Upload
coraje
View
215
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
1/20
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
2/20
2
aquilo que ouvem e falam em sala de aula, formarem juzo sobre algumas questes
relevantes que envolvem o ensino do direito na atualidade, particularmente no que dele
se espera em defesa da dignidade humana, da cidadania e dos direitos humanos
fundamentais que pretendem garanti-las. Aqui vo ser examinadas quatro:
a) Que grau de ateno, motivao e interesse o ensino do direito
consegue alcanar hoje entre a(o)s suas (seus) aluna(o)s no sentido de bem prepar-los
para uma prtica jurdico-popular emancipatria?
b) A quem o ordenamento jurdico brasileiro vigente garante
preferncia de proteo efetiva, e como isso se reflete no ensino do direito e nas
prticas por ele inspiradas?
c) Como a linguagem, prpria de tal garantia, compreendida pela(o)s
aluna(o)s do direito, e como ela(e)s a utilizam em suas prticas emancipatrias?d) As prticas emancipatrias da(o)s aluna(o)s junto ao povo pobre,
encontram lugar e tempo necessrios nos programas atuais de ensino do direito?
Convm tentar responder cada uma dessas questes, a partir de
opinies que no se restrinjam ao meio universitrio. Que elas alcancem, alm da(o)s
professora(e)s e a(o)s prpria(o)s aluna(o)s, as pessoas do povo a quem essas prticas
tm servido. o que se pretende fazer com este apontamento.
1. Ateno, motivao e interesse.
Salvo melhor juzo, a maioria da(o)s estudantes de Direito comparece
aborrecida em aula, cheia de enfado, indiferente, presente de corpo mas ausente de
esprito, mal e mal interessada na avaliao que se seguir.
Pelo que se ouve da(o)s estudantes, uma das causas principais para
isso, talvez, resida nos contedos arcaicos que ainda presidem em grande parte as aulas,
inteiramente desligados da realidade cotidiana, embalados ideologicamente emabstraes artificiais, repetidos at a exausto, girando quase todos em torno dos
direitos patrimoniais. A riqueza do estudo que pode ser retirado do fenmeno
possessrio, por exemplo, to necessrio vida e aos demais direitos humanos
fundamentais do povo, ainda patina hoje, salvo honrosas excees, em torno do Direito
romano, na forma requentada que lhe deu Ihering e Savigny ainda no sculo XVII...
Para a(o) jovem estudante isso um saber que no tem nenhum sabor,
e no por acaso que a primeira palavra tem a mesma raiz da segunda. Ernst Bloch
lancetou esse tumor de maneira precisa, h muito tempo:
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
3/20
3
...o sofrimento na escola pode ser mais revoltante do quequalquer outro mais tarde, exceto o do prisioneiro. Da o desejo,similar ao do prisioneiro, de escapar: o mundo l fora, aindaimpreciso, acaba se tornando estranho. (O princpio esperana,
I. Rio de Janeiro: UERJ, trad. de Nlio Schneider, 2005, p. 31)....o que foi suplanta o que est por vir, a aglomerao das coisashavidas obstrui totalmente as categorias do futuro (idem, p. 18).O carter formador-retratador do verdadeiro, em nenhummomento to passvel de ser interrompido quando o processoem curso no mundo tido por decidido. (idem, p. 28).
como se a possibilidade de outro futuro ficasse indefinidamente
barrada para as novas geraes, por um saber castrador da prpria histria:
...como saber contemplativo, ele per definitionem unicamente
um saber do que pode ser contemplado, ou seja, do passado, esobre o que ainda-no-veio-a-ser ele estende os contedosformais fechados provindos do que-j-se-efetivou.Conseqentemente, este mundo, onde ele compreendidohistoricamente, um mundo da repetio ou do grande sempre-outra-vez. (...) O evento torna-se histria; o conhecimento,rememorao, a festividade, comemorao do que j ocorreu.(Idem, p. 16).
O desafio didtico da sala de aula para vencer essas poderosas travas,
ento, pode se socorrer, precisamente, das prticas jurdicas emancipatrias da(o)sestudantes, quando eles e suas (seus) professora(e)s, tm a humildade de reconhecer
que precisam aprender a compreender o povo necessitado de libertao de outras
travas, mais poderosas ainda, como aquelas que impedem o acesso dele, at, ao po e
casa.
A(o)s aluna(o)s comeam tais prticas abraando junto esse povo -
como diz Edgar Morin, interpretando a etimologia da palavra com-prender - trocando o
seu prprio lugar social por aquele onde esse mesmo povo vive e sofre, freqentando
as assemblias das associaes de moradores, por exemplo, os acampamentos e os
assentamentos dos sem-terra, as festas, os cultos, o rico folclore onde ele celebra sua
convivncia, mesmo sob o aguilho das muitas carncias que o vitimam.
Ela(e)s no fazem isso como turistas ou curiosos eventuais das
desgraas alheias. Diferentemente da(o)s estudantes de medicina, por exemplo, que
podem estudar e pesquisar sobre cadveres, a prtica jurdica emancipatria s lida com
gente viva, sobrecarregada com todo o tipo de urgncias, males, dios surdos
reprimidos que, no raro, se voltam at contra ela.
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
4/20
4
O tempo e o lugar dessa prtica, portanto, mudam completamente o
tempo e o lugar de onde ela pretende se preparar, com o cuidado e a responsabilidade
prprias da sua extraordinria importncia. O antigo e sonolento tempo perdido (!) e o
lugar pouco desejado das aulas, se enchem, a partir de ento, de um gosto (saber-sabor)
e de um sentido libertrio e entusistico at ali desconhecido pela(o) aluna(o),
justamente pela distncia, pela impreciso que os contedos a estudados guardavam
com essa realidade agora conhecida, a qual faz nascer na mente e no corao da(o)s
ltima(o)s, uma irreprimvel e corajosa indignao tica, disposta a prestar um servio
eficaz de prtica jurdica emancipatria em favor desta(e) outra(o), agora prxima(o),
um sujeito de direito que deixou de ser abstratamente hipottico, tem nome e
patronmico, lugar de moradia, precria embora, vtima da pobreza, da injustia, da
necessidade no satisfeita, dos seus direitos humanos fundamentais violados. . modorra medocre de ontem, sucede hoje uma postura de motivao
atenta e vigilante, agora equipada com olhos de ver, de observar, de querer estudar e
conhecer, mesmo a custa de sacrifcio (at de lazeres de fim de semana), para no se
deixar enganar pelas aparncias to inquestionveis quanto falsas, que certos estudos
de antanho ainda apregoam.
A freqncia s aulas adquirem uma nova motivao. O dilogo com
a(o)s professora(o)s - quem dera que toda(o)s ela(e)s valorizassem isso - ganham vida,
comeam a esquentar. Comentrios de leis, doutrinas, jurisprudncia, perdem aquele
peso tradicional de preocupao com a decoreba que os despeje nas provas de avaliao
sem a mnima preocupao crtica, no raro sem nem terem sido entendidos.
Um sentimento tico dessa envergadura ultrapassa aquele nvel
primrio de questionamentos prprios do tipo que regra (por mais incompreensvel ou
at hipcrita que ela venha a ser) devo seguir? para alcanar o como devo viver,
depois dessa experincia?
Procura-se garimpar, at dentro do direito puramente regulatrio,espaos garantes de liberdade e posse que l ficaram interrompidos, de acordo com a
lio de E. Bloch supra transcrita.
essa interrupo, responde a prtica jurdica emancipatria com
uma fora de irrupo muito prpria da juventude, em busca, ora de resistncia uma
ordem institucionalizada que ela j capaz de diagnosticar como desordem, ora de
desobedincia civil, para a qual ela contribui de maneira responsvel junto com a frao
de povo ao qual serve, sem outro ideal que no esse, o do servio, longe de buscar
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
5/20
5
liderana ou fama. Da mesma forma como prprio E. Bloch identifica tais movimentos,
por sinal:
...processos caractersticos da juventude, dos perodos demudana, da aventura da produtividade, de todos os fenmenos,
pois, em que est contido e quer articular-se o que-ainda-no-veio-a-ser. (...) ...o sentido de ultrapassar o curso natural dosacontecimentos. (op. cit. p. 22)
Nesse ponto, j existe condies para a decolagem efetiva dessa
mesma prtica jurdico-popular emancipatria.
2. Viso crtica do direito que prefere as garantias do ter de uns
poucos contra o ser de muitos.
O encontro entre os saberes da conscincia da(o) estudante de direito,
com os saberes da experincia do povo, alm da proximidade que motiva a(o)
primeira(o) para o estudo e a prtica jurdica emancipatria, alm de provocar um
profundo sentimento de urgncia da ao em favor do povo, capaz de logo convenc-
la(o) de que Castanheira Neves tinha razo quando dizia que, hoje, o direito
normativamente inadequado e institucionalmente ineficiente (O direito hoje e com
que sentido?. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 10). que a realidade das carncias observadas e con-vividas, demonstra
faticamente o seguinte: embora existentes e vlidos os direitos humanos fundamentais
dos pobres, particularmente os sociais, eles so reduzidos ineficcia, tanto pelo
descaso que lhes atribui o Poder Pblico, quanto pela indiferena que aquela parte da
sociedade civil j satisfeita (com direito adquirido sobre propriedade privada acumulada
sem limite, por exemplo, desinteressada em sua funo social ) lhes reserva.
H uma clara cumplicidade, se assim pode-se dizer, na interpretao
do direito que se faz na doutrina, na jurisprudncia, e no prprio ensino, que o vincula
cultural e preferentemente ao particular, ao privado, ao exclusivo, ao patrimonial, ao
civil, em detrimento do comum, do pblico, do coletivo, do social, do constitucional.
No so poucas as reaes doutrinrias que, felizmente, esto
impugnando de maneira convincente, esse vcio hermenutico visivelmente contrrio s
prticas jurdico-populares emancipatrias que, de regra, tm a multido pobre como
beneficiria dos seus servios.
s dificuldades inerentes ao reconhecimento da eficcia dos direitoshumanos fundamentais do povo, Pietro Perlingieri responde se insurgindo contra uma
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
6/20
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
7/20
7
O juiz no poder negar tutela a quem pea garantias sobre umaspecto da sua existncia que no tem previso especfica,porque aquele interesse j tem uma relevncia ao nvel deordenamento e, portanto, uma tutela tambm em via judicial.(Perfis do Direito Civil, Introduo ao Direito Civil
Constitucional. Rio: Renovar, 1997, traduo de Maria Cristinade Cicco, p 155/6.)
Vrios juristas brasileiros, igualmente, pregam uma tal postura
hermenutica em favor dos direitos humanos fundamentais, particularmente naqueles
casos em que, implicados em lide de aparncia puramente "privada", eram
tradicionalmente ignorados pelos construtores da dogmtica tradicional do pas,
indiferentemente daquilo que a Constituio Federal dispusesse a respeito.
Um testemunho eloquente desse fato se encontra na coletnea de
artigos de doutrina que a Ordem dos advogados do Brasil publicou em comemorao ao
cinquentenrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos. (50 anos da declarao
universal dos Direitos Humanos 1948 - 1998, Conquistas e Desafios. OAB: Comisso
Nacional de Direitos Humanos, Brasilia, 1998).
No comentrio que faz ao art. 1 da Declarao, Fabio Konder
Comparato iguala as disposies da Declarao Universal aos princpios gerais de
direito, os quais
formam, na verdade, uma categoria especial de normas jurdicas,que se distinguem das demais (as simples regras de direito) porum conjunto de caractersticas prprias, a saber: a) maioramplido de seu campo de incidncia; b) maior fora jurdica; c)permanncia em vigor em caso de conflito normativo. (p. 31).
Apoiado em Friedrich Muller, diz o mesmo autor que
a fora normativa dos princpios muito maior que a dassimples regras de direito, porque estas vigem na exata medidaem que no colidem com aqueles. A funo prpria dos
princpios consiste, justamente, em dar unidade ao sistema jurdico, direcionando a interpretao e a aplicao de suasnormas e gerando novas regras em caso de lacunas. (idem).
Naquilo que mais fere o ouvido de quantos idolatram a liberdade
poltica que o ordenamento jurdico vigente em nosso pas consagra, formalmente -
ainda que a liberdade econmica, para todos, seja sacrificada - adverte Comparato:
Na Declarao Universal dos Direitos Humanos, porm, oprincpio da liberdade compreende tanto a dimenso poltica
como a individual. A primeira vem declarada no art. 21, e asegunda, nos arts. 3 e seguintes. Reconhece-se, com isso, que
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
8/20
8
ambas essas dimenses da liberdade so complementares einterdependentes. A liberdade poltica sem as liberdadesindividuais no passa de engodo demaggico de Estadosautoritrios ou totalitrios. E as liberdades individuais, semefetiva participao poltica do povo no governo, mal escondem
a dominao oligrquica dos mais ricos. (p. 38).Para o bom uso do poder argumentativo desses testemunhos
doutrinrios, no ignora a prtica jurdico-popular emancipatria em que medida a
linguagem do direito, em vez de ajudar, pode atrapalhar.
3. A linguagem jurdica e sua capacidade de criar o inexistente,
impedindo, como acontece com o povo, a passagem de uma
conscincia ingnua da(o)s estudantes para uma conscincia
crtica.
No seu O Forum social mundial. Manual de uso, Boaventura de Sousa
Santos diz o seguinte:
...a racionalidade e a eficcia hegemnicas acarretam uma contraodo mundo ao ocultarem e desacreditarem todas as prticas, todos osagentes e saberes que no so racionais ou eficazes segundo os seuscritrios. A ocultao e o descrdito destas prticas constituem umdesperdcio de experincia social, quer da experincia social que j seencontra disponvel, quer da experincia social que, no estando aindadisponvel, contudo realisticamente possvel. (...) A sociologia dasausncias uma pesquisa que visa demonstrar que o que no existe ,na verdade, ativamente produzido como no-existente, isto , comouma alternativa no-credvel ao que existe. O seu objeto emprico considerado impossvel luz das cincias sociais convencionais, peloque a sua simples formulao representa j uma ruptura com elas. Oobjetivo da sociologia das ausncias transformar objetos impossveisem possveis, objetos ausentes em presentes. (So Paulo: Cortez
Editora, 2005, p. 21).
Os exemplos desse fato no so raros, no mundo do direito. Basta que
se compulsem os manuais, especialmente aqueles que estudam o Direito privado e o
Direito processual, para se concluir que, de fato, conflitos massivos travados hoje no
pas, em defesa de direitos humanos fundamentais como os de po e casa, por exemplo,
ainda recebem tratamento jurdico idntico aos reservados para os inter individuais.
como se a forma processual dos ltimos tornasse inexistentes os primeiros, pois
evidente que aqueles no podem ser tratados da mesma forma.
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
9/20
9
A linguagem tcnica do direito, ento, consagrada num passado
longnquo, de regra inacessvel maioria do povo, cai sobre ele quase sempre como
represso, deixando-o atnito, perplexo e, no raro, profundamente magoado por,
sequer, ter entendido a razo do constrangimento que sofreu. Da revolta, no de
admirar que parta para a violncia...
A substituio dessa verdadeira aculturao imposta por um direito
estranho e hostil maioria do povo, parece urgente ser substituda por uma
inculturao que, quando menos, respeite a sua dignidade.
Esse um dos maiores desafios que as prticas jurdicas
emancipatrias enfrentam. Elas querem valorizar o fato de que a palavra, como a
prpria pronncia dela diz, uma p-(que)-lavra. O falar precisa de jeito cuidadoso,
respeitoso e, quando necessrio, essas prticas tm at de decodificar (cartilhas porexemplo) aquelas palavras com que o ordenamento jurdico, embora prevendo
liberdades e direitos ao povo, no tem poder para garantir nada disso.
A reciprocidade da linguagem, que a deve ser observada, no pode
padecer do vcio to comum da superioridade, da falta de humildade e clareza,
caractersticas de juristas criadores de um outro senso comum, que de comum pouco
ou nada tem.
Em Quem o povo? A questo fundamental da democracia (So
Paulo: Max Limonad, trad. Peter Naumann, 1998), no captulo destinado ao estudo da
"excluso", Friedrich. Muller oferece possibilidade, talvez, de se separar uma "espcie"
de povo, aquela que, embora fisicamente presente no territrio nacional, representa uma
"disfuncionalidade setorial" de uma sociedade industrial avanada", excluda
"tendencial e difusamente dos sistemas prestacionais (Leistungssystemen) econmicos,
jurdicos, polticos, mdicos e dos sistemas de treinamento e educao, o que significa
"marginalizao" como subintegrao" ( p. 91).
Com o apoio das lies de Nyklas Luhmann e de Marcelo Neves, a sedenuncia o fato de que por cima das diferenas de classe
...no quadro de uma incluso genrica, ainda que muito desigual(...) o esquema incluso/excluso sobrepe-se como umasuperstrutura (grifo do autor) estrutura da sociedade, tambm estrutura da constituio - como uma espcie de metacdigo(...) que mediatiza todos os outros cdigos. (Idem, p.94).
Nesse contexto se retira aos excludos a sua dignidade pela
...no aplicao sistemtica dos direitos humanos fundamentais,perseguio fsica, "execuo" sem acusao nem processo,
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
10/20
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
11/20
11
fundamentais, a possibilidade de o acesso desses aos seus titulares ser feita, inclusive,
atravs de uma adjudicabilidade processual e judiciria, constitui-se, talvez, no principal
desafio do moderno Estado Democrtico de Direito e na nica prova de que ele garante
a eficcia desses mesmos direitos.
Se isso difcil para o Estado, imagine-se para as prticas jurdico-
populares emancipatrias. Antes de elas ficarem dispensadas de qualquer explicao ao
povo, porm, ou do servio a ele devido, essa dificuldade constitui um desafio a mais
para que a(o)s destinatria(o)s desse trabalho tomem conscincia dela e enfrentem-na
com o empenho poltico que nela est subentendendido, ou seja, a conquista dos
poderes indispensveis s garantias devidas aos direitos humanos fundamentais, a ponto
de os mesmos alcanarem, eles tambm, serem reclamados em Juzo.
Nunca demais lembrar que comunicar , antes de mais nada, tornarcomum um determinado assunto, e poucos assuntos interessam tanto ao povo como os
relacionados com os seus direitos. Se isso for impedido pelo tecnicismo da linguagem
erudita e sofisticada ou pelo pedantismo, as prticas jurdicas de emancipatrias no
tero feito nada, pois no alcanaro o que mais se espera delas, ou seja, que o povo
mesmo supere sua conscincia ingnua, substituindo-a por uma conscincia crtica, e
seja o primeiro sujeito responsvel pela defesa de sua dignidade e a conquista de sua
cidadania.
por isso que a interdisciplinariedade prpria dessas prticas deve
inspira-las em cada tempo e lugar onde elas so executadas. A razo de a linguagem
da arte, por exemplo, ser to bem compreendida pelo povo, est na beleza que fala por
si, no desenho, na pintura, no cartaz, no teatro, na msica, etc...
Lidar com o povo, sabidamente, tambm mais arte do que cincia.
No de admirar, portanto, o sucesso que as rdios comunitrias, mesmo as
clandestinas, fazem no meio dele. Religio, culto, liturgia, essa espcie de espao
mstico que o povo adora em muitas das suas celebraes, em vez de seremconsideradas como coisas estranhas prtica jurdica, merecem todo o cuidado que
qualquer trabalho junto dele precisa respeitar, pois constituem parte importantssima da
cultura popular.
Por que no se pode reservar, ento, um dia por quinzena ou ms, para
que, na sala de aula, abra-se espao para a(o)s aluna(o)s do Direito, comentarem uma
apresentao artstica de alguns dos seus colegas, ou algum do povo exibir uma arte
popular que reflita problemas jurdicos vividos pelo mesmo povo, como ocorre com a
letra de alguns sambas, por exemplo?
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
12/20
12
4. Os princpios e os valores do formal e do informal, do regular e
do irregular no direito. Espao desse estudo no ensino e nas
prticas jurdico-populares emancipatrias.
A interpretao do direito que s compreende os direitos subjetivos
patrimoniais, abraa-os juntos, no sentido apregoado por Edgar Morin, como visto
acima, sem deixar lugar, tempo e cogitao para outros direitos. Quando menos, a eles
d sempre preferncia mesmo na hiptese de entrarem em conflito com os humanos
fundamentais, acentuando a criao do inexistente acima analisada.
As dificuldades opostas, ento, s prticas jurdico-populares
emancipatrias, por essa circunstncia, impem s ltimas uma dupla e pesada cargacomplementar: por um lado, em posio de ataque hermenutica tradicional anti-
emancipatria do direito, desvelar a inconstitucionalidade que ela esconde, quando nega
o carter material, substancial, dos direitos humanos fundamentais sociais prestacionais,
e por outro, em posio de defesa dos ltimos, como condio garante de vida,
liberdade, dignidade e cidadania, quando esses so ameaados ou violados.
que, entre a forma como os direitos patrimoniais podem acumular-
se em prejuzo dos humanos fundamentais como acontece com a concentrao da
propriedade privada sobre terra, por exemplo e a forma como os ltimos podem
alcanar eficcia, h uma extraordinria diferena no que toca visibilidade dos
primeiros e dos ltimos.
No momento em que essas linhas esto sendo lidas, a aquisio de um
grande latifndio de terra urbana ou rural pode estar sendo feita num tabelionato e num
registro pblicos, sem cincia imediata da grande maioria do povo, mesmo que tal
aquisio v se destinar a um uso nocivo, anti-social, contrrio aos direitos desse
mesmo povo, como contedo da funo social da propriedade. Nesse mesmo momento,porm, a ocupao de uma terra rural em vista de garantir comida ou a de um latifndio
urbano em vista de garantir moradia, quem sabe gestos de desespero efetivados sobre
aquele mesmo latifndio, no tem como se ocultar.
A fora da hermenutica jurdica anti-emancipatria, contudo, de tal
ordem poderosa, que levou o jurista Carlos Frederico Mars de Souza Filho, In Os
direitos invisveis , estudo publicado na coletnea Os sentidos da democracia. Polticas
do dissenso e hegemonia global. OLIVEIRA, Francisco de, e PAOLI, Maria Clia
(orgs). Petrpolis: Vozes, 1999, p. 307 e seguintes:
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
13/20
13
...os direitos coletivos so invisveis ainda hoje. Cada vez queso propostos ou reivindicados, desqualificado o seu sujeito: opovo indgena, se reivindica um direito coletivo, deve faz-locomo pessoa jurdica, o MST s pode ser visto comoreivindicante de direitos individuais propriedade de lotes de
terra. Exatamente por isso a extrema dificuldade do PoderJudicirio em entender ou acatar o direito coletivo reivindicadoe, invariavelmente, conceder liminares para desocupaescoletivas de terra garantindo o direito individual do proprietrio.Sendo assim, no universo do direito individual, tudo que sejacoletivo estatal, ou omitido, ou invisvel.(p. 313).
Com base em Cappelletti, diz o mesmo autor:
Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteorequer-se apenas que o Estado no permita a sua violao, osdireitos sociais como o direito assistncia mdica e social, habitao, ao trabalho no podem ser simplesmenteatribudos ao indivduo. Exigem eles, ao contrrio,permanente ao do Estado, com vistas a financiar subsdios,remover barreiras sociais e econmicas para, enfim, promover arealizao dos problemas sociais, fundamentos destes direitos edas expectativas por eles legitimadas. (Idem, p. 318). (...)Estes novos direitos tm como principal caracterstica o fato desua titularidade no ser individualizada, de no se ter ou nopoder ter clareza sobre ela. No so fruto de uma relao
jurdica precisa mas apenas de uma garantia genrica, que deveser cumprida e que, no seu cumprimento, acaba por condicionaro exerccio dos direitos individuais tradicionais. Estacaracterstica os afasta do conceito de direito individualconcebido em sua integridade na cultura contratualista ouconstitucionalista do sculo XIX, porque um direito semsujeito! Ou dito de maneira que parece ainda mais confusa parao pensamento individualista, um direito onde todos sosujeitos. Se todos so sujeitos do mesmo direito, todos tm deledisponibilidade, mas ao mesmo tempo ningum pode deledispor, contrariando-o, porque a disposio de um seria violar odireito de todos os outros. (idem, pg. 319).
O autor ainda se dedica, a seguir, em distinguir direito de interesse,concluindo que, para o caso, essa distino nem tem tanta relevncia.
No preciso estar circunstancialmente sem casa para ter direito moradia, nem ser filiado ao movimento dos sem terras parater direito ao trabalho no campo. (idem 320).Estes direitos so verdadeiro direito real coletivo sobre coisaalheia, com todas as caractersticas dos direitos reais, oponvelerga omnes e diretamente relacionados a um bem jurdico. Nestecaso um bem jurdico especial, que ganhou uma proteo extra,capaz de alterar sua essncia, modificando o regime de
propriedade, impondo-lhe limitao, tansformando mesmo suafuno social. (idem, p. 322).
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
14/20
14
Posio original do autor relaciona-se com aquilo que, poder-se-ia
chamar falta de outro termo, de cansao pela espera dos prometidos efeitos juridicos
da norma constitucional:
A nova sistemtica constitucional criou um direito de todos emanao da norma jurdica. Quer dizer, exigir que o direitodeixe o espao do sonho e se concretize como norma jurdicapode ser exigido pela cidadania. A concretizao deste direito,quando assume repercusso individual, pode ser atendido pelomandado de injuno e quando coletivo pelainconstitucionalidade por omisso. Para a existncia destedireito necessrio que haja garantia constitucional que nopode ser concretizada pela inexistncia de norma legal. Esparsona Constituio, mas garantido entre direitos individuais, odireito emanao da norma um direito coletivo, embora noclaramente regulamentado. (idem, p. 326)
Mars se queixa de que no tem sido fcil convencer o Judicirio
disso.
Poucas opinies, todavia, so mais contundentes em favor da eficcia
dos direitos humanos fundamentais, formal ou informalmente, regular ou at
irregularmente (?) exercidos, do que a de Pontes de Miranda, particularmente
quando ele distingue a "proteo", da "existncia" de tais direitos:
Direitos fundamentais valem perante o Estado, e no peloacidente da regra constitucional. So concepes estatais dentrodas raias que aos Estados permite o direito das gentes. Taisconcepes no lhes alteram a essncia: so concepes da
proteo, e no da existncia de tais direitos. A sua essncia, asua supra - estatalidade (Uberstaatlichkeit) inorganzvel peloEstado; o que organizvel, como demonstrou a cincia decinquenta anos atrs, a proteo jurdica (...) o quesublinhamos em conferncias de 1930 e 1932, em Berlim e naHolanda. Mas, para ns, isso no quer dizer que, evoluindo, odireito das gentes no possa chegar organizao dos direitos
fundamentais. Os conjuntos de direitos fundamentais olham, defrente, o Estado, constituem (...) "estaes, no eterno processothe man versus the state, em ondas que vo e que vm". Atcnica das declaraes de direitos que muda. Se procedem dodireito natural, ou no, problema que no se deve levantar nodireito constitucional. Antes, no direito das gentes j se ps.Sejam direitos naturais ou no no sejam, j no direitoconstitucional se erguem diante do Estado, pela preeminncia dodireito das gentes que - no obstante a sua imperfeio - odireito humano no mais alto grau de extenso. (Comentrios Constituio de 1967, S. Paulo, RT, 1967, IV, p. 621/622)
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
15/20
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
16/20
16
Concluso
Os conflitos gerados pela ameaa de violao, ou pela violao
mesma, dos direitos humanos fundamentais do povo, alguns deles conseguem ser
levados ao Judicirio. no mbito da jurisdio, justamente, l onde vm procurar
socorro as vtimas da maior parte das violaes coletivas (ou difusas, se se preferir)
desses direitos, que a fonte do poder de julgar, desde o mesmo povo, parece ter de ser
permanentemente reconsiderada:
Perde-se um pouco a noo (ou talvez, somente a lembrana) dabase popular do poder, quando se trata da jurisdio. Isso devido, especialmente em sistemas como o nosso, em que os
juzes so recrutados por critrios outros que no o da eleiopopular, independncia dos juzes e seu afastamento das bases.Mas tambm o poder dos juzes "emana do povo e em seu nome exercido". A forma de sua investidura legitimada pelacompatibilidade com as regras do Estado - de - direito e eles so,assim, autnticos agentes do poder "popular", que o Estadopolariza e exerce. Na Itlia, isso constantemente lembrado,porque toda a sentena dedicada (intestata) ao povo italiano,em nome do qual pronunciada." (cfr. Liebman, Manual, n.109, II, p. 243 trad.; cfr. c.p.c., art. 132). (DINAMARCO,Cndido Rangel,A instrumentalidade do processo, RT, S.Paulo,
1987, p. 195).
Como se observa pelos testemunhos supra arrolados, a escandalosa
desigualdade econmica que vitima de maneira annima o povo, em nosso pas, no
conta com o apoio jurdico indiscutvel que lhe empresta grande parte dos nossos
doutrinadores e julgados.
De outra parte, porm, no menos verdade que os ndices dessa
desigualdade, por repetidos e lamentados at a exausto, pelos advogados defensores
dos direitos humanos fundamentais, esto "gastos" no ver dos ltimos. No conseguemabalar a indiferena e o bocejo dos poucos com poder poltico, jurdico e econmico,
capaz de minimiz-los.
Assim, as razes pelas quais a eficcia desses direitos, as condies
pelas quais, caso a caso, pode-se reclamar a adjudicabilidade deles aos seus respectivos
sujeitos, talvez resida no fato de que a indeterminao dos planos da sua existncia e
validade aumentou de tal forma, modernamente, que a sua defesa - historicamente dbil
para no dizer ausente do universo jurdico - tem sido pregada como impossvel.
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
17/20
17
Friedrich Hayek, um dos mais autorizados idelogos das teses
neoliberais, est entre os que assumem esse posicionamento, conforme j denunciamos
em estudo anterior (Os conflitos possessrios e o Judicirio. Trs reducionismos
processuais de soluo, in O Direito Agrrio em Debate, P. Alegre, Livraria do
Advogado, p.275/276).
Da o questionamento do prof. Antonio-Enrique Prez Luo, feita h
menos de um quinqunio, em coletnea de estudos por ele prprio organizada sobre se,
diante do ataque "ps moderno" desfechado contra os direitos humanos, mantm eles
sua vigncia, ficaram obsoletos, ou, "devem ser objeto de uma reviso que elucide o seu
sentido atual" (Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Madri:
Marcial Pons, 1996, trad. livre, nossa).
Nenhuma elucidao mais urgente, talvez, do que a de identific-losjunto quela frao de povo excluda a que faz referncia Friedrich Muller, no estudo
acima lembrado.
A ausncia de uma tal aproximao realmente interessada, a ser
promovida pelo Estado, pela sociedade civil, pela(o)s estudantes de direito, por quem
quer que nutra um mnimo de respeito pela dignidade humana desse outro, considerado
descartvel pela economia moderna, acentuar, paradoxalmente, a desumanidade dos
direitos que se reclamam humanos.
Norberto Bobbio j demonstrou bastante impacincia com o muito
estudo e a pouca ao que se tem desenvolvido em torno desses mesmos direitos:
O problema fundamental em relao aos direitos do homem,hoje, no tanto o dejustific-los, mas o deproteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. ( A era dosdireitos, Rio de Janeiro: Campus Ltda., 1992, p. 24.
O pessimismo e o desespero de quantos discordam dessa postura,
acaba por sustentar pensamentos antiutpicos do tipo apoiado por Hayek, nos quais a
chegada do povo excludo terra prometida do livre mercado capitalista, fica tanto
mais distante quanto mais ruidosa e mistificadora a pregao dessa possibilidade.
Em tal quadro, para pesar de Hayek, ele "no v nada mais do que
aquilo que foi possvel ontem", como o afirma Franz J. Hinkelammert (Crtica razo
utpica. So Paulo: Paulinas, 1988, p.135).
Ora,
nunca se sabe com antecedncia aquilo que possvel. S seconsegue sab-lo experimentando, responde o mesmoHinkelammert. (idem).
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
18/20
18
Que sirva como testemunho moderno e promissor desse fato, tudo
quanto a sociedade civil est organizando hoje, em matria de democracia participativa
do tipo espao pblico no estatal, tambm chamado de terceiro setor, onde a cidadania
do povo vem desacreditando, visivelmente, aquela soberania onde ele somente cone,
para reconhec-lo como povo ativo, instncia concreta de reconhecimento de direitos,
destinatrio das polticas pblicas emancipatrias de um Estado que se queira
democrtico e de direito.
bvio que um estudo resumido como esse, ainda mais sobre um
tema dessa importncia, est mais do que ciente das suas limitaes e visveis lacunas.
A sua contribuio para o debate do tema, assim, antes de qualquer outra coisa, fica
reduzida quase a um simples pedido de acesso ao mesmo, pois se sente contrangida pela
conscincia de que:A tarefa cognoscitiva e hermenutica do esprito no se esgotanunca; o que lhe pode faltar, isso sim, a energia necessriapara abrasar-se em sua tarefa e resolv-la. (COING, Helmut.Fundamentos de Filosofia del Derecho, Crdoba: AsdeEdiciones, trad. Juan Manuel Mauri, 1995, p. 9. Traduo livre enossa, para o portugus.)
Quem dera o seminrio que nos rene aqui aumente em toda(o)s ns
essa energia e esse calor apaixonado. Iniciamos com Brecht. Vale a pena concluir com
ele:
O PO DO POVO.
A justia que nem o po do povo: falta na mesa umas vezes,outras t pode sobrar; umas vezes d gosto com-lo,outras fere o paladar. Toda vez que ele escasseia, a fome que campeia; quando seu sabor no presta,o desagrado geral. Fora com a justia ruim,
de qualquer jeito amassada, cozida com desamor!Fora com a justia desprovida dos melhores condimentos,de casca grossa, queimada! Fora com a justiadura de to dormida, que chega tarde demais!Quando o po bom e farto, s por si vale um banquete:a poro de tudo mais bem que pode ser menor.Inda mais feliz quem se alimenta do po da justia,porque seu trabalho produz imensa fartura.Tanto quanto o po de cada dia, necessrio ter-se a justianas horas todas do dia. Desde cedo at bem tarde,seja no trabalho ou na diverso,
ou s no trabalho - pois que o trabalho tambm diverso -nos momentos difceis ou alegres, o povo precisa muito
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
19/20
19
do sadio, reconfortante po da justia de cada dia.Pois muito bem, tendo o po da justia tanta e tantaimportncia, quem deve, amigos, faz-lo? Que nem o poque apetece, satisfaz e robustece, assim o po da justia- saudvel, abundante, sempre novo -
deve ser feito pelo prprio povo.
BIBLIOGRAFIA
ALFONSIN, Jacques Tvora. Os conflitos possessrios e o Judicirio. Trsreducionismos processuais de soluo, in O Direito Agrrio em Debate. P. Alegre:Livraria do Advogado, 1998.BLOCH, Ernst. O princpio Esperana, I. Rio de Janeiro: UERJ, traduo de NlioSchneider, 2005.BOBBIO, Norberto.A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campus Ltda., 1992.BRECHT, Bertolt O po do povo. Avulso Porto Alegre: traduo de Jaime de Almeidae Victor Nez, 1982.COING, Helmut, Fundamentos de Filosofia del Derecho, trad. Juan Manuel Mauri,Crdoba: Asde Ediciones, 1995.COMPARATO, Fabio Konder, Comentrio ao artigo 1, in 50 anos da declaraouniversal dos Direitos Humanos 1948 - 1998, Conquistas e Desafios, OAB, Comisso
Nacional de Direitos Humanos, Brasilia, 1998.DINAMARCO, Cndido Rangel,A instrumentalidade do processo, RT, S.Paulo, 1987,p. 195.HINKLAMMERT, Franz J. Crtica razo utpica, S. Paulo, Paulinas, 1988.LUO, ANTONIO - ENRIQUE PEREZ Derechos humanos y constitucionalismo anteel tercer milenio, Madri: Marcial Pons, 1996.MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: CortezEditora, trtaduo de Catarina E. F. Da Silva e Jeanne Sawaia, 2000.MULLER, Friedrich, Quem o povo, a questo fundamental da democracia, So.Paulo: Max Limonad, traduo de Peter Naumann, reviso de Paulo Bonavides, 1998.NEVES, Castanheira A. O direito hoje e com que sentido? Lisboa: Instituto Piaget,
2002.PREZ-LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos y constitucionalismo ante eltercer milnio. Madri: Marcial Pons, 1996.PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil, Introduo ao Direito CivilConstitucional. Rio: Renovar, traduo de Maria Cristina de Cicco, 1997.PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, IV. S. Paulo: RT,1967.ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Comentrio ao artigo 3, in 50 anos da declaraouniversal dos Direitos Humanos 1948 - 1998, Conquistas e Desafios. OAB: ComissoNacional de Direitos Humanos, Brasilia, 1998.SANTOS, Boaventura de Sousa. O frum social mundial. Manual de uso. So Paulo:
Cortez Editora, 2005.
8/3/2019 Jacques Alfonsin. Sujeito, tempo e lugar da prtica jurdico-popular emancipatria que tem origem no ensino do Direito.
20/20
20
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis in OLIVEIRA,Francisco de, e PAOLI, Maria Clia (orgs.). Os sentidos da democracia. Polticas dodissenso e hegemonia global. Petrpolis: Vozes, 1999.WARAT, Luis Alberto, O senso comum terico dos juristas, in O direito achado narua, Braslia: UNB, 1987.