José Ávila Herrera / El Derecho de Ejecución Penal de Cara al

José Ávila Herrera / El Derecho de Ejecución Penal de Cara al Presente Siglo: Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas 0

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 0

w w w . d e r e c h o . u s m p . e d u . p e / c e n t r o _ d e r e c h o _ p e n i t e n c i a r i o

DIRECTOR Wilfredo Pedraza Sierra

CONSEJO

CONSULTIVO Laura Zúñiga Rodríguez José Ávila Herrera José Luís Pérez G. Miguel Huerta Barrón

José Ávila Herrera El Derecho de Ejecución Penal de Cara al Presente Siglo:

Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas

2011

AÑO 1/ N° 1

EN ÉSTE NÚMERO:

Laura Zúñiga Rodríguez

(España)

Sídney Blanco (El Salvador)

Jorge Vicente Paladines (Ecuador)

Carolina Dzimidas Haber /Pedro Vieira Abramovay

(Brasil)

Luis A. Vergara Cisterna (Chile)

José Ávila Herrera (Perú)

Bruno Van der Matt (Perú)

Luís Francia Sánchez (Perú)

Percy C. Castillo Torres) (Perú)

Wilfredo Pedraza Sierra (Perú)

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario

REVISTA ELECTRÓNICA



EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL DE CARA AL PRESENTE SIGLO

Problemas, orientaciones, retos y perspectivas1

José Ávila Herrera2

INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas, en diferentes países de la región han surgido brotes de violencia que dejan al descubierto inconsistencias y grietas profundas en la etapa de la ejecución penal. Ante ello, surge la denuncia internacional de catalogar a estos recintos como auténticos “espacios del crimen” o “escuelas

1 Esta contribución está dedicada a Don Elías Carranza Lucero, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), por su apoyo, consejos y amistad que me ofreció durante mi pasantía de estudio en las oficinas de San José de Costa Rica. Su amplia experiencia sobre la materia y su vocación humanista hace de él uno de los más importantes referentes en la región de América Latina en materia de Política Criminal, Sistemas Penitenciarios y Justicia Penal. Gran parte de las ideas que se plasman en este trabajo lo hemos conversado y analizado en muchas ocasiones. América Latina le debe mucho a Don Elías Carranza y este libro homenaje es un acto de justicia. 2 Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Filosofía (UNMSM). Pasantía de investigación en Derechos Humanos en la Universidad de Andalucía (Huelva-España). Ex becario de la Agencia de Cooperación técnica Belga para realizar estudios en el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente-ILANUD (Costa Rica). Profesor de Derecho de Ejecución Penal y Política Criminal en la Sección de Postgrado de la Universidad San Martín de Porres. Ex Fiscal Adjunto al Provincial en lo Penal de Lima. Ex Secretario General de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público. Becario del Instituto “Raoul Wallemberg” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Programa de visitante internacional en el Consejo Nacional de Prevención del Delito del Estado de Suecia (diciembre/2007). Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México (Enero/2009). Profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Alcalá de Henares (2009/España). Funcionario invitado por la Embajada del Reino Unido para participar en un programa internacional del King's College of London. Representante de la Defensoría del Pueblo ante la Comisión Revisora del Código Penal (Congreso de la República), Comisión de Estudio del Consejo de Política Criminal (Ministerio de Justicia) y ante el Registro Nacional de Personas Privadas de Libertad y Sentenciadas - RENADESPLE (Ministerio Público).



del delito” sumado a una creciente desconfianza de las sociedades en su conjunto hacia las autoridades y sus procedimientos.

Lejos del escrutinio público es posible constatar deficiencias en la infraestructura, condiciones de insalubridad, insuficiencias en el suministro de alimentos, falta de atención médica, exposición a enfermedades transmisibles y niveles inaceptables de sobrepoblación que afectan los derechos fundamentales y calidad de vida de las personas internas en los establecimientos penitenciarios.

Otra característica central que exhibe esta etapa del Sistema Penal3 es la tendencia a un “modelo de ejecución penal” que tiene una naturaleza eminentemente “administrativa”, lo que no implicaría mayor dificultad si la ejecución de la pena sólo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la gestión de los centros de reclusión y otras cuestiones relacionadas con la mera administración de los mismos. Parece razonable que este tipo de asuntos cuente con una adecuada organización que se encargue de crear y administrar las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de los centros de reclusión y que el titulo ejecutivo de la condena se cumpla de conformidad con lo señalado por la autoridad judicial.

De aquí que conviene preguntarse si resulta compatible con el Constitucionalismo4 y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que la autoridad encargada de decidir estas limitaciones sea la administración

3 En los términos del profesor Eugenio Zaffaroni, llamamos “sistema penal” al control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Véase Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú. 1994. p. 31. 4 Con el nombre de “constitucionalismo” nos queremos referir a aquella concepción del Derecho que supone: a) entender la validez en términos sustantivos y no meramente formales (para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución); y, b) entender que la jurisdicción no puede verse en términos legalistas -de sujeción del juez a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales. Sin duda, el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo Derecho, así como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales democracias contemporáneas, está moldeada por el rol que juega la Constitución. Vid. Tribunal Constitucional y Argumentación Jurídica. Pedro Grández Castro. Palestra Editores. (Lima/2010).



penitenciaria, sin que exista por ejemplo un control jurisdiccional; más aún si se tiene en cuenta que las personas privadas de libertad se encuentran cumpliendo un mandato de naturaleza judicial, el cual además busca asegurar ciertos fines de valía también constitucional e internacional.

Durante la ejecución de la pena se ponen en juego, quizá en mayor medida que en otras circunstancias, la vigencia de un número importante de derechos fundamentales, así como el control de la ejecución de la privación de la libertad. Todos estos derechos se encuentran expresamente reconocidos en los textos constitucionales y en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por los Estados de la región.

Los informes del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD)5 así como de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, describen las inadecuadas condiciones de reclusión en muchos países del hemisferio. Las condiciones carcelarias van de “generalmente malas” a “extremadamente inclementes”, y en ciertas ocasiones pueden representar “una amenaza para la salud de la sociedad y la seguridad de los privados de libertad”. Un reciente programa televisivo de mucho prestigio: The Nacional Geographic Society ha presentado recientemente en su programa World’s Thoughest Prisons, las cárceles de Santa Marta (México) y Lurigancho (Perú); como ejemplo de las condiciones carcelarias más difíciles y peligrosas del mundo.

Aún los Estados no han meditado lo suficiente sobre la importancia y las consecuencias en el manejo de este componente central de la justicia penal regulado por las normas del Derecho de Ejecución Penal. Hoy, existe en el mundo casi cerca de diez millones de personas privadas de libertad en centros de detención6.

5 Cfr. Sistema penitenciario y Derechos Humanos. Seminario. ILANUD. CARRANZA, Elías. Cárcel y Justicia Penal: el modelo de derechos y deberes de las Naciones Unidas. México, 2007. 6 Datos proporcionados en la 12 Conferencia de Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen y Justicia Penal celebrado a cabo en Brasil. (10 al 19 de abril del 2010).



De acuerdo a un Informe sobre Desarrollo Humano (PNUD/2005), el 0.15 por ciento de la población mundial vive privada de libertad y la tasa promedio de personas por cada 100,000 habitantes en el ámbito mundial se ubica en 1487. Dicho de otro modo, una de cada 700 personas en el mundo está recluida en una institución penal. De otro lado, de acuerdo a un informe publicado por Pew Center on the Status (febrero del 2009)8 concluyó que los Estados Unidos registró cerca de 2 293,000 privados de libertad a escala nacional, casi el doble que el número en China, que con una población cuatro veces mayor tiene aproximadamente 1 570,000 reclusos.

Frente a esta situación, el mundo está tratando de abordarlo a través de dos respuestas o enfoques punitivos9. Por un lado, cierto sector de la comunidad internacional está comenzando a entender que, el castigo no debería adoptar la forma de una detención arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones públicas, castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes. El castigo se debería dispensar con una frugalidad productiva que reforme y rehabilite a los criminales. Cuanto más castigue, de esta forma, una sociedad a sus delincuentes, tanto más se le considerará civilizada, avanzada, y socialmente justa10. Esta concepción del castigo se refleja cada vez más, con mayor nitidez, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

De otro lado, otro grupo de Estados viene observando la aplicación de una legislación penitenciaria nítidamente represiva y donde se privilegia la “incapacitación”11. Hoy en día se asume que la masificación carcelaria, la diversidad, las largas condenas, la presión mediática, las exigencias de seguridad ciudadana son producto de condicionantes sociales actuales que han puesto en tensión los grandes principios que, teóricamente, se habían

7 Cfr. “Informe especial sobre la situación de los centros de reclusión en el distrito federal. 2005”. Comisión de Derechos Humanos, 2006, México, p. 37. 8 El Comercio. Domingo, 1 de marzo de 2009. Zona Mundo. p. b6. 9 Cfr. BORJA JIMENEZ, Emiliano. Ensayos de Derecho Penal y Política Criminal. Editorial Continental. San José de Costa Rica, 2001 10 Cfr. PRATT, John. “Castigo y Civilización. Una lectura crítica sobre las prisiones y los regímenes carcelarios”. Editorial Gedisa. Primera edición, mayo, 2006, Barcelona. p. 16. 11 Cfr. David Garland, «La Cultura del Control» (2001) y Christopher Birkbeck, «Prisiones e Internados: una comparación de los establecimientos penales en América del Norte y América Latina».



asumido para la ejecución penitenciaria12. No ignoramos con ello que, como grandes principios, nunca habían alcanzado su plena aplicación efectiva. Pero una cosa es el incumplimiento –intencionado o negligente- de los objetivos proclamados teóricamente y otra muy distinta es la adopción de medidas legislativas certeramente dirigidas a renunciar a esos objetivos o a hacerlos imposibles.

En el informe de Naciones Unidas sobre la delincuencia en el mundo (2010)13 se ha sostenido que: “(…) entre 1997 y 2007, la población penitenciaria aumentó en 104 de los 134 países para los que se dispone de información. El aumento afectó a todas las regiones, con un incremento de la población penitenciaria del 60% al 75% en los países de África, América, Asia, Europa y Oceanía combinados. Los aumentos más marcados se observaron en Asia, donde el 39% de los países para los que se dispone de datos arrojaron incrementos superiores al 50% durante el período de 1997 a 2007.

De acuerdo al mismo informe, la mayoría de los países con cárceles sobrepobladas se encuentran en África y América. De los 24 países de África, 19 tenían niveles de ocupación que excedían de la capacidad; en 11 de esos países, la capacidad estaba superada en un 150%. En América, de los 29 países para los que se dispone de datos, 23 tenían niveles de ocupación que excedían de la capacidad; en 10 de ellos, la capacidad estaba superada en un 150%.

Ante este crudo y preocupante panorama, resulta entonces necesario reflexionar, aunque sea descriptivamente, sobre el Derecho de Ejecución Penal, sus grandes vacíos, retos y perspectivas, ajeno a la idea negativa en cuanto que la ejecución penal debe representar un castigo, una especie de venganza ante la ofensa recibida, y que la persona en prisión debe sufrir.

12 GARCIA ARAN Mercedes, La Ejecución penitenciaria en una sociedad cambiante. Hacia un nuevo modelo. Ponencia presentada en el Congreso Penitenciario Internacional celebrado en Barcelona. España. (2006). En: Revista De derecho penal, procesal penal y de Ejecución penal. 13 Datos proporcionados en la 12 Conferencia de Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen y Justicia Penal celebrado a cabo en Brasil. (10 al 19 de abril del 2010).



I. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL

La preocupación por el cumplimiento de las leyes y por la exacta ejecución de las resoluciones judiciales, aparece reflejada en numerosos textos a lo largo de las distintas etapas históricas y miradas filosóficas. Es el caso por ejemplo de Sócrates, quién decía: “Crees tú –dice- que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tiene fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?14. Platón, en su «Apología a Sócrates» destaca la importancia del cumplimiento de las leyes. En uno de sus textos dice: “Hasta el momento, a mi juicio, ningún legislador se ha fijado en este extremo; ellos poseen dos clases de armas para hacer cumplir las leyes: la persecución y la fuerza, y solo hacen uso de la misma con la multitud inculta. Desconocen la forma de moderar la fuerza por medio de la persecución y el temor es el único medio del que señalen”15. Por su parte, Aristóteles en su obra «Política», reconocía en la ejecución de las leyes un garante del buen gobierno: “La verdadera garantía de un buen gobierno consiste en regular la ejecución de las leyes y no permitir nunca la mínima infracción. Toda pequeña infracción, todo pequeño incumplimiento, en insensible, pero estas transgresiones son como los pequeños gastos, que multiplicándose llevan a la ruina”16 En este brevísimo repaso histórico, llama también la atención la reflexión que hace sobre el tema Montesquieu. En uno de sus escritos dice:

14 PLATON, «Critón o e deber del ciudadano». Editorial Austral, 1985, p. 129 citado por Jaime de Lamo Rubio. El Código Penal de 1995 y su Ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1997. 15. 15 Ibidem, p. 15 16 Ibidem, p. 16.



“Cuando visito un país, no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que haya, pues leyes buenas en todas partes las hay”17. A partir de estas reflexiones claramente se destaca, aunque no con la debida atención, la importancia que tiene esta parte de la justicia penal que en términos generales lo aborda los asuntos de la jurisdicción y la ejecución. El profesor español Iñaki Rivera Beiras18 señala que la ejecución penal ha sido estudiada por diversos especialistas: por los penalistas (dentro de la teoría general de la pena (…) en relación con el ius puniendi estatal); también ha sido examinada por los procesalistas (en cuanto a las condiciones y presupuestos de la misma, sus órganos competentes, los incidentes diversos durante la ejecución, étc); y también ha sido objeto de análisis de los criminólogos y penitenciaristas (en lo que respecta a las funciones que debe cumplir la pena privativa de libertad, o las competencias de la administración o jurisdicción penitenciaria, la custodia o el tratamiento de reclusos, étc). Sin embargo, pese a los estudios citados, Moreno Catena advierte de inmediato acerca de su “pobreza”: … concediendo, en general, muy poca relevancia a este estudio; si ya con razón afirmaba Francesco Carnelutti que el proceso penal era la cenicienta del Derecho procesal, no cabe duda de que la ejecución penal aparece como el “apéndice ingrato” que es preciso aliñar de algún modo (no importa mucho el cómo)19. Acerca de la definición del Derecho de Ejecución penal existen diversos debates y posiciones. Alguna de ellas que se han desarrollado hasta nuestros días e inspiradas en las nociones elaboradas por Giovani Novelli, quién en 1933, en una conferencia sobre la autonomía del Derecho Penitenciario, que fue publicada en la «Rivista di Diritto Penitenziario» (1933) lo definió como "el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, a comenzar desde el momento en que se convierte en ejecutivo el título que legitima la ejecución". A partir de tal definición, G. Novelli propugnaba la existencia de un Derecho Penitenciario autónomo, con una concepción unitaria de los diversos

17 Aristóteles, Política, Editorial Bruguera, 1974. 18 RIVERA BEIRAS, Iñaki. La Cuestión Carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política Penitenciaria. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2008. p. 301, 302. 19 Ibídem, p. 302.



problemas que supone la ejecución penal, visión que se afirmaba, según el parecer de dicho tratadista, en dos principios: la individualización de la ejecución penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado20. Otro sector de autores han desarrollado conceptos que diferencian entre Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penitenciario, en gran parte bajo la influencia del profesor español Eugenio Cuello Calón21, para quién el Derecho de Ejecución Penal es el estudio de las normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad, mientras que el Derecho Penitenciario es de menor amplitud y se limita a "las normas que regulan el régimen de detención y prisión preventiva y la ejecución de las penas y medidas de seguridad detentivas", quedando las normas de ejecución de las penas y medidas de seguridad restantes fuera de su jurisdicción. Según este criterio –afirma el profesor Alejandro Solís Espinoza– el Derecho Penitenciario es parte del Derecho de Ejecución Penal. Bajo tal lineamiento, el penitenciarista mexicano Sergio García Ramírez, afirmaba por su parte que el Derecho Penitenciario es el "conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas privativas de libertad...", diferenciándola a su vez del Derecho Ejecutivo Penal que sería el género frente a la especie que constituiría el Derecho Penitenciario. Por su parte, el profesor Luís Garrido22 sostiene que "el Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena en una legislación específica determinada", considerándolo también dentro del Derecho de Ejecución Penal que sería una disciplina más amplia. En esta misma línea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Zúñiga y otros tratadistas españoles, que siguiendo a García Valdez dicen que el Derecho Penitenciario es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad”23.

20 SOLIS ESPINOZA, Alejandro. «Política Penal y Política Penitenciaria». Octavo Cuaderno de Trabajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP Lima, septiembre, 2008. p. 4. 21 CUELLO, Eugenio. La Moderna Penología, Barcelona: Editorial Bosch, 1958, p. 11. 22 GARRIDO, Luís. Manual de Ciencia Penitenciaria, Madrid: Edersa, 1983, pp. 6 y 7. 23 SOLIS ESPINOZA, op cit. p. 4.



Como se puede advertir en los párrafos anteriores, es en la doctrina española e italiana donde se ha impuesto la expresión “Derecho penitenciario”, a diferencia de otros usos de la doctrina comparada, como es el caso de Alemania, en que se utiliza la expresión “Derecho de Ejecución Penal”, aunque su contenido se reduce también a la ejecución de las sentencias criminales privativas de libertad24.

Sin duda, por lo reducido del espacio no intentaremos ampliar el debate con toda su amplitud sobre todo cuando desde el punto de vista de la epistemología jurídica, se están produciendo interesantes aportes en orden a dilucidar conceptos como el de “disciplina” y “autonomía científica”25.

Sin embargo, nos parece oportuno puntualizar que se advierte, al menos en la consideración teórica actual, una tendencia a dotar de cierta “autonomía” conceptual a este ámbito del sistema jurídico penal. Esta autonomía es, para sus defensores completa y se manifiesta en un triple orden: autonomía científica, reconocida, por primera vez, en Italia para la enseñanza del Derecho penitenciario; autonomía legislativa26, que reconocen que no existía en ningún otro Estado, porque las normas relativas a la ejecución se encontraban repartidas entre el código penal y el de procedimiento, más las leyes y los reglamentos de carácter carcelario, pero cuya elaboración se pedía y se intentaba en numerosos proyectos, e incluso, según puntualizó Quintano, había comenzado a lograrse ya en algunos países, y de la que hoy, con la proliferación posterior de los códigos o las leyes de ejecución en muchos de ellos, no cabría dudar; y autonomía jurídica, que es “la más importante” y la que formuló G. Novelli (1933), en el sentido de que tal Derecho constituye un distinto ordenamiento jurídico, cuyas normas, si bien contenidas por lo común en fuentes diversas, están unidas íntimamente por una finalidad única, la de realizar la ejecución en su contenido jurídico de restricción de los bienes

24 TAMARIT SUMALLA, Joseph-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario, Segunda edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2005. p. 20 25 Véase el interesante trabajo que sobre el particular ha realizado el profesor Iñaki Rivera B.: “La Cuestión Carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política Penitenciaria”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2008. p. 301, 325 Capítulo XV. 26 Desde el III Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Palermo en 1932 se planteó la cuestión relativa a la conveniencia de sistematizar la normas legales referentes a la ejecución de las penas y medidas en un cuerpo legal único , en un Código de Ejecución penal que comprendiera todas las normas ejecutivas fundamentales.



jurídicos del sentenciado, y en su misión de readaptación social de él, habiendo devenido ya en aquella sazón a un grado imponente de madurez, sea por haber añadido y juntado a las penas las medidas de seguridad, sea por la individualización en el tratamiento ejecutivo y el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado.

De otro lado, el profesor Claus Roxín reconoce que “esa área del Derecho se ha independizado cada vez más en los últimos años y merece ya un tratado propio”; circunstancia que se verifica por el lugar curricular quizá, todavía, un tanto modesto frente a los vigorosos desarrollos que se experimentan en otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo con el Derecho penal económico.

En segundo lugar, puestos en la tarea de precisar un tanto los conceptos, entendemos por Derecho de Ejecución Penal aquél sistema normativo, integrado por preceptos tanto sustantivos como procesales, que se ocupan de la puesta en marcha y el control general de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad impuesta en la sentencia penal.

Asimismo, también se puede definir la ejecución penal como el conjunto de actos necesarios para la realización de la sanción y de la reparación civil contenida en una sentencia de condena. Es una actividad ordenada y fiscalizada por los órganos jurisdiccionales competentes; y, como apuntan Viada-Aragoneses, responde a la misma idea de la ejecución procesal civil, esto es, a dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en que culminó la fase de cognición procesal27.

Haciendo una síntesis de lo anterior, podríamos decir entonces que el Derecho de Ejecución Penal es aquella rama del Derecho que se encarga del estudio analítico, teórico y práctico de la ejecución de las sanciones penales, clasificadas en penas y medidas de seguridad, que han sido impuestas por una autoridad judicial competente, reconociendo la vigencia de un conjunto de

27 VIADA, Carlos y Aragoneses, Pedro. Curso de Derecho procesal Penal. Segunda edición. Editorial Prensa Castellana, Madrid, 1970. Tomo II, p. 269.



principios y derechos de los sentenciados con la finalidad de lograr su reinserción social, mediante la aplicación de principios y técnicas de otras ciencias, aplicados por un juez de ejecución de penas28.

Las normas de ejecución penal integran el sistema global de consecuencias jurídico penales con una relativa autonomía político-criminal en la medida que la delimitación del contenido concreto de la ejecución viene determinada por principios diversos a los que informan la previsión legal de una sanción y la imposición judicial de la misma. Ello ha permitido sostener que el juez lleva a cabo, en el ámbito de la ejecución, una auténtica política criminal dentro del marco de la legalidad, con el riesgo, debido a la falta de criterios orientadores en el plano legal, de creación de espacios permeables a la arbitrariedad judicial

Las penas persiguen, por tanto, fines distintos en cada una de las fases que conducen de su previsión a su ejecución. En la fase de conminación legal prevalece el fin preventivo general. La pena fijada en la ley se dirige a la colectividad y se fundamenta y justifica en la necesidad de protección de bienes jurídicos para preservar la coexistencia libre y pacífica de los integrantes de la comunidad.

En la fase de determinación judicial de la pena conviven fines preventivo- generales y preventivo-especiales, con especial prevalencia de los primeros. La individualización e imposición de la pena constituye una confirmación de la vigencia de la norma jurídica y una actualización de la amenaza abstracta tipificada previamente en la ley. De ahí su vinculación preferente al cumplimiento de finalidades preventivo-generales.

Ahora bien, en la medida que la elección jurisdiccional de la clase y duración de la pena, dentro del marco legal, predetermina o condiciona el contenido de la ejecución, responde, también, a finalidades de prevención especial,

28 MENDEZ PAZ, Lenin. Derecho Penitenciario. Colección textos jurídicos Universitarios. Oxford. México, 2008. p. 18.



valorarse en el plano jurisdiccional la idoneidad de las alternativas a la pena privativa de libertad para contener un riesgo de reincidencia.

En la fase de ejecución de la pena concurren, también, fines preventivo-generales y preventivo-especiales. Tal y como afirma Morillas Cueva, los fines preventivos se encaminan en el ciclo ejecutivo primordialmente hacia la prevención especial, aunque sin anular efectos preventivo-generales, como pueden ser los producidos por una ejecución efectiva, que vuelve a ratificar la seriedad de la conminación legal para el resto de los ciudadanos29. Ciñéndonos a la última fase, estimamos que la ejecución de la pena debe satisfacer tres criterios complementarios30. A saber:

• Abarcar la significación antijurídica del hecho, transmitiendo a la comunidad un mensaje de ratificación de la vigencia de la norma penal como un medio idóneo para tutelar los intereses básicos de las personas que conforman el entramado comunitario; constituiría el paradigma de adecuación de la intensidad de la respuesta a la significación antijurídica del hecho;

• Proteger a las víctimas, evitando fuentes de riesgo de nueva victimación procedentes de la conducta del victimario condenado a la pena; dotaría de contenido al paradigma de protección de las víctimas,

• Posibilitar la reinserción comunitaria del penado, favoreciendo dinámicas de “responsabilización” por el hecho cometido, a través, preferentemente, del instituto de la reparación del daño y la implementación de alternativas de contenido rehabilitador; conferiría sentido al paradigma de reintegración comunitaria del victimario.

29 MORILLAS CUEVA, “Valoración Político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Penal español”, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, 2003, p. 44 citado por Subijana Zunzunegui, Ignacio José. El Juez en la Ejecución de las penas privativas de Libertad. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (2005).

30 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José. El Juez en la Ejecución de las penas privativas de Libertad. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (2005)



De otro lado, es claro que la ejecución penal es la última fase o etapa del proceso penal. Éste empieza con la fase declarativa, que concluye con una sentencia firme. Si la sentencia es condenatoria, empieza en ese momento la fase ejecutiva del proceso penal. Roberto Bergalli nos recuerda que “la llamada Teoría de las tres columnas de la Justicia otorga al derecho ejecutivo–penal la tercera instancia de actuación del sistema total de derecho penal y como tal, después de una larga elaboración y articulación con las demás fases, ha venido a completar la última del proceso y del juicio penal”.31

Que la ejecución penal sea parte del Sistema Penal tiene consecuencias importantes: se aplicarán a esta última fase todos los principios y garantías del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de jurisdiccionalidad y los derechos de defensa.32

Actualmente hay acuerdo en la comunidad jurídica en que las garantías del derecho penal y procesal penal no se detienen frente a los muros de la cárcel sino que se extienden a la fase ejecutiva del proceso penal. Ello es una exigencia del principio de estricta legalidad y más en general, del Estado Constitucional de Derecho, el cual se caracteriza como aquél sistema donde la Constitución y la Ley establecen auténticos límites jurídicos al poder para garantizar las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos33.

Concretamente, la garantía de ejecución penal exige que una ley previa establezca no sólo la duración y el tipo de pena, sino también las circunstancias de ejecución de la misma, es decir, las condiciones de cumplimiento (tipo de establecimiento carcelario, régimen penitenciario, derechos y obligaciones de los presos, etcétera).

31 BERGALLI, Roberto, Pánico social y fragilidad del Estado de Derecho. Conflictos instrumentales entre Administración y Jurisdicción penitenciaria (o para dejar de hablar del “sexo de los ángeles” en la cuestión penitenciaria), en El Poder punitivo del Estado, Rosario, Juris, 1993. P.47. 32 Para análisis del alcance de las garantías procesales en la fase de ejecución penal, ver RIVERA BEIRAS, La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, p. 242-256. 33 SALINAS SOLIS, Gary y Carlos MALAVER SILVA. La decisión judicial, la justificación externa y los casos difíciles. Editorial Grijley. Lima, 2009, p. 36



Sin embargo, esta garantía ejecutiva del principio de legalidad tradicionalmente ha quedado olvidada. Como señala Alonso de Escamilla: “el principio de legalidad constituye uno de los pilares básicos del derecho Penal liberal y del Estado de derecho. De las cuatro garantías que encierra dicho principio y que son la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de ejecución, sólo las tres primeras han sido más o menos respetadas. No ha sucedido así respecto de la garantía de ejecución, puesto que a casi nadie le preocupa que pasa después de dictada una sentencia”34.

1.1 El Derecho de Ejecución Penal al trasluz de los enfoques de la Sociología del Control Penal

Como lo ha señalado Alessandro Baratta35, durante décadas una literatura vastísima basada en la observación empírica ha analizado la realidad carcelaria en sus aspectos psicológicos, sociológicos y organizativos. La comunidad carcelaria, la subcultura de los modernos centros de detención, se presentan a la luz de estas indagaciones como dominadas por factores que hasta ahora, en un balance realista, han tomado vana toda tentativa de realizar tareas de socialización y de reinserción por medio de estos centros. Tampoco la introducción de modernas técnicas psicoterapéuticas y educativas, ni parciales transformaciones de la estructura organizativa de la cárcel, han cambiado de modo decisivo la naturaleza y la función de los centros de detención en nuestras sociedades.

En consecuencia, conocer cómo funciona la última instancia de aplicación del derecho, analizar qué efectos provoca la fase ejecutiva, supone adentrarse en lo que Roberto Bergalli denomina como una Sociología del control penal. Es decir, la cuestión de la posible sustitución o superación alternativa de las

34 ALONSO DE ESCAMILLA, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, Madrid, 1985, p. 157. Citado por RIVERA BEIRAS, Iñaki. La cárcel en España: de la autonomía administrativa al control jurisdiccional, Oñati, Publicaciones del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, 1991 35 BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y Critica del Derecho Penal. Introducción a la sociología jurídico-penal, Siglo veintiuno editores Argentina, Buenos Aires, 2002, p. 193.



tradicionales respuestas punitivas.36 Es a partir de estos enfoques que es necesario reconocer que en los últimos años se ha asistido a la introducción de notables innovaciones en el sistema como son los casos de Italia y Alemania. Las reformas carcelarias lanzadas en estos dos países, si bien no modifica en lo esencial la espiral represiva, han introducido dos principios bastantes nuevos: el trabajo carcelario equiparado en algunos aspectos al que desarrolla el asalariado fuera de la cárcel y la apertura a presencias “externas” en la cárcel, a mayores contactos entre los detenidos y la sociedad exterior.37

II. REVISANDO LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN PENAL

Analizar el tema de naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución penal es central en el diseño teórico de este corpus iuris que los Estados asumen en el manejo de este componente del sistema penal. El problema de la naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución Penal es, sin duda, uno de los más debatidos (…) en el Derecho Comparado38. Tradicionalmente, las diferentes posturas acerca de la naturaleza jurídica de la ejecución penal han sido agrupadas a tres grandes corrientes:

1) La que atribuye carácter administrativo a la ejecución penal; esta posición parte de la idea que el hacer ejecutar lo juzgado se circunscribe a ordenar a las autoridades penitenciarias encargadas de ejecutar materialmente la pena que procedan a su ejecución. Asimismo, sostiene esta tesis que, por el hecho de ser administrativa la autoridad dirigida a la ejecución, debe también conceptuarse administrativa la orden de la cual proviene la ejecución39.

36 Cfr. Iñaki Rivera B. “La Cuestión Carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política Penitenciaria”. p. 308. 37 Op Cit, BARATTA, Alessandro. Nota 32. p. 198. 38 NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. Garantías procesales. J.M. Bosh Editor. España, 2002. p. 74. 39 Idem, p. 76.



2) La que considera que la ejecución penal es materia jurisdiccional; esta tesis parte de la premisa de que la jurisdicción [entendida como forma de tutela para la realización de un derecho a través de dos garantías: ejercida por un juez y a través de un procedimiento] es aquél poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. De ahí deducen que la ejecución penal, confiada en exclusiva a la autoridad, tiene como misión la obtención de la justicia a través de la aplicación de la Ley40.

3) La posición mixta o ecléctica, a tenor de la cual en la ejecución penal se debe distinguir elementos administrativos y jurisdiccionales. La ejecución en cuanto concierne a la realización, modificación, extinción o desconocimiento de la pretensión punitiva del Estado pertenece al Derecho penal. De otro lado, todos los aspectos que estén vinculados a la ejecución material de la condena, pertenecen al Derecho administrativo41.

III. EL OBJETIVO DE LA ETAPA DE EJECUCIÓN PENAL

Si se revisa la orientación de la legislación en los países de la región iberoamericana42 en materia de ejecución penal consagran el denominado “ideal resocializador” como el objetivo de la ejecución de la pena, siguiendo los lineamientos de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas. De otra parte, el principio de resocialización es ahora, sin lugar a dudas un principio constitucional. En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 10.3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5.6), que asumen expresamente el ideal de la “resocialización” como fin u objetivo de la ejecución de las penas. En realidad, todos los textos normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes fórmulas, que la resocialización, la reeducación o la reinserción social constituyen el objetivo de la ejecución de penas de encierro.

40 Idem, p. 90. 41 Idem, p. 100. 42 Vid V Informe sobre Derechos Humanos y Sistema Penitenciario. Federación Iberoamericana del Ombudsman. España, 2007. Trama editorial.



Sin embargo, nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto de los términos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre las consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario. La falta de una definición normativa clara sobre el significado del principio de resocialización contribuyó de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurídica en la etapa de la ejecución penal, dotando a la administración penitenciaria de un ámbito de arbitrariedad que se manifiesta en los límites impuestos al ejercicio de determinados derechos de los privados de libertad43. Sin lugar a dudas, las normas que consagran al “ideal resocializador” como objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad deben ser interpretadas a la luz de los principios y límites del derecho penal compatible con un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervención penal que surge de una interpretación sistemática de las normas constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos. Así, el ideal resocializador erigido como objetivo de la ejecución penal sólo puede significar una obligación impuesta al Estado de proporcionar al condenado las condiciones materiales necesarias para un desarrollo personal que favorezca su integración al entorno social al recobrar la libertad.

IV. FUNCIÓN MEDULAR DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL

Ante quienes cometen actos que repudiamos utilizamos como forma de reproche habitual la privación de la libertad como una respuesta que sabemos es ineficiente e irracional. Ahora, nuestras cárceles que utilizamos para el reproche, por su parte, aparecen cada vez más sobrepobladas (un indicio de que no solucionamos los problemas que debíamos solucionar, sino que reforzamos los reproches), y entre esas personas que habitan esas cárceles encontramos grupos obviamente sobrerepresentados, a resultas de los arbitrarios modos en los que el sistema penal selecciona a los culpables: la situación de selección/discriminación hacia ciertos grupos es tal que, si alguien quisiera saber cuáles son los grupos más desaventajados de la sociedad bastaría con mirar lo que existe dentro de los muros de la prisiones

43 GABRIEL SALT, Marco. Los Derechos fundamentales de los reclusos en Argentina. En: Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina. Iñaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel SALT. 1999. Editores del Puerto. Buenos Aires. p. 171.



para tener un panorama bastante completo de las escalas más bajas de ese ordenamiento social44.

La literatura criminológica viene describiendo, desde hace tiempo, el efecto deteriorante y criminógeno de la prisión. En efecto, hoy se conoce con mayor rigor científico cuáles son los efectos que produce la prisión en quienes la padecen, por lo cual, a partir de estos conocimientos, se puede diseñar un derecho de ejecución penal más realista que no fomente pretensiones inalcanzables que finalizan por ser estrategias de legitimación de la situación actual. Así se ha dicho, con razón, que el

Tiempo penitenciario no sólo es una fase de padecimiento en la vida del recluso, sino que constituye un momento decisivo en su biografía. En la prisión el interno aprende unos comportamientos sociales propios que favorecen positivamente su estigmatización e incorporación de forma estable a los grupos sociales de marginación. Fenómeno definido por Lemert como desviación secundaria, que tiene su origen en la comisión del delito. La prisión tiene por esto una destacada misión criminógena al dar estabilidad a la autoconciencia de marginación, y en este sentido es esencialmente antipedagógica.45

A partir de la innegable realidad a que acabamos de aludir, existe una muy importante concepción teórica que sostiene la necesidad de modificar el eje discursivo del derecho de ejecución penal. Tal orientación consistiría en un paso de la “clínica del tratamiento” presidida por el postulado resocializador (imbuido, a su vez, con fuertes connotaciones psicologistas) al ofrecimiento [al autor del delito] de una suerte de clínica que se dirija a lograr una disminución de su vulnerabilidad.

44 GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes. Colección Derecho y Sociedad. Bogotá. 2008. p. 31 y 32. 45 Cfr. Mapelli Caffarena, Borja y Terradillos Basoco, Juan, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a. ed., Madrid, Civitas, 1996, pp. 121 y 122. La referencia a Lemert se explica por cuanto este autor se refirió a la desviación primaria “como aquellos actos que el sujeto realiza debido a múltiples factores sociales, psicológicos, biológicos, etc...”; distinguiéndola de la desviación secundaria “en la cual el sujeto ya no actúa movido por esos factores iniciales, sino guiado por una nueva situación, una nueva identidad, creada, por la actuación de los órganos de control, como una forma de responder a los problemas originados por esta reacción social” (al respecto, cfr. Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, México, Siglo XXI Editores, 1992, p. 37).



Frente a ese panorama, como señala Eugenio Raúl Zaffaroni, la función del Derecho de Ejecución Penal debe ser la de un saber reductor del poder punitivo en el curso de la concreta inflicción del sufrimiento declarado en la sentencia penal. Sabemos que la criminalización secundaria y en particular la prisionalización tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de la realidad impone como función al Derecho de Ejecución Penal la de reducir al mínimo estos efectos.

Por otra parte, sabemos que la criminalización no es tanto resultado del delito sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposición del autor a la criminalización, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instrucción, vecindario, caracteres físicos, edad, género, etc.). Con este dato, debe asignarse también al Derecho de Ejecución Penal la función de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad.

John Garrido46, a su turno señala que, el Derecho de Ejecución Penal tiene una «función social». Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales al sancionar al individuo, están aplicando lo que el legislador creo. Cuando el juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes penales, está haciendo una especie de construcción moral sobre una persona (…) para devolverlo como bueno a la sociedad”.

Allí radica la función importantísima de una magistratura especializada y con un perfil distinto de vigilar y controlar la ejecución de lo que establece una sentencia, de garantizar el respeto de los demás derechos que le asisten al condenado y de evitarle [al privado de libertad] un doble estado de victimización. El juez de la ejecución de la pena tiene esa obligación de [re]construir un nuevo ciudadano y devolverlo como un ciudadano responsable en el uso de su libertad a la sociedad.

46 GARRIDO, John. El Juez de la Ejecución Penal en el Nuevo Código Procesal Penal Dominicano. Consulta en Web en línea:

[http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=16,186,0,0,1,0] fecha de consulta 5 de 12 de 2008.



V. LA ORIENTACIÓN IDEOLÓGICA DE LA EJECUCIÓN PENAL

Los sistemas penitenciarios en la región tienen como elemento esencial el tratamiento penitenciario, pues pretende la reeducación, rehabilitación y reinserción social del privado de libertad a la sociedad, tal como lo estipulan la mayoría de las legislaciones en materia de ejecución penal. Ahora bien, el tratamiento penitenciario, que puede ser individual y grupal, consiste en el empleo de métodos médicos, biológicos, psicológicos psiquiátricos, pedagógicos, sociales, laborales y todos aquellos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las características de las personas privadas de libertad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10 (3) señala que: El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. A su turno, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, en sus reglas 65º establece que: El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad.

De otro lado, en la regla 66 (1) señala que: “Para lograr este fin, se deberá recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los países en que esto sea posible, a la instrucción, a la orientación y la formación profesionales, a los métodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al desarrollo físico y a la educación del carácter moral, en conformidad con las necesidades individuales de cada recluso. Se deberá tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y aptitud física y mental, sus disposiciones personales, la duración de su condena y las perspectivas después de su liberación.



De acuerdo a una sentencia del Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “El carácter rehabilitador de la pena, a través del tratamiento penitenciario, tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad”.

En la misma sentencia también se sostuvo que: “El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos deben saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes la detestan y, con sus actos malsanos, pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento de la pena se encuentra sujeta a su adecuación con el principio de proporcionalidad, tal principio no autoriza a que se encarcele de por vida”47.

VI. EL CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL48

El constitucionalismo moderno nació con las Revoluciones francesa y norteamericana, a finales del siglo XVIII, cuando tomó cuerpo la idea de una constitución escrita que expusiera los derechos de los individuos y regulara el poder y sus limitaciones. Pero, además, frente a lo que se denominaba

47 Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del expediente N.° 010-2002-AI/TC, fundamentos 186, 187, 188 y 189. 48 El desarrollo de este acápite en gran parte se ha tomado del documento de trabajo Nº 003-2009 “El Juez de ejecución penal y vigilancia. penitenciaria en el Sistema Penal Peruano. Razones para su implementación desde un enfoque de derechos”. Defensoría del Pueblo. 2009. Dicho documento de trabajo fue remitido a la Presidencia del Poder Judicial para su evaluación.



“constitución” con anterioridad, para el constitucionalismo moderno una verdadera “constitución” sólo era aquella de acuerdo con la cual se establecían ciertos principios inequívocos como: la soberanía popular, la vinculación de la constitución a principios universales, los derechos humanos, el gobierno limitado, la supremacía normativa de la constitución, la forma de gobierno representativa, la separación de poderes, la responsabilidad y la obligación de rendir cuentas de los gobiernos, la independencia de la justicia, y el poder del pueblo para enmendar la constitución.

A partir de esta concepción, las ramas jurídicas particulares son subordinadas al Derecho Constitucional, aunque no en el sentido de mera obediencia y no contradicción con esas. Se trata más bien de ramas jurídicas específicas que poseen principios generales emanados de la Constitución, los cuales se han integrado no sólo desde el punto de vista jerárquico, sino como reglas en el funcionamiento e interpretación de todo ese régimen particular. Para el caso que nos ocupa, el Derecho de Ejecución Penal también está regido por esos principios constitucionales, que lo integrarán en tanto plenitud, funcionamiento e interpretación.

El sistema jurídico está subordinado a las reglas y principios constitucionales de manera tal que las diversas normas que lo integran deben adecuarse a ellos.49 El diseño de un sistema de ejecución penal eficiente y racional debe observar necesariamente estos parámetros y ser respetuoso de los principios, valores y derechos fundamentales que consagra las Constituciones. El profesor José Cafferata Nores señala que el Derecho Penal “se encuentra íntimamente relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a éste”.50

Dicho de otro modo, para emprender adecuadamente el estudio de la ejecución penal se debe comenzar con la identificación de los enunciados de base o, del marco normativo aplicable. En el caso del Perú, de conformidad

49 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, novena edición, 2007. 50 CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones del Puerto, segunda edición 1998, p.3.



con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, señala que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con tratados internacionales de derechos humanos —entre los que se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ginebra, 1984)—.

Como consecuencia de ello, estos instrumentos internacionales, aunque no se han incorporado materialmente al "cuerpo" de la Constitución formal, han pasado a integrar junto con ésta el llamado "bloque de constitucionalidad", que se ubica en la cúspide del orden jurídico interno del Estado y se erige, así, en principio fundante y de referencia para la validez de las restantes normas del sistema.

En lo que a la ejecución de las penas privativas de la libertad se refiere, este bloque de constitucionalidad contiene pautas de política penitenciaria y reglas sobre la situación jurídica de las personas privadas de la libertad que conformarían un verdadero “programa constitucional de la ejecución de las medidas de encierro carcelario” al que debe adaptarse toda normativa infraconstitucional.

En esa dirección, para establecer los alcances de una etapa de ejecución penal consistente y compatible con el constitucionalismo moderno se deben tomar en cuenta cuatro componentes fundamentales:

i) los principios constitucionales, ii) la interpretación constitucional, iii) la vigencia de los derechos humanos, y iv) la necesidad de garantizar los derechos a partir de la eficacia del control

judicial de las sanciones penales y las medidas de seguridad.

El Derecho de Ejecución Penal tampoco no puede entenderse al margen del constitucionalismo, pues no es una disciplina aislada de los principios y valores que orientan un Estado Constitucional de Derecho. De tal manera, no



puede dejarse de lado la Constitución al momento de diseñar la etapa de la ejecución penal. Es importante para sentar esta premisa la opinión del profesor Ignacio Berdugo, cuando señala que los textos constitucionales diseñan un programa penal de la Constitución, es decir, un programa previsto por la Constitución que debe iluminar a todo el Derecho Penal51.

El poder punitivo del Estado no puede ser absoluto ni arbitrario, sino que se enmarca dentro del contexto de un Estado Democrático que debe ser respetuoso de los principios, valores y derechos que éste consagra. De lo contrario, la etapa de la ejecución penal sería un espacio de no derecho. Y es que, como indica Cafferata Nores, el derecho penal “se encuentra íntimamente relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a éste”52.

A continuación desarrollaremos los cuatro componentes esenciales que vendría ser el gran marco ideológico de la etapa de ejecución penal.

5.1 Principios Constitucionales

Para los efectos del presente trabajo con el nombre de Principios constitucionales aludimos a las normas que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico. Son los postulados generales que sirven de base constitucional y orientan la actividad del Estado en la regulación y ejecución de la sanción penal impuesta por un órgano jurisdiccional en pro de su correcto desenvolvimiento administrativo y judicial. También les cabe a estos principios la relevante función de servir como fuente de interpretación y aplicación de la ley penal en los incidentes que se presenten durante la etapa de la ejecución penal.

51 BERDUGO Ignacio y otros autores, “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, Barcelona: Editorial Praxis, 1996, p.33 52 CAFFERATA NORES José, ”Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, 2º ed., Buenos Aires: Ediciones del Puerto, 1998, p.3



En la doctrina y en la legislación comparada se han desarrollado varias propuestas de clasificación de los principios del Derecho de Ejecución Penal. Mencionaremos el enfoque que hace el magistrado argentino Luis Raúl Guillamondegui53. En primer lugar, está la clasificación del profesor Daniel Cesano, quién habla de los Principios de democratización, de reserva y de legalidad, de control jurisdiccional permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginación; Marcos Salt presenta los Principios generales de humanidad o de debido trato en prisión, de resocialización, de legalidad y de judicialización de la ejecución penal; por su parte Carlos E. Edwards expone los principios de dignidad humana, resocialización, personalidad de la pena y adecuado régimen penitenciario; y Jorge Hadad distingue entre Principios Jurídicos y Terapéuticos relacionados con la rehabilitación del penado, y en los últimos menciona los de voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolución de problemas y toma de decisiones, de cambio de estilo de vida, de formación y cambio de hábitos y de autoeficacia.

De otro lado, siguiendo al mismo autor54, desarrolla también la temática en la doctrina penitenciaria española, en donde destaca las clasificaciones ofrecidas por Fernández García, quien habla de los Principios de legalidad, de resocialización, de judicialización y de presunción de inocencia (en relación a los preventivos); Cervelló Donderis presenta los Principios de legalidad, intervención judicial, humanidad y resocialización; y Rodríguez Alonso expone los Principios de legalidad, de intervención judicial o judicialización y de resocialización.

De todo este conjunto de principios queremos resaltar la importancia de cuatro de ellos que, a nuestro juicio, son los verdaderos límites de ius puniendi.

53 En un trabajo denominado: “Principios rectores de la ejecución penal. Su recepción en la jurisprudencia de la Provincia de Catamarca” publicado en: Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea). Disponible en Internet: http:// www.derechopenalonline.com). Fecha de consulta 5/12/ 2008. 54 Ibidem.



5.1.1 Principio de re-socialización

El constitucionalismo ha señalado determinadas finalidades al régimen penitenciario: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. Esta orientación guarda similitud con uno de los principios de la moderna defensa social, según la cual, “la pena privativa de libertad tiene por fin esencial la corrección y la readaptación social del condenado”, como manifestación que consagra la sustitución de la “pena castigo” por “el tratamiento resocializador”55. En consecuencia, reconoce en el mandato de re-socialización un principio constitucional: “la legislación penitenciaria general y su aplicación deben estar en consonancia con los objetivos que marca la Constitución”.56 Este carácter determina un efecto vinculante respecto al legislador en materia penitenciaria y a los poderes públicos.

El referido mandato se ubica en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de la libertad y no en la fase de conminación punitiva (expresada en la creación de la norma penal). El Estado y sus poderes deben dirigir su actuación a remover los obstáculos que impidan hacer efectivo el principio re-socializador, el cual debe tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones mínimas para hacerla compatible con un modelo de Estado Democrático de Derecho.57

En primer término, debe considerarse que la re-socialización debe orientarse a hacer menos gravosa la situación del penado. En segundo lugar, el proceso de re-socialización debe entender al condenado no como un objeto que pasivamente recibe instrucciones y adiestramientos sino como un sujeto activo de derechos -excepto la restricción de su libertad-. En esa perspectiva, el tratamiento penitenciario debe ser concebido como un servicio puesto a disposición del condenado y no como una imposición, ya que si bien la pena

55 ZARAGOZA HUERTA, José. Objeto Constitucional y penitenciario de la Pena privativa de Libertad: La reinserción social. México, 2007. p. 5. 56 MONTOYA VIVANCO. Iván. El principio constitucional de reeducación, rehabilitación y reincorporación social del penado. Artículo 139º inciso 22ª de la Constitución En: La Constitución Comentada, Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 628-637. 57 Cfr. MONTOYA. Iván. Loc. Cit



es de cumplimiento obligatorio, el tratamiento debe respetar los ámbitos de la libertad y la dignidad de la persona.58

5.1.2 Principio de humanidad de la pena

Por su misma condición de poder jurídico, el ius puniendi estatal, para conservar su legitimidad, ha de respetar un conjunto de “axiomas fundamentales”: necesidad, legalidad, imputación subjetiva y culpabilidad, con sus correspondientes corolarios: subsidiaridad, intervención mínima, carácter fragmentario del Derecho penal, preeminencia absoluta de la ley, taxatividad, garantías penales básicas (criminal, penal, procesal y ejecutiva), interdicción de toda responsabilidad por el resultado, responsabilidad personal.59

En una sociedad democrática, centrada por tanto en el valor de la persona, también ha de ser respetuoso del principio de humanidad, un principio menos estudiado, pero, sin lugar a dudas, “no menos importante” que aquéllos. Recuerda Beristaín que el axioma fundamental de humanidad presupone “que todas las relaciones humanas, personales y sociales que surgen de la justicia en general y de la justicia penal en particular, deben configurarse sobre la base del respeto a la dignidad de la persona”, a lo que ha de añadirse su consiguiente derecho al “pleno desarrollo de la personalidad”.

El concepto de dignidad, que tantas dificultades genera para su adecuada configuración, se identifica en la filosofía kantiana con la condición del ser humano como “fin en sí mismo” y no “puro o simple medio”: producto de una serie de determinaciones biológicas, psicológicas, sociales, culturales, pero lleno de posibilidades de realización, de deseos, de libertad.

58 Vid. GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Bogotá: Siglo del Hombre editores/Universidad de los Andes, 2008. 59 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luís. El principio de Humanidad en Derecho Penal. En: Revista Eguzkilore, Nº 23, diciembre, 2009. p. 209.



Este principio consiste en la obligación de respetar la dignidad humana del penado y promover una política penitenciaria que tenga como centro de atención a la persona, a quien se le debe garantizar que la ejecución de la pena impuesta estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. El principio de humanidad de la pena constituye una derivación del mandato previsto en el artículo 5º, inciso 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De acuerdo al profesor José Luís De la Cuesta A. sostiene que tres son las líneas principales en las que se manifiesta el contenido específico del principio de humanidad en Derecho penal:

• La prohibición de la tortura y de toda pena y trato inhumano o degradante, con sus importantes reflejos en la parte especial del Derecho penal y en las consecuencias jurídicas del delito;

• La orientación resocializadora de la pena, en particular, si es privativa de libertad; y,

• La atención a las víctimas de toda infracción penal.

5.1.3 Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad deriva de la concepción misma de un Estado Constitucional de Derecho, cuya regla es la justificación y proporción de los actos y castigos que los poderes públicos puedan ejercer sobre los ciudadanos.

Dicho principio en sentido amplio es el primer test de legitimación que ha de superar cualquier intervención penal vinculado a todos los poderes públicos. Este principio debe ser respetado no sólo en el momento de creación del Derecho Penal, sino también en el momento de su aplicación por los jueces o



tribunales e incluso en el momento de ejecución de las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellas60.

Asimismo, este principio predica que la norma y su finalidad sean razonables, y se emplee para su consecución, un medio idóneo y necesario que justifique la interferencia en los derechos fundamentales, es decir, que esta sea adecuada, idónea, necesaria y proporcional.61 Los alcances de este principio irradian sus efectos e implicancias en el campo de las sanciones disciplinarias como parte del proceso disciplinario-sancionador que debe existir en los establecimientos penitenciarios y en general, en todas las decisiones que se adopten.

5.1.4 Principio de legalidad

Dentro de las notas características de un Estado Democrático de Derecho se encuentra en primer lugar el Principio de Legalidad. Precisamente, este principio, que nace con el Estado de Derecho, fue fruto de un largo proceso que se cristaliza con la Revolución Francesa de 1789 a consecuencia del relevante influjo que significaron las ideas de la Ilustración, representando el principal límite impuesto contra el ejercicio de la potestad punitiva estatal e incluye una serie de garantías a sus habitantes que imposibilitan que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que la ley permite62.

Este principio tiene un doble fundamento, uno político, propio del Estado liberal de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurídico, resumido en el clásico aforismo de Anselm Feuerbach: “nullum crimen, nulla poena sine lege”, del cual se derivan una serie de garantías en el campo penal: la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que establece la legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el

60 AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano. En: El principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. Miguel Carbonell y Pedro Grandes Castro (Coordinadores). Palestra Editores, Nº 8. Lima, p. 269. 61 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: CEC, 1994, pp. 296 y ss. 62 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 97.



respeto del debido proceso; y la ejecutiva, que asegura la ejecución de las penas y medidas de seguridad con arreglo a las normas legales63.

Dicho principio esta regulado en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional como es el caso del artículo 11 apartado 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 15 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De tal forma que el principio de legalidad resulta extensivo a la ejecución penal, lo que significa que toda pena o medida de seguridad debe ejecutarse en la forma prescripta por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva la condena impuesta.

Asimismo, de dicho principio se puede colegir que los actos de la autoridad deben cumplir los siguientes requisitos:

• Que los tribunales hayan sido previamente establecidos por la Ley, y de ninguna manera ser juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas para tal efecto.

• Que se cumplan con todas las formalidades del procedimiento, establecido en la Ley y regido por el principio de constitucionalidad;

• Que las leyes aplicables hayan sido expedidas con anterioridad al hecho; • Que los actos de autoridad sean emitidos por escrito, en razón de una

norma jurídica (fundamentación) y que sea aplicable legítimamente al caso particular (motivación).

Este principio al aplicarse a la etapa de la ejecución penal, conlleva a que los actos que restringen derechos en razón de la ejecución de una sanción penal deberán ser emitidos por la autoridad competente, cumpliendo con las formalidades esenciales del procedimiento, fundamentando y motivando dicho acto. De esa manera, el control judicial de la ejecución de la pena actualiza al citado principio al señalar que:

• Se establezcan jurisdicciones previas para que decidan las cuestiones relativas a la materia de ejecución penal,

63 CUELLO CALON, Eugenio, La Moderna Penología, Bosch, Barcelona, T. I, p. 10 y 271 citado por GARCIA BASALO, Juan C., El régimen penitenciario argentino, Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 15.



• Los procedimientos ante tales jurisdicciones deben cumplir todas las formalidades del debido proceso;

• Las leyes que han de aplicarse en la materia de ejecución penal deben expedirse con anterioridad al hecho por resolver;

• Los actos de la autoridad jurisdiccional deben estar debidamente fundados y motivados.

A partir del principio de legalidad y de la garantía de ejecución se deriva la necesidad de establecer un control jurisdiccional en la ejecución de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad: de nada serviría la posibilidad de conocer anticipadamente las consecuencias penales de la propia conducta si posteriormente éstas y las condiciones en que deben ser cumplidas pueden devenir en arbitrarias e incontrolables64.

En una mirada integral, la observancia de estos Principios constitucionales y otros propios del Derecho de Ejecución penal por parte de los legisladores, profesionales que laboran en los establecimientos penales, quienes tienen a cargo la dirección de centros y/o políticas penitenciarias y a los magistrados encargados de controlar una ejecución penal lograrán:

• Orientar al legislador al diseñar la ley penal y de ejecución penal; • Orientar y regir la actividad de los servidores penitenciarios; • Orientar al poder administrativo al momento de definir la políticas

penitenciarias; • Servir de guía de interpretación al juez a fin de desentrañar el sentido

y alcance de las normas penales y establecer la primacía de éstas, declarando la inconstitucionalidad de los reglamentos y de las normas inferiores que se le opusieran.

64 GIOSTRA, G., II Procedimiento si sorveglianza nel sistema processuale penale. Dalle misare alternative alle sanzioni sostituttive, Milano: GIUFRRE, 1983, p. 64. En este sentido, SALT señala que “la judicialización de la ejecución penal, como una derivación necesaria de la vigencia del principio de legalidad penal (CN, art. 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es sólo una opción de política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del sistema de ejecución, sino una exigencia constitucional ineludible”. Op. Cit, p. 206. También: REVILLA LLASA, Percy. “Principio de legalidad en la Ejecución de la Pena”. En: CODIGO PENAL COMENTADO, Tomo I, Gaceta Jurídica, septiembre 2004, pp. 168-183



5.2 Interpretación constitucional

Un segundo componente es la interpretación constitucional a ser aplicada; la cual consiste en determinar si la etapa de ejecución penal es compatible con el marco constitucional. Una primera aproximación es posible de obtener a partir de un análisis normativo general, no obstante ello, para determinar con mayor intensidad el sentido de los derechos, es necesario hacer uso de puntuales criterios de interpretación y a la vez, tomar en cuenta que cuando se trata de interpretar derechos fundamentales, se debe maximizar su contenido.

Esto significa que frente a una disyunción entre dos posibilidades interpretativas, se debe estar a aquella que aparezca conforme a la Constitución y la afirmación de derechos. En este sentido, por ejemplo, considerar de antemano que la seguridad penitenciaria prima sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos privados de libertad, es una interpretación que posiblemente contradice toda afirmación sobre un derecho penal democrático.

Actualmente se sostiene que la teoría de la interpretación constitucional constituye el núcleo central de la teoría de la Constitución.65 En esta dirección, el objetivo de la interpretación constitucional es determinar el sentido de la norma para poder aplicarlo de conformidad a la Constitución,66 es decir, se busca hallar un resultado constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, creando a la vez certeza y previsibilidad.67

65 RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Madrid: CEC, 1993, p.605. 66 ROMBOLI, Roberto. “La interpretación de la ley a la luz de la Constitución. La llamada interpretación conforme en las relaciones entre la Corte Costituzionale y los jueces ordinarios en Italia”. En: DERECHO PUC, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, edición número 60, 2008, pp. 123-169.

67 HESSE Honrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1983, p.37.



Para ello, tanto la teoría y la jurisprudencia han desarrollado diversos principios que orientan la labor del intérprete. Esto no significa que debamos archivar los criterios utilizados en las distintas áreas del derecho, sino que estos cobran renovada vigencia al leerse en clave constitucional: deben complementarse con los desarrollos logrados en el Derecho Constitucional, de modo tal que se generen respuestas razonables y consistentes, debidamente motivadas, a partir de principios y criterios que orienten dicha labor (el principio de la unidad de la Constitución; el principio de armonización o concordancia práctica; el principio de corrección funcional; el principio de eficacia integradora; el principio de fuerza normativa; la interpretación preferente de los derechos fundamentales), y coherentes con la Constitución entendida no sólo como un punto de partida, sino también como uno de destino.

5.3 La vigencia de los derechos fundamentales en la etapa de ejecución de la pena y el rol de garante de los Estados

El constitucionalismo moderno contiene una serie de obligaciones públicas con relación a todos los ciudadanos, así como la garantía, defensa y protección de sus derechos fundamentales. El acceso y ejercicio de los mencionados derechos no está supeditado o queda suspendido a partir de la privación del derecho a la libertad, conforme lo señala el Tribunal Constitucional peruano, la privación de la libertad no implica en absoluto, la suspensión o restricción de otros derechos, como la salud, la educación o el trabajo.68

De igual modo, el Tribunal sostiene que: “El régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no afectados por la condena (…) el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva”.69

68 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente 1429-2002-HC/TC, FJ 15. 69 Ídem.



El encierro constituye y agota en sí la sanción: la limitación de la libertad ambulatoria es el tope del castigo y la persona es encarcelada no puede ser castigada más allá. La ejecución de la pena privativa de la libertad constituye la aplicación de la ley penal y en consecuencia, está limitada y regulada por las garantías propias del derecho sustantivo y procesal penal.70 Las normas dictadas para regular la ejecución deben cumplir con el principio de legalidad penal, quedando excluidos la aplicación de analogías, el derecho consuetudinario, la aplicación retroactiva de la ley, así como la oscuridad o falta de claridad en sus contenidos.

Por otro lado, es necesario señalar que el derecho penal es el ámbito en el que más claramente se refleja el conflicto entre el poder punitivo del Estado y los derechos fundamentales y, dado que la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos,71 la tutela de sus derechos durante la ejecución de la pena reviste especial importancia por ser este campo en el que mayores violaciones se pueden producir y en el cual debieran asegurarse el cumplimiento pleno de los fines de la pena misma.

En esa medida, existiendo una relación de dependencia y sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, al ser éste el responsable de los establecimientos penitenciarios y la custodia de las personas recluidas en sus instalaciones, resulta indudable que son los Estados los garantes directo de los derechos fundamentales de todas las personas privadas de la libertad.

En correlato del mencionado deber del Estado, el Tribunal Constitucional peruano reconoce que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de

70 CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2000. MAIER, J. Derecho procesal penal. I. Fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1999. RIVERA BEIRAS, I. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997. 71 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Acosta Calderón, párr. 92, Cfr. Caso Tibi, párr. 130; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 239.



sus funciones oficiales.72 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera, en materia estrictamente penitenciaria, que como medida de prevención, resulta necesario fortalecer los controles existentes respecto de las personas privadas de la libertad.73

Por todo ello, los Estados, al asumir este rol de garante, ejerce dos tipos de facultades complementarias en asuntos de ejecución penal: custodia y vigilancia. La primera comprende la realización de actividades conducentes a asegurar la presencia del condenado o detenido en los establecimientos penitenciarios, y velar por la satisfacción de sus necesidades básicas –incluida la rehabilitación, de ser el caso-. De otro lado, la de vigilancia significa monitorear las condiciones del individuo en prisión, verificar si son adecuadas y dictar las medidas correctivas respectivas.

5.4 Necesidad de un «control» judicial de la ejecución de la pena

La ejecución de una condena penal ha sido hasta hace poco una cuestión a la que los penalistas daban poca trascendencia. Ha sido la doctrina más moderna la que le ha dado el lugar que por su importancia merece, ello se debe a que, como lo expresa Novelli: “con las nuevas finalidades que se asignan a la pena y con la adopción de las medidas de seguridad a tiempo indeterminada, la ejecución se convierte en el centro vivo, palpitante, decisivo, del agrupamiento de fuerzas contra la criminalidad”.74

En efecto, de nada vale la existencia de perfectas leyes penales si ellas no tienen el complemento indispensable de un buen régimen de ejecución de sanciones. De este último depende, en definitiva, que las personas que han

72 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente 4677-2005-PHC/TC, FJ 16. 73 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. 74 Citado por: CHICHIZOLA, Mario. “La Regulación Jurídica de la Ejecución Penal”. En: SANCHEZ GALINDO. Antonio (Coordinador). Antología de Derecho Penitenciario y Ejecución penal. México: Instituto Nacional de Ciencias Penales/ Colección Antologías 2, 2001, p. 170.



transgredido las normas de convivencia social y se han hecho acreedores a una condena se conviertan en el futuro en delincuentes habituales, con el consiguiente peligro para la comunidad, o en seres socialmente readaptados y valiosos.

De ahí la importancia que reviste el sistema de ejecución de las sanciones penales en la lucha contra la criminalidad. En otros términos, el proceso penal no es sino un incidente, un acontecimiento previo en el ejercicio de la potestad de castigar, y el fallo que lo determina tiene su importancia y su función en el acto mismo de ejecución.75

Es necesario acotar que el control jurisdiccional sobre la limitación de derechos no sólo se circunscribe al ámbito judicial penal, sino que se proyecta a la esfera de actuación de la administración penitenciaria. Por ello, encargar exclusivamente a ésta última el control sobre la ejecución de la pena reviste un potencial peligro, en tanto no exista un control sobre la forma como ejecuta sus funciones y decisiones, lo que pondría en peligro la plena vigencia de un conjunto de derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

Si bien no se ha generalizado todavía este género de figuras jurisdiccionales; de una encuesta europea deriva un dato inquietante: entre veinte países de Europa Occidental, sólo seis disponen de jurisdicciones de este carácter. Es cierto que el juez de ejecución de penas enfrenta retos considerables, pero también lo es que sin él crecen exponencialmente los peligros y se multiplican las caídas en la relación penitenciaria -o, en general, ejecutiva- entre el Estado que ejecuta y el ciudadano sobre quien se ejecuta. El magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Sergio García Ramírez se pregunta: ¿Por qué no habría de proyectarse hacia la vida penitenciaria, que es la más opresiva de todas, la más circunscrita, los métodos de preservación de la legalidad que rigen donde quiera que se encuentran -y se enfrentan- el poder público y el individuo?

75 Ídem.



5.4.1. Segundo nivel de control: La “vigilancia” internacional de la ejecución de las penas76

La problemática de los centros penitenciarios y las prisiones es, sin lugar a dudas, uno de los principales caballos de batalla de las instituciones de garantía de los derechos fundamentales en todo el mundo. Ante la compleja realidad de las prisiones, realidad que sobrepasa demasiadas veces las declaraciones y los objetivos amplios de la norma constitucional o el sentido unívoco de la aplicación de los derechos, la sociedad en general suele mantener una posición distante, indiferente y temerosa.

Hoy asistimos, a dos sistemas de control internacional. Estos nuevos sistemas vienen siendo ejercidos por diversos órganos instituidos en tratados de derechos humanos adoptados en Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las personas recluidas en establecimientos penitenciarios de los Estados. El «Comité de Derechos Humanos» controla la aplicación del PIDCP y, por tanto, las disposiciones relacionales con la privación de libertad. El control lo ejerce al examinar los informes periódicos que los Estados Partes en el PIDCP están obligados a presentar (art. 40), así como al resolver quejas individuales de conformidad con el Primer Protocolo Facultativo del PIDCP.

Asimismo el «Comité contra la Tortura» controla esta cuestión al examinar los Informes de los Estados (art. 19) y al resolver quejas individuales (art. 22) en el marco de la Convención contra la tortura. En el Protocolo Facultativo a la Convención ha sido creado el «Subcomité para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes» siendo competente para realizar visitas a los lugares donde haya personas privadas de libertad.

En el marco de los procedimientos no convencionales diversos órganos se ocupan de la situación de las personas privadas de libertad, entre los que cabe

76 Para el desarrollo de este acápite, hemos resumido los argumentos que se exponen en el documento titulado: Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos. Federación Iberoamericana de Ombudsman – FIO. Trama editorial. España. 2007. p. 29 al 31 y 62 al 63.



mencionar: «Relator Especial sobre Ejecuciones Extralegales, Sumarias y Arbitrarias» y el «Relator Especial sobre Cuestiones de la Tortura». Es oportuno destacar, por su especificidad, al «Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias» que en el ejercicio de sus funciones realiza el control a través de diversas vías: examinando e investigando, si procede, la información que recibe de diversas fuentes y solicitando información al Estado concernido; realizando visitas in loco, a veces, a solicitud de dicho órgano y con el consentimiento del Estado concernido o realizándola a solicitud del Estado.

De otro lado, a nivel del sistema regional, la «Corte Interamericana de Derechos Humanos», tanto en el ejercicio de su competencia consultiva como contenciosa, se ocupa de la situación de los reclusos en relación con los Estados parte en la CADH. Y la «Comisión Interamericana de Derechos Humanos», en el marco de sus competencias, también se ocupa de cuestiones relacionadas con los reclusos, tanto al examinar la situación de los distintos Estados miembro de la OEA, como en el contexto de denuncias sobre esta cuestión, en relación con los Estados parte en la CADH.

Asimismo hay que tener presente que la CIDH ha instituido una «Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas». El mandato atribuido al Relator Especial para las Personas Privadas de Libertad tiene por finalidad: examinar la situación de las personas privadas de libertad y realizar informes a tales efectos; promover la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole a fin de que se garanticen los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familias, entre otras.

VI. EXISTE UNA “INSINUACIÓN” DE UN “DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL DEL ENEMIGO”?

El lector que por primera vez se aproxime al discurso del denominado “Derecho Penal del enemigo” sentirá un cierto estremecimiento al leer una de sus principales bases teóricas: la privación y la negación de la condición de persona a determinados individuos, y con ello la atribución a ellos de la



condición de enemigos, constituye, pues, el paradigma y el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento punitivo diferente, excepcional y autónomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano.

A pesar de la reconocida autonomía del Derecho Penitenciario como disciplina jurídica y por su histórica vinculación al Derecho Penal, su independencia de éste en algunos e importantes aspectos relativos a la ejecución de las penas privativas de libertad, al menos a nivel de derecho positivo, ha sido más aparente que real. El legislador viene enfrentado esa manifestación de la criminalidad violenta (…) con un conjunto de cambios en el derecho positivo "adscrito" a distintas ramas jurídicas. Algunos de los materializados han provocado que la legislación penal y penitenciaria, según el sentir de parte de la doctrina, haya sido infiltrada por determinados postulados teóricos del denominado Derecho Penal del enemigo.77

VII. LA PRIVATIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN PENAL

De los sistemas jurídico penales, el área prioritaria de introducción del enfoque privatizador parece ser la etapa de ejecución penal. En ese contexto real, esta propuesta se ha convertido en no pocas ocasiones centro del debate relativo a la modernización de los sistemas carcelarios.

El tema de la privatización de los sistemas penitenciarios tiene varias aristas para su análisis. Uno de ellos nos parece muy atinado: desde la ética política. Desde esta importante perspectiva, Don Elías Carranza78 señala que: “aunque la Constitución lo permitiera, o aunque pudiéramos cambiar la Constitución para permitir la privatización de la ejecución de la pena ¿sería lo acertado hacer eso? ¿Sería acertado entregar la ejecución del poder punitivo estatal a la empresa privada?. En este argumento no estamos considerando los costos, o la mayor o menor eficiencia con que la empresa privada pueda ejecutar las

77 Vid. ARRIBAS LOPEZ, Eugenio. Aproximación a un “Derecho Penitenciario del Enemigo”. En: Revista de Estudios Penitenciarios. Nº 253, 2007. Ministerio del Interior, España. 78 Elías Carranza, representante de ILANUD. (entrevista. Diciembre de 2004)



sanciones, sino la conveniencia de que la ejecución del poder punitivo estatal se transforme en un negocio. No sería la primera vez que esto ocurre en la historia. Pero la humanidad venía rectificando ese rumbo, primero reasumiendo el Estado la ejecución de la sanción, luego introduciendo el control judicial, y cada vez más introduciendo mayor transparencia y control público”.

La privatización de la ejecución penal no puede contemplarse, como expresión de una saludable introducción de la sociedad civil en el mundo de las cárceles, como implicación colectiva en la resolución de una materia netamente social, como son los conflictos penales. Ese proceso de privatización, presenta perfiles muy diferentes, y sólo algunos de ellos –los vinculados a la asistencia social penitenciaria y post penitenciaria, los correspondientes a las sanciones y medidas alternativas a la privación de libertad- pueden interpretarse, como participación de la sociedad civil en la etapa de la ejecución penal.

Por ello, seguramente destaca en mayor medida otro rasgo de este proceso: la introducción de consideraciones de lucro en ese período de la resolución del conflicto penal. La subordinación de la lógica lucrativa a las necesidades funcionales de esa ejecución, ante todo las de resocialización del privado de libertad, puede presentarse como muy complejo. Tampoco parece excesivamente problemática la compatibilidad de la lógica lucrativa en el supuesto del trabajo penitenciario de carácter productivo. Sin embargo, en los casos de privatización en sentido estricto, esto es, de gestión integral de la cárcel por parte de una empresa, bajo el modelo anglosajón, si merece un debate más reflexivo y mayor análisis.

VII. LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL EN EUROPA79

Resulta interesante contemplar la gran distancia que existe entre la actual realidad de nuestro sistema penal preocupado casi exclusivamente por las cuestiones de seguridad y contención propias de una cultura punitiva que sacraliza las políticas de exclusión social, y las tendencias y principios

79 Vid. el artículo publicado por IKUSBIDE denominado: “Las Nuevas Tendencias en Materia de Ejecución Penal en Europa”. [En línea] Disponible en: www.enj.org [Fecha de consulta: 11 de marzo del 2011]. Dirección electrónica: http://www.ikusbide.net



formales que en el contexto de la construcción del espacio penal europeo se apuntan como orientadoras de las prácticas penales y que abogan teóricamente por un sistema penal de orientación social regido por los principios que se han desarrollado up supra.

En las dos últimas décadas se consolidan en Europa nuevas tendencias en política y legislación penitenciaria en el sentido de plantear la necesidad de desarrollar otras formas de ejecución penal, sistemas de sustitución y alternativas a la pena de prisión, ante el reconocimiento de las insalvables limitaciones que este tipo de condena presenta en relación con los objetivos teóricos que se le atribuyen.

Estas tendencias se plasman en diversos documentos elaborados por varias organizaciones y documentos internacionales como la Declaración Universal de los derechos humanos y su jurisprudencia o en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos. De entre las muchas que podríamos destacar resultan relevantes las diversas y periódicas resoluciones del Consejo de Europa, como son entre otras resoluciones del citado organismo, las de 1973 (Reglas Penitenciarias mínimas sobre el trato a presos y detenidos), 1987 (Normas penitenciarias europeas), 1996 (malas condiciones en las cárceles de la Unión Europea) y 1998 (Resolución sobre las condiciones carcelaria en la Unión Europea: reorganización y penas des sustitución). Estas reglas que son recomendaciones aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa se confeccionan asumiendo la experiencia de los Estados miembros, y acogiendo los aspectos más avanzados de las normativas de los diversos países. Del análisis de las mismas se destaca cinco tendencias:

1.- La relativización de las funciones asignadas al sistema penal como medio de control social del delito, puesto que éste no es ni el único, ni el principal sistema de prevención del mismo, que compete en igual o superior medida, a otras instancias como el sistema policial y sobre todo al sistema de protección social estatal, y ni siquiera es el único o principal sistema de represión o tratamiento del delito que corresponde a otras corporaciones estatales y sociales tales como el sistema asistencial, educativo, sanitario,



psiquiátrico o laboral, sin cuya implicación la acción del sistema penal resulta del todo estéril.

2.- La relativización y desencanto del modelo "terapéutico" de resocialización, puesto que las ideologías resocializadoras que sustentan el espíritu de las legislaciones penitenciarias de la mayoría de los países de la Unión Europea, se han convertido en la justificación formal de unos sistemas penitenciarios estructuralmente deficitarios, hasta el punto de convertir el tratamiento penitenciario en un resorte más de los dispositivos disciplinarios al servicio de funciones latentes no asignadas al sistema de ejecución penal, que lejos de resocializar le convierten en un sistema reproductor de conductas desadaptadas socialmente como efecto de la prisionización.

3.- La necesidad de recurrir al respeto del principio de prohibición del exceso: en este sentido, las diversas resoluciones apuntan hacia la necesidad de dotar de eficacia a los mecanismos de control jurisdiccional sobre los poderes del estado encargados de la administración de las penas, para evitar que la realidad de las prisiones funciones en condiciones de ilegalidad e impunidad con respecto al cumplimiento estricto de las leyes que regulan las condiciones en las que se han de ejecutar las penas privativas de libertad, reforzando tanto los sistemas intrajudiciales como extrajudiciales.

Los primeros, mediante el impulso de los juzgados y tribunales de vigilancia penitenciaria, dotándolos de medios y de capacidad de actuación independiente y no supeditada a la administración carcelaria, y los segundos arbitrando sistemas de intermediación política y social para la vigilancia, inspección y en definitiva posibilidad real de un ejercicio de un control democrático sobre los poderes ejecutivos del estado a través de organizaciones de derechos humanos, parlamentarios de los estados miembros y europeos, defensores del pueblo, etcétera).

4.- La necesidad de recurrir al respeto del principio de mínima intervención del que participan diversas filosofías sobre las llamadas “alternativas a la cárcel”, que supone priorizar el respeto a la dignidad de la persona presa y



sus familiares y el establecimiento de condiciones para la llamada reinserción social. Reinserción que obliga a tener bien presente a su vez dos principios: evitar o reducir al máximo la desocialización derivada de la privación de libertad, y fomentar los medios de integración social. Además las alternativas a la prisión no han se suponer un plus de intervención penal, sino que por el contrario ha de evaluarse su eficacia en la medida que sustituyan y no complementen a la pena de cárcel, contribuyendo a la progresiva desaparición de ésta.

5.- El convencimiento de que las alternativas a la prisión y la apertura de esta no merman los efectos de prevención general en la población, puesto que la realidad social del delito abarca a conductas y victimarios no percibidos, ni perseguidos, ni penalizados que generan muchas mayores y más graves situaciones de peligrosidad, pero además la acción proactiva y postsancionatoria en el contexto social y no carcelario demuestra ser la más eficaz a efectos de romper las condiciones objetivas y subjetivas que llevan a la comisión de nuevos delitos por parte de los infractores detenidos o penalizados.

Estas tendencias apuntan hacia la necesidad de un nuevo concepto del Derecho de Ejecución Penal que de prioridad tanto a los mecanismos de control sobre la ejecución de las penas, como a la definitiva pérdida de centralidad de la cárcel como fundamento de la sanción, mediante el desarrollo de nuevas políticas y programas extrapenitenciarios no privativos de libertad como respuesta educativa, integradora, asistencial, formativo-laboral, restitutiva y reconciliadora, donde el protagonismo de las víctimas y de los infractores sea decisivo a la hora de solucionar por vías civiles los conflictos que hoy se afrontan desde la óptica penalizadora.

Reflexiones finales

En una sociedad civilizada, las penas y su ejecución deberían ser legítimas, prudentes y tener un propósito. Una sociedad civilizada es un estadio cultural propio de las sociedades humanas más avanzadas en razón del nivel de su



ciencia, su arte, sus ideas y su sentido de humanidad. En consecuencia, una de las señales identificadoras de una sociedad civilizada es la manera en que castiga a las personas que han delinquido.

En un mundo civilizado, el castigo no puede ni debe adoptar la forma de una detención arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones públicas, castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes.

En vez de usar la fuerza desproporcionada contra las personas que han delinquido en una sociedad civilizada, las sanciones se deberían dispensar con una orientación productiva que reforme y reinserte a los privados de libertad. Cuanto más se ejecute una condena, de esta forma, tanto más se le considerará civilizada, avanzada, y socialmente justa. La civilización también debe ayudar a establecer los parámetros culturales del castigo.

Documents

José Ávila Herrera / El Derecho de Ejecución Penal de Cara al