JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10,917 01 Trnava · JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10, 917 01 Trnava Rozhodnutie rady č. 9936-9000/2019 zo dňa 30. 07. 2019 vo veci preskúmania

JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10,917 01 Trnava

Opíšte 1 rozhodnutie ÚVO alebo Rady ÚVO za ostatných 5 rokov pre podlimitné a 1 rozhodnutie pre nadlimitné zákazky, s ktorými sa odborne nestotožňujete a odôvodnite prečo

ÚVOD

Zadaná téma vyžaduje komentovanie právoplatných rozhodnutí Úradu pre vereJne obstarávania (ďalej len „úrad") a/alebo Rady úradu (ďalej len „rada") pre 1. nadlimitnú zákazku a 1 nadlimitnú zákazku.

Ako dlhoročný bývalý zamestnanec úradu (som za účinnosti zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov osobne vypracoval a podpísal niekoľko desiatok rozhodnutí ako predseda a člen komisie pre rozhodovanie v konaní o námietkach a niekoľko desiatok rozhodnutí ako osoba poverená výkonom agendy správneho trestania na prvom stupni. Rozhodnutia v konaní o námietkach boli pritom právoplatné, nakoľko v tom čase neexistoval odvolací orgán v podobe rady úradu, t.j. svoje rozhodnutia som musel v prípade ich napadnutia žalobou obhajovať na Krajskom súde v Bratislave a Najvyššom súde Slovenskej republiky.1 Na základe týchto skúseností a skúseností získaných výkonom lektorských činností v oblasti verejného obstarávania (viac ako 14 ročná lektorská prax pre samotný úrad a množstvo vzdelávacích inštitúcií a organizácií2-) a aj ako zamestnanec viacerých verejných obstarávateľov si plne uvedomujem, že je potrebné sledovať rozhodovaciu prax úradu a najmä rady, ktorá je odvolacím orgánom proti prvostupňovým rozhodnutiam úradu pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním (mimo osobitnej právomoci predsedu úradu, ktorý rozhoduje ako druhostupňový správny orgán pri rozhodnutiach o spáchaní správneho deliktu za porušenie zákona o verejnom obstarávaní). Pri výbere komentovaných rozhodnutí som postupoval nasledovne: Z webového sídla úradu som si stiahol komentované rozhodnutie a poskytujem k danému rozhodnutiu môj nesúhlasný právny názor s odôvodnením, pričom vychádzam zo skutkového stavu, tak ako je uvedený v komentovanom rozhodnutí. Nakoľko webové sídlo úradu nedáva spoľahlivú informáciu o tom, či rozhodnutie rady úradu je napadnuté správnou žalobou (pozn. porovnaj napr. webové sídlo českého Úradu pro ochranu hospodárské souteže https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html) vychádzam zo stavu, že komentovaný text nebol doposiaľ predmetom súdneho prieskumu. Ak by tomu aj tak bolo, môj právny názor komentuje výlučne text komentovaného rozhodnutia, t.j. nespochybňujem prípadný právoplatný rozsudok príslušného súdu.

1 Rozhodnutia, ktorých som autorom z ohľadom na plynutie času nie sú úž preskúmateľné radou a preto nie je na mieste prípadná obava, že ako člen rady by som rozhodoval o svojich skorších rozhodnutiach. Navyše právny poriadok pozná inštitút vylúčenia zaujatej osoby, ktorý by som samozrejme v prípade rozhodovania o svojom rozhodnutí alebo o verejnom obstarávaní, ktoré som realizoval využil. Navyše moja celoživotná pracovná kariéra, odborná reputácia a prac. posudky dávajú záruku, že vždy konám podľa platných právnych predpisov. Moje odlišné stanoviská k niektorým rozhodnutiam vydaným v konaní o námietkach sú obsiahnuté v príslušných

spisoch. 2 Krátky zoznam referencií je dostupný na https://www.peterkubovic.sk/elements.html

1

JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10, 917 01 Trnava

Rozhodnutie rady č. 9936-9000/2019 zo dňa 30. 07. 2019 vo veci preskúmania úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Zvyšovanie energetickej účinnosti budovy Obecného úradu a kultúrneho domu vo Vojčiciach", vyhlásenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 253/2017 zo dňa 27. 12. 2017 pod značkou 17715-WYP.

Zo skutkového stavu predmetného prípadu vyplýva, že kontrolovaným v danom prípade bol verejný obstarávateľ podľa § 7 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Na obstaranie daného predmetu zákazky s názvom „Zvyšovanie energetickej účinnosti budovy Obecného úradu a kultúrneho domu vo Vojčiciach" kontrolovaný použil postup zadávania podlimitných zákaziek bez využitia elektronického trhoviska podľa§ 108 ods. 1 písm. b) v nadväznosti na§ 113 až § 116 zákona o verejnom obstarávaní.

Spornou bola nasledovná podmienka účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti:

,, ... Uchádzač predloží doklad podľa§ 34 ods. (1) písm. b) zákona. ( ... ) Minimálna požadovaná úroveň štandardov: ( ... ) Zoznamom stavebných prác musí uchádzač preukázať, že za rozhodné obdobie, t. j. predchádzajúcich S rokov uskutočnil stavebné práce rovnakého alebo podobného charakteru ako je tento predmet zákazky (stavebné práce a/alebo stavebnorekonštrukčné práce) v celkovom finančnom objeme (1 463 630,42) EUR bez DPH, pričom do zoznamu stavebných prác musí byť zahrnutá aspoň jedna zmluva, predmetom ktorej bolo uskutočnenie stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru ako je tento predmet zákazky v rámci ktorej bolo vyfakturovaných min. 200 000,00 EUR bez DPH. ( ... ) Odôvodnenie primeranosti: Verejný obstarávateľ podmienku účasti podľa § 34 ods. (1) písm. b) zákona zadefinoval striktne vo vzťahu k predmetu zákazky s cieľom dosiahnuť čestnú hospodársku súťaž medzi kvalifikovanými zhotoviteľmi a podmienka účasti vyplynula z dôvodu overenia si skutočnosti, či uchádzači disponujú odbornými skúsenosťami z oblasti predmetu zákazky a sú oprávnení a schopní ho dodať. Celkový požadovaný objem referencií zohľadňuje lehotu výstavby a obdobie požadovaných referencií.".

Prvostupňový orgán - úrad vo veci dohľadu nad verejným obstarávaním identifikoval nasledovné porušenia zákona o verejnom obstarávaní:

Kontrolovaný v rámci podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní požadoval od uchádzačov predložiť zoznam stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky, a to v hodnote min. 1 463 630,42 eur bez DPH, t. j. vo výške 7-násobku predpokladanej hodnoty zákazky, pričom tento zoznam musel obsahovať aspoň jednu zmluvu, pri ktorej bolo vyfakturovaných min. 200 OOO eur bez DPH.

Úrad mal za to, že takto formulovaná podmienka účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti, je s ohľadom na rozsah, zložitosť a technickú náročnosť stavebných prác tvoriacich predmet obstarávanej zákazky, neprimeraná. Úrad mal totiž za to, že obstarávanú

2


zákazku vzhľadom na jej opis (predmetom obstarávanej zákazky nie je podľa úradu výkon zložitých stavebno-technických postupov) dokážu rovnako kvalifikovane zrealizovať aj také hospodárske subjekty, ktoré v predchádzajúcich piatich rokoch zrealizovali stavebné práce rovnakého alebo podobného charakteru, avšak v rozsahu nižšom, ako je 7-násobok predpokladanej hodnoty zákazky, teda s hodnotou nižšou, ako je suma 1 463 630,42 eur bez DPH.

V tejto súvislosti úrad poukázal na skutočnosť, že kontrolovaný v odôvodnení primeranosti predmetnej podmienky účasti uviedol, že celkový požadovaný objem referencií zohľadňuje lehotu výstavby a obdobie požadovaných referencií. V nadväznosti na uvedené úrad uviedol, že zákon o verejnom obstarávaní poskytuje uchádzačom a záujemcom S-ročné referenčné obdobie z toho dôvodu, aby mohli preukázať, že v referenčnom S-ročnom období zrealizovali zákazky v hodnote, resp. rozsahu, ktorý je primeraný predmetu obstarávanej zákazky. To, že zákon o verejnom obstarávaní ustanovuje S-ročné referenčné obdobie, teda neznamená, že verejného obstarávania sa môžu zúčastniť len tie hospodárske subjekty, ktoré počas celého obdobia predchádzajúcich piatich rokov kontinuálne uskutočňovali stavebné práce rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky. Zákon o verejnom obstarávaní totiž podľa úradu v súvislosti s posudzovaním primeranosti podmienky účasti neobsahuje žiadny mechanizmus, na základe ktorého by bolo možné mechanicky prerátavať výšku predpokladanej hodnoty zákazky vo vzťahu k lehote trvania zákazky, kontinuálne v rámci celého referenčného obdobia S rokov, a na základe toho presne určovať hranicu, do ktorej sa výška celkového objemu stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky, považuje ešte za primeranú. Zákon o verejnom obstarávaní neumožňuje obdobie trvania zákazky, ak je kratšia ako 12 mesiacov, prerátavať na celý rok. Uvedené pritom potvrdzuje aj § 38 ods. 6 písm. b} tohto zákona, v zmysle ktorého nie je možné prerátavať výšku obratu na jednotlivé mesiace v kalendárnom roku. Vo vzťahu k argumentu kontrolovaného, že objem referencií nastavil primerane k predmetu zákazky a možnostiam relevantného trhu, pričom v prípade, ak uchádzač v období predchádzajúcich S rokov bežne realizoval požadovaný objem stavebných prác, nie je pre neho problém predložiť referencie v požadovanej hodnote [stanovená podmienka je splniteľná pre každú (malú) stavebnú spoločnosť, ktorá bežne realizuje požadovaný objem stavebných prác], úrad uviedol, že skutočnosť, že na relevantnom trhu bolo dostatočné množstvo subjektov (aj malých podnikov), ktoré nemali problém preukázať splnenie danej podmienky účasti, je z hľadiska posúdenia primeranosti danej podmienky účasti irelevantná. To, či je podmienka účasti primeraná vo vzťahu k obstarávanému predmetu zákazky, determinuje podľa úradu samotný predmet zákazky (charakter predmetu zákazky, jeho zložitosť, jeho hodnota, jeho trvanie a pod.), a nie situácia na relevantnom trhu. Kontrolovaný pritom nežiadal preukázať obdobný rozsah predmetu zákazky tak, ako tvrdí, ale až 7-násobok predpokladanej hodnoty zákazky. Úrad tiež uviedol, že trvanie zákazky (v danom prípade lehota výstavby 6 mesiacov) predstavuje len jednu z charakteristík predmetu zákazky, pomocou ktorej sa určuje primeranosť podmienok účasti k tomuto predmetu zákazky, pričom sa posudzuje vo vzájomnej súvislosti s ostatnými charakteristikami predmetu zákazky. Kontrolovaný pritom podľa úradu mohol v rámci zmluvy o dielo stanoviť sankčný mechanizmus v prípade nedodržania lehoty

3


výstavby zo strany úspešného uchádzača, ktorý tiež prispieva k zabezpečeniu dodržania lehoty výstavby.

Úrad ďalej uviedol, že skutočnosť, že rada v rozhodnutí č. 10930-9000/2018 zo dňa 23. 10. 2018 (Obec Ďurkov) takéto pochybenie neuviedla, ešte neznamená, že sa automaticky s výpočtom Obce Ďurkov bez výhrady stotožnila. Znamená to podľa úradu len to, že rada považovala danú podmienku účasti v danom prípade za primeranú, avšak nie je možné jednoznačne tvrdiť, že tomu tak bolo práve na základe úvah a výpočtov Obce Ďurkov. V tejto súvislosti úrad ďalej uviedol, že v prípade uvedenej zákazky (Obec Ďurkov) bola výška celkovej sumy požadovaných referencií určená vo výške menej ako S-násobku predpokladanej hodnoty zákazky, pričom v prípade predmetnej zákazky výška celkovej sumy požadovaných referencií predstavuje až 7-násobok predpokladanej hodnoty zákazky. Na základe uvedeného úrad považoval úvahu kontrolovaného o tom, že rada sa stotožnila s jeho výpočtom, za nepodloženú a nepreukázanú. V danom prípade navyše ide o zákazku, ktorej predmet je odlišný ako radou posudzovaná zákazka, a ktorej okolnosti zadávania boli rozdielne, a preto nie je možné tieto dve zákazky mechanicky porovnávať.

Na základe uvedeného mal úrad za to, že kontrolovaný tým, že od uchádzačov požadoval predložiť zoznam stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet obstarávanej zákazky, v celkovom finančnom objeme 1 463 630,42 eur bez DPH, určil podmienku účasti týkajúcu sa technickej alebo odbornej spôsobilosti v nadväznosti na § 34 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní

a) ktorá nie je primeraná, a teda postupoval v rozpore s § 38 ods. S zákona o verejnom obstarávaní a

b) ktorej minimálna úroveň štandardov je stanovená v rozpore s princípom proporcionality a nediskriminácie hospodárskych subjektov ustanoveným v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad podľa § 175 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému zrušiť použitý postup zadávania zákazky.

Rada úradu vo veci odvolania kontrolovaného rozhodla tak, že zmenila výrok rozhodnutia úradu č. 7203-6000/2019-OD/4 zo dňa 11. 06. 2019 podľa § 177 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní nasledovne: Úrad pre verejné obstarávanie zastavuje konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného podľa § 174 ods. 1 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní.

V odôvodnení svojho rozhodnutia rada okrem iného uviedla tieto časti právneho posúdenia:

V odvolacom konaní bolo preto úlohou rady posúdiť spornú podmienku účasti, ako aj jej vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Kontrolovaný v rámci preukázania technickej/odbornej spôsobilosti požadoval, aby uchádzači zoznamom stavebných prác preukázali, že za predchádzajúcich S rokov od vyhlásenia verejného obstarávania uskutočnili stavebné práce rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky (stavebné práce a/alebo stavebno-rekonštrukčné práce) v celkovom finančnom objeme 1 463 630,42 eur

4


bez DPH, pricom tento zoznam musel obsahovať aspoň jednu zmluvu, pri ktorej bolo vyfakturovaných min. 200 OOO eur bez DPH. Rada v tejto súvislosti poukazuje na výšku predpokladanej hodnoty danej zákazky, ktorá bola kontrolovaným stanovená vo výške 209 090,06 eur bez DPH.

Argument č. 1

V tejto súvislosti rada dáva za pravdu kontrolovanému, že v prípade, ak uchádzač v období predchádzajúcich S rokov bežne realizoval požadovaný objem stavebných prác, nemôže byť pre neho problém predložiť referencie v požadovanej hodnote. Inak povedané, rada má za to, že pre dostatočne spôsobilé (skúsené) hospodárske subjekty (spoločnosti zaoberajúce sa stavebnou činnosťou), schopné realizovať predmet obstarávanej zákazky v požadovanej kvalite a v lehote výstavby, ktoré by mali mať dostatok reálnych skúseností s plnením obdobného charakteru, nemôže byť problém preukázať, že v priebehu piatich rokov uskutočnili stavebné práce podobného charakteru, ako je predmet danej zákazky, v požadovanom finančnom objeme 1 463 630,42 eur bez DPH.

Argument č. 2

V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na tvrdenie kontrolovaného, že dielo musí byť uvedené do prevádzky do 6 mesiacov od prevzatia staveniska, a to s ohľadom na skutočnosť, že predmetná zákazka má byť financovaná prostredníctvom štrukturálnych fondov EÚ. Podľa rady je preto potrebné zohľadniť aj výhradu kontrolovaného, že dodávateľ stavebných prác (úspešný uchádzač} bude nútený dodržiavať zmluvne stanovené termíny a kvalitu dodávaných stavebných prác, a zároveň ich bude musieť vedieť preukázať, aby boli náklady spojené s realizáciou diela akceptované v čase podávania jednotlivých žiadostí o platby prostredníctvom NFP. Zároveň je podľa rady potrebné zohľadniť už tú samotnú skutočnosť, že predpokladané trvanie danej zákazky je 6 mesiacov (a teda obdobie kratšie ako jeden rok).

Argument č. 3

So skutočnosťou, že zákazka má byť financovaná prostredníctvom štrukturálnych fondov EÚ, je zároveň na úspešného uchádzača kladená zvýšená ekonomická záťaž v tom zmysle, že v dôsledku náročnejšieho a spravidla zdÍhavého procesu financovania zákazky, bude musieť úspešný uchádzač znášať náklady spojené s realizáciou danej zákazky z vlastných zdrojov, pričom tieto mu budú neskôr refundované {v zmysle súťažných podkladov kontrolovaný neposkytuje preddavky). Je však potrebné podotknúť, že uvedené samo o sebe nemôže odôvodňovať rozličný prístup pri posudzovaní zákonnosti stanovenej podmienky účasti Gej minimálnej požadovanej úrovne) pri zákazkách financovaných z fondov EÚ a pri zákazkách, ktoré takto financované nie sú, avšak v tomto prípade je podľa rady aj uvedené potrebné vziať do úvahy v rámci komplexného posúdenia. Na základe uvedeného rada dospela k záveru, že v tomto posudzovanom prípade je dôvodné požadovať od potenciálnych uchádzačov preukázanie dostatočných reálnych skúseností s plnením obdobného charakteru.

Záver a zhodnotenie argumentov

Rada teda v rámci svojho posúdenia predmetnej podmienky účasti Oej minimálnej požadovanej úrovne) v tomto prípade zohľadnila (i) samotný predmet zákazky, (ii)

s


predpokladanú hodnotu danej zákazky (209 090,06 eur bez DPH), (iii) výšku celkového požadovaného finančného objemu referencií (1 463 630,42 eur bez DPH), (iv) lehotu výstavby kratšiu ako jeden rok (6 mesiacov od prevzatia staveniska), (v) spôsob financovania danej zákazky (prostredníctvom štrukturálnych fondov EÚ bez poskytnutia preddavkov úspešnému uchádzačovi ako zhotoviteľovi stavby), ako aj (vi) opodstatnenosť požiadavky na preukázanie dostatočných reálnych skúseností s plnením obdobného charakteru uchádzačmi v tomto prípade.

Po zohľadnení všetkých uvedených okolností danej zákazky rada dospela k záveru, že v tomto prípade nie je možné konštatovať, že by kontrolovaným stanovená podmienka účasti (jej minimálna úroveň štandardov) bola neprimeraná, či stanovená v rozpore s princípom proporcionality alebo nediskriminácie hospodárskych subjektov. Rada teda v odvolacom konaní neidentifikovala porušenie zákona o verejnom obstarávaní, na ktoré poukázal úrad v odvolaním napadnutom rozhodnutí, na základe čoho bolo potrebné rozhodnutie úradu v odvolacom konaní zmeniť.

Odlišný právny názor kandidáta na členstvo v rade

Pre vysporiadanie sa predmetnou právnou otázkou - odvolanie kontrolovaného voči prvostupňovému rozhodnutiu úradu je potrebné v prvom rade poukázať na existujúcu právnu úpravu podmienok účasti.

Podľa § 34 ods. 1 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v platnom znení (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní") technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: zoznamom stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov od vyhlásenia verejného obstarávania s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia stavebných prác; zoznam musí byť doplnený potvrdením o uspokojivom vykonaní stavebných prác a zhodnotení uskutočnených stavebných prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom

1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia,

2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, doplneným dokladom, preukazujúcim ich uskutočnenie alebo zmluvný vzťah, na základe ktorého boli uskutočnené.

Podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

6


Podľa§ 38 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určia na preukázanie splnenia finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky alebo koncesie. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti.

Predmetné ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní sú odvodené zo smerníc Európskej únie o verejnom obstarávaní3.

V danom prípade ide v prípade referencií o jeden z nástrojov na „preverenie" technickej a odbornej spôsobilosti hospodárskeho subjektu (v závislosti od použitého postupu zadávania zákazky a limit zákazky - záujemcu/uchádzača) to strany verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa.

V podstate celý proces verejného obstarávania je pre uľahčenie jeho chápania (s odhliadnutím od špecifík určitých postupov) možno rozdeliť do dvoch procesných krokov:

1. skúmanie spôsobilosti uchádzača cez podmienky účasti, 2. skúmanie ponuky uchádzača cez vyhodnocovanie kritérií na vyhodnotenie ponúk

a samotný návrh na plnenie vo forme ponúkaného plnenia.

V prípade podmienok účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti platí dlhoročná konštantná rozhodovacia prax orgánov aplikácie práva o tom, že v prípade civilných zákaziek je množina podmienok účasti technickej a odbornej spôsobilosti stanovená taxatívne, t.j. ľudovo povedané „verejný obstarávateľ si môže vyberať len z tých podmienok odbornej a technickej spôsobilosti, ktoré mu zákon expressis verbis ponúka, nemôže sa teda pri stanovovaní podmienok účasti odchýliť z rámca stanoveného zákonom".

V radou riešenom prípade bola táto podmienka splnená, t.j. kontrolovaný si vybral zákonom dovolenú podmienku účasti, ktorú zvolil vo väzbe na predmet zákazky - stavebné práce.

Zákazka bola vyhlásená vo Vestníku verejného obstarávania zo dňa 27. 12. 2017 a kontrolovaný odoslal výzvu na predkladanie ponúk na zverejnenie dňa 22.12.2017.

3 Pre verejného obstarávateľa je v súčasnosti rozhodný právny rámec stanovený smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES -dostupná na https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SK/TXT/?gid=l591263275209&uri=CELEX:32014L0024

7


V tom čase platilo okrem vyššie uvedené ešte ustanovenie § 114 ods. 3 písm. c} zákona podľa ktorého vo výzve na predkladanie ponúk verejný obstarávateľ okrem iného uvedie podmienky účasti a odôvodnenie primeranosti každej určenej podmienky účasti týkajúcej sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti vo vzťahu k predmetu zákazky, ak sa vyžadujú.

Predmetná úprava platná pre podlimitné zákazky nadväzovala na právnu úpravu § 38 ods. S zákona, ktorý pri nadlimitných zákazkách vyžadoval, aby verejný obstarávateľ a obstarávateľ odôvodnil primeranosť každej určenej podmienky účasti týkajúcej sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti vo vzťahu k predmetu zákazky alebo koncesie a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti.

Kontrolovaný teda dodržal požiadavky zákona kladené na dÍžku referenčného obdobia, odôvodnenie primeranosti podmienky účasti - hoci toto bolo veľmi strohé - zrejme aj z dôvodu obmedzeného počtu znakov, ktoré je možné vložiť do formulárov používaných vo verejnom obstarávaní4•

Spornou pri predmetnom prvostupňovom rozhodnutí bola „minimálna úroveň" podmienky účasti, t.j. úrad a následne rada sa vyjadrovali k aplikácii právnej normy podľa § 38 ods. S zákona o verejnom obstarávaní, t.j. posudzovali „primeranosť" a „súvis" podmienky účasti, resp. jej minimálnej úrovne.

Túto kontrolovaný vymedzil požiadavkou na preukázanie skúsenosti s realizáciou stavebných prác nasledovných parametrov:

stavebné práce rovnakého alebo podobného charakteru ako je tento predmet zákazky (stavebné práce a/alebo stavebno-rekonštrukčné práce}

v celkovom finančnom objeme (1 463 630,42) EUR bez DPH,

pričom do zoznamu stavebných prác musí byť zahrnutá aspoň jedna zmluva, predmetom ktorej bolo uskutočnenie stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru ako je tento predmet zákazky v rámci ktorej bolo vyfakturovaných min. 200 000,00 EUR bez DPH.

Spornou skutočnosťou pre úrad a následne aj radu je výška požadovanej referencie, pričom rada korigovala právny názor úradu, ktorý predmetnú podmienku označil za rozpornú so

4 Právno-aplikačná prax tieto technické nedostatky vo formulároch vyriešila tak, že pripustila tzv. prelinkovávanie dokumentov používaných vo verejnom obstarávaní (napr. informácie uvedené vo výzve na predkladanie ponúk sú doplnené v súťažných podkladoch, ktoré sa ukladajú na profil a v zásade poskytujú neobmedzený priestor na vkladanie informácií) .

8

• JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10, 917 01 Trnava

zákonom, nakoľko táto bola podľa názoru úradu neprimeraní k predmetu zákazky, pričom sa argumentovalo najmä 7 násobným prekročením výšky referencie vo väzbe na predpokladanú hodnotu zákazky. Rada nezdieľala právny názor úradu a uviedla vyššie spomenuté argumenty.

Ad argument rady 1)

„V tejto súvislosti rada dáva za pravdu kontrolovanému, že v prípade, ak uchádzač v období predchádzajúcich S rokov bežne realizoval požadovaný objem stavebných prác, nemôže byť pre neho problém predložiť referencie v požadovanej hodnote. Inak povedané, rada má za to, že pre dostatočne spôsobilé (skúsené) hospodárske subjekty (spoločnosti zaoberajúce sa stavebnou činnosťou), schopné realizovať predmet obstarávanej zákazky v požadovanej kvalite a v lehote výstavby, ktoré by mali mať dostatok reálnych skúseností s plnením obdobného charakteru, nemôže byť problém preukázať, že v priebehu piatich rokov uskutočnili stavebné práce podobného charakteru, ako je predmet danej zákazky, v požadovanom finančnom objeme 1 463 630,42 eur bez DPH."

Nesúhlasím s týmto argumentom rady, nakoľko tento nemá právnu oporu v texte zákona (viď vyššie uvedené ustanovenia zákona ani v európskej legislatíve a dokonca ani v rozhodnutiach Súdneho dvora Európskej únie) a ani mu nezodpovedá žiadne vykonané dokazovanie (Rada neuskutočnila žiadny presvedčivý prieskum, ktorý by nasvedčoval, že v podmienkach relevantného trhu - zrejme trh Slovenskej republiky - keďže ide o podlimitnú zákazku, ktorá sa zverejňuje v národnom - slovenskom Vestníku verejného obstarávania a nie v celej EÚ ako je tomu pri nadlimitných zákazkách, existuje dostatok hospodárskych subjektov, ktoré disponujú predmetnou referenciou, ktorú vyžadoval kontrolovaný). Rada sa tak, v predmetnom prípade spoľahla len na svoj dovolím si tvrdiť až arbitrárny úsudok, že podmienka účasti je primeraná, nakoľko rada má za to, že predložiť požadované referencie nie je a nemôže byť problém a na trhu sú „bližšie" nešpecifikované hospodárske subjekty, ktoré by mali mať dostatok reálnych skúseností s takouto alebo obdobnou zákazkou.

S takýmto arbitrárnym rozhodovaním nemôžem súhlasiť, nakoľko takéto rozhodovanie vytvára stav neistoty, tak na strane verejných obstarávateľov, obstarávateľov ako aj na strane súťažiacich hospodárskych subjektov. Rada premárnila príležitosť stanoviť jasné, merateľné ukazovatele na právne relevantné a obhájiteľné skúmanie podmienok účasti technickej a odbornej spôsobilosti podľa predmetného ustanovenia. Mám za to, že rada, ako aj úrad disponuje rozsiahlym administratívnym aparátom a dátami z takmer všetkých verejných obstarávaní realizovaných na Slovensku, aby sa otázke primeranosti výšky referencií venovala právne relevantným spôsobom. Pre radu alebo úrad nemohol byť problém preskúmať stavebné zákazky, resp. evidenciu referencií za predchádzajúcich S rokov a právne presvedčivým spôsobom preskúmať podmienky existujúce na trhu Slovenskej republiky v oblasti stavebných zákaziek vo väzbe na možnosti a kapacity malých a stredných podnikateľov. Z databázy úradu musí byť jasné, aké zákazky sa minimálne vo verejnom sektore zadali v predchádzajúcich piatich rokoch, aké sú ich hodnoty a aké referencie dosahujú aspoň často súťažiace subjekty. Od takýchto objektívne zistených dát je možné následne stanovovať

9


primeranosť zákonom bližšie neohraničenej podmienky účasti. Roztrieštenosť názoru na primeranosť podmienok účasti akými sú referencie dokazuje aj samotná rozhodovacia prax rady úradu, ktorá napr. v rozhodnutí (Obec Ďurkov) ponechala túto otázku bez akéhokoľvek komentára. Rada takisto nereagovala na procesnú obranu účastníka konania, ktorý sa odkazoval právne na skoršie rozhodnutie rady. V takýchto prípadoch sa nielen úrad - ako prvostupňový orgán, ale aj každý subjekt participujúci na verejnom obstarávaní nachádza v stave permanentnej právnej neistoty. Už vôbec netreba spomínať deštrukčný charakter takéhoto arbitrárneho rozhodnutia na eurofondové zákazky, ktoré kontroluje množstvo riadiacich orgánov. Pri takejto vágnosti posudzovania podmienok účasti, ako v danom prípade predviedla rada úradu, sa akýkoľvek žiadateľ o nenávratný finančný príspevok dostáva do stavu, že nevie, ako budú ním stanovené podmienky účasti hodnotené. Do rovnakého stavu sa dostáva úrad, ako prvostupňový orgán, ktorý má posudzovať podobné prípady rovnako. Snáď nemôže byť realitou slovenského verejného obstarávania len často používaná veta „každý prípad sa posudzuje v nadväznosti na konkrétnosti skúmaného prípadu". Áno táto veta síce vyjadruje diskrečnú právomoc rady, ako orgánu aplikácie práva, ale aplikácia práva nesmie znamenať svojvôľu orgánu. Orgán aplikujúci právo, by mal analyzovať svoje predchádzajúce rozhodnutia a dostupné dáta a vytvárať tak spoľahlivú bázu pre konštantné a hlavne právne predvídateľné rozhodovanie.

Ad argument rady 2)

„V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na tvrdenie kontrolovaného, že dielo musí byť uvedené do prevádzky do 6 mesiacov od prevzatia staveniska, a to s ohľadom na skutočnosť, že predmetná zákazka má byť financovaná prostredníctvom štrukturálnych fondov EÚ. Podľa rady je preto potrebné zohľadniť aj výhradu kontrolovaného, že dodávateľ stavebných prác {úspešný uchádzač) bude nútený dodržiavať zmluvne stanovené termíny a kvalitu dodávaných stavebných prác, a zároveň ich bude musieť vedieť preukázať, aby boli náklady spojené s realizáciou diela akceptované v čase podávania jednotlivých žiadostí o platby prostredníctvom NFP. Zároveň je podľa rady potrebné zohľadniť už tú samotnú skutočnosť, že predpokladané trvanie danej zákazky je 6 mesiacov (a teda obdobie kratšie ako jeden rok)."

Mám za to, že splnenie záväzku dodať/vyhotoviť dielo v lehote do šesť mesiacov nie je argumentom na potvrdenie stanovenej výšky referencie. Platné právo spája so splnením záväzkov alebo s ich nesplnením práva a povinnosti. Odvodzovanie výšky referencie od toho, či nejaký subjekt má splniť záväzok nie je podľa môjho názoru právne obhájiteľné. Už vôbec nie je jasný súvis výšky referencie so spomínanou kvalitou dodávaných prác. Ide opakovane o argumentáciu, ktorá nie je podopretá žiadnym dôkazom, vykonaným dokazovaním, analýzou dát a podobne. Rozhodnutie rady je v tomto bode arbitrárne.

Ad argument rady 3)

10

" JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10, 917 01 Trnava

,,So skutočnosťou, že zákazka má byť financovaná prostredníctvom štrukturálnych fondov EÚ, je zároveň na úspešného uchádzača kladená zvýšená ekonomická záťaž v tom zmysle, že v dôsledku náročnejšieho a spravidla zdÍhavého procesu financovania zákazky, bude musieť úspešný uchádzač znášať náklady spojené s realizáciou danej zákazky z vlastných zdrojov, pričom tieto mu budú neskôr refundované (v zmysle súťažných podkladov kontrolovaný neposkytuje preddavky}. Je však potrebné podotknúť, že uvedené samo o sebe nemôže odôvodňovať rozličný prístup pri posudzovaní zákonnosti stanovenej podmienky účasti Uej minimálnej požadovanej úrovne) pri zákazkách financovaných z fondov EÚ a pri zákazkách, ktoré takto financované nie sú, avšak v tomto prípade je podľa rady aj uvedené potrebné vziať do úvahy v rámci komplexného posúdenia. Na základe uvedeného rada dospela k záveru, že v tomto posudzovanom prípade je dôvodné požadovať od potenciálnych uchádzačov preukázanie dostatočných reálnych skúseností s plnením obdobného charakteru."

Opäť nesúhlasím s názorom rady, nakoľko aj zákazky, ktoré sú financované z verejných rozpočtov Slovenskej republiky často vyžadujú zabezpečenie prefinancovania diela prostredníctvom finančných prostriedkov uchádzača, resp. jeho partnerov, resp. financujúcej banky a pod. Opätovne rada nevykonala žiadne dokazovanie alebo analýzu dostupných údajov (napr. z Centrálneho registra zmlúv alebo z Profilov verejných obstarávateľov, ktorí sú povinní zverejňovať zmluvy a ich dodatky v týchto verejných registroch). Opätovne ide o arbitrárne rozhodnutie rady a je na škodu veci, že rada sa vecou nezaoberala tak, aby vytvorila spoľahlivé pravidlá pre posudzova�_ie obdobných prípadov aj pro futuro.

Môj právny názor:

Finálne konštatovanie rady uvedené v odôvodnení predmetného rozhodnutia „Po zohľadnení všetkých uvedených okolností danej zákazky rada dospela k záveru, že v tomto prípade nie je možné konštatovať, že by kontrolovaným stanovená podmienka účasti {jej minimálna úroveň štandardov) bola neprimeraná, či stanovená v rozpore s princípom proporcionality alebo nediskriminácie hospodárskych subjektov. Rada teda v odvolacom konaní neidentifikovala porušenie zákona o verejnom obstarávaní, na ktoré poukázal úrad v odvolaním napadnutom rozhodnutí, na základe čoho bolo potrebné rozhodnutie úradu v odvolacom konaní zmeniť.", považujem za potvrdenie dlhotrvajúceho stavu právnej neistoty, ktorá ohrozuje zadávanie zákaziek ako takých a umožňuje „experimentovanie" s predmetnou podmienkou účasti, čo neprospieva k férovosti procesu verejného obstarávania, čerpaniu finančných prostriedkov EÚ a ani k stabilite a predvídateľnosti právneho prostredia v oblasti verejného obstarávania. Mám za to, že rada mala otázku primeranosti referencií ustáliť na základe informácií dostupných z verejných registrov alebo prieskumom evidencie referencií, ktorú vedie úrad. Až na základe zistených dát, mala rada ustáliť objektívne pravidlá, či je vyžadovanie hodnoty referencií nad rámec predpokladanej hodnoty zákazky „primerané" alebo nie. Vágne ,,žonglovanie" s pojmami ako „primeranosť", ,,diskriminácia", ,,proporcionalita", „hospodárnosť" neprospieva k dôveru v právny poriadok v oblasti verejného obstarávania a vytvára priestor pre rôzne „výklady" a obchádzanie zákona, čo je ide na úkor daňových

11


poplatníkov, inštitúcií a aj uchádzačov a záujemcov. Samozrejme nesúhlasím ani s názorom a právnym posúdením prvostupňového orgánu - úradu, nakoľko jeho vyhodnotenie skutkového stavu tiež nemá oporu vo vykonanom dokazovaní. Je pritom celkom zjavné, že úrad ako aj rada od verejných obstarávateľov vyžadujú zdokumentovanie a presvedčivé a detailné odôvodnenie každého úkonu, ktorý je vo verejnom obstarávaní z ich strany vykonaní.

Druhé komentované rozhodnutie je rozhodnutie rady č. 9936-9000/2019 zo dňa 15. 01. 2020 vo veci konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky „Služby na zabezpečenie verejnej vodnej dopravy po Dunaji motorovou kompou medzi prístavmi Vojka nad Dunajom a Kyselica", vyhlásenej obstarávateľom VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, štátny podnik, Karloveská 2, 842 04 Bratislava (ďalej len „kontrolovaný") v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2019/S 118-290664 zo dňa 21. 06. 2019 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 125/2019 zo dňa 24. 06. 2019 pod značkou 14873 - MSS.

Navrhovateľ (hospodársky subjekt, ktorý sa bránil procesným nástrojom - námietky proti stanovením podmienkam vo verejnom obstarávaní) dňa 06. 12. 2019 doručil úradu odvolanie proti rozhodnutiu úradu č. 14406-6000/2019 zo dňa 25. 11. 2019, vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným {ďalej len „rozhodnutie úradu"), ktorým úrad podľa § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní námietky navrhovateľa vo všetkých štyroch bodoch zamietol. Predmetom námietok bolo viacero namietaných bodov, ktoré úrad označil za neopodstatnené námietky.

Z dôvodu rozsahu požiadaviek na túto prácu a z dôvodu, že nechcem čitateľa tohto textu vyčerpať opakovaním informácií, ktoré sú dostupné priamo z rozhodnutia úradu, chcem rovno prejsť na meritum veci a uviesť prečo nesúhlasím s právnym posúdením prípadu úradom ako aj radou úradu.

Rada úradu vo svojom rozhodnutí v bode 101 až 109 konštatuje nasledovné:

„V prvom bode námietok navrhovateľ namieta nejednoznačný a neurčitý opis predmetu zákazky, vyplývajúci z nestanovenia konkrétneho počtu cyklov v rámci pravidelnej prepravy prostredníctvom kompy. Po preskúmaní dokumentácie kontrolovaného k predmetnému verejnému obstarávaniu, príslušného spisu z konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, ako aj spisu vedeného v tomto odvolacom konaní, rada úvodom konštatuje, že skutočnosť, že kontrolovaný v súťažných podkladoch nestanovil záväzný počet cyklov pravidelnej prepravy, nie je v danom prípade sporná.

12

JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10,917 01 Trnava

V predmetnom prípade je podľa rady preto potrebné posúdiť, či sú námietky navrhovateľa ohľadom nejednoznačnosti a neurčitosti opisu predmetu zákazky, vychádzajúc z informácií uvedených v súťažných podkladoch a v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným v predmetnej verejnej súťaži, opodstatnené.

V danom prípade nemožno opomenúť zákonnú požiadavku vyjadrenú v § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorej sú súťažné podklady písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. Predmetné ustanovenie takisto ukladá verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi povinnosť uviesť v súťažných podkladoch všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky.

Argumentácia navrhovateľa v tomto bode námietok je založená na skutočnosti, že kontrolovaný neuviedol presný počet cyklov pravidelnej prepravy, pričom v nadväznosti na uvedené viaže ostatné tri body námietok. V tejto súvislosti rada uvádza, že v danom prípade ani nebolo zo strany kontrolovaného objektívne možné vopred určiť záväzné počty cyklov pravidelnej prepravy (o to viac na obdobie desiatich rokov). Rada má za to, že kontrolovaný opísal predmet zákazky (a tento aj doplnil na základe žiadosti o nápravu navrhovateľa) v miere všetkých jemu doteraz objektívne známych skutočností potrebných na plnenie predmetu zákazky a na vypracovanie ponuky. Podľa rady od kontrolovaného nemožno očakávať, že v rámci opisu predmetu zákazky zadefinuje záväzný počet cyklov. Podľa rady takto vopred stanovený počet cyklov by následne nemusel zodpovedať požiadavkám dotknutých obcí, keďže vopred naplánovaný počet cyklov na obdobie desiatich rokov by bol bez ohľadu na okolnosti zae::hovaný. Uvedené by mohlo mať za následok napr: neprimerané a zbytočné opotrebenie kompy, ako aj úhrady za naftu, z dôvodu častých, no neopodstatnených cyklov alebo naopak v prípade rastúceho záujmu o prepravu by kompa premávala v nedostatočnom počte cyklov iba z dôvodu, že vysúťažená cena bola na konkrétny vopred stanovený počet cyklov. Rada v tejto súvislosti poukazuje aj na skutočnosť, že na účely predpokladanej hodnoty zákazky bola kontrolovanému doručená cenová ponuka od hospodárskeho subjektu SLOVENSKÝ VODOHOSPODÁRSKY PODNIK, štátny podnik vyjadrená ako paušálna cena za poskytované služby za jeden rok (s výnimkou ceny za naftu) vyjadrená v eur bez DPH. Z uvedeného vyplýva, že oslovený hospodársky subjekt bol na základe stanového opisu predmetu zákazky schopný poskytnúť predbežnú cenovú ponuku na daný predmet zákazky. Podľa rady takisto nemožno opomenúť skutočnosť, že navrhovateľ je doterajším poskytovateľom predmetných služieb, a preto práve navrhovateľ, na rozdiel od ostatných záujemcov a potenciálnych uchádzačov, disponuje skúsenosťami s plnením daného predmetu zákazky. Vzhľadom na informácie poskytnuté kontrolovaným v rámci súťažných podkladov a následne v rámci vybavenia žiadostí o nápravu, má rada za to, že kontrolovaný postupoval v súlade s § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, keď v súťažných podkladoch a iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky uviedol všetky kontrolovanému objektívne známe okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky."

Podstatným pre posúdenie daného sporu je ustanovenie § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady

13


obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať

jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 3.

Ďalej je rozhodné už spomínané ustanovenie § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a ustanovenie § 10 ods. 3 zákona, podľa ktorého príprava a zadávanie zákaziek, koncesií a súťaže návrhov sa nesmú realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky z tohto zákona alebo narušenia hospodárskej súťaže bezdôvodným zvýhodnením alebo

znevýhodneným určitých hospodárskych subjektov.

Mám za to, že rada úradu svojím rozhodnutím priamo priznáva, že určitý hospodársky subjekt je zvýhodnený oproti iným potenciálnym konkurentom. Rada uvádza, že v tomto prípade je to dokonca navrhovateľ, ktorý sa domáha toho, aby úrad, resp. rada rozhodla o porušení zákona vo väzbe na opis predmetu zákazky, ktorý by mal najlepšie poznať paradoxne práve navrhovateľ, ktorý poskytuje súčasnú službu. Je však zarážajúce prečo úrad, resp. rada nevykonala v konaní dokazovanie, ktorého predmetom by bolo posúdenie skutočnosti, či sa súčasne poskytovaná služba zhoduje s novo obstarávanou službou, ktorá je predmetom napádaného verejného obstarávania.

Je priam zarážajúce, že úrad, resp. rada v mnohých iných prípadoch sa dovoláva presného opisu predmetu zákazky za účelom, aby vedeli uchádzači oceniť a predložiť navzájom porovnateľné ponuky, ktoré po vyhodnotení poskytnú spoľahlivý údaj o získaných statkoch za vynaložené verejné finančné prostriedky. V predmetnom rozhodnutí robí však rada odklon a odvoláva sa na to, že práve „súčasný dodávateľ - navrhovateľ" by mal predmet zákazky dôverne a spoľahlivo poznať. Ako je to však vo vzťahu k ostatným „potenciálnym" záujemcom a uchádzačom? Na toto rozhodnutia rady a ani úradu odpoveď nedávajú, hoci rozhodovacia činnosť úradu aj samotnej rady je vybudovaná na hypotetickom potenciálnom vplyve na výsledok verejného obstarávania a chráni aj potenciálnych záujemcov, uchádzačov z celej EÚ - v tomto prípade ide o nadlimitnú tzv. európsku zákazku.

Ostatné časti rozhodnutia Rady - body 110 až 117 je možné komentovať tak, že rada rezignovala na svoju preskúmavaciu právomoc, keď napr. konštatuje, že ,, ... že je vecou obchodnej politiky každého záujemcu a uchádzača, akú mieru rizika je ochotný podstúpiť pri vypracovaní svojej cenovej ponuky, t. j. v danom prípade do akej miery bude ktorý uchádzač ochotný stanoviť ročnú paušálnu cenu za poskytované služby ... ". Nie je možné označiť za žiaduce, aby každý uchádzač pri príprave svojej ponuky odhadoval periodicitu požadovanej

14


služby, t.j. ponuky naozaj nebudú porovnateľné a budú založené len na subjektívnom odhade jednotlivých hospodárskych subjektov. Mám za to, že predmetné rozhodnutie vybočuje z takmer ustálenej rozhodovacej praxe úradu, ktorý vo všeobecnosti vyžaduje to, aby boli ponuky jednotlivých uchádzačov vzájomne porovnateľné. Iba takýto spôsob vyhodnotenia ponúk je možné nazvať za spÍňajúci požiadavku princípu transparentnosti.

Na webovom sídle úradu5 sú dostupné „Najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní" zozbierané z rozhodovacej praxe rokov 2010 až 2014. K opisu predmetu zákazky úrad, okrem iného uvádza: ,,Na zabezpečenie objektívnosti pre vypracovanie ponuky je potrebné v rámci opisu predmetu zákazky stanoviť presnú špecifikáciu predmetu zákazky. Kvalitné súťažné podklady sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a následne uzavretie vyváženej a obojstranne výhodnej zmluvy. Nejednoznačne opísaný predmet zákazky má vplyv na spôsob tvorby ceny a v neposlednom rade i na samotné plnenie na základe zmluvy uzavretej v rámci procesu verejného obstarávania, kde takto nejednoznačne zadefinovaný predmet zákazky nemusí zabezpečiť výber ponuky, ktorý by odrážal jeden zo základných princípov verejného obstarávania, a to princíp hospodárnosti v zmysle zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ zároveň musí opísať predmet zákazky takým spôsobom, aby nediskriminoval hospodárske subjekty, ktoré sú schopné ponúknuť predmet zákazky spÍňajúci požadovaný účel použitia a zároveň, aby vytvoril predpoklady na účasť vo verejnom obstarávaní najširšiemu okruhu záujemcov alebo uchádzačov, a tým umožnil v rámci postupu zadávania zákazky uskutočnenie riadnej a transparentnej hospodárskej súťaže. Technické špecifikácie by teda mali zabezpečiť záujemcom rovnaký prístup k zákazke a nemali by mať za následok vytvorenie neoprávnených prekážok, ktorými by sa obmedzila hospodárska súťaž." V predmetnom dokumente sa napr. ďalej uvádza: ,, ... úrad zistil, že závažným nedostatkom súťažných podkladov je skutočnosť, ak v nich absentuje podrobná špecifikácia predmetu zákazky tak, aby boli zrejmé všetky okolnosti a podmienky na vypracovanie porovnateľnej cenovej ponuky a následné plnenie zmluvy, napr. rozsah a frekvencia verejným obstarávateľom resp. obstarávateľom požadovaných služieb, resp. je uvedený len odkaz na zákon, resp. iný právny predpis a ďalej sú vymenované niektoré činnosti, ktoré budú predmetom zákazky. Príkladom neúplnosti a nejednoznačnosti opisu predmetu zákazky je situácia, keď obstarávateľ v opise predmetu zákazky „Upratovanie objektov a vonkajších priestorov" uviedol špecifikáciu upratovacích činností v jednotlivých objektoch tak, že upratovanie objektov a vonkajších priestorov má celkovú výmeru „A" m2-administratívne, sociálne priestory, technické zázemie, verejné a neverejné priestory budov, vonkajšie priestory, avšak špecifikáciu jednotlivých plôch v rámci konkrétnych objektov nestanovil. Obstarávateľ pritom požadoval upratovacie a čistiace práce, ktoré zahŕňajú napr., cit. : ,,koberce povysávať, sklenené tabule (výplne) utrieť a preleštiť, chodbové dvere, prahy _kompletne vyčistiť, podlahu (okrem kobercov) vrátane soklov vytrieť vlhkou handrou, ak je nutné namokro vyčistiť ručne, na vhodných plochách umyť automatom, v kanceláriách (7) koberce a dverné prahy dôkladne povysávať, v ostatných priestoroch koberce a dverné prahy dôkladne povysávať lx za týždeň, dvere, zárubne, kľučky a kovanie - kompletne vyčistiť,

5 https://www.uvo.gov.sk/1egislativarnetodíka-dohlad/najcastejsie-porusenía--3b4.htrn1

15


vysávanie, utieranie prachu, udržiavanie povrchu nábytku dostupnými prípravkami, čistenie a dezinfekcia toaliet, zametanie, umývanie podláh, udržiavanie čistoty povrchu dverí a iných povrchových úprav dostupnými prostriedkami." Obstarávateľ však v rámci opisu predmetu zákazky neuviedol ku všetkým objektom, aké konkrétne rozlohy, plochy v merných jednotkách jednotlivých priestorov požaduje upratovať. Ďalej požadoval napr. udržiavanie čistoty povrchu dverí, pričom neurčil napríklad plochu dverí v m2

, ani neuviedol druh dverí, ďalej nešpecifikuje povrch podlahovej krytiny, ktoré majú byť napr. vysávané, alebo plochu sklenených tabúľ atď. o povinnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa podrobne, jednoznačne, úplne a nestranne opísať predmet zákazky pritom nemožno preniesť na uchádzačov, napr. uložením povinnosti zúčastniť sa na obhliadke miesta výkonu predmetu zákazky. V predmetnej súvislosti je tiež potrebné zdôrazniť, že prípadná neúčasť na obhliadke miesta výkonu predmetu zákazky v žiadnom prípade nezakladá dôvod na vylúčenie uchádzača, resp. jeho ponuky z procesu verejného obstarávania; úrad uvádza, že ďalším príkladom neúplnosti a nejednoznačnosti opisu predmetu zákazky bola požiadavka v opise predmetu zákazky zabezpečiť aj celodenný dozor na pohrebiskách, pričom bližšie nebolo špecifikované, akým spôsobom má byť tento dozor úspešným uchádzačom zabezpečený (napr. nebolo uvedené, koľko osôb sa požaduje na jednom pohrebisku na zabezpečenie dozoru alebo či stačí jedna osoba na všetky pohrebiská alebo túto činnosť možno vykonávať iným spôsobom a pod.), ... ".

Mám za to, že predmetné rozhodnutie rady koliduje s informáciami ktoré úrad prezentoval a stále prezentuje ako najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní na svojom webovom sídle. Takéto rozhodovanie rady prináša do aplikačnej praxe anomálie, ktoré ohrozujú právnu istotu všetkých účastníkov procesu verejného obstarávania. Rozumiem tomu, že určité predmety zákaziek sa obstarávajú ťažko - je zložité pripraviť súťaž tak, aby boli ponuky viacerých záujemcov navzájom komparovateľné, ale v takýchto prípadoch by sa nemala používať verejná súťaž alebo užšia súťaž, ale iné postupy zamerané na rozmanitosť viacerých riešení napr. súťažný dialóg, rokovacie konanie so zverejnením, možno aj inovatívne partnerstvo. Mám za to, že pripustenie argumentácie rady v postupe ako je verejná súťaž je neprípustné a nesprávne.

K bodom 118 až 128 opätovne zaujímam postoj, že predmetné body sú skôr arbitrárne bez vykonania dokazovania a náležitého zistenia skutkového stavu. Rada sa s namietanou skutočnosťou vysporiadala len tak, že namietaná situácia ešte nenastala a nastať ani nemohla. Z rozhodovacej praxe úradu ako aj rady však vyplýva, že oba správne orgány sa hypotetickými situáciami, ktoré majú nastať až pri plnení zmluvy častokrát zaoberajú a tieto vyhodnocujú aj vo väzbe na možný výsledok porušenia zákona, ktorý nastane v budúcnosti. Rada namiesto konštatovania toho, že prepravný poriadok vznikne v budúcnosti, mala vyhodnotiť, či požiadavka na jeho vytvorenie v čase súčinnosti na podpis zmluvy nie je rozporná s označenými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Opätovne mám za to, že z uvedeného rozhodnutia je možné badať arbitrárnosť.

16


V bodoch 129 a 136 rada poskytuje argumentáciu, s ktorou sa je, podľa môjho názoru, možné stotožniť aj vzhľadom na konštantnú rozhodovaciu prax úradu a samotnej rady.

Záver

Na vybraných dvoch prípadoch som chcel demonštrovať skutočnosť, že v rozhodovaní rady ako „najvyššieho" orgánu dohľadu vo verejnom obstarávaní by sa mala obmedziť arbitrárnosť a mal by sa zvýšiť dôraz na vykonávané dokazovanie a prácu s dátami, ktoré má úrad k d ispozícii z verejných zdrojov (napr. Centrálny register zmlúv, Profily verejných obstarávateľov a obstarávateľov, Evidencia referencií). Množstvo verejných obstarávateľov a obstarávateľov a aj hospodárskych subjektov nemá dôveru v rozhodovaciu činnosť orgánov dohľadu, nakoľko v právnoaplikačnej praxi sa objavujú rozhodnutia, ktoré sú nepresvedčivo odôvodnené alebo protichodné. Ako prípadný člen rady by som sa snažil apelovať na konzistentnosť a hlboké odôvodňovanie odchýlok od zaužívanej praxe, ak je odchýlka nutná. Mám za to, že právny text rozhodnutí by priamo mali pripravovať členovia rady. Rokovania rady by mali byť verejné, pomocný aparát, by mal skôr zhromažďovať dáta a podklady pre rozhodnutie a tento by mali členovia rady vyhodnocovať a náležite aplikovať na zistený skutkový stav. Rada by mala byť naozaj vrcholným orgánom v oblasti obstarávania a nie „kabinetným orgánom", ktorého členovia a ich názory na riešení prípad sú skryté za rozhodnutím z ktorého sa častokrát adresát nedozvie, či na vec existoval odlišný názor alebo existovala aspoň argumentačný výmena názorov. Aj vyššie opísané rozhodnutia ukazujú na to, že zjednocovanie rozhodovacej praxe úradu sa prostredníctvom rady niekedy nedarí. Ako potenciálny člen rady by som bral na zreteľ to, že adresátom rozhodnutí rady je široká obec verejných obstarávateľov, obstarávateľov a i verejnosť. Nie všetky subjekty nad ktorými úrad, resp. rada úradu vykonávajú právomoc majú dostatočné vybavenie (personálne, materiálne), aby mohli sledovať všetku rozhodovaciu prax týchto orgánov a prispôsobovali sa obsahu jednotlivých výstupov z dohľadu, ktoré si niekedy protirečia, neobsahujú riadne zdôvodnenie alebo sú nejednotné. Celá verejnoobstarávacia obec potrebuje mať istotu v tak zložitom procese, akým je verejné obstarávan ie a rada má túto istotu ako vrcholný orgán poskytovať. Tomuto cieľu by som bol plne nápomocný a snažil by som sa ho napÍňať.

17

Documents

JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10,917 01 Trnava · JUDr. Peter Kubovič, Vlárska č. 10, 917 01 Trnava Rozhodnutie rady č. 9936-9000/2019 zo dňa 30. 07. 2019 vo veci preskúmania