Cuida-se de ação proposta com o fito de obter a declaração de inconstitucionalidade da incidência de ISS – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza sobre serviço de composição gráfica, autorizado pela Lei Complementar nº 116/2003.

No caso dos autos, a empresa Embalagens do Brasil EIRELI (Requerente), sediada no município do Rio de Janeiro e especializada na confecção de embalagens, rótulos e etiquetas recicláveis, foi contratada pela rede de hipermercados Laranja Lima para que elaborasse etiqueta comemorativa de 50 anos de vendas de laranjas lima, seu principal produto, a serem coladas nas frutas.

A empresa de embalagens imprimiu cerca de um milhão de etiquetas e enviou-as à sede do hipermercado, que as aderiu às frutas. Posteriormente, as laranjas etiquetadas foram, em parte, distribuídas a hipermercados localizados em diversos estados do país e o restante foi exportado.

Ato contínuo, Embalagens do Brasil EIRELI recolheu ao Estado do Rio de Janeiro valores relativos ao ICMS incidente sobre a fração das mercadorias que foi distribuída no território nacional, deixando de o fazer para a parcela a ser exportada. Sob o seu ponto de vista, haveria incidência do referido imposto pelo fato de as etiquetas integrarem, em momento subsequente ao da sua impressão, processo de circulação de mercadorias. Desta forma, inexistindo essa etapa subsequente de circulação de mercadorias para as laranjas exportadas, o ICMS não incidiria sobre essa porção.

Em decorrência disso, a Prefeitura do Município do Rio de Janeiro lavrou auto de infração em face da Requerente pelo não recolhimento de ISS incidente sobre o serviço de confecção de etiquetas, observando-se o disposto no item 13.5, Lista Anexa, da Lei Complementar nº 116/2003, imputando à Requerente a necessidade de recolhimento da alíquota de 2,5% sobre a totalidade do preço do serviço.

É o relatório.

DECIDO.

O cerne da controvérsia encontra-se na correta definição do tributo e do órgão competente para cobrá-lo relativos ao processo de produção de etiquetas destinadas às laranjas lima da rede de hipermercados que contratou a Requerente.

Pois bem, no caso dos autos, encomendou-se ao Requerente grande quantidade de etiquetas comemorativas personalizadas para serem coladas em produtos destinados ao mercado nacional e internacional.

Com efeito, surge a incerteza quanto ao enquadramento deste fato como serviço efetivamente prestado ou como meros insumos agregados à mercadoria destinada à circulação no mercado interno.

Tratando-se de etiqueta personalizada, confeccionada atendendo as exigências do encomendante e destinadas a produto específico, é possível a caracterização do processo empregado como uma obrigação de fazer, isto é, como a prestação de um serviço de composição gráfica, ainda que envolva também o fornecimento de mercadorias. Desta forma, o tributo incidente no presente caso é o ISS – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, que deve ser cobrado sobre o preço total da prestação do serviço.

No mesmo sentido, colacionam-se os seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.(REsp 1092206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

TRIBUTÁRIO. COMPOSIÇÃO GRÁFICA PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA. IPI.NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 156/STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, está sujeita apenas ao ISS, não se submetendo ao ICMS ou ao IPI.Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 816.632/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 11/02/2016)

Ainda, tal entendimento foi consolidado no Enunciado Sumular nº 156, in verbis:

“A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”.

Superada a questão acerca do tributo incidente, necessária a definição do órgão competente para a cobrança do tributo.

Consoante disposto no artigo 3º da LC 116/03, “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local”.

Na mesma esteira, no julgamento do REsp 1117121 / SP, julgado sob o rito de acórdãos repetitivos, o C. STJ entendeu que “a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

Desta forma, é evidente que a competência para cobrança do ISS é a do órgão relativo ao local em que se encontra a sede do prestador do serviço. Portanto, no presente caso, a competência é da Prefeitura do Município do Rio de Janeiro.

Ante o exposto, julgo improcedente a presente ação.