IV CICLO DE CONFERENCIAS SOBRE EL MUNDO CLÁSICOurbanik.bio.wpia.uw.edu.pl/files/2017/04/dionysia-mundo-classico.pdf · justicia y somos como el oráculo de lo bueno y lo justo, separando

IV CICLO DE CONFERENCIAS SOBRE EL MUNDO CLÁSICO

De la humanidad en el Derecho a los derechos humanos:

de Roma a los tiempos actualesFacultad de Derecho de la UPV/EHU

Edición al cuidado de José Ángel Tamayo Errazquin

Mundo clasico.indd 5 13/11/08 11:07:30

Un padre inhumano y la humanidad del derecho: el caso de Dionisia104

Jakub Urbanik Prof. Dr. de Derecho Romano.

Universidad de Varsovia.

1. LA MITOLOGÍA DEL DERECHO ROMANO Y SU APLICACION PRACTICA104

La evocación del derecho romano suscita aún hoy en la imaginación colectiva, cuando ésta no es totalmente indiferente, epítetos como aequitas, benignitas, humanitas – «equidad», «bondad» y «humanidad». Así, en el derecho romano se ha visto frecuentemente el símbolo del derecho por ex-celencia, del orden perfecto y justo. Es éste el significado que bajo la noción de «romanismo» le atribuyó el célebre romanista italiano Ricardo Orestano. No es por tanto el verdadero derecho de los romanos, aplicado durante diez siglos, ni su continuación griega (nomos ton Romaion) en el Imperio Bizan-tino, ni la creativa aplicación e interpretación del mismo en la Edad Media, tras su «redescubrimiento» en la Universidad de Bolonia. No es tampoco el droit écrit, la tradición jurídica de las provincias meridionales de Francia inspirada en el derecho romano, o el usus modernum pandectarum, esto es, el empleo del derecho romano como vigente en el mundo germánico por el Reichskammergericht, y después la interpretación del Digesto en los países germánicos entendido como la fuente del derecho vigente, a cuya vida puso término sólo la codificación del Burgelisches Gesetzbuch en 1900. El dere-

104 Ringrazio a José Luis Alonso (San Sebastián) per i suggerimenti e la traduzione inRingrazio a José Luis Alonso (San Sebastián) per i suggerimenti e la traduzione in lingua spagnola. Invece delle note ho deciso di mettere un ampio indiriziario bibliografico per i lettori che vorrebbero aprofondire il tema qua presentato.


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cho romano del «romanismo» es en realidad un orden que nunca existió, uno que sin embargo simbolizaría la cualidad que todo derecho «justo» debe poseer. Faltando estas virtudes casi mitológicas, la sociedad entra en la os-curidad, la injusticia y el terror. Lo ilustra, como frecuentemente ha adverti-do mi maestro Witold Wolodkiewicz –un deconstructor del mito romanisti-co– el título elegido por Louis Aragon para del ciclo Servitude et Grandeur des Français. Scènes des années terribles. Uno de los protagonistas de la historia, un juez militar, ex profesor de derecho romano, von Lüttwitz-Randau, contemplando los meandros de la justicia entre las sentencias de muerte pronunciadas por él, exclama:

[«El derecho romano, como base de los derechos modernos, es un re-pugnante absurdo, contrario al espíritu alemán»]

Se lamenta además de que había sido precisamente la peste del derecho romano la que había permitido la liberación del acusado del incendio del Reichstag:

en ce temps-là nos tribunaux étaient encore infectés par le droit ro-

allemand».

[«en aquellos tiempos nuestros tribunales estaban todavía infectados de derecho romano, el código de Napoleón, las leyes hebreas... Hoy, jamás habríamos permitido que Dimitrov abandonase el país, habría sido conde-nado conforme al derecho alemán.»]

Recordemos que la liberación, por el Reichsgericht (Tribunal del Imperio) en Leipzig, de cuatro de los cinco acusados en el proceso del incendio del Reichstag provocó la furia de Hitler y condujo a la sustitución de este tribunal por el Volksgericht (Tribunal del Pueblo), que enseguida fue considerado la verdadera voz judicial del régimen nazi. En este cuadro literario, el derecho romano simboliza el orden justo gobernado por los principios de la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley, el legalismo y la humanidad.

Permítaseme recordar aún otro testimonio del mismo fenómeno cultural.

nazi a los valores equitativos del derecho romano, escribía, en el poema ti-tulado (De las memo-

)


UN PADRE INHUMANO Y LA HUMANIDAD DEL DERECHO: EL CASO DE DIONISIA 61

Vivía en los años, En los que el asesinato en masa recibía la sanción suprema Del Estado, en los que el derecho romano cesó de existir. Es terrible que la gente empezó a acostumbrarse Al hecho de que el derecho romano había cesado de existir, A que la muerte en la mano del verdugo es una cosa común Y a que lo humano era un artificio y prejuicio De los libertinos…

Naturalmente, la imaginación colectiva no nace de la nada. La alimen-tan, aunque las interprete a su modo, las frecuentes menciones que en las fuentes romanas encontramos de tan altos valores, menciones popularizadas por aquellos de entre los romanistas a quienes el orgullo profesional les lle-va a proclamar incansablemente el mito. Recuerdo a este propósito el texto quizá más conocido, proveniente de la obra del jurista tardo-clásico Ulpiano, del s.III d.C., el mismo texto que en el s.VI d.C. los compiladores del Diges-to del Emperador Justiniano eligieron para comenzar su obra:

--

dotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profite-

[Del libro primero de las instituciones de Ulpiano: quien se dedica al estudio del derecho, debe antes saber de donde proviene la denominación del derecho mismo –ius–. Que recibe su nombre de la justicia, porque, como refinadamente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Por esta razón, algunos nos llaman sacerdotes: veneramos la justicia y somos como el oráculo de lo bueno y lo justo, separando lo equi-tativo de lo inicuo y distinguiendo lo lícito de lo ilícito.]

Una lectura rápida del texto basta para comprender como pudo crearse el mito, y de hecho no sorprende que muchos quisieran ver la verdadera definición del Derecho por excelencia en la citación celsina propuesta por


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Ulpiano al inicio de su manual. Bonum ed aequum son términos particular-mente afortunados a nuestros oídos. Naturalmente, es fácil identificar el ius del texto con el derecho romano, elevando asi el derecho romano a metro y medida de todos los demás ordenamientos jurídicos. Que no todo es tan sencillo resulta ya de la discusión entre los romanistas respecto a un término de la definición aparentemente claro: la palabra ars, que admite traducciones de lo más diversas. Los más poeticamente predispuestos la entienden como «arte»; otros, en cambio, para quienes el genio del derecho romano reside en su tecnicidad, equiparan ars al griego aplicada.

Entramos así en el terreno de la interpretación de los conceptos romanos, en el que conviene recordar un principio que ahora suena banal, pero cuya conquista se ha consumado sólo en el siglo XX, gracias al método herme-néutico: el descubrimiento del significado de los «grandes» conceptos roma-nos –porque no hay duda de que en efecto los juristas romanos se servían de ellos, atribuyéndoles valor argumentativo en sus disputas juridicas– es sola-mente posible a través de un estudio de su contexto. De otro modo, para un filósofo del derecho moderno los conceptos invocados por Ulpiano resulta-ran términos vacíos de significado.

Este principio nos lo recuerda bien una fuente romana, cuyo contenido viene por otro lado muy a propósito para el tema de este ciclo de conferen-cias. En el s.II d.C., un docto anticuario y coleccionista de curiosidades, Aulo Gelio, escribía en sus Noches Aticas:

et significat dexteritatem quandam benivolentiamque erga omnis homines

--

bus uni homini datast idcircoque «humanitas» appellata est.

[Que la «humanitas» no significa lo que se cree comúnmente, sino que, quienes hablan un Latín más puro, dan a la palabra un sentido más restrin-gido. Aquellos de nosotros que mejor han dominado el arte de usar con propiedad la lengua latina no dan a la palabra humanitas el sentido que comúnmente se le atribuye, a saber, lo que los griegos llaman philantropeia, esto es, un cierto animo amigable y de buen sentimiento frente a todos los



hombres sin distinción; sino que dan a humanitas el significado de la pala-bra griega paideia; es decir, lo que nosotros llamamos erudición, o educa-ción en las artes liberales. En efecto, quienes seriamente las cultivan son los mas altamente humanizados. Pues el perseguir este tipo de conocimiento, y el entrenamiento que proporciona, ha sido concedido al hombre únicamen-te de entre todos los animales, y por esta razón se lo denomina humanitas o «humanidades».]

Si los propios romanos –al menos aquéllos más educados– eran conscien-tes de los frecuentes malentendidos que impedían una recta comprensión de sus propios conceptos, con mayor razón nosotros, veinte siglos después, debe-mos ser particularmente cautos en la interpretación de los mismos, no equipa-rándolos sin más, apresuradamente, con nuestras ideas homónimas, y sobre todo debemos evitar aplicarlos irreflexivamente a nuestra propia realidad. Y, en efecto, algunos romanistas se han dedicado a deconstruir el mito, trayendo a la luz las diversas caras de este fenómeno cultural.

¿Es inútil entonces la «mitificación» del derecho romano? ¿Debemos siempre negarla? Conviene recordar que la misma, aunque a veces no rigu-rosamente correcta desde el punto de vista científico, a menudo se ha debido a las particulares circunstancias en que se encontraban los fautores de la idealización –exactamente como ocurre en el caso de los ejemplos literarios antes mencionados–. Por eso no puede sorprender tampoco el monumento al derecho romano erigido por Fritz Schulz en sus Prinzipien des römischen Rechts. Este libro, fruto de las lecciones pronunciadas en Berlin al caer la noche del nazismo, poco antes de verse forzado, como judío, a abandonar su cátedra, fue la protesta del intelectual contra la ideología totalitaria. La men-ción del libro de Schulz no es casual: el capítulo quinto, titulado en la versión inglesa, presenta al lector el principio, el elemento primero de la humanidad del derecho romano, sirviéndose –entre otros ejemplos– de la construcción jurídica del matrimonio romano, algo que quizá sorprenda al lector moderno. A este respecto, conviene recordar que entre las singulari-dades del matrimonio romano, la más notable es ésta: que dura sólo cuanto dure la voluntad de ambos cónyuges de permanecer casados; cuando esta voluntad existe, hay matrimonio, sin importar qué ritual se haya usado para evidenciarla, o incluso sin ritual alguno; cesando esta voluntad, llamada en latín affectio maritalis, el matrimonio cesa, sin necesidad de acto formal ni intervención judicial alguna. Según Schulz, la falta de exigencias formales en el matrimonio, su disolubilidad entendida como una caractarística esen-cial e indisponible, eran la expresión paradigmática de la operatividad del principio de la humanitas en el derecho romano.


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Hasta que punto la disolubilidad era esencial al matrimonio romano, resulta evidente leyendo una famosa constitución al respecto del Emperador Alejandro Severo:

[Plugo a los antiguos que los matrimonios fuesen libres. Por ello, no hay duda de que carecen de validez jurídica tanto el compromiso de no di-vorciarse como la promesa de una sanción pecuniaria para el caso de querer el divorcio.]

En su clásico manual, The Classical Roman Law, Schulz reiteraba la misma idea:

--

a law founded on a purely humanistic idea of marriage as being a free and freely dissoluble union of two equal partners for life.

[El derecho clásico del matrimonio es una impresionante, quizás la más impresionante, conquista del genio jurídico romano. Por vez primera en la historia de la civilización se creó un derecho matrimonial puramente huma-nístico, es decir, fundado en la idea del matrimonio como una unión libre y libremente disoluble de dos personas que comparten la vida en igualdad.]

Tal construcción de la unión matrimonial beneficiaba muy especialmen-te a la mujer, a quien de este modo el derecho reconocía y garantizaba la máxima libertad en el matrimonio, a pesar del contexto social profundamen-te patriarcal. Y en efecto, debe advertirse que el derecho a divorciarse del marido, del que gozaba la mujer romana, constituye un unicum en el contex-to del mundo antiguo.

En este momento conviene quizás abrir un pequeño paréntesis para re-cordar una vez más cuán a menudo violentamos los conceptos antiguos con nuestro propio imaginario. La misma institución, el matrimonio romano, interpretado diversamente, había servido a la ciencia jurídica alemana desde Friedrich Carl von Savigny para justificar la estructura estrictamente patriar-cal del matrimonio de su tiempo. Y la doctrina romana del conubium, la capacidad para contraer matrimonio legítimo, permitiría aún a un joven co-lega de Schulz justificar las provisiones de las leyes raciales de Nuremberg. Todo esto hace evidente –en la clave de la perspectiva hermenéutica– que



las lecturas del derecho romano dependen más del lector que de su conteni-do originario. El ejemplo de los «principios» romanos puede conservar valor de tal hoy día, aunque convenga recordar que sólo como manifestaciones del «romanismo» orestaniano.

2. LA HUMANITAS Y EL ORDEN MATRIMONIAL ROMANO

Volviendo a la tesis de Schulz: creo haber encontrado ulteriores eviden-cias de su veracidad en los textos romanos sobre el divorcio. Algunos de ellos, como el que inmediatamente reproduciremos, se centran en el proble-ma de fijar cual es el momento en que debe considerarse extinguida la unión matrimonial:

vir reddiderit.

[Muchos opinan que si la mujer regresa con su marido, el matrimonio no ha llegado a extinguirse. Me adhiero a esta opinión, siempre que no se hayan reconciliado después de mucho tiempo, o que ella no haya tenido otro marido entretanto, o él otra mujer, y sobre todo, siempre que el marido no le hubiera devuelto la dote.]

El texto pone en evidencia las insólitas incertezas que genera la cons-trucción romana del matrimonio como una unión informal que se extingue igualmente sin formalidad alguna. Una construcción tan poco práctica de la disolución del matrimonio debe haber respondido a alguna razón especial de mucho peso. De otro modo, ¿por qué no establecer, como se ha hecho en casi todos los sistemas matrimoniales, y como es también común en nuestro tiempo, un indicador claro del inicio y del final del matrimonio? A la razón «humanística» propuesta por Schulz en clave de igualdad entre marido y mujer, añadiré solamente la protección de la libertad matrimonial de los propios hijos, sobre todo de los que estan en potestad del padre. Esta potes-tad, inicialmente absoluta, se había ido relajando con el tiempo, permitiendo la progresiva emancipación económica y social de los hijos en potestad. El propio Gayo presenta el fenómeno de la patria potestas bajo luces contradic-torias: de un lado, orgulloso por tratarse de una peculiaridad netamente ro-mana; de otro, se diría, consciente de su sabor anacrónico. Pues bien, la in-vención de la affectio maritalis no permite ya al padre decidir tambien sobre


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el matrimonio de sus hijos, ya que ahora pasa a primer plano la voluntad propia de éstos. La idea encuentra a mi juicio reflejo en un grupo de fuentes de las que citaré únicamente dos, que contienen decisiones imperiales al respecto:

-

[El divino Pío prohibió que un matrimonio en buena concordia fuese di-suelto por el padre, el de un liberto por el patrono, el de un hijo o una hija por los padres. A menos que se trate de donde convenga más (?) que resida.]

--

nisi magna et iusta causa interveniente hoc pater fecerit. 1. Invitam autem ad maritum redire nulla iuris praecepit constitutio.

[Nuestro padre, el religiosísimo emperador Marco, ha establecido que la voluntad del padre, que inicialmente consintió al matrimonio querido por la hija y ahora disiente, no tendrá efecto alguno, a menos que mueva al padre una muy relevante y justa causa. 1. Ninguna constitución enseña que se pueda forzar a la hija que no lo desee a volver con su marido.]

Dos de los mas grandes emperadores del periodo feliz de la dinastía adoptiva, Antonino Pío (138–161) y Marco Aurelio (161-180), en una constitución recordada por los tetrarcas un siglo y medio despues, recor-daban que el padre no tenía poder alguno para romper el matrimonio de la hija contra su voluntad. En un estudio de hace algunos años, me esfor-cé en probar que con ello no se introducía novedad alguna en la materia: los legisladores se limitan a repetir un principio ya antiguo. Que el mismo debiese reiterarse oficialmente en breve periodo de tiempo muestra a la vez que a pesar del derecho oficial, los padres seguían ejercitando de he-cho un poder al margen del derecho, pero no por ello menos efectivo: la fuerza de la autoridad familiar basada sobre costumbres y vínculos socia-les, amén de sentimientos.

Es interesante comprobar como, siempre en el s. II d.C., un jurista céle-bre se esforzaba por, salvando el principio, adecuarlo a la realidad social, como quien pone una vela a dios y otra al diablo. Escribe en efecto Celso, en un célebre pasaje, que aunque un hijo, forzado por el padre, haya contraído un matrimonio que no habría contraído de otro modo, el matrimonio es vá-



lido, por mucho que dependa de la voluntad de los contrayentes: el hijo, en efecto, optando por obedecer al padre en lugar de oponerse a él, ha consen-tido al matrimonio.

inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur.

[Si forzado por el padre tomó una esposa que no habría tomado si de-pendiese de su arbitrio, sin embargo ha contraido matrimonio válidamente, por mucho que no se pueda contraer entre quienes no quieren: parece en efecto, haberlo preferido»: esto es, parece haber preferido el matrimonio a afrontar las consecuencias de desobedecer al padre.]

3. EL CASO DE DIONISIA O LA «HUMANITAS» APLICADA

Sirva todo lo que precede como telón de fondo sobre el que desarrollará su pequeño drama nuestro texto principal. Se trata de un famoso y discutido papiro proveniente de Oxyrrhynchos, el P. Oxy. II 237, conocido también, por su contenido, como «la querella de Dionisia», y que ha servido también para reconstruir el sistema procesal llamado «cognitorio», sobre todo por lo que concierne a la invocación ante el juez de sentencias precedentes. En el documento, Dionisia se opone a las acciones entabladas contra ella por su propio padre, Chairemon. Según podemos reconstruir por la respuesta de Dionisia y por la carta que adjunta de su padre, éste clamaba exigiendo obe-diencia y respeto a su autoridad paterna, indignado por la conducta de su hija. Entre ellos había también algun conflicto patrimonial, aparentemente resuelto ya antes en favor de la hija, aunque Chairemon no había cumplido la sentencia. Parece que él había cuestionado el derecho –la llamada «kato-che»– que a ella correspondía sobre los bienes de la madre y del propio Chairemon, y luego había intentado privarla de la dote que en su día había constituido para ella. Además, Chairemon, culpando de todo a la mala in-fluencia sobre Dionisia de su marido, estaba decidido a romper su matrimo-nio. Así describe el desdichado padre los crímenes de su hija:

-

-

perando que esto la induciría a deponer su actitud injuriosa. … Sin embar-


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apartarla contra su voluntad de su marido sin exponerme por ello a sufrir -

respecto. ...»

Dos aspectos del texto llaman particularmente la atención: una ley, que Chairemon invoca, aparentemente permitía a los padres romper el matrimo-nio de sus hijas. ¿De qué ley se trataba? Parece que Chairemon, que habien-do sido gimnasiarca tenía la ciudadanía griega, se refería a la ley importada por los colonizadores de la Grecia continental, donde algunas fuentes men-cionan la llamada «apospasis», el derecho del padre de arrancar a la hija, incluso contra su voluntad, de la casa del marido; esta misma ley habría sido quizá luego oficialmente reconocida en Egipto, quizá por una ordenanza real: de otro modo, no habría habido un texto que «citar».

A las pretensiones de su padre, Dionisia se opone invocando algunos precedentes judiciales para apoyar su respuesta. De estos precedentes, deja-remos a un lado dos –cronológicamente el primero (87 d.C.) y último (138 d.C.)– que conciernen únicamente al conflicto patrimonial entre Chairemon y Dionisia. Nos interesan en cambio otros dos, que aparecen en el documen-to, como en un relato de Bocaccio, encadenados, siendo uno de ellos narrado como parte del otro. El primero de ellos es una decisión del prefecto de Egipto Titius Flavius Titianus del año 128 d.C. (P. Oxy. VII, 19-29 = Sel. Pap. I 258), que discurre así:

Cuando la mujer de Antonios le fue arrebatada por su suegro, él acudió ante el epistrategos Bassos. Este había dispuesto que los cónyuges no debían ser separados si verdaderamente deseaban continuar su vida en común. El suegro, Sempronios, ignoró la sentencia, citando en juicio a Antonios por sus intentos de recuperar a su mujer. Así las cosas, Antonios acudió al pre-fecto para que se ejecutase la sentencia del epistrategos. Frente a las alega-ciones de su yerno, presentadas por el retor Isidoros, el abogado de Sempro-nios declaró que su cliente había actuado valiéndose de la apospasis según las leyes (nativas). El segundo representante del demandante, Probatianus, se opuso diciendo que si la pareja no estaba divorciada, el padre carecía de todo poder sobre su hija, habiéndola otorgado en matrimonio; esta es la regla conforme a la cual la ekdosis de la hija privaba al padre del derecho de re-clamarla. El abogado del marido subrayó además la armoniosa convivencia de la pareja, a lo cual el representante del suegro repuso que éste tenía bue-nas razones para sacar a su hija de la casa del marido, dado que Antonios



pretendía acusarlo de incesto. Finalmente el prefecto decidió que la cuestión «se resuelva segun lo que desee la esposa».

Seis años más tarde, este precedente es invocado en otro juicio, que Dionisia invocará igualmente: se trata de la audiencia del epistrategos Paco-nius Felix en el año 134 d.C. (VII, 29-38). De nuevo un padre, Phlauesis, pretende servirse de la apospasis, y, no lográndolo por sus propios medios, cita en juicio ante el funcionario romano a su hija y a su yerno, Heron. La sesión se interrumpe para que se pueda presentar a lectura el derecho egipcio en que se apoyaba el demandante: una nueva evidencia de que tal ley existía en forma escrita. Cuando el proceso se retoma, los abogados de Heron, Se-verus y Heliodoros, replican al demandante en estos términos:

-

Ante lo cual, Paconius Felix, habiendo oído tanto la ley en cuestión como el acta del proceso precedente, se mostró concorde con la sentencia precedente, dejando la decisión a la mujer: «conforme a la resolución de su excelencia Titianus, que se pregunte a la mujer». Y ordenó que mediante un intérprete se le debía preguntar a ella cuál era su voluntad. Cuando ella re-plicó «permanecer con mi marido», Paconius Felix dispuso que conforme a ello se levantara acta de su sentencia.

La dificultad mayor para la interpretación del testimonio de Dionisia es, como se ha subrayado en diversos estudios, su unilateralidad. Pero parece fuera de toda duda –la afirmación de Chairemon en VI, 12-20, es confirmada por otros indicios del procedimiento que los papiros llaman aphairesis (cfr. por ejemplo P. Mil. Vogl. IV 229 [Tebtunis, c. 140 d. C.])– que el derecho greco-egipcio permitía al padre sustraer la hija de la casa del marido; y a la luz de nuestro papiro, los funcionarios romanos parecen no haber visto con buenos ojos esta llamada «ley». La cuestión ahora es hasta que punto la in-

segundo caso citado (VII, 35)– ha pesado en la resolución del prefecto: en suma, ¿es esta inhumanitas verdaderamente el fundamento de la sentencia, o sólo un artificio retórico?

Al respecto, Uri Yiftach excluye que la intención del prefecto haya po-dido ser abrogar la ley –que, por otra parte, viene de nuevo invocada como vigente en el segundo proceso–; el prefecto, conmovido por la particular inhumanidad de la ley, habría querido «ignorarla en este caso particular.» El


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propio derecho romano, conviene añadir, ofrecía desde los últimos siglos de la república un modelo para afrontar situaciones en las que el derecho vigen-te había dejado de satisfacer el principio de equidad: el magistrado ante quien se ventilaba la causa no podía derogar el ius civile, pero sí podía, en virtud de su iurisdictio, establecer que no se aplicase en el caso. Pero qué papel ha jugado en nuestro caso el binomio humanidad-inhumanidad, con-viene explorarlo todavía.

4. «INHUMANITAS» EN LAS FUENTES JURÍDICAS

En el inmenso corpus de las fuentes jurídicas romanas, el término »inhu-manitas» aparece sólo en trece ocasiones, a pesar de lo mucho más frecuen-te del término «humanitas» (véase el artículo de José Angel Tamayo en este libro). En general, el término se usa para desechar una determinada regla o solución: «satis inhumanus est», «valde inhumanum est». No fatigaré al lector con un análisis de estos textos: elegiré sólo tres, que bastarán para ilustrar el modo en que se emplea el término.

Procederemos en orden cronológico, comenzando por una decisión del emperador Adriano citada en un fragmento del jurista Calístrato. El texto trata sobre una práctica del fisco. La recaudación de los impuestos era en el mundo romano, como se sabe, objeto de concesión en arrendamiento a par-ticulares –las poderosísimas sociedades de publicanos–; grandes extensio-nes de suelo público se concedían igualmente en arrendamiento a particula-res. Pues bien: cuando concluía el término del arrendamiento, el fisco aparentemente forzaba al arrendatario a permanecer mientras no se encon-trase uno nuevo. Y al respecto leemos en D. 49.14.3.6:

--

-

Calístrato, del libro tercero del derecho del fisco. Transcurrido el quin-quenio por el que alguien se obligó como arrendatario público, no será ya responsable respecto al tiempo sucesivo, según se expresa en los rescriptos de los príncipes. Así, el divino Adriano dispuso por rescripto en los siguientes términos:«demasiado inhumana es esta costumbre, que retiene a los arrenda-



tarios de los impuestos y terrenos públicos, si no se pueden rearrendar por lo mismo. Pues mucho más fácilmente se encontrarán arrendadores, si saben que concluido el lustro y queriendo abandonar, no serán forzados».

Incluso admitiendo que la denominación de mos usada para la praxis del fisco no necesariamente indica que la misma se hubiese ya elevado a norma jurídica, es la invocación de la humanitas –junto al hábil comentario final respecto de las ventajas prácticas de la misma– lo que impide que acabe de convertirse en tal.

Un siglo más tarde, en su monografía sobre el oficio del procónsul, Ul-piano menciona el problema de los regalos que le puedan ser ofrecidos, y al respecto, por decisión –calificada de «elegantissima»– de los emperadores Severo e Caracalla (D. 1.16.6.3):

Ulpianus 1 de officio proconsulis: Non vero in totum xeniis abstinere

neque avare modum xeniorum excedat. quam rem divus Severus et impera-

-bium est: oute pãnta oute pãntote oute parå pãnton. nam valde inhumanum

-

producenda sunt ad munerum qualitatem.

Los emperadores deciden: «por cuanto concierne a los regalos de hospi-talidad (xenia), esto establecemos: dice el viejo proverbio «ni todo, ni siem-pre ni de todos»; pues es verdaderamente inhumano no recibir de nadie, pero (recibir) indiscriminadamente es muy vil, y muy avaro aceptarlo todo.«De modo que, añade Ulpiano» lo que se contiene en los mandatos (que regula-ban la actuación de los funcionarios imperiales) de que el procónsul ... no reciba regalo o remuneración alguna ... no concierne a los pequeños regalos de hospitalidad ...»

La palabra «humanitas» tiene aquí el significado que Aulo Gellio le atribuía como propio: rechazar todos los obsequios de cortesía es «inhuma-no» en sentido de «inelegante». Aquí, el reproche de «inhumana», en el sentido de «incivil» no se hace tanto a la norma en sí, cuanto a una determi-nada interpretación de la misma, y permite abrir la puerta a una excepción, o si se prefiere, justificar una interpretación restrictiva de la misma.


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Aunque incluir en este elenco de fuentes una constitución justinianea puede parecer un excesivo anacronismo, dada la distancia de cuatro siglos respecto a nuestra Dionisia, el propio clasicismo de Justiniano hace de esta una objeción menor. El texto es C. 6.40.2.2, donde el emperador deroga una norma de la legislación matrimonial de Augusto, que a cuanto parece admi-tía que al instituir heredera a su mujer, el marido condicionase la institución a que ella prometiese no contraer nuevas nupcias –la llamada caución «mu-ciana»–. Es demasiado inhumano –leemos en la constitucion justinianea– que abran el camino al perjurio las mismas leyes que lo castigan:

Tale igitur iuramentum conquiescat et lex Iulia miscella cedat cum -

nim magis nostram rem publicam et multis hominibus progenitis frequen--

De modo semejante viene justificada la abolición de la ley Fufia Cani-nia, que en tiempos de Augusto había impuesto un límite a las manumisiones testamentarias. La norma sería inhumana, porque priva a quien muere de la facultad que tenía en vida de manumitir sin límite, según leemos en las Ins-tituciones de Justiniano (I. 1.7pr.)

5. LA FUNCIÓN

Para concluir, podemos arriesgar una explicación del uso por los aboga-dos de Heron del término «apanthropia» –inhumanitas–. Los ejemplos exa-minados hacen poco probable que su invocación fuese meramente casual y retórica. Severus y Heliodoros, que debían de tener una cierta formación jurídica, parecen conocer el potencial que la noción de la humanitas había ido adquiriendo en el discurso jurídico, sobre todo de la cancillería imperial. Un ejemplo ulterior de este potencial lo encontramos aún en otro papiro: se trata de una epístola del 119 d.C. dirigida al prefecto de Egipto Ramnius Martialis (BGU I 140.16-20 = FIRA I 78), donde el emperador Adriano, invocando expresamente su propia propensión a una interpretación más humana que dulcifique el rigor de las normas, decide que los hijos de los soldados, necesariamente ilegítimos –porque los soldados no podían con-traer matrimonio hasta que fueran licenciados–, podrían sin embargo suce-der a su padre ab intestato por la vía de la bonorum possessio que se conce-día a los parientes de sangre.



Es precisamente en el s. II d.C., según muestra ésta y las demás fuentes que hemos examinado (y según se acepta comúnmente desde A. Palma, como confirma todavía el estudio de Jose Angel Tamayo en este mismo li-bro), cuando la interpretación humanitaria se abre paso, sobre todo en el lenguaje de la cancillería imperial –donde no podía pasar desapercibido su potencial propagandístico, que se explota a fondo en esta última epístola–. Y es en este mismo arco temporal donde se sitúan los casos de Heron y Dio-nisia, de modo que la puesta en cuestion de una norma por su inhumanitas parece en el mismo cualquier cosa menos casual.

La invocación de la inhumanidad en el discurso jurídico romano opera, sintetizando los testimonios examinados, en tres pasos lógicos:

1. En primer lugar, evocando el estandar propio de las personas «civili-zadas», pone en evidencia el carácter «barbárico» de una regla jurídi-ca –como ocurre en nuestro texto con la apospasis, cuya normativi-dad en el mundo helenístico no deja lugar a dudas–.

2. Puesto que aplicar una regla semejante sería «incivil», la norma re-sulta o abolida o inaplicada o interpretada restrictivamente, según la práctica que hemos encontrado en la cancillería imperial, desde el tiempo de Adriano hasta el de Justiniano.

3. En fin, la decisión sobre la no normatividad –absoluta o relativa– de la regla inhumana crea un precedente, como hemos visto en la cadena de casos citados por Dionisia, que podrá invocarse siempre que la norma se pretenda aplicar en el futuro.

Del topos cuasimítico de la humanidad del derecho romano, proclamado a menudo como reacción frente a condiciones históricas particularmente inhumanas, hemos llegado así a la precisa aplicación técnica de la noción de humanitas en la propia experiencia jurídica romana. Al tiempo, hemos visto como en la periferia del imperio, se sabían utilizar los resortes interpretati-vos característicos de la propia cancillería imperial, que en suma, el conoci-miento del derecho era en esta sociedad mucho más profundo de cuanto se pudiera a priori imaginar.


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BIBLIOGRAFIA

Teniendo en cuenta el carácter divulgativo de la presente conferencia he decidido omitir las notas y ofrecer, en su lugar, un elenco de obras en relación al tema.

Sobre el carácter mítico del derecho romano

SCHULZ, F. Classical Roman Law, Oxford, 1951.

——— Prinzipien des Römischen Rechts, Vorlesungen gehalten an der Uni-versität Berlin von Fritz Schultz (Munich–Leipzig, 1934); versión ingle-sa: Principles of Roman Law, Oxford, 1936; versión castellana: Princi-pios Del Derecho Romano, Civitas 2000.

LAURIA, M. Ricordo di Fritz Schulz, Labeo 4 (1958), 237–238.

WOLODKIEWICZ, W. Diritto romano ed i regimi autoritari, [in:] W. Wolod-kiewicz & M. Zablocka, Le droit romain et le monde contemporain, Varsovia, 1996, 259–266.

Sobre la historia del matrimonio romano

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IV CICLO DE CONFERENCIAS SOBRE EL MUNDO CLÁSICOurbanik.bio.wpia.uw.edu.pl/files/2017/04/dionysia-mundo-classico.pdf · justicia y somos como el oráculo de lo bueno y lo justo, separando