JURISPRUDENCIA AGRUPADA SOBRE BIEN DE FAMILIA.1 Dr. Ricardo Daniel Sosa Aubone. Juez Cámara en lo Civil y Comercial 2da. de La Plata. BIEN DE FAMILIA. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES.

El art. 14bis de la Constitución Nacional, tras expresar que el Estado otorgará con carácter integral e irrenunciable los beneficios de la seguridad social, dice que en especial la ley establecerá -entre otros- la protección integral de la familia -que debe comprender tanto a la natural como a la matrimonial (el art. 36 de la ley 14.394 debe ser interpretado en este sentido)-, la defensa del bien de familia y el acceso a una vivienda digna. Así, se ha considerado que la inembargabilidad e inejecutabilidad que emerge del llamado "bien de familia" (arts. 34 y sigts. ley 14394), hallan su soporte constitucional en el art. 14 nuevo de la ley suprema, en cuanto tiende al afianzamiento de la vivienda, considerada fruto del esfuerzo de los integrantes del grupo familiar (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa b. 68.890, 3/4/90, RSD. 73/90, “SAFA S.C.A. c/ Russo, Norberto y otro s/ Cobro de alquileres”).

También se ha dicho que la defensa del bien de familia es imperativo constitucional (arts. 14 bis y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16 y 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros de los tratados internacionales con jerarquía constitucional; 36 inc. 7 de la Constitución provincial), y para que no sea una enunciación jurídica sin posibilidades prácticas de aplicación se requiere un criterio interpretativo amplio de las normas que tienden a posibilitarlo. Ello, claro está, sin desmedro de los acreedores, pues el instituto no puede convertirse en una maniobra para burlar sus derechos (SCBA, L. 105.140, 5/6/2013, “Damonte, Susana Julia c/ Noto, Alfredo s/ Despido”).

De manera que el régimen de familia establecido en los arts. 34 a 50 de la ley 14.394, tiene jerarquía constitucional.

BIEN DE FAMILIA. OBJETO. ORDEN PÙBLICO.

El instituto del bien de familia responde a un claro propósito: defender el núcleo familiar de los posibles avatares patrimoniales que pudieran sobrevenir, preservando el bien inmueble asiento de la familia (conf. Zannoni, Eduardo A., “Derecho de Familia”, t. I, págs. 610/611,núm. 414; Esteban Mazzingui, “Apuntes sobre bien de familia”, Doctrina Judicial, L.L. 1990-I, 1) (SCBA, Ac. 70.579, 12/7/2000, del voto del Dr. DE LAZZARI que hizo mayoría,2 “Domínguez, Héctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos”, DJBA 159-87, L.L.B.A. 2001-57, J.A. diario del 6/6/2001, pág. 78 con comentario).

La sanción de la ley 14.394 estuvo enderezada al reconocimiento de la familia como unidad esencial necesitada de protección legal, tutelando de ese modo la comunidad familiar.3 Ello como manifestación de la recepción normativa de principios de la filosofía jurídica supra individualista superadora del individualismo en la legislación civil (conf. E. Guastavino, “Bien de Familia”, 2da., edición actualizada, t. I, 1984, pág.

1 Se sistematizaron todos los fallos sobre bien de familia que figuran en la base de datos Juba al 27/6/2004, más algunos precedentes de la Cámara 2da. de La Plata. Dicha base se puede consultar en el sitio www.scba.gov.ar . Además se hizo referencia a otros fallos que se consideraron de interés. 2 El voto de la minoría no propicia el cambio de dicha doctrina. 3 En la causa C. 92.586, del 10/3/2011, el Dr. HITTERS expresó que si bien en tal precedente no adhirió al voto del Dr. PETTIGIANI, en dicho punto lo comparte.

120). Reconocida la familia como ente intermedio indispensable de la estructura social, surge la necesidad de preservar el cumplimiento del deber de asistencia, y de fomentar la estabilidad y cohesión familiar. Ello se consigue con la protección del bien de familia (E. Guastavino, opus cit., t. I, pág. 120). Para la consecución de tan nobles fines, se requiere el sacrificio de ciertos intereses, en miras de la concreción del interés familiar (E. Guastavino, opus cit., t. I, pág. 125). Así la inembargabilidad es el sacrificio de los intereses de los acreedores, la indisponibilidad del bien, la privación del interés del propio titular y la desgravación impositiva la renuncia del interés fiscal del Estado (ídem) (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, del voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98).4

Por ello se ha considerado que en las normas que lo organizan se encuentra comprometido el orden público (CSN, 28/7/55, L.L. 80-480; SCBA, 11/3/58, J.A. 1959-III, 81). También se ha dicho que en las cuestiones que se vinculan con el bien de familia se encuentra involucrado el orden público desde el punto de vista de los intereses sociales condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CSN, 28/7/55, L.L. 80-480). Sus fines tienden a preservar el cumplimiento del deber de asistencia, y de fomentar la estabilidad y cohesión familiar (conf. Díaz de Guijarro, J.A. 1954-IV, 98; Cifuentes, Santos, L.L. 108-1050, ambos citados por Elías P. Guastavino, en “Bien de Familia”, 2da. Edición actualizada, t. I, pág. 120) (SCBA, Ac. 70.579, 12/7/2000, del voto del Dr. DE LAZZARI que hizo mayoría, “Domínguez, Héctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos”, DJBA 159-87, L.L.B.A. 2001-57, J.A. diario del 6/6/2001, pág. 78 con comentario).5 En igual sentido: SCBA, C. 84.914, del 2/7/2010, por mayoría. En sentido concordante, la SCBA ha expresado que la institución del bien de familia responde a un doble objetivo: económico uno, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar; social el otro, al propender al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo (SCBA, 21/7/59, “Ac. y Sent.” 1959-II, 589; SCBA, 27/12/66, J.A. 1967-VI, 489; SCBA, Ac. 36.768, 18/11/86, “Cota, Héctor A. y otra c/Gionco de Rojas, María Susana s/Desafectación”, “Ac. y Sent. 1986-IV, 86; SCBA, Ac. 70.579, 12/7/2000, voto del Dr. DE LAZZARI que hizo mayoría,6 “Domínguez, Héctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos”, DJBA 159-87; L.L.B.A. 2001-57; J.A. del 6/6/2001, pág. 78 con comentario; SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”; SCBA, L. 105.140, 5/6/2013, “Damonte, Susana Julia c/ Noto, Alfredo s/ Despido”), por lo que deben extremarse los cuidados que tiendan a una efectiva protección del derecho de defensa y del específico del bien de familia (arts. 14 bis y 18, C.N.). Que en la vigencia y operatividad del mecanismo garantizador del bien de familia está involucrado el orden público, dado que sus fines tienden a preservar el cumplimiento del deber de asistencia, y de fomentar la estabilidad y cohesión familiar (doct. Ac. 70.579, 12/7/2000) (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, del voto del Dr. HITTERS que hizo mayoría, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).7

4 El voto de la minoría no propicia el cambio de dicha doctrina. 5 El voto del Dr. DE LAZZARI recibió la adhesión de los Dres. PETTIGIANI, HITTERS, LABORDE y SALAS. En minoría, el Dr. PISANO no compartió la opinión vertida en el sentido de que la normativa aplicable al caso era el art. 135 inc. 12 del C.P.C.C., propiciando la notificación por nota que emerge de la normativa concursal. 6 El voto de la minoría no propició el cambio de dicha doctrina. 7 El voto de la minoría no propicia el cambio de dicha doctrina.

Que la esencia del instituto del bien de familia es el aseguramiento y protección de la sede del hogar doméstico, mediante la cobertura de las necesidades de vivienda que requiere el grupo familiar, las que deben precisarse atendiendo parámetros básicos que hacen a la dignidad, el decoro y el interés objetivado del mismo (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, del voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98; C. 92.586, 10/3/2011, por mayoría, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).8

Que la protección de la "vivienda familiar" debe concretarse según pautas básicas que hacen a la dignidad, decoro e interés objetivado del grupo beneficiario de la tutela (art. 34, 14.394) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”).

Y que todos los derechos, también el de ser resarcido económicamente por las consecuencias dañosas de un hecho (incluso ante un grave delito doloso, como ocurre en la especie), son relativos (arts. 14 y 28, Constitución Nacional) en la medida en que toleran ser reglamentados para colocarlos en sintonía con las restantes garantías reconocidas en nuestra Ley Suprema. La institución regida por la ley 14.394 no importa una alteración irrazonable del derecho a obtener una reparación de los perjuicios sufridos teniendo en mira las elevadas finalidades de la institución y los sujetos para cuyo amparo está previsto el régimen de marras que no son sólo los titulares dominiales del inmueble, sino su núcleo familiar (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto del Dr. HITTERS que hizo mayoría, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

Dado que el régimen de bien de familia tutela el interés de la familia, y no un mero interés individual, teniendo en cuenta, además, la trascendencia que la protección de la familia asume para el buen orden social, es posible afirmar que en las normas que organizan al régimen se halla comprometido el orden público, de manera que los individuos no pueden renunciar a sus efectos. Claro está que los beneficiarios podrán no ejercer sus prerrogativas, pero para ello es necesario que sean convocados a la contienda (arts. 34 y 49 de la ley 14.394) (Cám. 2da., Sala III, La Plata, 112.344, 10/6/2010, RSD. 73/2010, “I., P. R. c/M., A. H. s/Autorización de venta”). Nadie duda que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia se vincula con la protección del interés familiar, pero es preciso puntualizar que dicho instituto hace a las necesidades básicas de una familia.

Es innegable la importancia del instituto del "bien de familia" y los propósitos que inspiraron el dictado de la ley 14.394, con sustento en el art. 14 bis de la Constitución nacional, pero sería contrariar a la propia ley tolerar que tan trascendente protección se convierta en una maniobra para burlar los legítimos derechos de los acreedores (SCBA, Ac. 89.765, 26/10/2005, “Campana de Gómez, Carmen y otros c/ Ozón, Rubén Darío s/ Cobro ordinario”;9 SCBA, C. 92.578, 11/3/2009, “R., R.L. y otros c/B., M. A. Desafectación de bien de familia”10).

Aunque, la excepción que el instituto significa al régimen general de ejercicio de los derechos del propietario y de los acreedores, no ha de prevalecer frente a esos intereses cuando no se afecta de algún modo el amparo que merece la familia, sino que sólo se roza el interés individual de alguno de sus miembros (CNCiv., en pleno, 8/3/68, voto del Dr. Fiess, E.D. 22-102).

BIEN DE FAMILIA. INTERPRETACION.

8 El voto de la minoría no propicia el cambio de dicha doctrina. 9 Voto de la Dra. KOGAN, que recibió la adhesión de los Dres. GENOUD, HITTERS, SORIA y RONCORONI. 10 Voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD e HITTERS.

La defensa del "bien de familia" es un imperativo constitucional y para que no sea una enunciación jurídica sin posibilidades prácticas de aplicación, se requiere un criterio interpretativo amplio de las normas que tienden a posibilitarlo (SCBA, Ac. 36.776 bis, 3/2/87, “Calvo, José Norberto y Arrechea de Calvo, Toribia s/Sucesión ab intestato y testamentaria”; Ac. 66.663, 23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Dávila, Ceferino Elmar s/Ejecución”; SCBA, C. 88.169, 11/3/2013, “Erbes, Damián Enrique c/ Molinuevo, Ludovico y otros”).

En base a los motivos que fundamentan el instituto, en la hermenéutica del régimen del bien de familia ha de atenderse más que a la redacción legal del texto -interpretación exegética- a la índole misma de la institución, a las causas sociales que le dieron origen, y al contenido permanente e intrínseco que le ha conferido un lugar en la sistemática civil de los pueblos -interpretación finalista-. Mas ello no significa que so pretexto de amparar a la familia se infiera una lesión al derecho adquirido de los terceros (E. Guastavino, “Bien de Familia”, t. I, pág. 385) (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98).11

BIEN DE FAMILIA. AFECTACION.

Siendo el patrimonio la prenda común de los acreedores, los bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus obligaciones (arts. 505, 2312, 3922 y concs. del Código Civil). Dicho principio no es absoluto y se ha reconocido al deudor el derecho a preservar de toda injerencia de sus acreedores aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral, de sí mismo y de su familia (art. 219 C.P.C.C.). En tal sentido la ley 14.394 prevé que toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad... (art. 34) (Cám. Civ. y Com. 2da., Sala II, La Plata, B-82.444, 2/7/96, RSD. 163/96, “Milano, Beatriz c/Seling, Raúl y ot. s/Cobro de alquileres”).

Es la propia ley 14.394 la que nos señala el camino, prescribiendo en su art. 34 que: "Toda persona puede constituir en ´bien de familia´ un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente” (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”).

La norma ha dejado en manos de las autoridades locales la reglamentación del valor del inmueble.

En la provincia de Buenos Aires -al igual que en el orden nacional- se admite la constitución de un inmueble cuyo destino es el de vivienda como “bien de familia” sin importar su valuación fiscal (ver Decreto provincial 9747).12

11 El voto de la minoría no propicia el cambio de dicha doctrina. 12 La SCBA en la causa C. 61.629, del 12/8/97, “Cogan, María Marta y Cogan, Patricia María c/Reynal O´Connor de Cogan, Susana Elena s/ Incidente por compensación de uso en autos: "Cogan, Raúl s/ Sucesión", “Ac. y Sent.” 1997-IV, 102, señaló, en tren de historiar la evolución normativa, que: a) el dec. Ley 6688/62 declaró la plena validez en el territorio provincial de los arts. 40, 46, 47 y 48, de la ley 14.394; b) el dec. Ley 6687/62 en su art. 4 fijó el límite en el monto mínimo para el pago del impuesto adicional inmobiliario; c) la ley 8109 estableció que el valor del inmueble a los fijes de la afectación sería determinado por la ley 5738; d) el dec. Ley 9747, derogatorio del anterior, desvinculó la valuación del inmueble de la posibilidad de afectación en el caso de vivienda del constituyente y su familia o, cuando, además de ese destino, desarrollara personalmente actividad lucrativa en èl. En los demás casos del art. 41 de la ley 14.394, el límite debe ser fijado por la autoridad de aplicación, conforme las normas de los decretos leyes 9350 y 8712 (8711); d) el Registro de la propiedad, como órgano de aplicación, y a través

Así se ha dicho que el valor del inmueble, cuyo destino sea el de vivienda, no es computable para inscribirlo como bien de familia. La ausencia de límite al valor del inmueble no significa agotar la verificación del cumplimiento de los requisitos de este derecho excepcional, para lo cual en dicho caso se consideró válido remitirse a las normas propias y reguladores del derecho de habitación en el Código Civil, de donde se extrae que la habitación se limita a las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social, por lo que debe rechazarse el amparo legal si su apreciable superficie excede sustancialmente los requerimientos de la esposa peticionante (conf. CNCiv., Sala E, L.L. 1984-C, 199, citado por Aída Kemelmajer de Carlucci, en “Protección jurídica de la vivienda familiar”, pág. 328, quien considera razonable la solución) (SCBA, Ac. 61.629, 12/8/1997, “Cogan, María Marta y Cogan, Patricia María c/Reynal O´Connor de Cogan, Susana Elena s/ Incidente por compensación de uso en autos: "Cogan, Raúl s/ Sucesión", “Ac. y Sent.” 1997-IV, 102). En jurisdicción de la provincia de Buenos Aires no existe norma positiva que cumplimente reglamentariamente el mandato del art. 34 de la ley 14.394. Sin embargo, mediando impugnación de acreedor legitimado fundada en el exceso, corresponde pronunciarse sobre la desafectación que autoriza el art. 49 inciso "d" de la ley citada, ponderando las circunstancias particulares del caso (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”).

Es que el art. 34 de la ley 14.394 enuncia una fórmula genérica, cuyo desarrollo pormenorizado es materia propia de las reglamentaciones locales (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

En el ámbito de la provincia de Buenos Aires la reglamentación vigente no establece un tope o cifra máxima en los valores de los inmuebles destinados a vivienda a los fines de acceder a la protección como bien de familia. El hecho de que la ley 9747 eliminara en esos casos los límites trazados por el decreto reglamentario 6687/62, permite concluir que hubo un propósito cierto otorgar un alto rango de tutela a la vivienda familiar, con prescindencia de su valor económico (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).13

Si se juzga que el equívoco en la protección de un inmueble como bien de familia deriva del hecho de que la norma reglamentaria provincial admite inscribir inmuebles sin tomar en cuenta valores máximos y aducirse que ello entra en colisión con el art. 34 de la ley 14.394, ello debe ser motivo de un planteo constitucional (art. 31, C.N) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra).14

Cuando la afectación del bien fue llevada a cabo con arreglo a la legislación provincial que así lo autorizaba, su concreción en un acto administrativo registral es el título con base al cual el beneficiario puede invocar, al menos, una confianza legítima de disposiciones técnico registrales, fija periódicamente el monto máximo para el supuesto de explotación personal exclusiva del inmueble. 13 La mayoría del Tribunal opina que la carencia de topes no impide al juez para analizar en cada caso en particular si la propiedad de que se trate abastece o supera las necesidades de la familia que la habita, en cuyo caso se estaría frente a una situación de abuso de derecho. 14 Si la propiedad de que se trate supera las necesidades de la familia que la habita, se puede analizar la cuestión a tenor del art. 34 de la ley 14.394, siendo de aplicación también la doctrina del abuso del derecho como forma efectiva de eliminar el ejercicio antifuncional de esta esencial prerrogativa (art. 1071, Código Civil), sin que sea necesario realizar un planteo de inconstitucionalidad. Desde otro vértice, se ha analizado la inconstitucionalidad de la reglamentación local, por contradecir la previsión de la norma de fondo (art. 34, ley 14.394) que señala un límite, que por vía reglamentaria debe precisarse, consistente en que no debe exceder el valor de lo que resulta necesario al sustento y vivienda de la familia (en tal sentido: CNCom., Sala D, 13/8/84, voto del Dr. Rivera, L.L. 1985-B, 247, con nota de Alberto D. Molinario, citado por Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, t. 6, pàg. 293, punto 13).

en la incolumnidad de la tutela del bien de familia. Por tanto, es improcedente desconocer sin más esa situación subjetiva, sin cuestionar y dejar sin efecto el acto administrativo que le ha dado fundamento, máxime cuando la protección acordada con base en el art. 1 de la ley 9747 no ha sido controvertida (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra).15

Una solución que atienda a los fines tuitivos que gobiernan la institución del bien de familia exige mantener el inmueble al margen del desapoderamiento y agresión por parte de aquellos acreedores posteriores a su constitución. A ellos esa protección les resulta oponible, a tenor de lo normado por el art. 38 de la ley 14.394, aun en caso de concurso o quiebra. Sólo cabe entonces admitir su ejecución para satisfacer los créditos de fecha anterior a su afectación -y demás créditos expresamente contemplados en el citado art. 38- y únicamente en la medida de de su cuantía, de modo que un eventual remanente no podría mejorar la garantía con que contaron los acreedores posteriores. De no ser así, se mejoraría la posición de los acreedores de causa posterior a la constitución del bien de familia a pesar de que, en virtud de esa afectación, deberían estar impedidos de considerar al inmueble como parte integrante de la garantía de sus acreencias. Semejante solución, de un lado, constituiría un privilegio para dichos acreedores, que transformaría en embargable y ejecutable aquello que no lo era de conformidad y, por otra parte, prescindiría del texto del texto del art. 38 de la ley 14.394 que -insisto-acuerda un tratamiento diferencial según se trate de acreedores anteriores o posteriores a la inscripción del bien de familia (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

Si el deudor fallido afectó el único inmueble que integra su activo al régimen del bien de familia y obtuvo de la autoridad administrativa la correspondiente inscripción registral, cuya desafectación es pretendida por el titular de un crédito quirografario posterior a la afectación con sustento en las características económicas del bien que superarían en magnitud e importancia las de aquellos inmuebles para cuyo resguardo se sancionó el régimen de la ley 14.394, ese planteo supone un cuestionamiento al acto administrativo de afectación, más que la búsqueda de su desafectación con arreglo a lo dispuesto en el art. 49 de la ley 14.394 (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).16

La desafectación importa un acto por el cual se deja sin efecto la constitución del bien de familia. Puede tener lugar, según reza el citado art. 49, en su inciso d, "De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieran fallecido todos los beneficiarios." Vale decir, cesa la tutela legal en relación con el inmueble por causas expresamente rotuladas por la norma. Una, la insubsistencia de los requisitos para su afectación, importa la verificación de que al momento de la constitución e inscripción del bien de familia se encontraban reunidos los recaudos exigidos por la ley que, con posterioridad, por causas sobrevinientes dejaron de existir. Así, por ejemplo, en los regímenes provinciales que establecen un tope al valor del inmueble, podría suceder que un ulterior incremento de su valuación o mejoras en el bien, arrojaren como resultado un exceso en el límite determinado en las reglamentaciones locales. Vaya dicho, no obstante, que los requisitos para la afectación deben existir al tiempo en que ella se realiza, por lo cual no siempre un aumento del valor dará lugar a una desafectación. El cese de la afectación responderá, entonces, a motivos sobrevinientes que evidencien que el bien ha dejado de reunir las condiciones impuestas en el art. 34 de la ley 14.394

15 Ver nota anterior. 16 La mayoría del Tribunal considera que mediando abuso del derecho, que se da cuando el valor actual del inmueble excede con holgura las exigencias legales, la desafectación procede, pudiendo ser parcial.

(cfr. Art. 49 inc. d de la referida ley) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). Cuando se postula que el recaudo establecido en torno al valor del inmueble por el art. 34 de la ley 14.394 nunca se ha reunido porque el bien excedía y excede las necesidades de sustento y vivienda del titular y su grupo familiar, no se predica el acaecimiento de hechos sobrevinientes a la afectación sino su dictado contra legem. Habría pues un vicio que mellaría la validez del acto constitutivo (arg. arts. 18, 953 y concs., C.C) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).17

El cese de la protección legal con base en que, al momento mismo de su constitución como bien de familia, el inmueble carecía de las notas requeridas por la ley, debe plantearse de la mano con la impugnación a la legitimidad del acto administrativo que afecta esa propiedad, o del cuestionamiento o la validez del art. 1° de la ley provincial 9747 que ampara la protección obtenida por el titular del inmueble. El ordenamiento jurídico instituye un sistema de constitución del bien de familia que requiere el acceso registral (arts. 34, 35, 42 y ss. De la ley 14.394). Una vez afectado el bien e inscripto se consolida un derecho para cuya remoción hay que alegar y probar vicios en la constitución del acto, o bien, por otras razones puede ser dejada de lado. Ello acontecerá cuando circunstancias posteriores determinantes de la insubsistencia de la tutela legal justifiquen la desafectación (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).18

Desde un vértice más amplio se ha dicho que la ausencia (o derogación), en el orden provincial, de la reglamentación a que alude la última parte del art. 34 de la ley 14.394, no debe llevarnos a confusiones: no es que, ante la falta de fijación de topes máximos, sea cual fuere el valor económico de un inmueble el mismo puede ser inscripto como bien de familia, sino que puede inscribirse todo inmueble que cubra, sin exceso, las necesidades del sustento y vivienda del grupo familiar. En otras palabras, lo que importa no es el precio del bien sino su función (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinión personal del Dr. DE LAZZARI, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra). Y que todos los derechos deben ejercerse de manera tal que no se contraríen los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos, pues de lo contrario se caería en un ejercicio abusivo no amparado en nuestro orden jurídico (art. 1071 del Código Civil). El legislador de la ley 14.394, en la última parte del art. 34 de la misma, ha delegado sus potestades en un organismo regulador, que debía establecer los precisos límites del principio que se enuncia en el primer segmento de dicha norma. Al no existir -por las razones que fueren- tal reglamentación, se ha producido un vacío legislativo constituido no sólo por la infructuosa remisión que se formula sino también por la imprecisión con que la regla fue concebida. Las imprecisiones del texto legal y las especiales circunstancias del caso, me inducen a pensar que esta cuestión debe resolverse - en los términos del art. 16 del Código Civil- atendiendo a las leyes análogas o, en su caso, a los principios generales del derecho (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinión personal del Dr. DE LAZZARI, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). En cuanto a la posible interpretación laxa de lo establecido por la ley provincial 9747 en cuanto sostiene que podrá constituirse el bien de familia cualquiera sea la valuación fiscal, ello conlleva la existencia de ciertas condiciones. Algunas de ellas explícitas en la misma norma y otras implícitas al ser esta ley provincial reglamentaria

17 La mayoría del Tribunal considera que, mediando impugnación de acreedor legitimado fundada en el exceso, corresponde pronunciarse sobre la desafectación que autoriza el art. 49 inciso "d" de la ley citada, ponderando las circunstancias particulares del caso. 18 Ver nota anterior.

de la ley de fondo 14.394. Son precisamente esas condiciones implícitas las que hacen que la referida ley no sea óbice para fallar (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinión personal del Dr. DE LAZZARI, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). Lo esencial del instituto del bien de familia es el aseguramiento y protección de la sede del hogar doméstico, mediante la cobertura de las necesidades de vivienda que requiere el grupo familiar, las que deben precisarse atendiendo a parámetros básicos que hacen a la dignidad, el decoro y el interés objetivado del mismo. Pero si el valor del inmueble amparado por el beneficio exceden con holgura aquellas exigencias, no aparece de ningún modo razonable que ese plus sea sustraído de la garantía común de aquéllos admitiendo la desafectación parcial excluyendo de la protección solo la porción a la que se atribuye el exceso (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinión personal del Dr. PETTIGIANI, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

Frente al abuso de la finalidad protectora de la normativa aludida, lo que corresponde es disponer directamente la desafectación del inmueble objeto de la pretensión del régimen del bien de familia (arts. 34, 36, 41 y 49 ap. d), ley 14.394) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinion personal del Dr. HITTERS, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). La muy encomiable finalidad de la protección a la sede del hogar familiar sólo tiene virtualidad si el inmueble afectado no supera un valor acorde con las necesidades del sustento y vivienda del grupo que la habita. Excedido ese límite, es viable la desafectación por contrariar la télesis de la norma que no consiente el otorgamiento del beneficio legal a viviendas que por superar aquellos requerimientos vitales puedan ser calificadas como “suntuarias” (conf. Guastavino, Elías P., “Bien de Familia”, en la Enciclopedia de Derecho de Familia de Lagomarsino Salerno, t. I, pág. 499; Cadoche de Azvalinsky, Sala N., “Bien de Familia”, en Derecho de Familia de Méndez Costa y otros, pág. 471; Fazio de Bello, Marta E., “Bien de Familia. Desafectación”, L.L. 1988-E, 417). Se trata, pues, de un análisis comparativo entre la importancia de la propiedad y las necesidades del núcleo familiar que alberga. Estudio absolutamente dependiente de las circunstancias fácticas propias de cada litis y que queda en manos de los juzgadores intervinientes. Tanto más cuanto que en la Provincia de Buenos Aires no existen normas reglamentarias que establezcan valores inmobiliarios fijos por encima de los cuales las viviendas no pueden ser incluidas en el régimen de la ley 14.39. Este vacío normativo no es óbice para que se pondere si se cumple el recaudo del art. 34 (conf. SCBA. Ac. 61.629, 12/7/97). Muy por el contrario, destacada doctrina se ha manifestado a favor de este sistema de “carencia de topes” que brinda mayor libertad al juez para la tarea de analizar en cada caso particular si la propiedad de que se trate abastece o supera las necesidades de la familia que la habita, siendo de aplicación también la doctrina del abuso del derecho como forma efectiva de eliminar el ejercicio antifuncional de esta esencial prerrogativa (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, págs. 72 y 73). (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. HITTERS en minoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98).19 19 Se trataba de un inmueble habitado por un matrimonio, uno de los cuales luego falleció, de más de 500 metros de superficie cubierta, con cuatro dormitorios, cinco baños y dos comedores, entre otras espaciosas dependencias en la casa principal, y ello sin contar la vivienda anexa completa y el quincho separado. El Dr. PETTIGIANI, al votar el segundo término, entiende -al igual que el Dr. HITTERS- que el bien inmueble sometido al régimen de bien de familia supera un valor acorde con las necesidades de sustento y vivienda de las personas que lo habitan, por lo que considera que procede su desafectación. Aunque propone que la misma sea en forma parcial, en función de lo cual propone que previo a disponerse la desafectación del inmueble como “bien de familia”, luego de producida la realización del mismo e integrado el precio, deberá destinarse de él una suma

Si el valor actual del inmueble afectado excede con holgura las exigencias legales, no es razonable que ese plus sea sustraído de la garantía común de los acreedores (arts. 1071, Código Civil) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”).

Desde un vértice más amplio, se ha considerado que la eliminación del abuso, máxime cuando el mismo es sobreviniente, de ningún modo implica la privación del derecho legítimo en torno al cual se edificó el exceso (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98).

BIEN DE FAMILIA. CONSTITUCION E INSCRIPCION. Efectos.

El art. 35 de la ley 14.394 establece que la constitución del “bien de familia” produce efectos a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, la jurisprudencia ha interpretado -lo cual responde a la tutela que emerge del art. 14 bis de la Constitución Nacional- que el instrumento de afectación que se presenta al registro para su inscripción, y que no es trasladado de inmediato al folio correspondiente al inmueble, se considerará registrado desde la fecha de su presentación, a los efectos de su oponibilidad a los acreedores (CSN, 10/9/85, L.L. 1986-A, 545, E.D. 115-579, con nota aprobatoria de Bidart Campos).

La afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, con independencia del momento en que el Registro Inmobiliario practica el asiento sobre el folio real correspondiente (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa B. 66.831, 23/2/89, RSD. 21/89, “Rubio, Amílcar H. c/ Pascual, Juan José s/ Cobro Ejec.- Incidente inoponibilidad y/o desafectación bien familiar”). y comercial

Ahora bien, la afectación por escritura pública, no obstante ser posterior a la inscripción, surte efectos desde el otorgamiento del acta notarial, si se presenta dentro de los 45 días de realizada, en virtud de lo dispuesto por el art. 5 de la ley 17.801: “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se consideraran registradas a la fecha de su instrumentación”.

Por ello se ha dicho que la constitución del bien de familia y la inembargabilidad que lo ampara, sólo produce efectos a partir de su inscripción en el Registro respectivo (art. 35 ley 14.394; art. 1° del dec. 6687/62), pudiendo eventualmente considerarse oponible al tercero embargante desde la fecha del acto de constitución, si se inscribe dentro de los 45 días de su instrumentación (arts. 5° ley 17.801 y 35 ley 14.394) (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 93567, 30/5/2000, RSD. 118/2000, “Pietranera, Vanda Roxana y ots. c/ Premio, José Arnaldo s/ Ejecución hipotecaria”).

Iniciado el trámite de inscripción en el Registro Inmobiliario dentro del plazo de cuarenta y cinco días previsto por la ley para considerar al mismo inscripto a la fecha de su instrumentación (conf. art. 5, ley 17.801), fácil resulta concluir que la fecha de inscripción es la del día de la celebración de la escritura pública, ya que dicha norma retrotrae la inscripción a la fecha de celebración del acto cuando este es realizado dentro de los 45 días, lo cual no es antagónico con lo establecido por el art. 35 de la ley 14.394, ya que el art. 5 precitado establece desde cuando se considera registrado el

equivalente al 20% a los efectos de la adquisición de un nuevo inmueble, que se reputó ajustado a la situación económica del beneficiario protegido. El excedente será integrado a la quiebra e incorporado al proyecto de distribución. El Dr. DE LÁZZARI, amplió los fundamentos y adhirió al voto del Dr. PETTIGIANI. Los Dres. NEGRI y SALAS se adhirieron al voto del Dr. DE LÁZZARI. El Dr. RONCORONI se adhirió al voto del Dr. PETTIGIANI.

acto (SCBA, Ac. 46.987, 19/10/93, “Minadeo de Federico, Rita Albina c/Deambrosi, Carlos Alberto y otro s/Tercería de dominio en autos `Deambrosi, Carlos A. c/Federico, Dulio O. s/Ejecutivo´”). Así se ha dicho que la protección que otorga la constitución del bien de familia no cubre deudas anteriores a tal momento (SCBA, Ac. 77.397, 3/10/2001, “Obezzi, Luis Alberto c/ Pizzolo, José Huberto y otro s/ Cobro ejecutivo”).

Que cuando se trata de una deuda nacida con anterioridad a la constitución del bien de familia, su afectación le resulta inoponible al acreedor, pues la ley 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se torna exigible sino en el de su nacimiento (SCBA, C. 92.578, 11/3/2009, “Ramirez, Roberto Lorenzo y otro c/ Blonsky, Miguel Angel s/ Desafectación del bien de familia”).

Y que como establece el art. 35 de la ley 14.394, la constitución del bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente. Esa inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5, 9 inc. B, 17 a 19, 24 a 26 y 40 ley 17.801) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto en minoría del Dr. SORIA, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

Si el bien de familia fue desafectado a fin de gravarlo con una hipoteca constituida por escritura pública, la que fue formalmente inscripta, luego de lo cual el inmueble fue nuevamente afectado al régimen protectorio instituido por la ley 14.394, la segunda afectación es inoponible a los créditos anteriores. En tal sentido, si el ejecutado abandono la protección del bien de familia, no puede revivirla luego por otra afectación que sólo prevee un amparo diferente del precedente a partir de la anotación registral. Una solución diferente llevaría por un lado a la inadmisible situación de que cualquier anotación perdurase indefinidamente, aún cuando se hubiese dispuesto la desafectación, pues cualquier posterior afectación extendería la protección sobre períodos comprendidos en afectaciones precedentes; y por otro a consagrar un ejercicio abusivo del derecho a obtener la protección del bien de familia (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 106.193, 21/3/2006, RSD. 40/2006, “D´Ambrosio, Oscar Genaro c/Jaliff, Alfredo y otros s/Cobro ejecutivo”).

BIEN DE FAMILIA. ALCANCE DE LA EXPRESION FAMILIA. El art. 36 de la ley 14.394 enuncia que se entiende por familia, aludiendo a diversos vínculos de parentesco del propietario, además del conyugal (descendientes, ascendientes, hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente).

La ley que regula el instituto de bien de familia (que establece requisitos especialmente cuidadosos para su constitución) dispone su inembargabilidad, su restringida disponibilidad y la subsistencia de la afectación aún después del fallecimiento del instituyente (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, opinión personal del Dr. NEGRI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

No resulta hábil para provocar la desafectación del bien de familia la circunstancia de que alguno de los integrantes del núcleo familiar se hayan alejado del hogar y sólo viva en él quien constituyó aquél y resulte beneficiario (SCBA, Ac. 36.768, 18/11/86, “Cota, Héctor A. y otra c/Gionco de Rojas, María Susana s/Desafectación”).

El fin tuitivo de la ley al permitir la constitución del bien de familia ha sido asegurar el techo al núcleo familiar que convivía con el constituyendo al momento de su afectación, por lo cual mientras sobreviva algún beneficiario, aunque técnicamente no se da la subsistencia del concepto de familia, no procede la desafectación del bien (SCBA, Ac. 36.772 bis, 3/2/87, “Calvo, José Norberto y Arrechea de Calvo, Toribia

s/Sucesión al intestato y testamentaria”; SCBA, Ac. 66.663, 23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Dávila, Ceferino Elmar s/Ejecución”).

Resultan inadmisibles como causales de desafectación del bien de familia, el divorcio de los cónyuges o la mayoría de edad de los hijos beneficiarios (SCBA, Ac. 36.768, 18/11/86, “Cota, Héctor A. y otra c/Gionco de Rojas, María Susana s/Desafectación”).

La inexistencia del núcleo familiar originario no torna inaplicable el régimen protectorio instituido por la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237) pues el inc. d) del art. 49 de dicha normativa sólo permite la desafectación del "bien de familia" de oficio o a instancia de cualquier interesado, además de los supuestos en que dejan de subsistir los requisitos de los arts. 34, 36 y 41 de la citada norma, cuando "hubieren fallecido todos los beneficiarios" (conf. CNCiv., Sala C, 18/7/96, L.L. 1998-D, 512) (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98).

La circunstancia de que viva un solo integrante del núcleo originario no obsta a la aplicación del régimen al que estaba sometido el inmueble, pues del contenido del art. 49 inc. “d” de la ley 14.394 -al disponer que procede la desafectación, además de los supuestos en que dejan de subsistir los requisitos de los arts. 34, 36 y 41, cuando “hubieren fallecido todos los beneficiarios”, se infiere que se admite su vigencia aún cuando permanezca uno solo de los beneficiarios (conf. Causas Ac. 36.772 bis, 3/2/87; Ac. 66.663, 23/12/2002) (SCBA, C. 88.169, 11/3/2013, “Erbes, Damián Enrique c/Molinuevo, Ludovico y otros s/Daños”).

Se infiere de ello que la ley 14.394 admite la vigencia del régimen aún cuando subsista uno solo de los beneficiarios (SCBA, Ac. 36.772 bis, 3/2/87, “Calvo, José Norberto y Arrechea de Calvo, Toribia s/Sucesión ab intestato y testamentaria”, “Ac. y Sent. 1987-I, 9; SCBA, Ac. 66.663, 23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Dávila, Ceferino Elmar s/Ejecución”).

En definitiva, la intención del legislador al permitir la constitución del bien de familia ha sido la defensa del núcleo que existía en el momento de su constitución por lo que sólo con el fallecimiento de todos los beneficiarios queda desintegrada la familia que tuvo en mira proteger (art. 49 inc. “d”; conf. CNCiv., Sala J, 28/8/97, L.L. 1998-C, 176) (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”). BIEN DE FAMILIA. EFECTOS. Conforme el art. 37 el “bien de familia” no puede ser enajenado, legado, donado o dado en pago, en tanto no se produzca su desafectación, creando una excepción al principio que emerge del art. 2612 del Código Civil, cuando dispone que “el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo”. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge, lo cual no se extiende al resto de los beneficiarios, ya que constituye una limitación que no puede interpretarse en sentido amplio a fin de no afectar la seguridad jurídica. BIEN DE FAMILIA. DEUDAS DE FECHA POSTERIOR. EXCEPCIONES. El art. 38 de la ley 14.394 establece que el “bien de familia” no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o

tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto por el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Esta norma debe armonizarse con lo normado por el art. 35.

El art. 38 de la ley 14.394 torna operativa la garantía consagrada en la Constitución nacional respecto de la "vivienda familiar" (arts. 14 bis, 75 inc. 22; VI, Declaración Americana de los Derechos deberes del Hombre; 16, Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en procura de la defensa de la dignidad de la persona, la protección de la familia y su hábitat (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”). La norma indica con claridad que la afectación es inoponible a aquellos créditos que sean anteriores a la misma, en salvaguardia de posibles maniobras para burlar a los acreedores, y a la oponibilidad de la misma a los posteriores aún en caso de concurso o quiebra (SCBA, Ac. 50.969, 9/5/95, “Kloster, Luis Leopoldo s/Concurso preventivo”, “Ac. y Sent.” 1995-II, 282; J.A. 1995-IV, 58; E.D. 165-44; L.L.B.A. 1995-685). Sentado ello, para determinar la prevalencia de la fecha de inscripción, debe tenerse en cuenta la del hecho generador de la obligación -fecha del contrato o del hecho ilícito-, independientemente de que, si es ella de origen contractual, con posterioridad se produzca el incumplimiento y nazca la deuda que se pretende ejecutar (SCBA, C. 103.161, 10/8/2011, “Horane, Eduardo Miguel s/Incidente de desafectación de bien de familia”).

La protección que instaura el instituto "Bien de familia" no puede convertirse en vehículo o instrumento para sorprender a los acreedores, burlando las legítimas expectativas que han tenido en cuenta para conceder crédito, fundamentalmente sobre la base de la confianza y solvencia demostrada por el deudor, pues una elemental aplicación del principio de buena fe contractual impone que, a los efectos de determinar la oponibilidad del beneficio, se considere la situación patrimonial del obligado que se tuvo en vista al momento de contratar (art. 1198 Código Civil) (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa 93.567, 30/5/2000, RSD. 118/2000, “Pietranera, Vanda Roxana y ots. c/ Premio, José Arnaldo s/ Ejecución hipotecaria”).

Por ello, para determinar si un crédito es o no anterior a la afectación de un inmueble en el régimen de bien de familia, es menester reparar en el hecho o acto generador de la obligación; es decir, lo que interesa no es el vencimiento del plazo concertado para el pago de la deuda sino la fecha en que se constituyó la obligación. El hecho de que la mora del deudor sea posterior a la constitución del bien de familia no puede ser argumento suficiente para sostener la limitación ejecutiva prevista en el art. 38 de la ley 14394 (Cám. 2da., Sala I, La Plata, B. 86.926, 26/2/98, RSD. 27/98, “Roget, Carlos Alberto c/ Buchianeri, Silvina Andrea s/ Cobro de alquileres”).

Para determinar si un crédito es o no anterior a la afectación de un régimen de bien de familia, es menester reparar en el hecho o acto generador sin importar, en principio, la fecha del pronunciamiento que se limita a reconocer ese crédito preexistente (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 97,930, 19/4/97, RSI. 66/2007, “Bilbao, Florencio c/ García, Néstor Carlos y otro s/ Daños y perjuicios”; ídem, Sala II, B-83.542, 27/7/96, RSI. 214/96, “Cooperativa de Trabajo Manuel Belgrano c/Roy, Jorge Alberto s/Cobro ordinario”).

Del artículo 38 de la ley 14.394, interpretado a contrario sensu, se desprende que los créditos anteriores a la inscripción del bien de familia no pierden ejecutabilidad sobre éste, lo cual encuentra su justificación en el hecho de que quienes contratan con el

titular del inmueble han debido computar si el mismo respondería ante un eventual incumplimiento del deudor. De ahí que para determinar si un crédito es o no anterior a la afectación de un inmueble en el régimen de bien de familia, es menester reparar en el hecho o acto generador de la obligación, es decir, lo que interesa no es el vencimiento del plazo concertado para el pago de la deuda sino la fecha en que se constituyó la obligación (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 96.490, 9/9/2008, RSD. 129/2008, “Espinosa, Alberto Antonio c/ De María, Adrián Carlos y ot. s/ Resolución de contrato y Daños y Perjuicios”). Se entiende por créditos de causa anterior los que tienen su origen en un hecho o acto generador de la obligación acaecido o celebrado con anterioridad a la inscripción, aunque el vencimiento se produzca con posterioridad, pues la ley 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se torna exigible, sino en el de su nacimiento; de otro modo resultaría fácil burlar los alcances de la protección legal con sólo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del contrato (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi-Depalma, Bs. As., 1995, págs. 97 y sigtes.). Asimismo y a mayor abundamiento, la interpretación razonable del art. 38 de la ley 14.394 conduce a juzgar que, contraída la deuda con anterioridad, aunque se haya instrumentado su vencimiento para una fecha posterior a la inscripción del bien de familia, debe proceder el embargo y la ejecución de aquél, ya que el hecho generador es anterior y los acreedores no pueden ser perjudicados por la afectación del bien realizada con posterioridad al origen de la deuda (SCBA, Ac. 89.765, 26/10/2005, “Campana de Gómez, Carmen y otros c/ Ozón, Rubén Darío s/ Cobro ordinario”).20

Asimismo, cabe poner de resalto que el criterio es coincidente con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Abujall, José Omar y Feu, Mario Gustavo c/García, Erika Ruth y otros s/Juicio ejecutivo”, del 11/6/2003, en donde el Alto Tribunal con remisión al dictamen del Procurador señaló que la interpretación razonable del art. 38 de la ley 14.394 nos conduce a juzgar que, contraída la deuda con anterioridad, aunque se haya instrumentado su vencimiento como en el caso para una fecha posterior a la inscripción del bien de familia, debe proceder el embargo y la ejecución de aquél, ya que el hecho generador es anterior y los acreedores no pueden ser perjudicados por la afectación del bien realizada con posterioridad al origen de la deuda (SCBA, Ac. 89.765, 26/10/2005, “Campana de Gómez, Carmen y otros c/ Ozón, Rubén Darío s/ Cobro ordinario”).

Así se ha dicho que el "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). Interpretar si la deuda es de causa o título anterior a la inscripción del bien de familia ha generado una problemática muy particular, con relación a los siguientes supuestos:

a) Arbitraje. Aunque la aprobación del laudo arbitral hubiese sido posterior a la inscripción del bien inmueble como bien de familia, debe levantarse esa inscripción para responder a la ejecución del crédito constatado por ese laudo desde que el mismo no posee carácter constitutivo, ya que simplemente constató el estado patrimonial recíproco de los socios al momento de la disolución de la sociedad (SCBA, Ac. 44.918, 20/8/91, “Etcheverry, Caracoiz y Cía. S.R.L. c/Casanovas, Gerardo Raúl y otro s/Ejecución de sentencia”, “Ac. y Sent.” 1991-II, 832).

20 Voto de la Dra. KOGAN que recibió la adhesión de los Dres. GENOUD, HITTERS, SORIA y RONCORONI.

b) Boleto de compraventa. Si la causa de la obligación asumida por los demandados cuyo incumplimiento

derivara en la condena recaída en autos, es el acuerdo de voluntades que los vinculara jurídicamente con la suscripción del boleto de compraventa, la fecha a considerar para la determinación de la oponibilidad del régimen del bien de familia es la del referido boleto (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 96.490, 9/9/2008, RSD. 129/2008, “Espinosa, Alberto Antonio c/ De María, Adrián Carlos y ot. s/ Resolución de contrato y Daños y Perjuicios”).

c) Cheque. La SCBA ha dicho -bajo la vigencia del Dec. Ley 4776/63, que establecía en el

segundo párrafo del art. 23, que el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión, será pagadero el día de la presentación- que resulta inoponible la afectación del inmueble embargado al régimen de bien de familia si la emisión del cheque postdatado es anterior a aquélla inscripción y sin que incida la prórroga del plazo de presentación producida con posterioridad (SCBA, Ac. 58.940, 12/8/97, “López, José Luis c/Morali, Rubén Omar s/Cobro ejecutivo”, “Ac. y Sent.” 1997-IV, 72).

Bajo el régimen de la ley 24.2452, se alude a la fecha de creación como requisito extrínseco del cheque, en lugar de la fecha de emisión (arts. 2 inc. 3 y 23), con lo cual se ha mejorado la terminología legal. Asimismo, se pretende canalizar la tendencia a utilizar el cheque postdatado instrumentando el cheque “de pago diferido”, que es una orden da pago librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento (art. 54); y establece que el cheque común emitido con fecha posterior al de su presentación no será considerado cheque, siendo inoponible al concurso, quiebra o sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, e inválido en caso de incapacidad sobreviniente de éste (art. 23).

d) Concursos y quiebras.21 En cuanto a los concursos y quiebras, la SCBA ha dicho que la situación de los

bienes raíces afectados al bien de familia estatuido por la ley 14.394, carece de previsión específica en la ley concursal (conf. CNCom., Sala D, 5/3/79, L.L. 1979-B, 359), y que, como principio, la norma del art. 273 de la ley de concursos sólo concierne a las resoluciones que son consecuencia de la tramitación ordinaria y normal del proceso (conf. CNCom., Sala B, 17/11/97, L.L. 1998-C, 543; y 30/6/97, L.L. 1998-F, 899), por lo que, sumado a la específica protección constitucional, debe acudirse a la remisión que ofrece el art. 278 de la ley 24.522. En razón de lo expresado, atendiendo a lo dispuesto por el art. 135 inc. 12 del C.P.C.C., el traslado del pedido de desafectación debe ser notificado personalmente o por cédula (SCBA, Ac. 70.579, 12/7/2000, voto del Dr. DE LAZZARI que hizo mayoría, y recibió la adhesión de los Dres. PETTIGIANI, HITTERS, LABORDE y SALAS “Domínguez, Héctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos”).22

Aunque también afirmó que la situación de los bienes raíces afectados al régimen de familia posee una regulación específica en el ámbito falencial pues al lado del art. 38 de la ley 14.394 que expresamente prevé la influencia de la quiebra del titular de dominio y constituyente del bien de familia, se halla el art. 108 inc. 7 de la ley 24.522 21 Cabe destacar que la CSN, descalificó por arbitrariedad el pronunciamiento de grado que reconoció legitimación al sindico para solicitar la desafectación de un inmueble como bien de familia con fundamento en la existencia de acreedores verificados de causa o título anterior a la afectación (CSN, 10/4/2007, “Baumwohlspiner de Pilevski s/Quiebra”, L.L. 2007-C, 469). 22 En minoría, el Dr. PISANO consideró que en el trámite concursal, el pedido de desafectación del Bien de Familia debe ser sustanciado mediante la notificación por nota (art. 273, inc. 5°, ley 24.522) (SCBA, Ac. 70.579, 12/7/2000, voto del Dr. PISANO en minoría, “Domínguez, Héctor Antonio s/ Pedido de quiebra y beneficio de litigar sin gastos”).

que remite a las leyes especiales que contengan los concretos supuestos adicionales de bienes excluidos del desapoderamiento que importa la quiebra del deudor (como lo es, justamente, la ley 14.394). Se contempla así una ley especial que consagra una excepción al desapoderamiento del fallido en cuanto efecto típico de la sentencia de quiebra (art. 107, ley 24.522), pues se declara la oponibilidad del régimen de inejecutabilidad o inembargabilidad del bien a los acreedores por título o causa posterior a su inscripción. El bien de familia se encuentra por regla excluido del desapoderamiento que genera la quiebra, permanece en propiedad del fallido (arg. Arts. 108 inc. 2 y 7, ley 24.522; 38, ley 14.394) (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, con el voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).

Y que la situación concursal del titular de dominio y constituyendo, se encuentra expresamente contemplada en el art. 38 de la ley 14.394, en tanto prescribe que el “bien de familia” no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra. Es decir, existe una ley especial que consagra una excepción al desapoderamiento en cuanto efecto típico de la sentencia de quiebra no siendo correcto, por tanto, afirmar que la situación de los bienes raíces afectados al régimen estatuido por la ley 14.394, carece de previsión específica en la ley concursal. El art. 108 inciso 7 de la ley 24.522 remite a la ley 14.394 y ésta contiene un precepto que consagra la oponibilidad a los acreedores por título o causa posterior a su inscripción. El texto, tal como ha sido redactado, no tolera discriminar la situación de la quiebra en la cual un acreedor no afectado por la oponibilidad solicita la desafectación del bien protegido, sean acreedores por título o causa posterior a la inscripción. En supuestos como el de autos, mediando quiebra y con acreedores por título o causa anterior y posterior, la norma tolera la ejecución para hacer efectiva la garantía otorgada en beneficio de ciertos acreedores (art. 37 y 38 de la ley 14.394) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, recibiendo la adhesion de los Dres. PETTIGIANI, GENOUD, DE LAZZARI “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”). Ahora bien, la quiebra del deudor no produce, al menos bajo el régimen actual, la mutación de la situación de los acreedores respecto de los cuales la afectación al régimen tutelar de la ley 14.394 es oponible, concediéndoles una garantía que no existía cuando el patrimonio se encontraba in bonis (conf. Kemelmajer de Carlucci, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, Bs. As., 1995, pág. 140, 1) (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).23 De modo que, la circunstancia de que en un determinado proceso falencial confluyan acreedores por causa o título anterior a la constitución del bien de familia, con acreedores por causa o título posterior a ella, no modifica la solución dada por el citado art. 38 de la ley 14.394 (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”). Ante el evento previsto en la norma, mediando quiebra, es posible llevar adelante la ejecución para hacer efectiva la garantía otorgada en beneficio de ciertos acreedores (arts. 37 y 38, ley 14.394): a) los que exhiban títulos o causas anteriores a la inscripción; b) los créditos fiscales que gravan directamente el inmueble; c) los créditos con garantía cuando mediara conformidad o que fueron autorizados por media causa grave o 23 En la causa C. 84.914, del 2/7/2010, se agregó, con cita de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que semejante efecto debería resultar de la ley y no hay norma jurídica en la cual fundarlo.

manifiesta utilidad para la familia (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”; SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, recibiendo la adhesion de los Dres. PETTIGIANI, GENOUD, DE LAZZARI “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

En suma, a los acreedores por causa o título posterior a la inscripción, la afectación al régimen tutelar les es oponible aún en sede concursal, siendo irrelevante la composición del pasivo y, si son de fecha posterior, la inoponibilidad sólo funciona si tipifica como excepción (arts. 108, inc. 7, ley 24.522; 38, ley 14.394) (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”; SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, recibiendo la adhesion de los Dres. PETTIGIANI, GENOUD, DE LAZZARI “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

Ninguna norma concursal dispone la mejora de la situación o garantía de los acreedores por causa o título anterior a la constitución del bien de familia, de modo que frente a la desafectación del inmueble por existir un acreedor por causa o título anterior a la inscripción, dicho beneficio no es posible que se extienda a los acreedores por causa o título posteriores, quienes no podrían satisfacer sus acreencias, por medio de la distribución como dividendo concursal según el orden de prelación que corresponda, con el producido remanente de la liquidación del bien (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).24

La circunstancia de que la quiebra sea un proceso de ejecución colectiva no puede modificar la calificación del bien como insusceptible de desapoderamiento (art. 108, inc. 7, ley 24.522);y si por efecto de la acción de un acreedor por causa o título anterior a su constitución el bien de familia fuera ejecutado, la agresión al patrimonio excluido de desapoderamiento sólo podría beneficiar al acreedor con título para ello, sin que con la misma pudieran beneficiarse los restantes acreedores con título o causa posterior a la inscripción, carentes de legitimación para extender su garantía a tales bienes de por sí excluidos de la prenda común (arg. art. 1, párr. 2do., ley 24.522) (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).25

24 En igual sentido: SCBA, C. 84.914, del 2/7/2010, por mayoría. 25 La doctrina sentada a partir de la precitada causa Paterno” cambia postura anterior.

La SCBA, en la causa C. 50.969, del 9/5/95,”Kloster, Luis Leopoldo s/Concurso preventivo -luego quiebra-” (“Ac. y Sent.” 1995-II, 282; J.A. 1995-IV, 58; E.D. 165-44), con voto de los Dres. PISANO, NEGRI, LABORDE, MERCADER y SAN MARTIN, había considerado que existiendo concurso, al enfrentarse los roles de acreedor anterior (ley 14.394) y acreedor quirografario de la masa (ley de concursos), se debe tener en cuenta: a) que la afectación e inscripción del “bien de familia” no otorga a los acreedores anteriores privilegio alguno (art. 3876, Código Civil y su doctrina), sino inoponibilidad de sus efectos, esto es, tienen éstos la simple prerrogativa de iniciar sus acciones individuales contra dicho bien; y b) al formar parte de la masa, quedan en un pie de igualdad con los demás acreedores, por imperio de las normas concursales y en razón de la universalidad subjetiva mencionada. Por otra parte, si el bien puede ser embargado por algunos acreedores, sustrayéndolo de la protección de la ley 14.394 y por ende, de los objetivos de alto contenido social apuntados, no se ve razón por la cual, sobre la base de la universalidad del patrimonio y ya dentro de las normas de la ley concursal, al perder su posición de bien inembargable, no pueda éste estar comprendido en el desapoderamiento previsto en la ley de quiebras. Y con cita de un ex integrante del Tribunal, Dr. Luis Francisco Bouzat, “El bien de familia y el desapoderamiento en el concurso civil y la quiebra”, Revista Jurídica Jus, Nº 9, pág. 5) y del Dr. Héctor Cámara (“El concurso preventivo y la quiebra”, vol. III, pág. 2040, ed. Depalma, 1982), dijo que el bien de familia cuya constitución sea inoponible a un solo acreedor quedará sujeto al desapoderamiento consecuente con la apertura del concurso. Toda vez que si uno o

El régimen de inejecutabilidad que resulta del art. 38 de la ley 14.394 no comporta una infracción al principio concursal pars condicio creditorum, pues por regla se excluye al bien de familia de los bienes sometidos a desapoderamiento en la quiebra del deudor, de modo que la ejecución individual del mismo, por los acreedores por causa o título anterior a su constitución, se fundamenta en una causa objetiva que permite efectuar una razonable diferenciación entre los diversos acreedores del fallido (doctr. arts. 16, Const. nacional; 11, Const. provincial), que sólo ha de poseer impacto dentro del proceso falencial en la posible extinción o reducción de tales acreencias una vez liquidado el bien (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, voto del Dr. PETTIGIANI, que recibió la adhesión de los Dres. KOGAN, GENOUD y SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).

Por ello, resulta inobjetable la sentencia del a quo en tanto limita la inoponibilidad, por afectación al régimen de "bien de familia", al acreedor hipotecario y la mantiene con relación a los demás acreedores (art. 38, ley 14.394) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra).

No puede derivarse del hecho de que la quiebra sea considerada una ejecución colectiva, la conclusión según la cual, lo que era antes oponibles a ciertos acreedores dejó de serlo. La mutación del principal efecto jurídico que produce la afectación al régimen de la ley 14.394 (inembargabilidad e inejecutabilidad relativa), debería resultar del texto expreso de la ley y no de una deducción, que ni siquiera es lógica, pues la pluralidad de acreedores a la que se aludiría con el vocablo “colectivo”, en modo alguno significa que cada uno de los sujetos que integran esa colectividad tienen derecho a ser tratados de la misma manera en el escenario de la insolvencia que los convoca y afecta (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

El régimen de oponibilidad-inoponibilidad que resulta de la ley 14.394 no comporta una infracción al principio par conditio creditoris. No es cierto que la universalidad signifique que todos los bienes quedan sujetos a desapoderamiento para su posterior liquidación (art. 108, ley 24.522). Tampoco lo es que todos los acreedores sin excepción deben ser tratados igualitariamente (art. 239 y ss, ley citada). Ciertos bienes quedan excluidos y no serán liquidados. Algunos acreedores logran percibir el ciento por ciento de su acreencia y otros apenas si reciben un dividendo meramente testimonial (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).26

Una solución que atiende a los fines tuitivos que gobiernan la institución del bien de familia exige mantener el inmueble al margen del desapoderamiento y agresión por parte de aquellos acreedores posteriores a su constitución para quienes, a tenor de lo normado por el art. 38 de la ley 14.394, ésta les es oponible aun en caso de concurso o quiebra. Sólo cabe admitir su ejecución para satisfacer los créditos de fecha anterior a

varios acreedores se encuentran habilitados para embarga y vender el bien, por serles inoponibles su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa en tanto, como consecuencia del concurso y del desapoderamiento del deudor, se ha incorporado a favor de ella una subrogación en los derechos de los acreedores individuales considerados. 26 En sentido contrario, el Dr. NEGRI ha considerado que el bien de familia cuya constitución sea inoponible a un sola acreedor, quedará sujeto al desapoderamiento consecuente, toda vez que si uno o varios acreedores se encuentran habilitados para embargar y vender el bien, por serles inoponibles su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, opinión personal del Dr. NEGRI, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

su afectación y únicamente en la medida de tales créditos, de modo que un eventual remanente no podría mejorar la garantía con que contaron los acreedores posteriores (conf. CNCom., Sala C, 8/2/2005, L.L. 2005-B, 694; 12/5/2006, L.L. 2007-A, 544) (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, opinión personal del Dr. SORIA, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”).

El "bien de familia" no está sujeto a desapoderamiento si se verifica que en el pasivo falencial sólo existen créditos de causa o título posterior a la constitución respecto de los cuales la afectación es oponible. El desapoderamiento procede, en cambio, si existen créditos de fecha anterior a la inscripción o posteriores que tipifiquen como excepción, supuesto en que la liquidación sólo habrá de beneficiar a esos acreedores (arts. 37 y 38, ley 14.394) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

El art. 38 de la ley 14.394, cuya vigencia en situación concursal resulta incuestionable (art. 108 inciso 7°, ley 24.522), torna operativa la garantía consagrada en la Constitución nacional respecto de la "vivienda familiar" (art. 14 bis y 75, inciso 22, y los Tratados Internacionales a ella incorporados y que se refieren a la dignidad de la persona y de su hábitat: Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969; Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales de 1966; Convención Internacional sobre eliminación de la discriminación racial de 1967 y Convención de los Derechos de Niño de 1989) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”).

e) Contratos. El eje de la inembargabilidad está representado en el caso por el principio de que

son los compromisos pecuniarios contraídos después de la inscripción los únicos que pierden ejecutabilidad y que tratándose de obligaciones contractuales -como aquí ocurre- el origen cronológico del crédito surge de la fecha del contrato, como lógico complemento de la carencia de todo procedimiento destinado a facilitar la oposición de los acreedores que -por ser anteriores- no pueden quedar perjudicados. Se concluye entonces que ni la fecha de interposición de la demanda, ni la de la sentencia que reconoció el crédito cuyo cobro se persigue, resultan relevantes para sostener la limitación ejecutiva prevista por el artículo 38 de la ley 14.394 sino lo de la celebración del primigenio contrato (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 96.490, 9/9/2008, RSD. 129/2008, “Espinosa, Alberto Antonio c/ De María, Adrián Carlos y ot. s/ Resolución de contrato y Daños y Perjuicios”).

Es que en el ámbito contractual, es al tiempo en que se concibe la obligación cuando el contratante tiene a la vista el patrimonio de quien será su deudor, apareciendo el inmueble que integra la garantía de su crédito. Una interpretación contraria, llevaría a vulnerar la buena fe negocial (art. 1198, Cód. Civil) mediante el fácil procedimiento de afectar el inmueble al régimen de la ley 14.394 después de haber contratado, y de este modo colocar al otro contratante en la imposibilidad de cobrar su crédito, si es que no existen otros bienes ejecutables en el patrimonio del deudor (SCBA, C. 103.161, 10/8/2011, “Horane, Eduardo Miguel s/ Incidente de desafectación de bien de familia”).

Así por ejemplo, si se demanda por escrituración y la condena se convierte en una de pagar daños y perjuicios por imposibilidad de cumplimiento en especie, habrá que estar a la fecha del contrato y no a la de la decisión judicial que dispuso la resolución (SCBA, C. 89.765, 26/10/2005, “Campana de Gómez, Carmen y otros c/Ozón, Rubén Darío. Cobro ordinario”).

f) Cuenta Corriente bancaria. d.1. Postura que da relevancia a la fecha en que se firmó el contrato de cuenta

corriente bancaria, por más que la deuda se haya generado después. Así se ha dicho que resulta inoponible al Banco ejecutante la inscripción de un

inmueble de los deudores como bien de familia, realizada con posterioridad a la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria y antes de la expedición del certificado de saldo deudor, porque la causa de la obligación nació con la suscripción de aquel contrato, fecha a partir de la cual el cuentacorrentista es deudor, entre otras, de la obligación de mantener en la cuenta suficiente provisión de fondos para atender a las libranzas (SCBA, Ac. 65.939, 18/5/99, voto del Dr. HITTERS que hizo mayoría y recibió la adhesión de los Dres. PETTIGIANI -con ampliación de fundamentos-, SALAS, NEGRI -con ampliación de fundamentos- y LABORDE, “Banco Bisel S.A. s/ Incidente de desafectación de bien de familia en autos "Banco Bissel S.A. c/ Arhex, Juan Pedro" s/ Cobro ejecutivo”, DJBA 156-349, L.L.B.A. 1999-924, J.A. revista del 29/11/2000, pág. 25; SCBA, Ac. 65.717, 10/5/2000, voto del Dr. HITTERS que hizo mayoría y recibió la adhesión de los Dres. PETTIGIANI -con ampliación de fundamentos-, NEGRI -con ampliación de fundamentos- y LABORDE, PISANO y SALAS “Bco. Francés del Río de La Plata S.A. c/ Berola, Claudio M. y otra s/ Cob. Ejecutivo”, E.D. 190-121). 27

Si los ejecutados, al formalizar el pedido de apertura de cuenta corriente, se constituyeron en "responsables directos y solidarios por los saldos que dicha cuenta arroje en cualquier época, sin limitación de tiempo ni de cantidad", no pueden oponer la constitución de un bien de familia realizada luego de la apertura y antes de la formación del saldo deudor objeto de ejecución, porque la causa de la obligación no radica en la de mantener la provisión de fondos, sino en los alcances de la de garantizar todo futuro saldo deudor que resulte de esa cuenta (SCBA, Ac. 65.939, 18/5/99, opinión personal del Dr. PETTIGIANI, “Banco Bisel S.A. s/ Incidente de desafectación de bien de familia en autos "Banco Bissel S.A. c/ Arhex, Juan Pedro" s/ Cobro ejecutivo”, DJBA 156-349, L.L.B.A. 1999-924, J.A. revista del 29/11/00, pág. 25).

El contrato de cuenta corriente es la causa de la obligación y resultando anterior a la fecha de constitución del bien de familia, la inscripción de éste resulta inoponible, conforme los términos del art. 38 de la ley 14.394, a la ejecución del saldo deudor de aquella (SCBA, Ac. 79.828, 23/12/2002, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Banco Río de La Plata S.A. c/Cheves, Osvaldo O. s/Incidente de desafectación de bien de familia en autos: "Banco Río de La Plata contra Cheves, Osvaldo. Ejecución”, DJBA 165-32).28

Resulta inoponible al Banco ejecutante la inscripción de un inmueble de los deudores como bien de familia realizada con posterioridad a la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria y antes de la expedición del certificado de saldo deudor,

27 En dichas causas el Dr. PETTIGIANI, luego de adherir a la primer parte del voto del Dr. HITTERS, y coincidir con la solución arribada en el último punto, dejo sentado que en juicio ejecutivo analizado, fue posible indagar el origen del crédito toda vez que, promovido el incidente de desafectación, se acompañó la solicitud de apertura de cuenta, cuya autenticidad de la misma no fue cuestionada, y donde el ejecutado se constituyó en responsable solidario por los saldos que dicha cuenta arroje en el futuro. Esa es la causa de la obligación, y resulta anterior a la fecha de constitución de bien de familia, por lo que la inscripción de este resulta inoponible conforme el art. 38 de la ley 14.394. El Dr. NEGRI, luego de expresarse en orden a que el origen de la deuda ejecutada remite al tiempo del inicio de la relación contractual se adhirió al voto del Dr. HITTERS. 28 El voto del Dr. PETTIGIANI recibió la adhesión de los Dres. HITTERS -quien amplió los fundamentos trayendo conceptos vertidos al votar en la causa Ac. 65.939, del 18/5/99-, NEGRI -luego de expresarse en orden a que el origen de la deuda remite al inicio de la relación contractual-, SALAS y RONCORONI. En minoría voto el Dr. DE LÀZARI.

porque la causa de la obligación nació con la suscripción de aquel contrato, fecha a partir de la cual el cuentacorrentista es deudor, entre otras, de la obligación de mantener en la cuenta suficiente provisión de fondos para atender a las libranzas (CONF. Ac. 65.939, 18/6/99; Ac. 65.717, 10/5/2000) (SCBA, Ac. 79.828, 23/12/2002, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Banco Río de La Plata S.A. c/ Cheves, Osvaldo O. s/ Incidente de desafectación de bien de familia en autos: "Banco Río de La Plata contra Cheves, Osvaldo. Ejecución”, DJBA 165-32). d.2. Postura que tiene en cuenta la fecha en que se generó el saldo deudor de la cuenta corriente bancaria. Así se ha dicho que la cuenta corriente bancaria constituye un contrato normativo, que no puede confundirse con las obligaciones que se generan mediante aquellos posibles y futuros acuerdos, por lo que no puede sostenerse, entonces, que al generarse un saldo deudor la causa de esta obligación radique en el contrato de cuenta corriente. La causa no es otra que las precisas e individualizadas operaciones de crédito y débito que en el marco de esa cuenta corriente se han generado y que se cristalizan en determinado saldo (arts. 499, C.C.; 207, C.Com.). De otro modo no tiene explicación lo dispuesto en el art. 797 del Código de Comercio, conforme al cual todo banco está obligado a tener sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación respecto del cliente (SCBA, Ac. 65.939, 18/5/99, del voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “Banco Bisel S.A. s/Incidente de desafectación de bien de familia en autos "Banco Bissel S.A. c/Arhex, Juan Pedro s/ Cobro ejecutivo”;29 SCBA, Ac. 65.717, 10/5/2000, del voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “Bco. Francés del Río de La Plata S.A. c/Berola, Claudio M. y otra s/Cob. Ejecutivo”, E.D. 190-121).30

La cuenta corriente bancaria constituye un contrato normativo. En este tipo de convenciones la voluntad de las partes contempla futuros negocios, pactándose que estos últimos quedarán sujetos a un contenido dado o a determinadas cláusulas. Se tiene en mira una serie homogénea de previsiones, las que quedan establecidas para el caso de que los contratos futuros se concluyan. En esos términos, el contrato normativo no puede confundirse con las obligaciones que se generan mediante aquellos posibles y futuros acuerdos (SCBA, Ac. 79.828, 23/12/2002, del voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “Banco Río de La Plata S.A. c/ Cheves, Osvaldo O. s/ Incidente de desafectación de bien de familia en autos: "Banco Río de La Plata contra Cheves, Osvaldo. Ejecución”, DJBA 165-32).

Si la constitución del bien de familia (posterior a la apertura de la cuenta y anterior a la emisión del cheque) resulta inoponible a quien ejecuta ese cheque, habría que concluir -por vía de hipótesis- que también resultaría inoponible la venta de ese inmueble o la constitución de un gravamen real sobre el mismo; ello generaría una suerte de indisponibilidad de hecho de toda la masa patrimonial existente al tiempo de celebrar el contrato de apertura de cuenta corriente (SCBA, Ac. 79.828, 23/12/2002, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “Banco Río de La Plata S.A. c/ Cheves, Osvaldo O. s/ Incidente de desafectación de bien de familia en autos: "Banco Río de La Plata contra Cheves, Osvaldo. Ejecución”, DJBA 165-32).

29 En dicha causa, el Dr. SAN MARTIN, luego de expresar que la cuenta corriente constituye el instrumento proporcionado por la entidad bancaria para operar distintos negocios jurídicos, no comparte la ubicación de la causa de la obligación en la celebración del contrato de apertura de cuenta corriente, y con tal alcance adhiere al voto del Dr. DE LÀZZARI. Por su parte, los Dres. PISANO y GHIONE adhirieron al voto del Dr. DE LÀZZARI. 30 En dicha causa, el Dr. SAN MARTIN, luego de expresar que la cuenta corriente constituye el instrumento proporcionado por la entidad bancaria para operar distintos negocios jurídicos, no comparte la ubicación de la causa de la obligación en la celebración del contrato de apertura de cuenta corriente, y con tal alcance adhiere al voto del Dr. DE LÀZZARI. Por su parte, el Dr. GHIONE adhirieron al voto del Dr. SAN MARTIN; en cambio el Dr. PISANO adhirió al voto del Dr. HITTERS que hizo mayoría.

Si se considera que la constitución del bien de familia (posterior a la apertura de la cuenta y anterior a la emisión del certificado de saldo deudor) resulta inoponible al Banco que ejecuta el saldo deudor, habría que concluir -por vía de hipótesis- que también resultaría inoponible la venta de ese inmueble o la constitución de un gravamen real sobre el mismo; ello generaría una suerte de indisponibilidad de hecho de toda la masa patrimonial existente al tiempo de celebrar el contrato de apertura de cuenta corriente. Y estas hipótesis no encuentran respaldo jurídico (SCBA, Ac. 65.939, 18/5/99, opinión personal de. Dr. SAN MARTIN, “Banco Bisel S.A. s/Incidente de desafectación de bien de familia en autos "Banco Bissel S.A. c/Arhex, Juan Pedro" s/Cobro ejecutivo”, DJBA 156-349, L.L.B.A. 1999-924, J.A. revista del 29/11/2000, pág. 25; Ac. 65.717, 10/5/2000, opinión personal del Dr. SAN MARTIN, “Bco. Francés del Río de La Plata S.A. c/ Berola, Claudio M. y otra s/ Cob. Ejecutivo”, E.D. 190-121).

g) Fianza. La protección que instaura el instituto "Bien de familia" no puede convertirse en

vehículo o instrumento para sorprender a los acreedores, burlando las legítimas expectativas que han tenido en cuenta para conceder crédito, fundamentalmente sobre la base de la confianza y solvencia demostrada por el deudor, pues una elemental aplicación del principio de buena fe contractual impone que, a los efectos de determinar la oponibilidad del beneficio, se considere la situación patrimonial del obligado que se tuvo en vista al momento de contratar y no a su vencimiento o a la fecha desde la cual se hizo exigible, ya que de lo contrario se prestaría al fraude a los acreedores, principio aquél que resultaría lesionado si se tolerase que el fiador disminuya la garantía que el locador tuvo en cuenta la aceptarlo en aquella calidad (art. 1198, primera parte del Código Civil). El eje de la inembargabilidad está representado en el caso por el principio de que son los compromisos pecuniarios contraídos después de la inscripción los únicos que pierden ejecutabilidad y que tratándose de obligaciones contractuales -como aquí ocurre- el origen cronológico del crédito surge de la fecha del contrato, como lógico complemento de la carencia de todo procedimiento destinado a facilitar la oposición de los acreedores que -por ser anteriores- no pueden quedar perjudicados (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa B. 86.926, 26/2/98, RSD. 27/98, “Roget, Carlos Alberto c/ Buchianeri, Silvina Andrea s/ Cobro de alquileres”).

Quien con posterioridad a la fecha en que se constituyó en fiador somete el inmueble de su propiedad al régimen del bien de familia, no puede invocar la inembargabilidad en la ejecución de alquileres impagos por períodos vencidos después de aquél sometimiento, por cuanto no se trata de deudas posteriores. Es que de otro modo, la fianza ofrecida por los recurrentes carecería de real entidad, puesto que se limitaría a la deuda existente -de forma aparente- al momento de la firma del contrato. En verdad, la fianza está aquí dirigida a resguardar el cumplimiento de todas las obligaciones contraídas, a lo que no resulta obstáculo que éstas hayan sido diferidas en el tiempo (art. 1582 Cód. Civil) (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa B. 86.926, 26/2/98, RSD. 27/98, “Roget, Carlos Alberto c/ Buchianeri, Silvina Andrea s/ Cobro de alquileres”).

La fecha cierta está instituida para proteger a los terceros y a los sucesores a título singular, motivo por el cual si el acreedor acciona en mérito a un crédito contraído con anterioridad a la inscripción del inmueble como "bien de familia", los fiadores propietarios del bien sometido a dicho régimen legal, no revisten el carácter de terceros con respecto al contrato de locación y de fianza que suscribieron (Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa B. 86.926, 26/2/98, RSD. 27/98, “Roget, Carlos Alberto c/ Buchianeri, Silvina Andrea s/ Cobro de alquileres”).

La garantía convenida se trata de una fianza personal y no una garantía real (arts. 1986, 1991, 2005 y concs. del Cód. Civil) y en tal sentido correspondía al acreedor tomar las previsiones del caso para asegurarse de la solvencia del deudor (art. 902, del Cód. Civil; art. 21 de la ley 17801). La inscripción del inmueble de propiedad del fiador, sometiéndolo al régimen estatuido por la ley 14.394, fue efectuado antes de la celebración del contrato en cuestión y le es oponible (art. 34 ley 14394) (Cám. Civ. y Com. 2da., Sala II, La Plata, B-81.191, 4/7/95, RSD. 187/95, “Sodano, Norma H. c/Genovese, Ricardo y otros s/Cobro de alquileres”).

h) Honorarios. Si el honorario fue devengado con anterioridad a la inscripción del inmueble

como bien de familia, tal inscripción resulta inoponible al beneficiario de la regulación aunque la imposición de costas fuere posterior a aquélla porque la causa fuente de la obligación es anterior a ésta (SCBA, Ac. 55.836, 13/5/97, “García Vélez, María Isabel y Notarfranceso, Donato c/Canesi, Horacio Martín. Revocación de bien de familia”; SCBA, Ac. 78.171, 6/6/2001, “Chatruc, Oscar H. y otros s/Tercería en la causa Alberdi, Delia E. c/Mauritania S.A.C.I.F.I.A. s/Cumplimiento de contrato”; Cám. 2da., Sala I, La Plata, causa 97.930, 19/4/2007, RSDI. 66/2007, “Bilbao, Florencio c/García, Néstor Carlos y otro s/Daños”).

i) Honorarios perito. El perito designado de la lista oficial, a partir de la aceptación del cargo, se

encuentra habilitado a que se le regulen honorarios, pues desde dicho momento nació para él el derecho a que sean determinados sus respectivos estipendios. Resulta evidente, entonces, que si los emolumentos que se cuantifican al experto han sido devengados con anterioridad a la inscripción del inmueble como bien de familia, por ser la causa fuente de la obligación, en el caso en tratamiento, anterior a la mentada inscripción, ésta resulta inoponible al perito beneficiario de la regulación de honorarios (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 97.930, 19/4/2007, RSI. 66/2007, “Bilbao, Florencio c/ García, Néstor Carlos y otro s/ Daños y perjuicios”).

j) Locación. Si la locación fue convenida con anterioridad a la fecha de constitución del "bien

de familia", los efectos de la respectiva inscripción no son oponibles en la ejecución de los alquileres aun cuando éstos correspondan a períodos devengados posteriormente (Cám. 2da., Sala I, La Plata, B. 86.926, 26/2/98, RSD. 27/98, “Roget, Carlos Alberto c/ Buchianeri, Silvina Andrea s/ Cobro de alquileres”). BIEN DE FAMILIA. DESAFECTACION. Sentado ello, cabe destacar que el art. 49 de la ley 14.394 establece los casos en que procede la desafectación del “bien de familia” y la cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (a instancia del propietario, a solicitud de la mayoría de los herederos, a requerimiento de la mayoría de los copartícipes, de oficio o a pedido del interesado cuando no subsistieren los requisitos de los arts. 34, 36 y 41, o hubieren fallecido todos los beneficiarios, y en caso de expropiación, reivindicación, venta judicial o existencia de causa grave que justifique la desafectación).31 La enumeración que efectúan los diversos incisos del art. 49, debe considerarse limitativa de los casos en que procede la desafectación, sin perjuicio de la amplitud con que puede interpretarse el concepto de “causa grave” que contiene el inciso “e”). En cuanto a los alcances de la desafectación, es necesario hacer un distingo. Su efecto será meramente relativo, limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y 31 En la causa C. 92.578, del 11/3/2009, la SCBA consideró que los arts. 38 y 49 de la ley 14.394 no violentan el derecho de propiedad y a una vivienda digna tutelados por los arts. 14, 14 bis y 17, C.N.

pretende la ejecución del bien, cuando su planteo se funda en que la obligación es anterior a la inscripción del bien de familia. En este caso, en realidad, no se trata de una desafectación, sino de una declaración de inoponibilidad, aunque formalmente se comunique al registro respectivo la desafectación del bien en relación a determinado crédito (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, 1986, ed. Astrea, t. 6, pág. 341, punto 2).

Así se ha dicho que la desafectación del bien de familia puede ser parcial, es decir sobre una parte de los bienes, en tanto y en cuanto esa extinción parcial puede beneficiarlos con la correlativa embargabilidad (Areán, Beatriz, “Bien de Familia”, Hammurabi, Bs. As., 2001, pàg. 426; Elías P. Guastavino, “Derecho de Familia patrimonial. Bien de Familia”, 2da. Edición actualizada, t. III, pág. 353, nº 568, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1985), siempre que no se vean disminuídas las condiciones de habitabilidad del inmueble (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, t. 6, Astrea, Bs. As., 1986, pág. 345, pár. 17) (SCBA, Ac. 76.244, 14/4/2004, voto del Dr. PETTIGIANI que hizo mayoría, “Cuenca, Daniela B.P. Quiebra s/ Incidente de incorporación de bienes a la masa de la fallida”, L.L. 2004-F, 821; J.A. 2004-IV, 98). Y que mediando abuso del derecho, la desafectación del bien de familia puede ser parcial. Si el valor de la vivienda excede con holgura las pautas básicas que hacen a la dignidad, decoro e interés objetivado del grupo beneficiario de la tutela, no es razonable que ese plus sea sustraído de la garantía común de los acreedores (art. 1071, Código Civil). La teoría del abuso del derecho facilita la solución en caso de conflicto de intereses entre los beneficiarios de la tutela y los acreedores. Suprime el abuso en resguardo de las acreencias y preserva el interés familiar en torno del cual se edificó el exceso (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”). Nada impide que en sede concursal, debiendo disponerse del bien, opere el principio de subrogación real (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, Bs. As., 1995, pág. 141, 4, con cita del pronunciamiento de las “I Jornadas de Derecho de Familia de Morón”, Bs. As., 1989) (SCBA, C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/Quiebra”). En cambio, los alcances de la desafectación serán absolutos, recuperando todos los acreedores, aun los posteriores a la inscripción, la posibilidad de embargar y ejecutar el bien, cuando aquélla es dispuesta a pedido del propietario, los condóminos o los herederos, con los recaudos que el art. 49 señala.

El art. 49 inc. e) de la ley 14.394, se refiere a la ejecución autorizada por esta ley, es decir, que corresponde la cancelación de la inscripción cuando el bien es vendido en alguno de los supuestos que la propia ley consiente (arts. 37 y 38). La norma debe valorarse en armonía con las restantes que integran su régimen tutelar y sin descuidar el principio liminar en que la protección se asienta y torna efectiva, y que es el de la inejecutabilidad parcial del bien (SCBA, C. 85.463, 12/11/2008, “Paterno, Carlos s/ Quiebra-Inc. desafectación bien de familia”; C. 84.914, 2/7/2010, voto de la Dra. KOGAN que hizo mayoría, “Klemensiewicz, Ricardo Daniel s/ Quiebra”).

En cuanto a la “causa grave” que justifique la desafectación, tenemos: a) Alimentos. Si bien las prestaciones alimentarias no se hallan previstas expresamente en el

art. 38 de la ley 14.394, es lo cierto que la desafectación del bien de familia ha de ser la justa sanción al incumplimiento del deber alimentario (art. 49 inc. e de la ley 14.394) (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 89.480, 14/12/98, RSD. 318/1998, “T.,E. c/ M.,J. s/ Alimentos”).

El interés protegido por el bien de familia es de la misma naturaleza que el interés que tutela la obligación alimentaria. De tal modo no es justo conceder la inmunidad al que no cumple con sus deberes esenciales de familia (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 89.480, 14/12/98, RSD. 318/98, “T.,E. c/ M.,J. s/ Alimentos”).

El fin tuitivo de la ley 14.394 no puede ser tergiversado cuando, precisamente, la obligación alimentaria del padre, que no admite retaceos de ninguna especie, se encuentre incumplida, no siendo razonable que pretenda beneficiarse con la inejecución del único inmueble que posee a raíz de la afectación al régimen del bien de familia propiciado por el mismo titular del inmueble (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 89.480, 14/12/98, RSD. 318/98, “T.,E. c/ M.,J. s/ Alimentos”).

Los fundamentos del derecho alimentario recaen sobre exigencias de tipo moral y equitativo. Es por ello, que resulta francamente inmoral la utilización del régimen del bien de familia en perjuicio de la esposa y de los hijos, quienes con posterioridad a la constitución devienen acreedores del constituyente en una obligación cuya causa es anterior (Cám. 2da., Sala I, La Plata, 89.480, 14/12/98, RSD. 318/98, “T.,E. c/ M.,J. s/ Alimentos”).

Las deudas originadas en prestaciones alimentarias, si bien no se hallan previstas expresamente en el art. 38 de la ley 14394 dentro de aquéllas obligaciones que permitan embargar o ejecutar el inmueble constituido en bien de familia; es lo cierto que, la desafectación del bien de familia por "causa grave" a juicio de la autoridad competente, ha de ser la justa sanción al incumplimiento del deber alimentario. Es que, el interés protegido por el bien de familia es de la misma naturaleza que el interés que tutela la obligación alimentaria. De tal modo, no es justo conceder la inmunidad al que no cumple con sus deberes esenciales de familia (Cám. Civ. y Com. 2da., Sala III, La Plata, A-42.446, 9/2/93, RSD. 8/93, “A., G. B. c/S., C.A. s/Alimentos. Incidente s/pedido desafectación Bien de Familia”).

Tratándose de la ejecución de un crédito por alimentos y dada la particular situación laboral del demandado, quien por las características de su trabajo comúnmente presta servicios en diferentes empresas, cambiando permanentemente de ente empleador, lo cual dificulta -cuando no impide- la completa efectivización del referido crédito, resulta justo al par de razonable admitir el incidente de desafectación del bien de familia promovido por la alimentada, en el 50 (cincuenta) por ciento del inmueble (Cám. Civ. y Com. 2da., Sala III, La Plata, A-42.446, 9/2/93, RSD. 8/93, “A., G. B. c/S., C.A. s/Alimentos. Incidente s/pedido desafectación Bien de Familia”).

b) Constitución con el propósito de eludir el pago de obligaciones. Resulta ajustada a derecho la decisión que descartó la aplicación del art. 38 de la

ley 14.394, cuando la anotación del inmueble como bien de familia fue realizada con el deliberado propósito de eludir el pago de obligaciones distorsionando el contenido social del instituto (SCBA, Ac. 39.182, 10/10/89, “Banco de Italia y Río de la Plata S.A. c/Mancini, Carlos Alberto y otro s/Ejecución”).32

c) Violencia contra la mujer. Dolo.

32 Si bien en el fallo de la SCBA no se hizo referencia expresa a “causa grave” en los términos del inc. “e” del art. 49, se trató de un caso de inembargabilidad del bien de familia por una deuda posterior a su inscripción como tal, donde la Cámara consideró, en base a la abundante prueba colectada, que dicha constitución había sido hecho no para responder a un proyecto de amparo recíproco y familiar, sino con el deliberado propósito de eludir el pago de la obligación ejecutada. La SCBA consideró, siguiendo el voto del Dr. NEGRI, que la interpretación dada por la Cámara al art. 38 de la ley 14.394 había sido realizada con arreglo a la preservación de los fines del instituto, de franco contenido social. Y el análisis de la prueba para impedir su uso distorsivo. En esas condiciones, la sentencia de Cámara no merecía reparos, ni en orden a la aplicación de la ley ni en orden a la valoración de los hechos.

La sentencia en revisión ha aportado un razonamiento aparente y contradictorio al excluir el supuesto de indemnización de los daños causados a una menor por el delito de privación ilegal de la libertad en concurso con lesiones leves -conforme condena impuesta en sede penal- de la excepción prevista en el artículo 49 inciso e) de la ley 14.394, desaplicando de tal manera lo previsto en el art. 7 inc. g de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, ley 24.632/1996 (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

No pueden suscribirse los conceptos de la sentencia impugnada que considera prácticamente inviable toda posibilidad de desafectación del bien de familia en la inteligencia de que, de concederse con frecuencia excepciones, pasarían a convertirse en regla, desnaturalizando el sistema protector pergeñado en la ley; máxime cuando en el caso no se ha privado de indemnización a la víctima, ya que ha sido reconocida en la sentencia de condena. De un lado las excepciones son excepciones, y el hecho de reconocerlas -si así lo indica la ley- no quita entidad al principio general. Del otro, mal puede afirmarse que el derecho ha sido reconocido por la sola existencia de la sentencia condenatoria patrimonial, si esta última es puramente declamatoria e insusceptible de efectivizarse, el razonamiento es ficticio e inconsecuente, porque en definitiva veda en forma anticipada y abstracta la aplicación de excepciones, quebrantando manifiestamente la ley (art. 49, ley 14.394) (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

Resulta contraria a derecho la interpretación de la Cámara, que sostiene que la ley 14.394 trata de manera exactamente igual créditos que son distintos, tal por caso el quirografario y el originado en un hecho ilícito doloso producto de acción violenta basado en el género de la víctima. Sin embargo, en este último supuesto, depara resultados que menoscaban o anulan el goce o ejercicio por la mujer de sus derechos humanos, en particular el derecho a contar con medidas jurídicas eficaces para obtener la indemnización debida. El texto legal así interpretado será entonces una ley discriminatoria. En esas condiciones, el sentido común se resiste a sostener que un deudor quirografario y el deudor de la indemnización proveniente de un acto de violencia de género -reitero, protegida por la normativa supranacional- puedan ser colocados en pie de igualdad. Hay una sustancial y relevante diferencia, tanto en términos morales como jurídicos, entre las conductas de ambos que los hace no iguales. Hacer que la ley proteja a ambos por igual, constituye desigualdad en su sentido más profundo (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

No hay una verdadera antinomia entre normas, no hay un conflicto de reglas porque el atender al reclamo de una parte, fundado en cierta norma, no implica la abrogación de una norma opuesta; que sigue siendo válida en un ámbito diferente. Es que la contradicción normativa que aparece queda resuelta dentro del propio texto de la norma donde se prevé una regla general (la prohibición de agredir el bien inscripto) y se consagra la excepción (en el ya citado art. 49, inc. “e” de la ley 14.394) (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

La decisión de la Cámara parece ser presidida por una lógica monotónica, ya que, a partir de una serie de elementos dados (la inscripción, el hecho de que sea anterior al hecho, el embargo, etc.) considera una cierta solución (la inatacabilidad del bien), sin que el agregado de elementos nuevos y relevantes tengan la virtualidad de modificar el universo de consecuencias acarreadas. En otras palabras, el solo hecho de la anotación como bien de familia hace que todas las demás circunstancias que rodean

a la decisión se tornen indiferentes. Sin embargo, la lógica jurídica (o, mejor dicho, la lógica que gobierna las decisiones judiciales) es, precisamente, no monotónica (entre otros, ver “Análisis lógico y derecho”, C. Alchourrón y E. Bulygin), que atiende a los matices, a las particulares situaciones, a las calidades y a las eventualidades de la conducta de los hombres. Esta lógica no es una lógica estructurada sobre la pura racionalidad, sino (como quería Recasens Siches, “Tratado general de la filosofía del derecho”, México, 1959) una lógica de lo razonable, que se apoya en lo plausible, lo recomendable. Si a ello se agrega que existen instrumentos internacionales vinculados con los derechos humanos (y, especialmente, referidos a la violencia contra la mujer), que imponen la plenitud del derecho a la reparación, y que el sistema no sufre en su cohesión interna pues la vía excepcional está prevista en una de sus reglas (artículo 49, ley 14.394 inc. c), se concluirá en que la sentencia de la Cámara ha pospuesto un análisis que debió serle indispensable, como consecuencia de lo cual se ha ignorado la operatividad de aquellos derechos fundamentales (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).

Se configura con evidencia lo preceptuado por el art. 49 inc. c) de la ley 14.394, en cuanto establece que perderá vigor la inscripción del inmueble como bien de familia ante la existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente, ante la aplicación de todos los tratados internacionales que rechazan y establecen la eliminación de cualquier forma de violencia contra la mujer, como asimismo aquéllos que amparan los derechos fundamentales del niño. Si este no fuera uno de esos supuestos que la ley ha tenido en miras proteger, no se vislumbra cuál otro podría serlo y carecería de todo sentido lo dispuesto por el artículo mencionado y los tratados internacionales incorporados por nuestra Constitución nacional en su art. 75 inc. 22, dejándolos vacíos de contenido y desoyéndolos (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, ampliación de fundamentos de la Dra. KOGAN, luego de adherir al voto en minoría del Dr. DE LÁZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).33

Quedan configuradas las "causas graves" que permiten desafectar el bien de familia (art. 49 inc. C de la ley 14394), ante la decisión judicial que dispone indemnizar a

33 El Dr. HITTERS, a través del voto que hizo mayoría consideró que el bien de familia no importa una alteración irrazonable del derecho a obtener una reparación de los perjuicios sufridos, aún en condiciones dolorosas como las que dieran causa a la pretensión indemnizatoria articulada; que no debe olvidarse además, que los sujetos para cuyo amparo está previsto el régimen de marras, no son sólo los titulares dominiales del inmueble, sino su núcleo familiar; que frente a la colisión de derechos (víctima de un grave delito doloso y protección de la vivienda), el legislador optó por la salvaguarda de la “vivienda familiar”, manteniendo así la coacción patrimonial sólo para los restantes bienes del deudor (punto 3). En el punto 4, expresó que la existencia o no de “causas graves” que autoricen la aplicación de lo dispuesto en el art. 49inc. “e” de la ley 14.394, constituye materia fáctica ajena, como tal, a la competencia Casatoria del Tribunal, salvo que se demuestre absurdo, lo cual no considera acaecido. En el punto 5 consideró que lo esgrimido sobre la inexistencia de “grupo familiar” es insuficiente, al no estar acompañado de una explicación concreta, razonada y autosuficiente. El Dr. PETTIGIANI se adhirió a lo expuesto en el punto 3, por considerarlo suficiente para rechazar el recurso deducido. El Dr. SORIA adhirió al voto del Dr. HITTERS. Por su parte, el Dr. NEGRI, adhirió al voto del Dr. HITTERS luego de expresar que las “causas graves” a las que alude el art. 49 inc. “e” de la ley 14.394, podrían abrir las compuertas de aniquilación del propio instituto que regula. Las pautas que propone son imprecisas. Más allá de la dudosa compatibilidad constitucional de dicho precepto, entiende que las circunstancias del caso tornan innecesario expedirse al respecto. No existe pronunciamiento alguno de la autoridad administrativa, anterior a los hechos que se juzgan, despojando al bien de familia de su condición de tal, ni causa grave que en sede judicial pueda alterar su inicial constitución. El episodio que motiva el litigio, doloroso ciertamente, es posterior a la afectación. No se ha probado dolo en la afectación familiar del bien ni el propósito de eludir responsabilidades ulteriores. En esas condiciones, las diversas normas internacionales que resguardan a la víctima no pueden afirmarse en contra de otras normas igualmente válidas que resguardan situaciones jurídicamente consolidadas, ni abrirse postulatoriamente para abrogar derechos legítimamente adquiridos.

la menor por los daños, sufridos a causa de los delitos de privación de la libertad y lesiones en su contra (SCBA, C. 92.586, 10/3/2011, voto en minoría del Dr. DE LAZZARI, “S.,L. c/ Z.,P. s/ Daños y perjuicios”).34

BIEN DE FAMILIA. TRAMITE. En cuanto al trámite, se destaca lo siguiente: Sin perjuicio del derecho que pudiere corresponderle al acreedor ejecutante de

obtener la satisfacción de su crédito mediante la venta forzosa del inmueble inscripto como "bien de familia", resulta insoslayable a tal fin la previa declaración de desafectación y consecuente caducidad del beneficio, la cual debe ser declarada por el órgano jurisdiccional correspondiente, debiendo canalizarse la pretensión por la vía procesal más idónea, que atendiendo a las particularidades del caso, asegure convenientemente el derecho de defensa de las partes afectadas y la vigencia plena del contradictorio. Que en este orden de ideas la praxis judicial enseña que tratándose de créditos anteriores a la inscripción del bien de familia, -que no pierden su ejecutabilidad por serles esta inoponible- procede su desafectación dentro del mismo proceso (arts. 35, 38, 49 ley 14394; 175, C.P.C.C.) mientras que si se trata de un acreedor posterior a la inscripción, que pretende la recomposición del patrimonio de su deudor la desafectación deberá intentarse en trámite por separado (Cám. 2da., Sala I, La Plata, B. 78.407, 23/3/95, RSI. 58/95, “Rodríguez, E. c/ Gómez s/ Cobro alquileres”; 100.884, 31/10/2007, RSI. 267/2007, “Vieyra, Julio Benjamín c/ Stancato, Marcela Alejandra s/ Cobro ejecutivo”).

Siendo ello así, el pedido de desafectación y/o inoponibilidad del régimen del bien de familia con miras a hacer efectivo el crédito que se ejecuta sobre la base de que el título que le da origen es anterior a la inscripción del bien de familia, ha de canalizarse por la vía de los incidentes y dentro de este mismo proceso (arts. 35, 38, 49 ley 14.394 Procesal) (Cám. 2da., Sala I, La Plata, “Espinosa, Alberto Antonio c/ De María, Adrián Carlos y ot. s/ Resol. de contrato y daños y perjuicios”). Ahora bien, en el trámite de desafectación de un inmueble como bien de familia, por el pedido de un acreedor en base a una deuda pretendidamente anterior, todos los beneficiarios que actualmente se encuentran en uso y goce de la propiedad son directos interesados y dado que una eventual resolución contraria afectaría al conjunto de ellos (piénsese en una orden de desalojo frente a una eventual subasta judicial) debe considerarse a la intervención de estos sujetos bajo las reglas del litisconsorcio necesario (art. 89 C.P.C.) (SCBA, Ac. 66.663, 23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Dávila, Ceferino Elmar s/ Ejecución”, DJBA 165-29; Cám. 2da., Sala I, La Plata, 96.490. 1/3/2007, RSD. 22/2007, “Espinosa, Alberto Antonio c/ De María, Adrián Carlos y ot. s/ Resol. de contrato y daños y perjuicios”).35

34 El Dr. HITTERS, a través del voto que hizo mayoría consideró que todos los derechos, también el de ser resarcido económicamente por las consecuencias dañosas de un hecho (incluso ante un grave delito doloso), son relativos (arts. 14 y 28, C.N., Fallos 310:819; 310:943 y 1045, entre muchos; SCBA, I. 2056, 12/4/2000; Ac. 75.329, 18/4/2001), en la medida que toleran ser reglamentados para colocarlos en sintonía con las restantes garantías reconocidas en la Constitución. Frente a una hipótesis de colisión de derechos, ambos protegidos por la Constitución, por los tratados internacionales y por las leyes dictadas en su consecuencia -por un lado el de la víctima de un delito doloso y por el otro la protección de la vivienda de la familia del accionado- el legislador optó en tales circunstancias por la salvaguarda de la “vivienda familiar”. 35 Los beneficiarios no citados podrían plantear la nulidad de lo actuado, o que se deje sin efecto lo resuelto por prematuro a los efectos de que se integre la litis incidental con todos los que resulten beneficiarios del bien de familia que se encuentren en su uso y goce.

Por ello, el interés jurídico de la cónyuge del demandado -en su carácter de beneficiaria del régimen de la ley 14.394- para requerir ser oída en el trámite de desafectación del bien de familia resulta evidente e incontrovertible (SCBA, L. 105.140, 5/6/2013, “Damonte, Susana Julia c/ Noto, Alfredo s/ Despido”).

Es el supuesto de desafectación del régimen de bien de familia, es necesario que los interesados en la oponibilidad del mismo puedan ejercer sus derechos por sí mismos o por intermedio de sus representantes legales (Cám. 2da., Sala III, La Plata, 112.344, 10/6/2010, RSD. 73/2010, “I., P. R. c/M., A. H. s/Autorización de venta”).

Si los beneficiarios del régimen de bien de familia que no fueron convocados al proceso ya no están representados necesariamente por sus padres por haber accedido a la mayoría de edad, se torna ineludible que lo sean, pues los beneficiarios en su totalidad en estas contiendas son litisconsortes necesarios, debiendo destacarse que conforme al art. 36 de la ley 14.394, a los fines de calificar a la familia constituida por el propietario, su cónyuge y sus descendientes, no existen requisitos referentes a edad, estado civil o capacidad de los miembros de la misma, por lo cual no puede entenderse que al acceder estos a la mayoría de edad hayan quedado excluidos de esa condición de "beneficiario" (art. 89 del C.P.C.C.; 126, 128, 129, 264, 274, 286 del C. Civil) (Cám. 2da., Sala III, La Plata, 112.344, 10/6/2010, RSD. 73/2010, “I., P. R. c/M., A. H. s/Autorización de venta”).

Cuando en un decisorio se dispuso la desafectación de un bien de familia y la autorización para venderlo sin haber oído a todos los interesados, corresponde decretar la nulidad del mismo, y esa decisión escapa a la eventualidad de consultar a "cuestiones preclusas" o consentidas en el trámite, pues la falta de integración de la litis faculta al tribunal al examen de la misma en cualquier instancia, ya que en ello están involucrados los principios sustanciales del proceso, como lo es la legitimación, y porque de proceder de otro modo se configuraría un supuesto de "inutiliter datur", es decir, una sentencia imposible de hacer valer respecto a quienes no fueron oídos respecto al litigio, en tanto de accederse a la pretensión del accionante, enajenación del inmueble previa desafectación como bien de familia, indefectiblemente el interés de esos beneficiarios omitidos estaría afectado (arts. 89 del C.P.C.C.) (Cám. 2da., Sala III, La Plata, 112.344, 10/6/2010, RSD. 73/2010, “I., P. R. c/M., A. H. s/Autorización de venta”).

No debe perderse de vista que la garantía de defensa en juicio se ve afectada cuando se priva al litigante de la oportunidad de ser oído o de hacer valer sus derechos (SCBA, Ac. 40.288, “Ac. y Sent.” 1990-III, 341; Ac. 47.580, 9/6/92).

La SCBA ha considerado que la omisión de tal citación compromete directamente uno de los pilares del debido proceso, cual es el derecho de defensa de los beneficiarios del instituto del bien de familia, sin que obste a ello que se trate de un juicio ejecutivo. La cuestión gira en torno a la posibilidad de que frente a la ejecución del inmueble protegido por la figura del bien de familia que lo cobija (tanto a él como al resto del núcleo familiar) pueda esgrimir los argumentos que le asistan para oponerse a la desafectación del mismo, siendo incontrovertible por evidente su interés jurídico para requerir tal intervención (SCBA, C. 66.663, 23/12/2002).

Ello sin perjuicio de que los interesados en la oponibilidad del régimen puedan ejercer sus derechos directamente por si mismos o por intermedio de sus representantes legales (conf. Guastavino, Elías P., “Bien de Familia”, t. III, pág. 177; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, pág. 95/96; Areán, Beatriz, “Bien de Familia”, págs. 452/453).

En consecuencia no puede suscribirse la tesis de que el constituyente, tanto por su condición de titular del dominio como de jefe de familia, actúe representando al conjunto de beneficiarios (conf. SCBA, L. 105.140, del 5/6/2013, “Damonte, Susana Julia c/Noto, Alfredo s/Despido”).