JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA SENTENCIA: 00012/2017

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C/PEÑUELAS,S/N

Teléfono: 921594008, Fax: 921594664

Equipo/usuario: MMV

Modelo: S40000

N.I.G.: 40185 41 1 2016 0000408

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321 /2016 Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña.

Procurador/a Sr/a. ALFREDO JESUS POLO ALONSO,

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BANKINTER,S.A.

Procurador/a Sr/a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Santa María la Real de Nieva, a 6 de Febrero de 2017.

S.Sª D. RUBEN SALINAS VELA, Juez del Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción n° 1 de Santa Maria la Real de Nieva y su partido, habiendo visto los

presentes autos de Juicio Declarativo Ordinario registrados bajo el nº 321/2.016 sobre

acción de nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad promovidos por D.

ULPIANO GOMEZ DEL PULGAR y DÑA. MARIA REMEDIOS LOPEZ

APARICIO, representados por el Procurador D. Alfredo Jesús Polo Alonso y defendidos

por la Letrada Dña. Helena Miñambres Gómez, contra la entidad financiera

BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y

defendida por el Letrado D. Rego Alvarez de Mou.

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- El Procurador D. Alfredo Jesús Polo Alonso, en nombre y

representación de D. Ulpiano Gómez del Pulgar y Dña. María Remedios López Aparicio,

presentó en este Juzgado el día 28 de Julio de 2016 demanda en solicitud de nulidad de

cláusula contractual y reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra la entidad

financiera Bankinter S.A, en la que, tras los hechos y fundamentos de derecho que tuvo

por convenientes, terminó solicitando se dictase sentencia por la que 1) Se declare la

nulidad de la cláusula multidivisa incorporada en la escritura de préstamo con garantía

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hipotecaria en divisas, condenándose a la entidad demandada a la eliminación de la

precitada cláusula de la escritura de fecha 17 de Julio de 2008, objeto del presente

procedimiento, manteniéndose su vigencia con la aplicación del Euribor más el diferencial

pactado; 2) Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la

cláusula multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el

demandante contabilizando el capital que, efectivamente debió ser amortizado de haber

sido este referenciado en Euros y Euribor; 3) Se condene a la entidad bancaria demandada

a restituir a los actores las cantidades que se hubieran abonado en exceso por la aplicación

de la cláusula desde su primera cuota abonada más los intereses legales generados; 4) Se

condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado a la parte demandada por

Decreto de fecha 27 de Septiembre de 2016. Por el Procurador D. José Miguel Ramos

Polo, en nombre y representación de la entidad financiera Bankinter S.A., se contestó en

tiempo y forma a la demanda y, tras establecer los hechos y fundamentos de derecho que

tuvo por convenientes, terminó solicitando se dictara sentencia por la que se desestime la

demanda interpuesta con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Admitida la contestación, se convocó a las partes a Audiencia Previa

para el día 19 de Diciembre de 2016. En tal acto ambas partes se afirmaron y ratificaron

en sus respectivas pretensiones y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, siendo así

acordado.

CUARTO.- Por la parte actora se propuso la prueba documental, testifical y

pericial, siendo declaradas pertinentes. Por la parte demandada se propuso la prueba de

interrogatorio de parte, documental y testifical, siendo declaradas pertinentes, convocando

a las partes al acto de juicio oral para el día 2 de Febrero de 2017.

QUINTO.- En tal acto se procedió a la práctica de las pruebas declaradas

pertinentes con el resultado que obra en autos, informando acto seguido las partes en

defensa de sus respectivos derechos, declarándose conclusos los autos con citación de las

partes para sentencia.

SEXTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado todas las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita una

acción en solicitud de nulidad de la “cláusula multidivisa” incorporada en la escritura de

préstamo de fecha 17 de Julio de 2008 que materializaba el contrato suscrito entre las

partes, al amparo de la LMV, la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la

Contratación, preceptos concordantes del C. Civil y C. Comercio, así como la normativa

protectora de los consumidores y usuarios tanto interna como Europea y jurisprudencia

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recaída en la materia. Alega la parte actora que la entidad demandada habría sido

negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al no haber actuado con

diligencia, lealtad e información exigida. Así las cosas, D. Ulpiano y Dña. María

Remedios habrían concertado el referido préstamo con garantía hipotecaria por un

principal de 140.000 euros a abonar en 240 cuotas mensuales, siendo que el empleado

bancario, en su momento les recomendó la utilización de un producto novedoso con

múltiples ventajas para estos con el fin de abaratar las referidas cuotas referenciado las

mismas a otra moneda “Yen” que se encontraba devaluada frente al euro y al ver lo

beneficioso de ello se adquirió la vivienda bajo el pago en yenes, siguiendo el consejo de

la entidad bancaria. Que D. Ulpiano trabaja como mecánico y Dña. María Remedios es

ama de casa, sin conocimientos financieros ni experiencia en productos bancarios, menos

en los denominados complejos. La hipoteca se concertó en Valdemoro por importe de

23.704.296 yenes que equivalían a los euros indicados, siendo que en la actualidad la

deuda se les ha incrementado a los actores un 80%, habiendo contratado confiando en la

explicación de la entidad bancaria, tras haberles asegurado que pagarían menos intereses

pues estaba el préstamo referenciado al Libor que estaba más bajo frente al Euribor.

Indican que tienen un carácter conservador y minorista, siendo consumidores, sin que la

entidad bancaria les explicara la verdadera naturaleza jurídica y financiera del producto, ni

tampoco los riesgos, sin entrega de toda la preceptiva documentación contractual y sin

recabar documentación sobre la experiencia, conocimientos, objetivos y preferencias de

los actores. Nunca se explicó que pese al pago de las cuotas, el capital podría aumentar, no

siendo tampoco acertado el momento temporal en que se ofreció el producto, siendo lo

contratado un derivado financiero muy complejo sin haber sido de ello advertidos los

actores. A fecha Mayo de 2016 cifra la actora sus pérdidas en 55.131,12 euros. La

hipoteca multidivisa está sometida a riesgos específicos que no fueron explicados,

habiendo sufridos los actores los riesgos del cambio derivado de la fluctuación que

experimentan las divisas. A su vez, la entidad demandada colocó el producto a los actores

tras el inicio de la crisis financiera, siendo que existían ya en Octubre de 2007 indicadores

notorios que apuntaban el encarecimiento del Yen frente al Euro. La nulidad de la

cláusula resulta relevante dado que los actores prestaron un consentimiento viciado al

desconocer la verdadera naturaleza de la hipoteca multidivisa, debiendo devolverse las

reciprocas prestaciones entre la partes. No se realizó, conforme a la LMV ni test de

idoneidad ni de conveniencia, no conociendo los actores los verdaderos riesgos pues si los

hubiesen sabido no hubiesen contratado, pues no se encontraban ante una hipoteca en

divisas sino en euros a la que se añadió un derivado financiero para referenciar tanto las

variaciones de las cuotas como del capital pendiente a un activo subyacente que

beneficiaba solo a la entidad bancaria, lo que da lugar a un error por parte de la

demandada excusable y esencial sobre le objeto el contrato, pues los actores consideraban

que contaban una hipoteca simple y adecuada a su perfil, no un híbrido. A su vez, no

comprendieron el contenido de la escritura tras su mera lectura, siendo el banco quien

tiene obligación e informar, colocándose en definitiva a los actores en situación precaria,

sufriendo en aquel tiempo los actores un error. La entidad demandada incumplió sus

obligaciones imperativas en el mercado, que provocaron en los actores un vicio del

consentimiento que obliga a indemnizarles, dado el déficit informativo precontractual, y el

art 79 LMV, sin recomendarles abstenerse de realizar la operación. No existieron ni

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simulaciones ni gráficas ni comparativas, ni se informó de los principales datos de

cotización, se ocultó la verdadera naturaleza y riesgos del producto, no se informó de los

desequilibrios en los riesgos, no se entregó folleto del producto, ni se entregó tabla de

rentabilidades posibles, ni de escenarios diversos. A su vez, no se entregó días antes de la

firma el contrato para examinarlo, sin que la entidad demandada vista la lectura de la

escritura haya sido transparente, clara y precisa. A su vez, no se hizo el test de

conveniencia, aunque se considere que no se trata de una venta asesorada. Por otro lado

considera que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada se opone a las

pretensiones actoras. Sostiene que por estos contratos los clientes se comprometen a

devolver el importe de divisas en la prestada o en aquella de cambio durante la vigencia

del contrato y en nuestro caso el endeudamiento se realizó en divisas siendo lo relevante

dos factores, el cambio de divisa y la referencia al Libor. Que en Julio de 2008 el Euribor

subía mientras que el Yen estaba más bajo, por lo que los actores contrataron y fue por el

cambio del mercando por lo que las expectativas de los actores se vieron truncadas. Indica

que los prestatarios tenían de sobra conocimientos para comprender el producto

contratado y si firmaron el mismo fue porque lo entendieron dando su pleno

consentimiento informado, aunque actúen como consumidores. Que en varias reuniones se

les explicó las características, condiciones y riesgos de los préstamos hipotecario y

multidivisa, y sus diferencias con entrega de diferentes evoluciones en francos suizos y

yenes, incluyendo simulaciones y tras ello firmaron el documento de solicitud de

financiación. Que se entregó oferta vinculante, pero se ha extraviado, aunque el Notario

dio fe de su existencia así como haberse examinado durante 3 días. Que los actores

conocieron siempre los riesgos, los aceptaron y asumieron. Que en la escritura pública ya

se advirtió de los riesgos, que se revalorizaba el Yen frente al Euro y que es más

desfavorable para los clientes. Que desde entonces los actores han recibido extractos de

información de la situación del préstamo y nada han dicho durante 8 años. No existiría

cláusula abusiva pues existió información previa superándose el control de inclusión. No

obstante, precisa que no es de aplicación la normativa MIFID pues dichas cláusulas no se

insertarían en la LMV pues la operación realizada sería de financiación y no inversión.

Abunda que no se pudo realizar previsión sobre los tipos de cambio. Precisa que no es

posible la nulidad por cuanto dicha cláusula es esencial en el contrato siendo su causa y

razón de ser. Tampoco procede la resolución contractual por cuanto la entidad bancaria

habría actuado con la diligencia exigible negando el importe de la pericial aportada. En

sus Fundamentos alega la caducidad de la acción planteada por cuanto estaría sometida al

plazo de 4 años. Sostiene que no estamos ante un contrato complejo, habiéndose prestado

el consentimiento por los actores válidamente y ante la ausencia de error.

SEGUNDO.- En relación con la llamada “cláusula multidivisa”, existe una

doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo, y que se refiere al fundamento jurídico del

control de transparencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 2015

señala: "TERCERO.- Decisión de la Sala. Fundamento jurídico del control de

transparencia

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1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un

control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con

consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del

contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre

precio y retribución...

3.- El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 abril,

sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la

apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto

principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a

los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre

que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La sentencia número 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior

sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que

puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende

al equilibrio de las "contraprestaciones"... Pero, se añadía en la citada sentencia número

241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general

defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la

abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de

transparencia.

Este doble control... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer

con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato

celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la

prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir,

la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos

que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos

de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la

transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un

contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el

examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de

condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor

percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que

incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento

real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del

contrato".

El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el

juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá

a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »),

porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del

consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes

ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto

económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con

una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios

ofertados.

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Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el

defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio

objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez,

sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo

representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la

contratación.

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 165) , dictada en el asunto C-

26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa ,

confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que "la exigencia de

transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede

reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical»

(párrafo 71), que "esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva»

(párrafo 72), que "del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia

esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de

préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo

de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el

prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un

consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las

consecuencias económicas derivadas a su cargo" ( párrafo 73), y concluir en el fallo que

"el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que,

en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la

exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y

comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula

considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también

de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del

mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así

como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la

entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en

criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Dicho lo anterior, lo cierto es que hasta la fecha, en la materia concreta de las

escrituras de préstamo en divisa extranjera, existían múltiples sentencias de los juzgados y

tribunales (algunas claramente contradictorias, pero con la prevalencia del factum para la

resolución), hasta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia del Pleno de la

Sala de lo Civil fijando de forma clara el criterio de nuestro Alto Tribunal. Así, la

Sentencia de fecha 30 de Junio de 2015, sobre la naturaleza y características del negocio

jurídico así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo

ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes, dice: "Lo que se ha venido en llamar

coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés

variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas

periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario,

y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el

tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele

ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del

mercado de Londres).

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El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como

referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los

países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si

la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las

divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros

son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la

posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el

préstamo objeto de este recurso."

Analiza a continuación dicha Sentencia los riegos que tal contrato conlleva y la

dificultad añadida de comprensión cuando se trata de particulares minoristas que

adquieren su vivienda mediante un préstamo de tal modalidad, y dice: "Los riesgos de este

instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés

variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo

de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no

incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica,

comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia

frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una

referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si

esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El

tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las

cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de

modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.

Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica,

comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados

desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha

apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe

en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le

fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un

activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para

que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el

pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se

añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del

interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de

las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles

adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en

estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar

cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que

cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto

del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de

préstamos."

Establecido lo anterior, prosigue la sentencia analizando la legislación vigente, con

algún matiz en función de la fecha de la contratación, y también examina la jurisprudencia

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no siempre pacífica, debiendo destacar que en el caso examinado no se aplica la Directiva

93/13/CEE por no tratarse de un consumidor (cosa diferente al supuesto que nosotros

enjuiciamos). Así, la referida Sentencia prosigue: "En una fecha posterior a la

celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito

celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de

transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de

este recurso.

Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace

referencia a los problemas existentes " en relación con la irresponsabilidad en la

concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de

comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado", así como que

"algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda

extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una

información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En

el considerando trigésimo, la Directiva añade que "debido a los importantes riesgos

ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas

para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que

tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el

período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el

derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros

procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o

advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo

de tipo de cambio".

La STS de fecha 30 de Junio de 2015 en su análisis señala que resulta fundamental

la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para saber así

cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista,

reconociendo que no es una cuestión pacífica y fijando el criterio de la Sala de esta

manera: "La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un

instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la

cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de

amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la

cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso

es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con

divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644;

RCL 1989, 1149 y 1781) de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2 de dicha ley. Y es

un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el artículo 79. bis. 8 de la

Ley del Mercado de Valores, en relación al artículo 2.2 de dicha ley .

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a

cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores,

en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de

19 de diciembre (RCL 2007, 2302) , que traspuso la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004,

1848 y LCEur 2005, 289) , de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments

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Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407)

, y, en concreto, los del artículo 79. bisde la Ley del Mercado de Valores y el citado Real

Decreto.

No es obstáculo para lo anterior que el artículo 79 quáter de la Ley del Mercado

de Valores establezca que el artículo 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un

servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras

disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para

entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración

de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.

Dicho artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9

de la Directiva MIFID , conforme al cual "en caso de que se ofrezca un servicio de

inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones

de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y

créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos

de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en

el presente artículo".

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE)

de 30 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , asunto C-604/11 , caso Genil 48 SL., declaró

que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva es necesario que el

servicio de inversión haya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes

a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de

información, constitutivas de legislación de la Unión Europea o de normas europeas

comunes. Se dará este caso únicamente si el servicio de inversión formaba parte

intrínseca de un producto financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o

dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo

dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se

refiere dicho precepto de la Directiva MIFID, y que determinaría la no sujeción a las

obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una valoración del riesgo de

los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de

inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate.

En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa

comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran

unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la

concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de

amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento

estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la

adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la

normativa MIFID."

Prosigue la Sentencia recordando los deberes de información recogidos tanto en la

legislación como en la jurisprudencia y al efecto señala: "Como declaramos en la

sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ

2014, 781) , y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información

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responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de

la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que

se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme

a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil (LEG

1889, 27) y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en

concreto en el artículo 1 201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este

genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los

conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo

de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en

su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior,

proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio,

entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero

que se pretende contratar."

Entrando en el capítulo de las consecuencias de esa infracción, examina la STS

citada la posibilidad de la nulidad (los destacados en negritas son nuevamente nuestros) y

señala: "La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre (RJ 2015, 56) , ha

afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil

48 SL., en su apartado 57, declaró que si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39

prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas

responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha

Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias

contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones

derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4

y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias" y que, en

consecuencia, " a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión,

corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las

consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los

principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso

LittlewoodsRetail ( C-591/10 (TJCE 2012, 218) ), apartado 27]".

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la

normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el

incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de

conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de

adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los

deberes de información impuestos por el artículo 79. bisLey del Mercado de Valores , al

amparo del artículo 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma

legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79.bis de la Ley del

Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad

del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden

administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302) , al

tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el

incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 . bis, al calificar esta

conducta de "infracción muy grave" ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de

un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la

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imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( artículo 97 y siguientes de

la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de

información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la

falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la

Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , pero considerábamos que la

mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de

pleno derecho del contrato."

Finalmente, la Sentencia entra en las consideraciones relativas al error-vicio y dice

así: "Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de

enero , y 716/2014 de 15 diciembre (RJ 2015, 56) , ha declarado que el incumplimiento

de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación

de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya

en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos

financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar

adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de

conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por

lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que

contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de

consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes

elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el

perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que

pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia

y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril (RJ 2015, 1863) ).

Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron

las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar,

el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos

riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa

general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta

del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que

vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el

cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que

contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría

informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la

entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Considera el Tribunal Supremo la incidencia del carácter del cliente (minorista o

profesional) y expresa: "Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la

normativa MIFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la

Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional.

Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas

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administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que

individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las

partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su

cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos

propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que

tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y

clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su

tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los

siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo

en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante

los cuatro trimestres anteriores; 2° que el valor del efectivo y valores depositados sea

superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un

año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las

operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de

conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la

existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de

información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden

los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede

ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MIFID exige

para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia,

conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan

conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en

el caso de no recibir la información a que la normativa MIFID obliga a estas empresas”.

TERCERO.- Al establecer la naturaleza y alcance de estos productos, ya ha

establecido la SAP de Madrid de fecha 11 de Mayo de 2015: "... Nos encontramos ante un

producto complejo, que entraña un riesgo importante... "Este tipo de productos contiene

riesgos muy importantes que deberían estar identificados claramente para que el cliente

entendiera de manera correcta lo que supone suscribir una hipoteca en una divisa

diferente a la propia de nuestro país", de tal forma que "Sólo expertos conocedores del

mercado de divisas podrían haber supuesto que estos productos financieros podrían ser

susceptibles de variaciones tan importantes", finalizando con lo siguiente: "En definitiva,

tal y como está configurado el producto parece más bien un producto especulativo que un

producto destinado a la financiación de una vivienda".

El contenido del referido informe pericial nos lleva a entender que el contrato que

nos ocupa precisa de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad

bancaria, con la finalidad de que la contratación del mismo se lleve a cabo de forma libre

y voluntaria, permitiendo con ello descartar la concurrencia de "error en el

consentimiento", que vendría determinado por dos factores de especial trascendencia, a

saber: la formación y conocimientos de taparte actor a y la información proporcionada

por la demandada.... teniendo en cuenta que nos encontramos ante un consumidor que ha

solicitado el préstamo para adquirir una vivienda; siendo de aplicación la Ley 26/1984,

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de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo...

Por tanto, los conocimientos y preparación del actor, la información que la

entidad proporcionó al cliente, según manifiesta el testigo que ha depuesto, y los

extremos contenidos en la escritura de préstamo, que nos ocupa, nos conducen a concluir

que no cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no

podemos obviar que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la

sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la

misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( artículo 1266 del Código

Civil (LEG 1889, 27) ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del

Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8489) , cuando

ante la alegación de infracción de los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , que

establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta

insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que

"la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el

consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos

vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento"; en sentencia de 22 de

diciembre de 2009 (RJ 2010, 703) , con respecto a los contratos celebrados con entidades

bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de

fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra "la falta de información

suministrada a los clientes en relación con su perfil"; manteniendo en la actualidad la

misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento,

pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4042) en los siguientes

términos: "los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren

una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El

consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al

Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la

tienen los vicios del consentimiento (STS 21 de Junio de 1998 )".

CUARTO.- Establecido todo lo anterior, lo que procede es analizar la

concurrencia en el supuesto que nos ocupa de esos factores a los que se refieren las

sentencias transcritas, pero previamente deberemos resolver la caducidad alegada como

excepción procesal.

En su escrito de oposición, la parte demandada sostiene que este plazo es de 4

años, no siendo de prescripción, para pedir la nulidad y conforme la art 1301 CC,

debiendo atenderse como fecha inicial del cómputo la consumación y no la perfección del

contrato, consumación que se produce cuando el cliente ha tenido conocimiento real de las

características y riesgos del producto adquirido, siendo que cuanto menos, desde la

celebración de contrato los actores habrían pagado mensualmente sus cuotas y habría

tenido conocimiento de los extractos explicativos y por ello del alegado error.

Por su parte, el Letrado de la parte actora, en el acto de la vista contestó a la

excepción planteada solicitando su desestimación al indicar que estamos ante un contrato

de tracto sucesivo, no debiendo confundirse perfección con la consumación del contrato,

estando ante un supuesto de nulidad radical.

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La excepción planteada debe ser desestimada por lo que a continuación se indica.

El art 1301 CC establece que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo

empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas

hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación

del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o

incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o

contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este

consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o

del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o

contrato”. La cuestión, por tanto, se centra en determinar el momento a partir del cuál ha

de fijarse que comienza el dies a quo de inicio del plazo de cuatro años de caducidad para

ejercitar la acción de anulabilidad por error.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 11 de Julio

de 1984 (ratificada, entre otras, por la STS de 11 de Junio de 2003), el cómputo para el

posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la

consumación del contrato, lo cual no puede confundirse con el momento de la perfección

del mismo. Así, la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas

todas las prestaciones que respectivamente asumió cada parte contratante.

En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante el pago de prestaciones

periódicas, donde se produce una suerte de cálculos referenciados a un índice,

encontrándonos ante un supuesto de derivado implícito, y en el que es posible de forma

periódica una suerte de redenominaciones de deuda en diversas divisas, y un recalculo

constante del propio principal del préstamo en base a la propia evolución de las divisas en

las que se ha contratado o que pueden ser objeto de redenominación, que supone un

cálculo atendiendo a la propia evolución de la divisa pactada del principal y, en

consecuencia, el plazo de caducidad anudado al vicio del consentimiento no puede ser

aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la

Sentencia del Pleno número 769/2014, de 12 de Enero de 2015, que, entre otros, contiene

los siguientes razonamientos: "No puede confundirse la consumación del contrato a que

hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara

la sentencia de esta Sala núm, 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de

sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar

cuando se produce "la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1º

del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de

1984 ), "cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (

sentencia, de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando "se

hayan consumado, en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (

sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada Sentencia núm.

569/2003 "Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado

la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el termino

para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un

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préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la

sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de

un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea

hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"». Y añade: "En la fecha en que

el art 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general,

caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del

consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un

momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la

finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio

nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa

disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta

que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el

ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de

Derecho europeo de los contratos (art. 4 113)….En definitiva, no puede privarse de la

acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el

desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el

consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia

las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del

contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de

anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente

haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del

plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de

beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de

instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que

permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo

adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

En nuestro caso, la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria se

formalizó el 17 de Julio de 2008 y se estableció un plazo de amortización de 240 cuotas,

señalándose como fecha tope para el reembolso total de préstamo el día 17 de Julio de

2028. En una interpretación extensiva a favor de la acción, no sería sino hasta esa fecha en

que se iniciaría el cómputo por cuanto que el importe de la cuota de amortización es

variable en función no sólo del tipo de interés sino también del tipo de cambio de la divisa

con respecto al Euro, sin que las operaciones correspondientes para el cálculo de la

amortización mensual dejen de aplicarse hasta la finalización del contrato en Julio de

2028, por lo que los ahora demandantes no podían ni todavía pueden conocer la

fluctuación. En una interpretación restrictiva el dies a quo se situaría en el momento en

que los prestatarios tuvieron conciencia de las consecuencias derivadas de la

formalización del préstamo en divisa y más bien del supuesto engaño o error y ello tendría

lugar cuando constataron que el cambio de tendencia del Yen en relación al Euro

encarecía el contravalor en euros del préstamo con garantía hipotecaria formalizado. Este

juzgador es partidario de aplicar una interpretación extensiva de la norma, no solo porque

estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no habiéndose cumplido las prestaciones en

su integridad el plazo para el ejercicio de la acción ni siquiera habría comenzado a correr.

Pero, en todo caso la acción no habría caducado desde el momento en que no son

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bastantes los meros extractos remitidos periódicamente por la entidad demandada a los

actores ni ello prueba que los mismos fueren conscientes de su error, tan solo prueban la

mera remisión y recepción por los actores atendiendo al pago, sin que ello suponga

consciencia de error. A ello unir su propio interrogatorio y el resultado del mismo, pues si

bien el Sr. Gómez precisó que poco después pudo apreciar que el pago mensual de la

hipoteca se elevaba, ello no justifica consciencia del error en la contratación, percatándose

mucho después el actor aunque en fecha indeterminada por las pruebas practicadas,

cuando finalmente pudo apreciar que ya no podía asumir el pago mensual. Véase incluso

el interrogatorio de la Sra. López, precisando que por internet no podían conocer los

movimientos de su préstamo hipotecario dando cumplidas respuesta al indicar que no

poseían ordenador para ello. A ello unir que el informe pericial aportado es de fecha Junio

de 2016 y la reclamación extrajudicial es de fecha 6 de Julio de 2016, indicadores que

muestran que fue recientemente antes de la interposición de la demanda cuando los

actores habrían sido conscientes, en su caso, del error y consecuentemente con ello

reaccionaron, sin que la parte demandada justifique dicho extremo tal que pueda operar la

excepción invocada, siendo desestimada la misma, amén de lo indicado para los contratos

de tracto sucesivo.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, tendremos, pues, que referirnos y exponer lo que

resulta acreditado, a la luz de las pruebas practicadas y valoradas conforme a las reglas de

la sana crítica

Conforme al art 217.2 LEC queda acreditado que los acores, D. Ulpiano y Dña.

María Remedios son clientes minoristas y consumidores, cuestión no negada por la parte

demandada pues así fue admitido en su escrito de contestación. Los actores unidos en

matrimonio ya precisaron que su finalidad fue aumentar un previo préstamo hipotecario a

fin de financiar la adquisición de su vivienda así como realizar ciertos arreglos,

admitiendo D. Ulpiano que la primitiva hipoteca no era multidivisa ni referenciada a los

yenes.

A su vez, queda acreditado que los actores nulos conocimientos financieros en la

materia poseían. A este respecto queda acreditado que D. Ulpiano trabaja como mecánico

y Dña. María Remedios sería ama de casa. Que un conocido les indicó la existencia de

este tipo de hipotecas porque resultaría más beneficiosa, motivo por el que acudieron la

oficina de la entidad demandada en Valdemoro, y ello sobre la existencia de una previa

relación de confianza que el Sr. Director de aquella que mantendría con un conocido de

los actores. Queda acreditado que el nivel de estudios y conocimientos en materia

financiera de los actores es inexistente, a salvo los básicos de cualquier persona no

formada en esas materias.

Por su parte la testifical practicada, el Sr. Director de la sucursal Bancaria, D.

Miguel Angel Ríos, poco pudo aportar al respecto, valorada conforme al art 360 LEC.

Ninguna virtualidad se le puede dar en el caso que nos ocupa. No solo ya por la evidente

relación con la entidad demandada, profesional y trabajador a día de hoy de la misma,

sino también por el hecho de que al caso concreto nada pudo apuntar de forma relevante.

Es cierto que manifestó generalidades al indicar que habría firmado durante su actividad

profesional más de 300 hipotecas de este tipo, pero, cuando fue preguntado por el

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juzgador, en este caso concreto, ya no se acordaba de la forma en la que el hecho,

negociación e información, aconteció. A este respecto véase que indicó que se enviaba a

todos los clientes oferta vinculante con los extremos del préstamo a suscribir, ausente en

nuestro caso, aunque no era obligatoria y curiosamente la misma no aparece entre los

documentos aportados alegando la entidad demandada que se ha perdido con el tiempo, lo

cual no es admisible.

El Sr. Ríos Fernández expuso que no se acordaba de la forma en que se realizó la

explicación a los actores del “juego” de la referida cláusula y la incidencia que tendría en

el capital del préstamo, aunque precisó que generalmente y siempre se explicaba, pero, en

ningún momento acreditó como fue realizada dicha explicación y dada la formación de los

actores, no explicó cuál fue la razón por la que los consideró capacitados para adquirir

dicho producto y la ausencia del uso de las posibilidades de cambio de la divisa, pese al

resultado adverso que mantener el Yen significó desde el inicio del contrato pues si bien

el Sr. Ulpiano acudió como expuso a la entidad bancaria para informarse del porqué del

aumento de su cuota mensual, ya en la oficina, como admitió, se le indicaría que mejor no

cambiase que le sería aún más gravoso. Queda probado que los actores carecían de

cualquier conocimiento específico que pudiera hacer presumir la innecesaridad de una

información precisa por parte de la entidad financiera, se trata de consumidores con

calificación de minoristas y por ello con toda la protección que les dispensa la ley

específica en materia de consumidores, ya señalada.

Con el testimonio de D. Ulpiano quedó acreditado el castigo que actualmente les

está suponiendo dicho préstamo en su día concertado, pagando más de 1000 euros de

cuota mensual. A ello unir el testimonio de Dña. María Remedios, con graves

padecimientos físicos visibles en el acto de juicio, no pudiendo prácticamente ni declarar

aunque precisando que al tiempo de la contratación estaba incluso peor de salud, por lo

que difícilmente podría comprender el producto que ahora analizamos. A su vez, D.

Ulpiano mostró, con testimonio fiel y creíble, que lo que le interesaba y solo de ello fue

informado, de la cuota al mes que pagaría, que la podía asumir, nunca se le informó ni de

la oscilación de los intereses y lo que es más relevante, que el capital por la fluctuación de

la divisa en el mercado, también podía aumentar, lo cual ha ocurrido, admitiendo que si

hubiese sido consciente nunca lo habría adquirido pues se confió del empleado de la

entidad bancaria quien le expuso un préstamo con interés muy barato y atractivo. Precisó

que no sabía lo que era el Libor como índice de referencia, sin ser informado de que lo

contratado era un producto de riesgo, sin que en modo alguno se les realizasen a ninguno

simulaciones al explicar el mismo que solamente se le hicieron unos cálculos para obtener

la cuota al mes que asumiría, sin presentárseles escenarios diversos en caso de bajada o

subida del valor de las divisas ni su incidencia en el capital, aunque siendo consciente que

contrataba en yenes y moneda extranjera, pero esto último no exculpa a la entidad

demandada de la irregularidad en la conducta desplegada. Una cosa es que los actores,

referenciados por un producto novedoso y supuestamente atractivo a efectos económicos

acudan a una entidad bancaria a interesarse, lo cual hicieron; y otra cosa es que de parte de

la entidad bancaria se cumplan las obligaciones de información y cautelas, con su debida

explicación, valorando la condición y posibilidad a sumir el producto por los clientes

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actores, explicándoles dicho producto en profundidad y los riesgos que entraña, lo cual no

cumplió la demandada.

La ausencia de cualquier actividad probatoria satisfactoria por la entidad financiera

es manifiesta, y debemos recordar que las características expuestas de los actores no

eximen precisamente a la demandada de desplegar toda esa actividad, como le exige el art.

217.3 pues es la entidad financiera quien tiene que acreditar ante el tribunal la información

precisa que dio para que el cliente pudiera contratar con pleno conocimiento de las

consecuencias del negocio. Toda la actividad se ha limitado a un testigo, empleado de la

entidad financiera, cuyo testimonio hay que tomar más que con cautela, y de unos muy

escasos documentos desde los que no cabe deducir esa información previa necesaria y

exigible. Como ya se ha expuesto, los extractos bancario (doc. 2), extractos de

liquidación, son posteriores a la contratación siendo relevante lo que aconteció al tiempo

de la firma del préstamo, cuando se emite el consentimiento. A ello unir que con su

examen poco se puede observar si una persona es o no experta en la materia, como así

expuso la perito deponente en el acto de la vista, pues a lo sumo simplemente se puede

apreciar claramente la cuota a satisfacer, pero sin mayor explicación, difícilmente se pude

entender el resto de datos y cambio que en los mismos aparece. En cuanto a la solicitud de

financiación (doc.5) el mismo poco puede aportar al caso, no solo porque es de difícil

comprensión dada su práctica ilegibilidad, sino porque igualmente el mismo está en su

mayor parte incompleto, sin que en modo alguno justifique la explicación que buscamos

en nuestro caso y que justifique dicha comprensión del producto por los actores, pues a

pesar de ser firmado por los mismos como reconocieron en el acto de juicio, ya explicaron

que acudieron de la mano de la confianza depositada en dicha entidad, para adquirir un

producto más atractivo económicamente pero sin ser conscientes de los riesgos que

asumieron porque nunca se los explicaron. En igual sentido cabe afirmar, respecto de la

solicitud de préstamo, pues esta nada prueba de la supuesta información que el banco

debió suministrar. En ella, como puede comprobarse, esta sin rellenar salvo la mera firma

de los prestatarios, de hecho, constan sus nombres a letra distinta, lo que implica cuanto

menos que un tercero debió intervenir, seguramente por parte de la entidad financiera, ni

siquiera constando el importe a solicitar, ni la fecha ni el día, por lo que dicho documento

(doc. 6) poco puede probar al respecto pues con su simple lectura es difícil de comprender

sus términos “…conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá

la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor…reconoce

que este préstamo está formalizado en divisas…asume explícitamente los riesgos del

cambio...incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del

préstamo pueda ser superior al límite pactado”, que como expuso la perito deponente

resulta difícil de comprender sin la debida explicación, estando está ausente en nuestro

caso. Cabe con ello concluir que solo en supuestos de complejidad y conocimientos

específicos en materia financiera y especulativa (como acertadamente manifestaba el

perito en la sentencia ya trascrita en los Fundamentos anteriores), cabe aceptar que pueda

producirse semejante comportamiento, pues no es el supuesto habitual el que un simple

ciudadano sea quien determine la posibilidad de contratar un préstamo para adquirir su

vivienda en divisa extranjera con la que no se tiene vínculo alguno. Solo la confluencia de

esas circunstancias de conocimiento específico puede hacer comprender el supuesto dicho

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o, subsidiariamente, la frivolidad de una persona ignorante en la materia y que por razones

de tal frivolidad quiere tener el préstamo para adquirir su vivienda en yenes japoneses u

otra moneda.

A su vez, quien vende el producto es la entidad financiera, y en tal supuesto, que

es el acreditado, debe desplegarse por la entidad financiera todo lo preciso para informar

debidamente en su momento al cliente y poder acreditarlo después ante el tribunal en caso

de conflicto, lo que, insistimos, en el caso que nos ocupa no se ha producido. En autos no

existe prueba documental de la que poder deducir la existencia de la precisa información

que debía facilitar el banco a su cliente, no existe la menor prueba o test de conveniencia o

idoneidad de los actores, pues los documentos aportados son de un nivel y rigor tan escaso

que no pueden alcanzar y menos superar los estándares de rigor exigibles. No es creíble la

manifestación del testigo Sr. Ríos Fernández al indicar que era la propia entidad la que

tenía prohibida la venta de dicho producto salvo que los clientes la solicitaran pues la

pregunta es por qué motivo no la ofertaban de motu proprio sino porque sean conocedores

de los riesgos que ello entrañaba, lo que implica la exigencia de rigor de información en

caso de materializarse la operación, de cercionarse la entidad de que su cliente comprende

los términos y condiciones de la cláusula y en lo que puede desembocar. Y es por ello que

no queda acreditado que la entidad financiera cumpliera con su obligación de prestar la

información precisa y necesaria para que "el adherente conozca o pueda conocer con

sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,

esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación

económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición

clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran

el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o

desarrollo del mismo", dicho sea en las palabras mucho más precisas de una de las

sentencias antes transcritas, y por ello la entidad financiera incumplió las obligaciones que

le son impuestas por el art 79.Bis LMV, en concreto, las relativas a informar a los

clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero

derivado y complejo que estaban contratando.

A ello unir que se ha evidenciado que los actores no poseían conocimientos

financieros, ignorando cómo funcionaba el mercado y las fluctuaciones de las divisas y los

tipos de interés. Si lo hubiesen conocido no hubiesen esperando tanto tiempo hasta la

reclamación extrajudicial cuando han visto que la cuota era tal que ya no la podían asumir,

poniéndose en manos de un abogado, tras conversar D. Ulpiano con la entidad bancaria

para buscar una solución y negarse el banco al cambio de divisa indicándole que incluso

le sería más perjudicial. Así las cosas y si bien se indica que al no haber concluido la vida

del préstamo puede cambiar la fluctuación de la divisa en el mercando y desaparecer el

provisional perjuicio, lo cierto es que existe una pericial practicada, valorada conforme al

art 335 LEC (doc.3) la cual justifica convenientemente que hasta Mayo de 2016 el

perjuicio para los actores es superior económicamente a los 55.000 euros. De hecho y

relevante, no solo el tipo de interés y su alteración sino su otra consecuencia con dicho

préstamo, la alteración del capital, justificándose que a dia de hoy solamente habrían

pagado los actores una ínfima parte del capital prestado por el efecto de la perniciosa

cláusula, habiéndose aumentado considerablemente el capital inicialmente pactado, así,

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habiéndose pagado unos 86000 euros al banco hasta Mayo de 2016, tan solo la deuda

inicial se ha reducido poco más de 20000 euros, lo cual supone un evidente perjuicio

desde el momento en que los actores ya no pueden hacer frente a su cuota mensual.

También sentar que la propia pericial practicada justifica que tras el análisis efectuado el

producto es complejo y de riesgo. Ya en su manifestación D. Ulpiano expuso que no

sabía lo que significaba el Libor como índice de referencia, lo cual no es raro cuando en

esta sede habitualmente se hablaba de Euribor y ya este resultaba difícil de comprender

ante las cláusulas suelo y la avalancha de procedimientos resueltos.

No menos importante es el contexto en que aconteció la contratación. No son

válidos los meros documentos aportados por la entidad bancaria junto a su escrito de

contestación relativos al cambio Euro/Yen (doc. 7 y 12) pues sin conocimientos

específicos y mínima explicación por sí solos no son comprensibles. Al tiempo de la

contratación, Julio de 2008, el “cataclismo” financiero en Europa era previsible como

expone la perito en el acto de la vista y en su informe. Así, explica que fue precisamente

en el año 2008 cuando más hipotecas multidivisa fueron firmadas, cuando se referenciaba

la hipoteca a otra moneda, abaratando el capital, monedas devaluadas como el Yen frente

al Euro, la compra de aquellos resultaba barata. Ahora bien, lo cierto es que son las

entidades financieras las que cuentas con mecanismos y medios contables apropiados de

análisis de los mercados financieros, los que han de proveer, al menos según las

condiciones del mercado y su evolución al tiempo de la contratación, de la posible

evolución futura del mercado, a favor de sus clientes, a fin de que estos emitan cuanto

menos un consentimiento informado. Y esto no ocurrió en el presente caso como se indica

en la pericial aportada, el Yen había comenzado a fortalecerse a mediados del 2008,

invirtiéndose la tendencia hasta entonces existente, los bancos cuentan con las “curvas de

Tipos que les permiten tener conocimientos de las previsiones de futuro de cualquier

índice financiero, a corto, medio y largo plazo y claro está, también de una divisa”, lo

cual justifica convenientemente la página 8 del informe realizado y en concreto el gráfico

adjunto, por cuanto dichos datos, se insiste, de fácil conocimiento por las entidades

financieras, anticipaban una caída de las bolsas y otros indicadores como el tipo e interés,

pues como indica la pericial practicada “era por ello conocido que venían tiempos

complicados, pues existen estudios…que preveían una devaluación del euro frente a las

divisas de referencia, así como una bajada de los tipos de interés y todo ello hacia que

este producto no resultara tan adecuado como una hipoteca convencional, en euros”, lo

que justifica la falta de control, información y adecuada explicación por parte de la

entidad financiera a los clientes, que en definitiva, se encontraron con un panorama

distinto del que buscaban, contratándolo sin estar debidamente informados, incumpliendo

la entidad financiera sus deberes profesionales, al no extremar las precauciones ante los

actores clientes minoristas sin conocimientos financieros ni experiencia en productos

como el contratado incumpliendo con ello su deber de transparencia. No se ha justificado

tampoco el examen a que el Banco sometió al cliente a fin de poder valorar su perfil e

idoneidad para el producto concertado.

Así las cosas, es evidente el incumplimiento del deber de información por

Bankinter, a quien corresponde la carga de probarlo, no ha acreditado que informara

debidamente, es decir, de forma objetiva, suficiente y comprensible, a los demandantes de

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las características y riesgos concretos del préstamo concertado, que en este caso, son

específicamente, de una lado, las oscilaciones de un tipo de interés que no es el Euribor

sino el Libor, siendo que los actores no saben ni lo que significa; Y, de otro lado, los

cambios en la cotización de los Yenes respecto del Euro. Así no se facilitó otra

documentación a los prestatarios antes del momento de la firma de la escritura que

solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, de la cual ya hemos dicho que

huelga toda explicación de la misma, resultando incluso incompleta; y la oferta vinculante

de préstamo hipotecario de la cual se duda de su existencia por cuanto no consta en autos

y por ello no se puede comprender sus términos ni examinar, en todo caso igualmente

ausente la forma en que supuestamente se explicó esta por lo que no se puede decir que

estuviese firmada por los prestatarios, sin que se haya acreditado la entrega de folleto

informativo, como exige la Orden del Ministerio de Hacienda de 5 de mayo de 1994.

Siguiendo con lo anteriormente expuesto y visto también el hecho controvertido

relativo a si es o no de aplicación la normativa MIFID, sin perjuicio de los expresado en

los fundamentos anteriores se vuelve a insistir resolviendo afirmativamente, siguiendo el

criterio sentado por la AP de Valladolid en su reciente Sentencia de fecha 4 de Octubre de

2016 cuando indica “Con respecto a la normativa aplicable a estos contratos estima el

banco recurrente que no es de aplicación la normativa conocida como Directiva MIFID

…pero de nuevo hemos de remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio

de 2015 que entendió aplicable a estos productos la normativa MIFID argumentando lo

siguiente: "La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un

instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la

cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de

amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la

cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso

es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con

divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores … Y es un

instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del

mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley". Por consiguiente, y así se

recoge en la indicada resolución, "la consecuencia de lo expresado es que la entidad

prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada

Ley del Mercado de Valores"…Cierto es que La STJUE de 3 de diciembre de 2015

sostiene que los préstamos multidivisas no son un instrumento financiero…y concluye que

las entidades financieras no están sometidas a las obligaciones en materia de la

evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar

previstas en el artículo19 del Directiva MIFID. Tampoco serán de aplicación las

obligaciones de información que prevé la LMV para productos de inversión

comercializados por las entidades bancarias en España. Ahora bien, esta aparente

contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo

pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en

ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la

Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar

la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado,

complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la

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transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido

mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio

permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no

incluye…En cualquier caso, y con independencia del debate suscitado sobre la normativa

aplicable, la viabilidad de la acción de nulidad basada tanto, en la falta de transparencia

y abusividad de las clausulas como en la existencia de un error vicio de consentimiento,

gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información

que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a

realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la

conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con

principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía

impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de sus clientes y

garantizar que estos tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que

tenga el producto que se les ofrece por la entidad…Debe a estos efectos tenerse en cuenta

las siguientes disposiciones legales, que en su mayor parte cita y transcribe con acierto la

sentencia apelada: Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 artículos 12 , 1860 y 80 , 82 ;

La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de

Crédito (artículo 48.2), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007,

de 7 de febrero; Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los

préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre de 1989, cuya finalidad

primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan

préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un

folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más

estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido

mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. Así como efectuar

una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la

denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que

deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del

prestatario, remitiéndose al Anexo II. Si el préstamo está denominado en divisas el

notario deberá advertir al prestatario sobre el riego de fluctuación del tipo de cambio,

explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene

derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el

despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento

- artículo; Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores, cuyo artículo 79 , antes de

la modificación operada por la Ley 47/2007, que incorporó al ordenamiento jurídico

español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, y

el préstamo aquí concertado lo es, ya imponía a las entidades de crédito comportarse con

diligencia y transparencia en interés de sus clientes; reducir al mínimo los riesgos de

conflictos de intereses y, de producirse, dar prioridad a los intereses de sus clientes,

cuidando de ellos como si fuesen propios; garantizar una gestión prudente; y asegurarse

de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos

siempre adecuadamente informados; Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de

Reforma Económica. Extiende el deber de información de las entidades de crédito a los

deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a interés variable, a los

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sistemas o productos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, sin que su

contratación suponga la modificación del contrato de préstamo, cuyas características se

harán constar en la oferta vinculante y en los demás documentos informativos previstos

en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de dichos

préstamos”. Cabe abundar indicado en relación a lo anterior, que en nuestro caso

analizado el clausulado del contrato resulta notoriamente insuficiente para que los actores

pudieran conocer la mecánica de la operación que estaba contratado y los riesgos que

entrañaba la misma. No costa que el Notario o quien compareció en nombre de Bankinter,

explicara de forma clara transparente y comprensible, el funcionamiento concreto del

mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este

mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo; déficit informativo que

tampoco puede considerarse subsanado por la lectura rutinaria de la escritura por parte del

Notario autorizante. Resultando en todo caso desechable el testimonio del empleado

bancario Sr. Ríos Fernández por cuanto al caso concreto nada aportó, manifestando meras

generalidades carentes de base alguna, sin acordarse en concreto de la forma en que la

contratación con los actores tuvo lugar.

En relación al aspecto vinculado al contenido jurídico del contrato y control de

trasparencia de la cláusula en cuestión y tras el examen de la escritura de préstamo

hipotecario aportada, ya de por sí su difícil comprensión no arroja la claridad que es

exigible para los fines antes expuestos. Dicha escritura de por sí es compleja, difícil de

comprender ante sencillos consumidores o usuarios que solo quieren comprarse una casa,

no pueden ser salvadas por simples cláusulas de estilo que pretenden actuar como una

suerte de liberación de cualquier obligación. Así, en dicha escritura, pagina 7 se expone

“III.- Que la parte prestataria conoce y acepta que la sustitución de la divisa utilizada no

supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor

salvo en caso de efectiva amortización…conoce que este préstamo está formalizado en

divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse

durante la vida del contrato, exonerado a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad

derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en UEROS pueda

ser superior al límite pactado”

A su vez, en la página 67 y 68 de la escritura expone“ Que la parte prestataria ha

tenido a sus disposición el texto proyectado de la presente escritura, en mi despacho,

durante los tres días hábiles anteriores al del presente otorgamiento…Que he tenido visto

el soporte documental informático que contienen la oferta vinculante presentada por la

entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte del derecho examinar…”

sin que se justifique de por si la existencia de dicha oferta vinculante, ni que los actores,

por cuanto estos lo negaron la llegasen a recibir, y en todo caso, no basta con su entrega,

es necesaria la explicación de la misma y su comprensión, más a consumidores no

expertos, a minoristas, de un producto complejo y de riesgo como el que nos ocupa. Por

mucho que estas cláusulas afirmen que se ha recibido toda la información precisa, lo

cierto es que el conjunto de la escritura no destaca los aspectos sustanciales del negocio,

aquellos que nos exige el control de transparencia antes indicado. Ha de reconocer que

algunas de las cláusulas resultan, incluso a este juzgador, ininteligibles. Es por ello que

tampoco queda acreditado en autos que el contrato de referencia cumpla con los

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condicionantes mínimos, pero básicos, para aceptar superen el control de transparencia. Es

la entidad financiera demandada la que tiene que asegurarse que el cliente tiene

información suficiente y comprensible para evaluar el nesgo, más aun si era un

instrumentos de carácter extraordinario en cuanto a su comercialización (lo que admitió el

propio testigo) por lo que la demandada debió de haber reforzado la información que

suministraba a sus clientes. En este sentido y entendiendo que estamos ante una operación

que supedita el crédito a un derivado, precisa la realización de test MIFID, cuando menos,

presuponiendo que la falta de la implementación de los referidos test, de conveniencia e

idoneidad, ausentes en nuestro caso, presume la existencia de error como vicio del

consentimiento trasladando la prueba del grado de comprensión y explicación a la entidad

bancaria según la STS de 20 de Enero de 2014. Queda evidenciado que no ha existido la

trasparencia exigida, no pudiéndose apreciar oferta vinculante pues no ha sido aportada y

por ello no queda probado propiamente que fuese entregada, así como de la ausencia de

información precontractual comprensible y clara, escrita, sin explicación concreta al caso,

implica una falta de transparencia no ajustada a una actuación acorde con las buenas

prácticas bancarias y más aún en una operación de la complejidad que representa el

préstamo multidivisas.

SEXTO.- Cabe concluir que, en el supuesto que nos ocupa, concurre un error en el

consentimiento pues recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o

sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a

celebrarlo (artículo 1266 del Código Civil), pues la actuación de la entidad bancada ha

determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial, por fundarse

en la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil. Los

demandantes no fueran conscientes de la trascendencia y significación que la contratación

supone en cuanto al riesgo de fluctuación del tipo de cambio y que por lo tanto, la cláusula

de divisas se reputa igualmente abusiva por falta de transparencia. Los actores igualmente

prestaron un consentimiento viciado por error, error que ha de calificarse sustancial

(afectante a un elemento básico del préstamo relativo a las obligaciones de reintegro) e

inexcusable, ya que, sin conocimientos expertos en materia de contratación en divisas los

clientes no pueden saber qué información concreta han de demandar al profesional que es

sobre el que recae ese deber de información. Recuerda el TJUE, en la sentencia ya citada

de 30 Abril de 2014 , que los art 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras

j) y l) y 2 letras b) y d) del Anexo de la misma, "otorgan una importancia esencial para el

cumplimiento del requisito de trasparencia a la cuestión de si el contrato de préstamo

expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de

conversión de la divisa extranjera, así como al relación entre ese mecanismo y el

prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un

consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles las

consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como éste sólo

puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad

bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante un

supuesto de anulabilidad de aquellas cláusulas contractuales aceptadas mediando tal vicio

del consentimiento de los prestatarios, hoy demandantes, porque el consentimiento

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formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los

términos que describe el art 1266 CC que lo convirtieron en inoperante de conformidad

con lo dispuesto en los artículos 1.258 , 1261.1 , 1.265 y 1.266 en relación con el artículo

1.300 y siguientes del Código Civil . Ese error no pudo ser salvado por su formación

personal ni por su experiencia financiera, completamente insuficientes para entender la

naturaleza y funcionamiento de los préstamos en divisa extranjera, ni los riesgos

asociados. El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta

activa/omisiva de la entidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el

consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial del contrato, no es imputable a la

parte actora y no pudo ser salvado por una diligencia media atendidas todas las

circunstancias expuestas.

Procede, en consecuencia, declarar la anulabilidad de las cláusulas divisa contrato,

ya que ese error es sustancial, al recaer sobre un elemento esencial del mismo, como es el

consentimiento, y excusable porque ninguna prueba de las practicadas ha revelado que los

actores D. Ulpiano y Dña. María Remedios tuvieran un conocimiento y dominio previos

sobre este tipo de instrumento financiero y sobre todas sus implicaciones, siendo más bien

lo cierto que Bankinter ni tan siquiera facilitó a los actores la adecuada y leal información

a la que hubieran tenido derecho ni que tampoco fuese explicado el funcionamiento y

operativa del préstamo en divisas. Lo que vició el consentimiento por error en la falta de

conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que

determinó en ambos clientes la decisión de formalizar el contrato, sin que se haya

acreditado que ya conocieran el contenido de esta información por anteriores operaciones

del mismo tipo, por cuanto no se ha justificado que otras previas hubiesen contratado.

El efecto jurídico de la declaración de nulidad contractual viene determinado en el

art 1303 CC, siguiendo el criterio sentado por la AP de Valladolid en su Sentencia de

fecha 4 de Octubre de 2016 "la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar

necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las

prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues ..... sin necesidad de

"reintegrar" el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por

disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones

contractuales …Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo

hipotecaria sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del

contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014 ) y

a la protección de los consumidores , ya que produciría un efecto más perjudicial para el

actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería

obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin

efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su

garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la

fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado…con

arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya

abonadas por los prestatarios...". Criterio que adopta la parte actora en el suplico de su

demanda, la declaración de nulidad parcial determina la integración del contrato,

conservando las cláusulas del mismo en todo aquello que no se vea afectado por la

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nulidad de las referencias a divisas y al Libor y su sustitución, respectivamente, por euros

y Euribor.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el

artículo 394 LEC al ser íntegramente estimada la demanda, procede condenar en costas a

la parte demandada.

FALLO

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador

D. Alfredo Jesús Polo Alonso, en nombre y representación de D. ULPIANO GOMEZ

DEL PULGAR y DÑA. MARIA REMEDIOS LOPEZ APARICIO, defendidos por la

Letrada Dña. Helena Miñambres Gómez; contra la entidad financiera BANKINTER

S.A., representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y defendida por el

Letrado D. Rego Alvarez de Mou:

1).- Declaro la nulidad de la cláusula multidivisa incorporada en la escritura

de préstamo con garantía hipotecaria en divisas, condenándose a la entidad

demandada a la eliminación de la precitada cláusula de la escritura de fecha 17 de

Julio de 2008, objeto del presente procedimiento, manteniéndose su vigencia con la

aplicación del Euribor más el diferencial pactado.

2) Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de

la cláusula multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario

suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente debió ser

amortizado de haber sido este referenciado en Euros y Euribor.

3) Condeno a la entidad bancaria demandada a restituir a los actores las

cantidades que se hubieran abonado en exceso por la aplicación de la cláusula desde

su primera cuota abonada más los intereses legales generados.

4) Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este

procedimiento

Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe interponer

recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial de Segovia, dentro de los veinte

días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez

que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, en

Santa María la Real de Nieva, a fecha anterior. Doy fe.

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