo, señala que, si bien no es posible negar

    el significativo aumento de la delincuencia juvenil, la respuesta no pasa solo en la modificación

    de la leyes –al margen de que esto sea posible–, sino que debería existir una restructuración total

    de todas las áreas involucradas en la prevención y castigo del delito.

    Palabras Clave: Delincuencia, menor infractor, imputabilidad, inimputabilidad, responsabilidad

    penal.

    ABSTRACT: According to the author of this article points out that while there is no denying the

    significant increase in juvenile delinquency, the answer does not happen only in changing the laws

    margin -at this possible- but that there should be a complete restructuring of all areas involved in

    the prevention and punishment of the crime.

    Keywords: crime, juvenile offenders, criminal responsibility, criminal responsibility, criminal

    liability.

    CONTENIDO:

    1. INTRODUCCIÓN

    2. LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR INFRACTOR

    3. INIMPUTABILIDAD O RESPONSABILIDAD PENAL EN EL PERÚ

    4. MODELOS DE JUSTICIA PENAL DEL MENOR INFRACTOR

    5. CONCLUSIONES

    6. BIBLIOGRAFÍA

    1. INTRODUCCIÓN

    n la actualidad se está

    observando la clara

    tendencia de una mayor

    actividad criminógena por parte de

    los menores de edad. Esa

    intensificación va asociada

    generalmente con la intensidad o

    gravedad del delito. De esta forma es

    común hoy en día enterarse de la

    participación de menores de edad en

    el delito de sicariato, robo agravado

    seguido de muerte, violación sexual,

    etc. Se trata pues, de una

    problemática que ha hecho saltar

    todas las alertas sociales y ha puesto

    en jaque la propia dogmática

    construida, tanto a nivel interno

    como internacionalmente, respecto al

    tratamiento de los menores

    infractores.

    Por otro lado, el establecimiento de

    las edades de imputabilidad penal

    son una expresión de la política

    criminal de un determinado Estado

    para hacer frente a la criminalidad,

    E

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    32

    Artículo

    pero esta debe considerar lo

    estipulado en los instrumentos

    internacionales, como la Convención

    sobre los Derechos del Niño para el

    caso de la imputabilidad penal. En

    dicha Convención en su artículo 1

    dispone: Para los efectos de la

    presente Convención, se entiende por

    niño a todo ser humano menor de

    dieciocho años de edad, salvo que,

    en virtud de la ley que le sea

    aplicable, haya alcanzado antes la

    mayoría de edad. De ello se pueden

    comprender dos cosas que la

    protección de la Convención alcanza

    al niño, debiendo ser considerado

    como tal toda persona menor de 18

    años; y que es posible reducir dicha

    edad, pero, en tanto la norma

    establezca que la persona adquiere la

    mayoría de edad antes de los 18

    años. La adquisición de dicha

    mayoría de edad implica que la

    persona pueda ser considerada como

    adulto, tanto respecto a sus derechos

    como a sus deberes y

    responsabilidades.

    El hecho de que la norma

    únicamente lo considere mayor de

    edad para efectos penales, pero que

    sea menor de edad para cualquier

    otro aspecto, constituye claramente

    una afectación a la Convención, en

    tanto implica un trato diferenciado

    que impone al niño un trato como

    adulto para efectos de una sanción

    penal, pero lo mantiene con una

    capacidad civil limitada, así como

    imposibilitado del ejercicio de, por

    ejemplo, derechos civiles y políticos.

    Asimismo, los actuales modelos

    sociales y culturales así como la

    dinámica de una sociedad cada vez

    más materialista y consumista

    carente de valores, potencializa aún

    más el riesgo de que los menores

    incurran en inconductas de toda

    naturaleza, que van desde las faltas

    más leves hasta los delitos más

    graves. Por esta razón, se requiere un

    estudio más serio y profundo que

    aborde esta problemática desde una

    perspectiva multidisciplinarias a fin

    de plantear propuestas de solución

    coherentes con la problemática

    expuesta.

    En este artículo, modesto en cuanto a

    pretensiones expositivas, me limito a

    tratar estas cuestiones desde un punto

    de vista jurídico y de manera general

    a modo de una propedéusis sobre

    este tema.

    2. LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR

    INFRACTOR

    La constatación que se realiza

    respecto a si el autor del ilícito penal

    se encuentra en capacidad suficiente

    –media– de comportarse y motivarse

    por la norma, es decir ser capaz de

    comprender la antijuridicidad de su

    comportamiento y de regirlo por las

    normas jurídicas29, se le denomina

    «inimputabilidad» el cual está

    relacionado con «culpabilidad» o

    «imputación personal», el que a su

    29 BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Derecho penal español. Tomo I. el sistema de la parte general. Volumen I, fundamentos del Derecho Penal español: las consecuencias jurídico-penales. J.M. Bosch, Barcelona, 2004, p. 898; DÍAZ PALOS, Francisco. Teoría General de la imputabilidad, J.M. Bosch, Barcelona, 1965, p. 898.

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    33

    33

    Artículo

    vez constituye uno de los elementos

    de la teoría del delito.

    En otras palabras se busca

    determinar que el autor, en el

    momento del hecho, haya sido capaz

    de obrar responsablemente, es decir

    comprender que el hecho no está

    autorizado y determinarse por esta

    comprensión3 (abstenerse del hecho)

    al haber sido motivado por la norma

    no autoritativa4.

    La imputabilidad o responsabilidad

    penal del ser humano ha sido y es

    motivo de controversias. Alcanzó su

    máxima expresión en las

    confrontaciones de la tesis clásica y

    positivista, que se morigeró con las

    más modestas pretensiones de la

    Terza Sccola, para sedimentarse en

    una adecuada como casi pacífica

    solución en la literatura jurídico-

    penal moderna, pese a aisladas

    disidencias.

    Existen diversas opiniones sobre el

    particular. La Teoría de la libertad

    moral.- La Teoría de la libertad

    moral, sostiene que el hombre fue

    dotado de razón y por tanto libre y

    responsable, consecuentemente

    responsable desde la óptica ético-

    jurídica de los actos que realiza. Fue

    base y fundamento para que

    Francisco Carrara afirmarse que la

    libertad del hombre es el fundamento

    de su sistema científico del derecho

    criminal, en que la libertad moral se

    convierte en la base para distinguir

    las penas, al imputable «libre y

    responsable» de otras medidas de

    seguridad30.

    Sin embargo, San Agustín, Santo

    Tomás de Aquino, esa imputabilidad

    moral reconocía causas que la

    eliminaban o aminoraban, ya fuesen

    la edad, disfunciones orgánicas o de

    índole psicológica31.

    El Determinismo de la Escuela

    Positiva.- Sostiene la existencia del

    «hombre delincuente». Ha nacido y

    es llevado forzosamente a delinquir.

    César Lombroso, exponente máximo

    de esta teoría, atribuyó el

    determinismo a «taras atávicas»,

    «epilepsia manifiesta o larvada» o «a

    la locura moral». Influenciado por

    las concepciones evolucionistas de

    Spencer, Darwin, Davy, Brocea,

    Morel, Prichard32. Esta corriente

    fatalista tuvo su más preclaro

    opositor en Enrique Ferri quien en su

    obra «Teoría dell imputabilitu e la

    negasione del libero arbitrio de 1878

    que despierta la inquietud por un

    estudio más detenido de la

    personalidad real y concreta del

    hombre que delinque. Quedó atrás la

    teoría del delincuente nato y de que -

    como afirmaba Lombroso- en el niño

    se hallaban los gérmenes de la

    criminalidad y de la locura moral, y

    no como excepción, sino como

    norma. Esta teoría fue desautorizada

    30 CARRARA, Francisco, Programa. Parte General, Edit. Themis, Bogotá, Tomo I” Obra citada. 31 LOMBROSO, César, El hombre delincuente, Ed. 1897. Tomo I. 32 PAZ ANCHORENA y RAMOS, Juan. Curso de Derecho Penal, B.J. Argentina. Buenos Aires, 1929. Tomo III.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    34

    Artículo

    y hecha trizas en el Congreso de

    Antropología de París de 1889 por

    Magnani, Dalifol, Raux, Jolly y

    Ferriani que atribuían la delincuencia

    juvenil a fallas educativas en el plano

    familiar y social33.

    La Escuela Anglosajona de Hartung,

    Katz Goldstein, Dershowitz, ha

    llegado a identificar la conducta

    normal con la salud y la armonía con

    enfermedad.

    La imputabilidad jurídica.-

    Grispingni, en un intento conciliador,

    plantea una «imputabilidad jurídica»

    que se desentiende de todo

    presupuesto metafísico o

    antropológico de la cuestión,

    llegando a una solución pragmática

    de defensa social con sistema nonista

    de sanciones. No distingue entre

    penas y medidas de seguridad.

    La moderna Dogmática Alemana.-

    Afirma que la imputabilidad es la

    capacidad de culpabilidad. La

    imputabilidad implica que el autor,

    de acuerdo a sus aptitudes psíquicas,

    está en cuestión de poder motivarse

    conforme a las normas, cuando en el

    caso concreto haya podido tener la

    comprensión de la antijuridicidad de

    su propósito.

    La Antropología Filosófica.-

    Rechaza reducir al hombre a una

    mera categoría animal o a un simple

    mecanismo biopsicológico.

    Frías Caballero señala que el hombre

    real, «tiene una suprema dignidad,

    que lo distingue metafísicamente de

    33 HORACIO VIÑAS. Raúl. Imputabilidad de Menores. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1982.

    la bestia» y añade «el hombre no

    sabe vivir sin elegir; elegimos en

    cada instante lo que nos parece

    valioso; elegir es una cotidiana

    experiencia de libertad. La vida

    misma consiste en una permanente

    elección». Bueno es mencionar que

    el Código Penal Alemán alude a la

    facultad de «comprender lo injusto

    del hecho» y de determinar la

    voluntad conforme a esa

    comprensión.

    Las tendencias anteriores influyeron

    sobre las diversas legislaciones para

    introducir una acentuada

    despenalización de los menores,

    sobre la base de una inimputabilidad

    absoluta que se fue elevando de los

    10 años a los 12, luego a los 14, a los

    16 y hasta los 18 años en algunas

    leyes aisladas.

    En nuestra patria el Código Penal de

    1924, consideró la inimputabilidad

    absoluta de los menores hasta los 18

    años. El Código Penal de 1991,

    mantuvo esa edad al señalar en el art.

    20 inc 2 que están exentos de pena

    los menores de 18 años; sin embargo,

    el 17 de junio de1992 por Decreto

    Ley No. 25564 se le agregó «con

    excepción de aquel que sea autor o

    haya participado en hechos

    tipificados como delito de terrorismo

    en cuyo caso deberá ser menor de 15

    años»’ Si bien es cierto que las penas

    podrán ser reducidas no se ha

    tomado en consideración que

    muchos menores de víctimas se han

    convertido en victimarías.

    El Código de los Niños y

    Adolescentes al margen de la

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    35

    35

    Artículo

    inmadurez que tiene el menor,

    adopta una doctrina de

    responsabilidad penal al declararlos

    infractores penales desde los 12 años

    de edad y transgresores por debajo

    de esa edad. Desde cuándo

    transgrede la ley penal, es una

    incógnita; si se tiene en cuenta que

    niño es el menor de 12 años, antes y

    desde su concepción.

    La Legislación italiana ha agregado a

    la causal general de inmadurez una

    nueva causal (pendiente de

    verificación individual y de

    circunstancia) la «incapacidad de

    entender y de querer» o «en

    suficiente madurez psíquica y moral,

    para comprender y actuar».

    La doctrina judicial italiana ha

    sentado que la capacidad de entender

    y de querer de los menores entre 14 y

    18 años debe ser positivamente

    afirmada en cada caso, y el Juez, aún

    de oficio, debe proceder a su

    indagación.

    Esta tendencia seguida por la ley

    penal de menores de Alemania se

    encuentra en el art. 3 del Código

    Penal Alemán: «un menor es

    talmente responsable si al tiempo de

    hecho, es suficientemente maduro,

    según su desarrollo moral y psíquico,

    para representarse el injusto del

    hecho v obrar según esa

    comprensión». «Para reeducar a un

    menor inimputable por falta de

    madurez, el Juez puede ordenar las

    mismas medidas que el Juez (le

    tutela». Cabe precisar que la ley

    alude aquí al menor entre 14 y 18

    años, conforme lo prescribe el art. 2

    de la ley prenotada. Por debajo de los

    14 años es considerado un niño y,

    por ende, absolutamente

    inimputable».

    3. INIMPUTABILIDAD O RESPONSABILIDAD

    PENAL EN EL PERÚ

    Tal como ya hemos mencionado el

    Código Penal de 1924 consideró

    inimputables a los menores hasta los

    18 años de edad y con

    responsabilidad penal restringida

    entre 18 y 24 años.

    El Código Penal de 1991, mantuvo

    en el texto original la misma política

    (arts. 20 inc. 2 y 22); sin embargo, en

    1992 el D.L. 25564 hizo imputables

    a los menores a partir de los 15 años

    más tarde se derogó el indicado D.L.,

    sin embargo en 1998 el D. Leg. 895

    los hace imputables a partir de los 15

    años por terrorismo agravado y

    finalmente, reiteramos, el Código de

    los Niños y Adolescentes penaliza el

    acto antisocial del menor y lo somete

    a un proceso eminentemente penal

    aunque con aplicación de medidas

    socio-educativas.

    Criticamos la adopción de esta

    doctrina penalista, aun cuando el art.

    1 del Título Preliminar del Código

    Penal enfatiza que «este Código tiene

    por objeto la prevención de delito y

    faltas como medio protector de la

    persona humana y de la sociedad»,

    porque consideramos que nuestros

    menores son de madurez

    heterogénea. El menor de la Selva,

    de la Sierra o de la Costa, no tienen

    igual capacidad de diferenciar lo

    bueno de lo malo; tampoco el de la

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    36

    Artículo

    zona rural con el de la ciudad. País es

    el nuestro de contrastes y la

    penalización en lugar de tratar en

    forma adecuada al menor peruano

    puede convertirlo en un delincuente a

    futuro.

    Comprendemos que lo que se ha

    querido hacer es un Derecho Penal

    de Menores que pretenda ser

    humano, moderno, justo,

    moralizador, eficaz y realista, pero se

    ha olvidado la realidad nacional. El

    mal es viejo y generalizado. Como

    que también ha sido denunciado una

    y otra vez (ante un sistema tutelar

    propio de la doctrina de la

    irregularidad social, no existieron los

    medios para ejecutar las medidas

    tuitivas. Ahí estuvo el fracaso del

    Código de Menores de 1962).

    El caso es que en el Perú se han

    invertido las disposiciones. Primero

    se penaliza y luego se crean medidas

    «protectoras» y «socio-educativas»

    sin contar con los 3 elementos

    fundamentales de la arquitectura de

    una política rehabilitadora del menor

    que le permita obtener el «bienestar»

    indicado en el art. 203 del Texto

    Único Ordenado del Código de los

    Niños y los Adolescentes y que la

    medida que se dicte no sólo se base

    «en la gravedad del hecho», sino

    también en las circunstancias

    especiales que lo rodean. Cuáles son

    esos pilares?. 1) Infraestructuras

    adecuadas; 2) Presupuestos

    económicos suficientes para ejecutar

    las medidas; y, 3) Magistrados,

    personal auxiliar y de apoyo

    debidamente capacitados, con

    vocación y emoción social que

    realicen esa magna tarea de recuperar

    al menor desviado, educar a la

    familia y hacer comprender a la

    comunidad de la necesidad de

    coadyuvar para «hacer» un Perú

    fraterno sin odios ni rencores; sin

    niños que mueren de hambre, de

    padres que jamás desearon tener

    hijos, etc. La obra a realizar es

    amplia y compleja, requiere la acción

    conjunta del Estado y la sociedad, de

    instituciones públicas y privadas.

    Ningún ser más necesitado de apoyo,

    ninguno más ignorado e

    incomprendido que el menor.

    4. MODELOS DE JUSTICIA PENAL DEL MENOR

    INFRACTOR

    A continuación, se describirá cada

    modelo de tratamiento penal de

    menor, así como las críticas que se

    han formulado al respecto.

    I. MODELO TUTELAR

    Este modelo ha estado presente en

    España en los últimos 40 años en la

    Ley de Tratamiento Tutelar de menor

    de 1948, donde se desarrolla el

    modelo tutelar que responde a los

    principios de la escuela positiva y

    correccionalista del Derecho Penal,

    encontrándose influenciado con

    matices del modelo correccionalista

    alemán que a su vez influyó en el

    Derecho de menores. Al respecto

    decía Dorado Montero, que: “El

    Derecho tutelar de menores no es el

    penal propiamente dicho, sino obra

    benéfica y humanitaria de la

    pedagogía, psiquiatría y arte de buen

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    37

    37

    Artículo

    gobierno’’34.

    Este modelo nació a través de una

    serie de movimientos humanitarios y

    filantrópicos que propusieron liberar

    a los menores del sistema penal de

    adultos, para lo que se crearon

    tribunales especiales formados por

    personas que no necesariamente eran

    jueces, en donde la finalidad esencial

    era “reeducar” al menor para intentar

    adaptarlo a los principios educativos

    establecidos por la sociedad, incluso,

    aunque no hubiese cometido un

    hecho delictivo.

    Asimismo, no se estimaba la

    existencia de un proceso para

    imponer al menor –necesitado de

    ayuda– una medida, la cual siempre

    iba a redundar en su beneficio,

    aunque se tratase de un

    internamiento en un centro de los

    llamados “de reforma” o

    “reformatorios”. Las críticas que se

    formularon versaron sobre su

    planteamiento obsoleto que aún a

    orientaciones paternalistas y

    represivas, conceptuando al menor

    como un objeto de derecho y no

    como sujeto de derecho.

    Al reputar el sistema tutelar derivado

    de esta ley (Ley de Tratamiento

    Tutelar de menor de 1948) como

    inimputables a los menores,

    prescindía de cualquier formalidad

    procesal y garantista(35. Así pues,

    había una ausencia de garantías para

    el infractor. La ordenación procesal

    34 COY, E. “Psicología y jurisdicción de menores”. En: Garzón, A. Psicología y justicia. Valencia, Promolibro, 1989. 35 Ibídem

    establecida se corresponde con la

    propia de un sistema inquisitivo

    puro36. Su ideología lleva a los

    menores a ser sujetos a ultranza de

    protección, privándoles de

    derechos37.

    II. MODELO EDUCATIVO

    Este modelo fue recibido en EE.UU.,

    Holanda, Bélgica y Países Nórdicos,

    donde se desarrollan alternativas

    fuera del sistema a través de la

    diversión38, que agrupa tendencias y

    estrategias criminales orientadas a

    prescindir de la continuación de la

    persecución penal y efectuar un

    control social sobre ellas a través de

    programas alternativos.

    Este modelo está orientado hacia la

    prevención especial positiva: se trata

    de evitar la reincidencia procediendo

    a activar procesos educativos o

    socializadores cuando la comisión

    del delito obedece a deficiencias que

    hacen que el menor encierre

    peligrosidad criminal.

    Se trata de potenciar, en este punto,

    el papel social del Estado. En otros

    supuestos se trata que el menor

    perciba la lesividad de su conducta y

    36 Este sistema inquisitivo se aprecia en la posición totalizadora del juez único sujeto del proceso en el que se concentran todas las funciones procesales (acusa, defiende y juzga). No existen las partes, hay ausencia de debate. 37 VILAR BADÍA, R. “La legislación penal de menores y su inaplazable reforma”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 40, Madrid, 2002, p. 183. 38 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. Minoría de edad y Derecho Penal juvenil. Granada, Comares, 1998, p. 105.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    38

    Artículo

    aprenda a hacer un uso razonable de

    su libertad, y que cuando el menor

    no tiene eso en cuenta van a existir

    consecuencias para terceros y para el

    mismo. Este modelo se caracteriza

    por un alto grado de flexibilidad y

    libertad judicial, declarando la

    responsabilidad criminal

    (especialmente mediante reparación

    del daño causado y la conciliación

    con la víctima).

    El punto de partida de este modelo es

    evitar la imposición de sanciones,

    sobre todo las consistentes en

    privación de la libertad, pasando a

    ser una opción preferente a la

    solución del conflicto sin sentencia

    judicial (conciliación y reparación)39,

    con una creciente importancia de la

    fase inicial del procedimiento con

    merma del protagonismo de la fase

    final (que en la mayoría de los

    supuestos, además, se resuelve con

    sentencia de conciliación).

    En el presente modelo hay un

    “derecho penal blando”, que se

    emplea en la delincuencia –

    claramente distinto al de los adultos–

    que forma parte del desarrollo

    normal de la desobediencia y que

    tiene un carácter ubicuo, por lo que

    habría un tratamiento similar entre

    delitos graves y delitos leves

    cometidos por menores.

    Para Sánchez García de Paz, fueron

    los malos resultados los que llevaron

    al abandono de este modelo, que en

    39 CERVELLO DONDERIS. “Las medidas en el Derecho Penal de menores”. En: GONZALES CUSSAC/CUERDA ARNAU. Estudios sobre responsabilidad penal del menor. Universitat Jaume I, 2006, p. 24.

    términos generales fracasaron,

    incrementando las cifras de la

    reincidencia40.

    III. MODELO DE RESPONSABILIDAD

    A raíz de diferentes sentencias de la

    Corte Suprema en Estados Unidos en

    los casos Kent (383 U.S. 541, 1966)

    y McKeiver (21, 1971) se produjo

    una auténtica modificación en la

    concepción del tratamiento penal del

    menor. En dichas sentencias se

    criticaba el sistema de las Cortes

    Juveniles tal como estaba establecido

    y se instauraba la necesidad de

    adoptar un nuevo enfoque relativo al

    tratamiento penal de los menores que

    se extienda a las garantías

    constitucionales, y que tenga como

    consecuencia el reformar los

    procedimientos existentes para

    adaptarlos a esa exigencia,

    abandonando las estructuras y

    principios que inspiraron la

    legislación inicial en esta materia.

    Este modelo establece un sistema de

    garantías y derechos, se comienza a

    entender que el menor es responsable

    de sus actos y de las consecuencias

    sociales que estos tienen. De ahí que,

    por primera vez, se piense en que sea

    víctima de sus acciones y se

    establezca la posibilidad de que el

    menor repare sus daños causados en

    forma de compensación, restitución o

    trabajo, ya sea directamente a la

    40 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ. “El Sistema de medidas en la Ley penal del menor y las alternativas del proceso”. En: BARREIRO/FEIJÓO SÁNCHEZ. ¿Qué hacer con los menores delincuentes? Atelier, Barcelona, 2007, p. 88.

  • “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 09, Setiembre 2015

    39

    39

    Artículo

    víctima o mediante actividades de

    colaboración social.

    Este modelo corresponde a una

    tendencia neoliberal, caracterizada

    por41: una descripción detallada de

    los derechos de los menores a un

    proceso de garantías jurídico penales,

    otorgando menos importancia a la

    personalidad del menor y más

    hincapié en su responsabilidad por

    los actos cometidos. Fomentan un

    interés en las necesidades de

    protección y tratamiento del menor;

    se da un acortamiento entre el

    Derecho Penal de los adultos y el de

    los menores.

    El sistema español actual parte de

    que el menor tiene una

    responsabilidad derivada de la

    comisión de un hecho delictivo, por

    lo que la gravedad de la infracción

    hace que el conflicto se tenga que

    tratar a través de un procedimiento

    penal. En este aspecto, el Tribunal

    Constitucional Español ha

    establecido en sus sentencias

    números: 36/1991 y 60/1995, que el

    proceso de reforma de menores es un

    proceso similar al penal, en el cual,

    “no todos los principios y garantías

    exigidos en los procesos contra

    adultos hayan de asegurarse aquí en

    los mismos términos”.

    Asimismo, la sentencia del Tribunal

    Constitucional Español 36/1991, de

    fecha 14 de febrero, marcó el

    principio del fin del sistema

    41 CANTARERO BANDRÉS, R. Delincuencia juvenil y sociedad en transformación. Derecho Penal y Procesal de Menores. Madrid, Montecorvo, 1988

    proteccionista al considerar en su

    fundamento de derecho N° 5 que “la

    regulación aprobada por el Decreto

    de 11 de junio de 1948 está inspirada

    en el modelo positivista y

    correccional, que considera al menor

    irresponsable de sus actos, al que no

    se han de aplicar, para examinar su

    conducta, las garantías jurídicas de

    otras jurisdicciones, por entender que

    no es posible imponerles medidas de

    carácter represivo que tenga la

    consideración de penas o sanciones.

    Por ello, el procedimiento

    establecido para reformar a los

    menores prescinde de las formas

    procesales”, por lo que ordenó una

    regulación penal y procesal en el

    tratamiento del menor.

    Las razones que están en contra de

    esta filosofía punitiva subyacen42 en

    que el sistema penal es un mal

    innecesario o injusto para los

    menores, estigmatiza, no satisface las

    necesidades del perjudicado ni de los

    demás individuos de la sociedad. El

    interés de la intervención penal

    choca con el derecho del menor a

    recibir medios educativos.

    En el caso peruano, el actual Código

    Penal vigente, aprobado mediante

    Decreto Legislativo N° 635,

    establece en su artículo 20 está

    exento de responsabilidad penal el

    menor de 18 años.

    Ante lo dispuesto por el citado

    artículo, el Código de los Niños y el

    Adolescentes, aprobado mediante

    Ley N° 27337, materializa un

    42 RÍOS, Martín J. Críticas a la reforma penal de la LO 4/1992. N° 65, Tapia, octubre, 1992.

  • Edición 09, Setiembre 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

    40

    Artículo

    proceso de administración de justicia

    para niños y adolescentes. En este

    sentido, la influencia de la dogmática

    doctrinal del Derecho Penal mínimo

    y/o de un ordenamiento jurídico

    garantista del interés superior del

    niño, se muestra desde la

    denominación al acto delictual

    cometido por un adolescente,

    denominado “Adolescente Infractor

    Penal”. Según el Código del Niño y

    del Adolescente: “Se considera

    adolescente infractor a aquel cuya

    responsabilidad ha sido determinada

    como autor o partícipe de un hecho

    punible tipificado como delito o falta

    en la ley penal”. Por ot