JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 GUADALAJARA

SENTENCIA: 00047/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Y DE LO MERCANTIL Nº 4 DE GUADALAJARA.

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 670/2015

SENTENCIA nº 47/2016

En Guadalajara a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil n º 4 de Guadalajara y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 670/2015 a instancia de DOÑA SPC, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Cardero Espliego y bajo la Dirección Letrada de Don Diego Gallardo Ramírez, contra CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA, ACTUALMENTE CAIXABANNK S.A) representado por el Procurador Don Andrés Taberné Junquito y bajo la Dirección Letrada de Doña María Torres Rey sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN en nombre de S.M, dicto la presente Sentencia con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 1 de Septiembre de 2015 se presentó demanda de juicio ordinario por la representación procesal de DOÑA SPC contra CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA, ACTUALMENTE CAIXABANNK S.A) que por turno de reparto fue asignada a este Juzgado.

La parte actora basa su demanda en los siguientes hechos: con fecha 20 de Mayo de 2010 la Sra. Pulido, educadora neuronal, suscribió con la entidad demandada un contrato de préstamo hipotecario por importe de 88.000€ para la adquisición de su primera vivienda. En la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario se incluyó un tipo de interés variable con referencia al Euribor y en el apartado F) de la cláusula tercera bis se encuentra la denominada cláusula suelo/techo, que impugna a través del presente procedimiento, con el siguiente tenor literal: "A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá

respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por

tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo

nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO por

ciento (8,00%) y del TRES por ciento (3,00%), respectivamente". Esta cláusula implica que el préstamo hipotecario se ha convertido en un préstamo hipotecario a interés fijo. La firma de la indicada escritura de préstamo hipotecario no fue precedida de ningún tipo de conversación y nunca se le explicó a la actora que por aplicación de dicha cláusula siempre iba a pagar un mínimo de cuota hipotecaria, tampoco existió información precontractual y el

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Sr. Notario en ningún momento le advirtió de la existencia de esos límites, sólo de los límites a la variación de los intereses. Tampoco se le informó por la entidad bancaria de las consecuencias económicas de la incorporación de tal cláusula a su contrato de préstamo hipotecario. La Sra. Pulido ha acudido en reiteradas ocasiones a las oficinas de la entidad bancaria solicitando la eliminación de la citada cláusula habiendo obtenido siempre una respuesta negativa, por lo que acude a la vía judicial solicitando se dicte sentencia por la que: 1.- Se declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es: "A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá

respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por

tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo

nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO por

ciento (8,00%) y del TRES por ciento (3,00%), respectivamente", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites. 2.- Se condene a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el 9 de Mayo de 2013; a determinar en ejecución de sentencia. 3.- Todo ello con imposición de costas. SEGUNDO.- Por Decreto de 18 de Noviembre de 2015 se admitió a trámite la demanda, emplazándose a la parte demandada para su contestación, con apercibimiento que la falta de contestación a la misma en tiempo y forma implicaría la declaración en situación de rebeldía procesal, declaración que se produjo mediante diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2016, en la que se citaba a las partes para la celebración del acto de la Audiencia Previa el día 31 de Marzo de 2016 a las 11.00 horas. TERCERO.- En el día y hora señalados para la Audiencia Previa la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella se fijaron los hechos controvertidos, las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual. La dirección letrada de la parte demandada alegó que la cláusula que se impugna ha sido eliminada del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la actora en el mes de Agosto de 2015, ascendiendo la cantidad que debería devolverse a 2.584,57€ presentando un cuadro de amortización, oponiéndose a ello la parte actora, impugnando ese documento e indicando que la determinación de la cantidad debe de realizarse en ejecución de sentencia. Como la única prueba admitida fue la documental obrante en las actuaciones, quedaron los autos pendientes de dictarse la presente resolución sin necesidad de celebrar el acto del juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, otorgando en ese mismo acto la palabra a las partes para conclusiones. CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- La parte actora ejercita acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad por abusiva de la estipulación f) Límite a la variación del tipo de interés aplicable del PACTO TERCERO BIS del contrato de préstamo hipotecario de 20 de Mayo de 2010; manteniéndose la vigencia del resto de la escritura sin aplicación de dicha estipulación y se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de Mayo de 2013; a determinar en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de costas. Por su parte, la demandada no contestó a la demanda motivo por el cual se le declaró en situación de rebeldía procesal, si bien en el acto de la audiencia previa se personó debidamente asistida y representada. La declaración en situación de rebeldía procesal, con todos los efectos legales que ello supone y recogen los artículos 496 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que esta figura tradicional en nuestro derecho, implica una contestación de carácter ficticio que determina la oposición del demandado a la pretensión ejercitada de contrario, de forma que subsiste por la parte actora la carga de probar en general los hechos constitutivos en que se fundamenta aquella, según los artículos 217 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Centrado el debate en la solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación de la estipulación f) Límite a la variación del tipo de interés aplicable del PACTO TERCERO BIS del contrato de préstamo hipotecario de 20 de Mayo de 2010, cláusula suelo/techo procede el examen de los requisitos de la acción de nulidad ejercitada. En relación con dicha cláusula es necesario indicar que según se acredita con la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de Mayo de 2010 aportada como documento nº 1 de la demanda el tenor literal es: "A

efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE

ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a

excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo nominal anual

aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO por ciento (8,00%) y del

TRES por ciento (3,00%), respectivamente". En primer lugar, alegándose por la parte actora que nos encontramos ante una cláusula predispuesta o impuesta, debe de acreditarlo ya que la falta de contestación a la demanda por la entidad bancaria implica una oposición a la acción ejercitada de contrario. El art. 82 1.

del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone en su apartado primero que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que,

en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del

contrato".

Cabe apreciar que en la demanda se expone que nos encontramos ante una cláusula suelo que se inserta en la estipulación f) del pacto tercero bis sobre tipo de interés variable, segunda fase, que sólo es variable a partir de un determinado tipo de interés y que por tanto conlleva la práctica imposibilidad para los prestamistas de que se pudieran beneficiar de la bajada de tipos. En cuanto a la imposibilidad de que los prestamistas se puedan ver beneficiados por la bajada del tipo de interés, cabe traer a colación la Sentencia del Juzgado

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de lo Mercantil nº 1 de Burgos de fecha 11 de Mayo del 2011 donde establece que: "Centra

la parte demandante su acción de nulidad en el hecho de que la existencia de los préstamos

hipotecarios de cláusulas de suelo o "floor" que quedan muy por encima de los actuales

tipos de interés, impiden a los prestatarios beneficiarse de la bajada de tipos (Euribor), las

citadas cláusulas son utilizadas por las Entidades Financieras para protegerse de una

eventual caída del índice de referencia de los tipos de interés por debajo de ciertos niveles.

Estas cláusulas también se conocen, a nivel técnico, como cláusula de tipo de interés

mínimo en el préstamo hipotecario, siendo su función la de fijar el tipo de intereses que

deberá abonar el hipotecado con independencia de la situación económica. De esta manera,

el suelo hipotecario determina los intereses mínimos que tendrá que abonar el hipotecado

aún cuando la suma del índice de referencia más diferencial fuera menor. Es un seguro de

protección de las Entidades Bancarias para momentos en los que el Euribor fuera

demasiado bajo".

Es suficiente para considerar que nos encontramos ante una condición general de la contratación el hecho notorio de que tal cláusula ha sido introducida en una pluralidad de contratos de préstamo hipotecarios celebrados por la entidad bancaria con consumidores. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos (SSTS de 26 de junio de 1974, 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989). En este sentido debería haberse acreditado por la entidad bancaria que la existencia real de negociación, que es negada por la parte actora, se ha producido en el presente procedimiento y no se ha acreditado ya que no ha existido prueba alguna al respecto, habiendo solicitado la entidad demandada únicamente la documental por reproducida, documental que en ningún caso acredita tal extremo, ni siquiera se refiere a las negociaciones previas a la firma del contrato de préstamo hipotecario ni tampoco a las informaciones verbales y por escrito que se hubiesen entregado a la Sra. Pulido sobre el funcionamiento económico de la cláusula que se impugna a través del presente procedimiento. Tal es la interpretación que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1.999, citada en la sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid de 2.002, con cita a su vez de numerosas sentencias del TS, indicaba que a quien afirme que una cláusula se ha negociado individualmente le corresponde la asunción plena de la carga de la prueba, doctrina recogida en el apartado segundo del art. 82.2 que dispone, siguiendo la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (con la interpretación que hace Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010), que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. TERCERO.- Por lo expuesto, se ha de continuar examinando si, como se alega por la actora, el contenido de la cláusula controvertida puede ser calificado como abusivo. Con todo, la actora invoca el artículos 82 y concordantes del TRLGCU Por lo que se plantea, con carácter previo, si dado que la posibilidad de incluir acotaciones a la variación de los tipos de interés se recoge en la OM de 5 de mayo 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de

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2011, como también la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, están excluidas de la aplicación de la LCGC. Sin embargo, tal cuestión también fue resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9

de Mayo de 2013: “178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de

la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "la existencia de una regulación normativa

bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los

contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los

consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo

hipotecario objeto de esta litis".

Es también necesario indicar, en cuanto al control de abusividad de la cláusula suelo, que la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 si bien parte de la consideración de que las cláusulas suelo forman parte del precio, no excluye las mismas del control de contenido por abusividad, si bien no cabe como regla el control de su equilibrio. Así, en primer lugar procede un examen de inclusión de las condiciones generales, pero también es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Razona la STS que, la interpretación a contrario sensu del artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad, si no están redactadas de manera clara y comprensible.

Consecuentemente, se ha de efectuar el control relativo a la incorporación de la cláusula en el contrato partiendo, en el supuesto que nos ocupa, que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, y demás normativa aplicable garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, por lo que igualmente cabría llegar a la misma conclusión que la alcanzada en el párrafo 203 de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo. “Las condiciones generales sobre tipos de

interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales

para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y

profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7

LCGC.”

Si bien, como se ha indicado, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Elabora así la Sentencia del Tribunal Supremo la construcción jurisprudencial que califica como doble filtro de transparencia en contratos con consumidores y, a este respecto, parte de la consideración de que admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato. De hecho, en el caso que nos ocupa, son igualmente aplicables algunos de los parámetros tomados en cuenta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de Mayo de 2013: “217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a

interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y

sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que

difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

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218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso

cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta

para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que

dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real

del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible

de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se

obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta

conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo

máximo de interés, que pueden servir de señuelo.”

En efecto, si valoramos el tenor literal de la cláusula cuestionada, se pacta un tipo de interés variable, en el que se inserta la previsión de que en ningún caso habrá de ser inferior al 3,00% ni superior al 8,00%. Pero no consta que la oferta como interés variable haya sido completada con una información adecuada, no habiéndose presentado ni la oferta vinculante ni el folleto informativo tal y como exige la OM de 5 de Mayo de 1994 y correspondiendo la carga de la prueba a la entidad demandada. Por otra parte se desconoce la información y las explicaciones que se dieron a la actora sobre el funcionamiento y riesgo de dicha cláusula en el año 2010, momento de la firma del contrato, ya que como se ha indicado anteriormente ninguna prueba se ha practicado al respecto, correspondiendo la carga de la misma a la entidad bancaria. Esta ausencia de prueba acredita dos extremos, que en el año 2010 la actora no fue informada de forma correcta del funcionamiento y riesgo de la cláusula suelo/techo y que la cláusula nunca ha sido negociada, ya que pese a las peticiones de la actora la entidad bancaria no la ha eliminado, lo que permite llegar a la conclusión de que si ya dictada la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, la entidad no ha retirado la cláusula suelo mucho menos hubiera permitido su negociación en el año 2010. Sobre esta última cuestión es necesario indicar que la dirección letrada de la entidad demandada alegó en el acto de la Audiencia Previa que la cláusula se había eliminado en el mes de Agosto de 2015, presentado cuadro de amortización y recibos del préstamo correspondientes a los meses de Julio de 2015 a Marzo de 2016, pues bien, si se observa el cuadro de amortización en la parte correspondiente a CON CLÁUSULA SUELO cuota 69 referente al 1 de marzo de 2016 el importe ascendería a 350,06€ y en la parte correspondiente a SIN CLÁUSULA SUELO relativo a la misma cuota y por tanto mes dicho importe es de 345,24€,sin embargo en el recibo del préstamo hipotecario del mes de Marzo lo que se ha cobrado de cuota es igual a la cantidad del cuadro de amortización CON CLÁUSULA SUELO es decir, 350,06€ y así en todos los recibos de Julio de 2015 a Marzo de 2016, lo que implica que dicha cláusula suelo no se ha eliminado, o por lo menos no consta acreditado, a mes de Agosto de 2015.

A lo anterior no obsta lo relativo a que, como ha reconocido la parte actora, la escritura pública de préstamo hipotecario se leyó en la Notaría: Hay que recordar que, al respecto, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de septiembre 2014, FJ 2º, apartado 9, que “… sin

perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo

de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance

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del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio

juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura

pública, y en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con

la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación

específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia”. Hay que añadir que la simple lectura de la escritura no garantiza, según el Tribunal Supremo, la comprensibilidad real de cláusulas como la aquí discutida. Se trata de un extenso documento, plagado de cláusulas de contenido financiero y redacción farragosa. Contiene además una amplia información registral, y no faltan referencias legales y expresiones oscuras. Finalmente hay que recordar que respecto de ese contrato inicial no hay oferta vinculante ni folleto informativo. De ahí que se considerare razonable que, se indica en la demanda, que la actora no se percatase realmente de la existencia de la cláusula suelo/techo. Pudo pasar desapercibida, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012, cuando refiere que estas cláusulas: “No pueden estar enmascaradas entre informaciones

abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan

sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”. En el presente caso la limitación al tipo de interés variable aparece recogida en la página 28, de 55 que tiene la escritura de préstamo hipotecario, en la estipulación f) formando parte por tanto del pacto tercero bis relativa a los intereses y que ocupa más de 5 páginas, sin que a dicha cláusula, pese a su importancia en cuanto a los efectos del contrato, se le de mayor relieve que a las demás, es decir, no se utiliza ningún tipo de letra o de mecanismo que haga que el párrafo de ocho líneas donde se establece la cláusula resalte sobre los demás. También se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo. Por todo ello se alcanza la conclusión de que no se informó de la existencia de esta previsión, que no se negoció individualmente sobre la misma. No se han atendido las exigencias de transparencia que dimanan de la normativa señalada y la jurisprudencia, presupuesto en base al cual debe resolverse. En definitiva, en el concreto supuesto que nos ocupa, se aprecia que las cláusulas analizadas, no son transparentes, por la concurrencia de los presupuestos que también valora la Sentencia del TS: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Y, particularmente en el caso estudiado, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

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CUARTO.- Ahora bien, y siguiendo el esquema de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así, el tenor del artículo 8.1 LCGC prevé que "serán nulas de pleno derecho las condiciones

generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en

cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto

distinto para el caso de contravención.”

Por lo tanto, procede nuevamente la cita de la STS 9/05/2013: “231. Tratándose de

condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la

legislación especial. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen

requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en

pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los

derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que

insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas

perjudiciales para el profesional o empresario-".

Ya se ha indicado que las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos, no han sido negociadas individualmente y además perjudica a la parte actora cuya condición de consumidor no ha sido cuestionada. Sin embargo, en cuanto a su ponderación, recuérdese “256. Las cláusulas suelo son lícitas

siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora

del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los

tipos.” Ahora bien (264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la

utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación

del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-) del tenor de las cláusulas valoradas, se deduce que se cubre el riesgo derivado de la posible oscilación para la entidad bancaria, pero no para el consumidor, con lo que cabe llegar a idéntica conclusión que la alcanzada en el párrafo 264 de la STS de 9/05/2013 “Al entrar en juego una cláusula

suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la

baja, en fijo variable exclusivamente al alza" siendo éste el perjuicio lógico para el consumidor.

Es necesario volver a insistir en que no consta negociada individualmente la previsión señalada, no se ha consentido expresamente, contraría a la buena fe y se adopta en perjuicio del consumidor, al que causa un desequilibrio importante en derechos y obligaciones, que son los requisitos previstos en el art. 82.1 RDL 1/2007 para considerar, en general, una cláusula como abusiva. No hubo negociación, no se consintió expresamente, pues se enmascara entre muchas otras cláusulas, ni se facilita información previa. Es contrario a la buena fe, pues se incluye sin advertir expresamente al cliente de su existencia y efectos. Se ha dispuesto en perjuicio del consumidor, puesto que pese a que el préstamo se define como de interés variable, finalmente ha terminado operando como un tipo fijo sin que haya una limitación semejante para el predisponente.

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Al respecto indicó el Tribunal Supremo, al aclarar la sentencia tantas veces citada, en el ATS de 3 junio 2013 que “La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés

variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto

o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno

de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad

de que concurra ningún otro requisito”. Tampoco se constatan actos confirmatorios por abonar puntualmente las obligaciones que dimanan del contrato, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 que no cabe pedir heroicidades a los clientes bancarios cuando discuten con la entidad con la que contrataron. Además no hay vicio de voluntad que pudiera ser confirmado, sino cláusula que se ha incorporado sin cumplir los requisitos legales de transparencia, por las razones expuestas. Atendiendo entonces a las previsiones del art. 8 LCCG, se considere nula las cláusula litigiosas, al no haber superado las exigencias de transparencia que se han indicado, y al no haberse negociado individualmente, por lo que la petición declarativa habrá de ser acogida. QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad establece el artículo 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Dice el artículo 10.1 LCGC que “la no incorporación al contrato de las cláusulas de

las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la

ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que

deberá pronunciarse la sentencia”. Las cláusulas afectadas no impide que el contrato surta efecto, pues sólo evita que el tipo de interés variable opere como se pactó, es decir, con altibajos. En consecuencia ha de ser suprimida del contrato evitando que opere el límite señalado, propiciando que se aplique el interés variable realmente convenido y negociado y en consecuencia la aplicación de la Cláusula 3 en la que se indica: "A partir del 4 de Junio

de 2006, el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones que se produzcan se

determinará mediante la adición: de un margen o diferencial de 1,25% puntos porcentuales

al tipo de interés de referencia".

Respecto a los efectos de la apreciación de nulidad las SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de Junio de 2010, asunto 618/10, se opone cuando se declare la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor a la facultad de integrar dicho contrato modificado en el contenido de la cláusula abusiva. Doctrina consolidada por medio de STJUE de 30 de Mayo de 2013 en cuanto establece que no debe de moderarse el contenido de la cláusula abusiva, debiendo subsistir el contrato “…sin otra modificación que la resultante de la supresión de

las cláusulas abusivas”. En este mismo orden de cosas es de señalar el efecto directo y de primacía del Derecho Comunitario de obligado cumplimiento para el juez nacional. La STJUE de 26 de Febrero de 2013 en el asunto C-617/2010 decreta que: “Por lo que

respecta, en segundo lugar, a las consecuencias que debe deducir un juez nacional en caso

de conflicto entre las disposiciones de derecho interno y los derechos garantizados por la

Carta, según jurisprudencia reiterada, el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar,

en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a

garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de

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necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin

solicitar ni esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro

procedimiento constitucional (sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal 106/77

Rec.p.629 apartados 21 y 24; 19 de Noviembre de 2009, Filipiak C-314/08, Rec.p I-11049

apartado 81 y de 22 de Junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec.p I-5667,

apartado 43”. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de Abril al decir que: "la consecuencia de la apreciación de la

abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda

aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación

contractual, y sin que pueda integrase el contrato mediante los criterios establecidos, en el

Derecho español, en el artículo 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula

necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor". Por todo ello se debe suprimir las cláusulas suelo/techo sin poder integrarlas o moderarlas. A la vista del artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que lo ordena incluso tratándose el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales, procede acordar la remisión al Registro de Condiciones Generales de la Contratación mandamiento para la inscripción de esta sentencia si alcanza firmeza. Tales declaraciones, aunque no hayan sido pedidas por la parte demandante, son obligadas por disposición de los mencionados artículos 9.2 y 22 LCGC, por lo que han de incluirse en el fallo aunque no haya solicitud expresa, sin que ello suponga incongruencia extra petita pues se trata del cumplimiento de deberes legales dispuesto de forma imperativa. Por último y como efecto de dicha declaración de nulidad procede condenar a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y ello porque en este procedimiento no se ha solicitado por la parte actora la devolución desde el inicio del préstamo. Además tal cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia, ya que si bien es cierto que la dirección letrada de la entidad demandada en el acto de la Audiencia Previa indicó que el importe que se ha de devolver es de 2.584,57€, habiendo presentado al respecto el correspondiente cuadro de amortización, dicho cuadro fue impugnado por la parte contraria y además esta Juzgadora duda de su adecuada confección ya que según la dirección letrada de la entidad demandada la cláusula suelo se eliminó en el mes de Agosto de 2015 y sin embargo, tal y como ya se ha analizado anteriormente, los recibos girados a la actora desde dicha fecha y hasta el mes de marzo de 2016 lo son por las cantidades que consta en el CUADRO CON CLÁUSULA SUELO, por lo que si cláusula no se ha eliminado el importe objeto de devolución tiene que ser superior. SEXTO.- En materia de costas es de aplicación el principio de vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que ante la estimación íntegra de la demanda procede la imposición de costas a la parte demandada al haber visto rechazadas todas sus pretensiones. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

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FALLO

1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA SPC frente a CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA, ACTUALMENTE CAIXABANNK S.A).

2.- DECLARAR la nulidad por abusiva de la estipulación f) Límite a la variación del tipo de interés aplicable del PACTO TERCERO BIS del contrato de préstamo hipotecario de 20 de Mayo de 2010, cláusula suelo/techo, cuyo contenido literal es: "A efectos

obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE

ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a

excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo nominal anual

aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO por ciento (8,00%) y del

TRES por ciento (3,00%), respectivamente", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el 9 de Mayo de 2013; a determinar en ejecución de sentencia.

4.-CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Guadalajara (artículo 455.1 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.

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