384 CÓDIGO PENAL - LIBRO 11 ·TÍTULO VIII

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre ele femicidio.

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Concordancias: Código Penal: Cll"IÍculos 1. 11 N° 4, 21, 28, 32 bis, Ji, 76, 348, 351 , 352, 39.J y 4 /O. Cvns· titución Politica: ariiculo J 9 Nº 1. Código Civil: artículos 28, 29, 74 y 78. Código de Procedlmienro Penal: anículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199 y 201. Ley Nº 18.31 4 sobre Corid11ct.1s Terro,.fstas, D.O. 17.05. 1984: artículo 2. Le)' Nº 20.066, sob,.e Violencia Intni(amlliar: O.O. 07. 10.2005:

artículos 5 y J 4.

CJT AS DE JURISPRUDENCIA

1. El sujeto que da muerte a la mujer con la que se encuentra casado irregularmente por existir un vínculo conyugal anterior no disuelto -esto es, un matrimonio anulable por esta circunstancia, pero no anulado judicialmente-, comete ho-micidio simple y no parricidio. C. de Apelaciones de San .Miguel, 1-l de mayo de 1997. Nº Lega/Pub/íshing: 14517. Rol

N°362

2. El delito de parricidio es un delito de resultado que exige la concurrencia en el hechor del dolo de matar, esto es, la intención de quitar la vida a alguna de las personas que indica dicho precepto, puesta en ejecución por medio de actos idóneos, directa e inequívocamente encaminados al logro de tal resultado

típico. C. de Apelaciones de Va/paraíso, 15 de diciembre de 2003. N" Lega/Publishíng: 29499.

Rol Nº 10740-2003

3. El legislador no definió el concepto de comiviente; sin embargo, debe tenerse que el mayor desvalor de la conducta están en que con ella se atenta contra el orden de las familias, por lo que se ha equiparado, para efectos penales, el vínculo de convivencia con el de matrimonio, reconociendo una realidad que era posible advertir en la evolución social de la familia. C. de Apelaciones de !quique, 09 de agosto de 2007, Ruc Nº 0500667758-6

4. Que el artículo 390 del Código Penal incorpora al conviviente entre los sujetos pasivos del delito de parricidio, asimilándolo al cónyuge, como lo reconocen los propios jueces recurridos. Dicha norma no hace exigible a la conviven­cia un tiempo de duración determinada para considerar como parricidio la muerte de la pareja, como tampoco una especie de "caducidad" para dejar de considerar que hubo convivencia, de allí que no resulta ajustado a derecho la interpretación que de la norma citada hacen los jueces recurridos sino que más bien w1 arbitrio judicial, tanto más cuando el componente que sustenta este tipo de delito es la existencia de una relación afectiva que se ve alterada por diversas circunstancias, entre ellas, los celos o la exacerbación posesiva del hombre sobre la mujer, conductas que pueden darse durante el matrimonio o convivencia y prolongarse más allá del término de una u otra, sin olvidar que

Este inciso fue agregado por la letra b) del número 6 del artículo l 0 de la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010.

CRIMENES \'SIMPLES DEUTOS CONTRA L.\S l'EllSON·\ S 385

parte de los miembros de la sociedad optan -en lo cual puede o no estarse ele acuerdo- en una convivencia sin sujetarse a las reglas escritas del matrimonio, pero sí a sus derechos y obligaciones. C. de Apelaciones de Ta/ca, 1 O de octubre de 2007. Nº Lega/Pub/ishing: 374 79. Rol N" 517-2007

s. Si se estimare que el concepto de convivencia es una cuestión de orden jurídi­co, los elementos de juicio ponderados por los jueces ele fondo, la establecen porque, como se ha dicho, la convivencia es una relación interpersonal distinta al matrimonio y los jueces recurridos claramente la configuraron. Por último, puede existir un matrimonio sin convivencia, puede haber un cónyuge ausente y pueden ocurrir diversas situaciones en dicha relación jurídica. En cambio, la convivencia la determinan los hechos y son los jueces quienes deben, en definitiva, configurarla al analizar las circunstancias que envuelven el caso. C. de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2008. Nº Lego/Pub/ishing: 38542. Rol

N" 235-2008

G. Que, por otro lado, siguiendo en la materia al profesor señor !\'la.río Garrido Montt, es dable distinguir entre dos situaciones: a) si la duda se suscita en re­lación a la existencia o no de parentesco con la \'ÍCtima; b) o si se presenta en relación con el hecho de si será o no el paríente quien sufrirá las consecuencias de la acción. En la primera situación, el agente no duela respecto de la persona física contra la cual atenta. La duda surge en torno a sí tiene o no vinculo de sangre o matrimonio con ella. En esta tesis, para que exista parricidio el agente debe saber que la persona que resultará a lo menos como probable víctima del cielito es un pariente o cónyuge. Distinta es la hipótesis del que conoce el vinculo consanguíneo o conyugal que lo une con la posible víctinia, pero no deja de actuar por ello. En este caso efectivamente existe parricidio con dolo eventual, pues el autor conoce el vínculo, pero lo que estima como mera posibilidad es el resultado muerte ele aquélla. Para el profesor Garrido Montt, rigen las reglas generales relativa al dolo eventual, a excepción del caso en que el agente duda respecto del vinculo tutelado. (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo lII, página 77, edición 1998. Editorial Jurídica de Chile). Que, de lo antes razonado, se infiere que el delito de parricidio requiere un dolo reduplicado "de matar y de matar concretamente al que se sabe pariente cónyuge o convi­viente". En la especie, el resultado de muerte de la conviviente del encartado, en la forma y circunstancias que quedó asentado en el fallo, satisface el primero de los elementos subjetivos del tipo penal de parricidio y respecto al segundo, no se discute el conocimiento del \"inculo que ligaba al autor y la \'Íctima. Por consiguiente, yerran los sentenciadores al exigir dolo directo del sujeto acti\'O en cuanto a la acción de matar, pues tal exigencia se cumple con la imputación subjetiva denominada dolo eventual. C. Apelaciones de Santiago, 1-1 de diciembre 2009. Nº Lega/Publishing: 43143. Rol N° 2096-2009

7. En su considerando duodécimo, párrafo quinto, los sentenciadores sostienen que no hay dolo en el actuar de la acusada, ni directo, ni e,·entual, pues no

186 CÓDIGO PENAL· LIBRO 11 · T ÍTULO Vlll

hay ninguna prueba suficiente mínimamente considerable en orden a que la acusada haya sabido que daba muerte a Fernando Soto al herirlo en la pierna con un cuchillo como lo hizo, queriendo que muriese. C. de Apelaciones de Concepción, 22 de j unio de 2012. Nº Lega1Publisi1ing: 61.J 71. Rol N" 219-2012

NOTA EXPLICATIVA

Contempla el parricidio y el femicidio. Hay parricidio cuando se da muerte al padre, madre, hijo o cualquier otro ascendiente o descendiente sea varón o mujer. También existe cuando se da muerte a quien es o ha sido cónyuge o conviviente siempre que sea varón. Los sujetos activo y pasivo están vinculados o lo estuvieron por un vínculo conyugal o incluso por convivencia. El agente especial ha de conocer que da muerte al pariente o a su cónyuge o conviviente, accual o pasado, pues exige matar "conociendo las relaciones que los ligan" (sólo dolo directo). Existe femicidio únicamente cuando la víctima es mujer y es o ha sido cónyuge o conviviente. No se llama femicidio la muerte de la madre, de la abuela, ni de la hija. La sanción, en todo caso, es la misma para el parricidio y para el femicidio. La gran modificación al introducir el femicidio -además del reconocimiento del fenómeno- fue la inclu­sión de los cónyuges y convivientes pasados (ex), cuya muerte ahora se sanciona con la pena más alta.

Artículo 391. El que mate a otro y no es té comprendido en el artículo anterior, será penado:

l. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, s i ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: 1

Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el

dolor al ofendido. Quinta. Con premeditación conocida. 2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

Concordancias: Código Penal: artículos 28, 37, 76, 140, 141, 142, 326, 372 bis, 390, 403 bis, ·110, -l33 y .¡ 74. Constitución Po/frica: artículo 19 Nº 1. Código CM/: artículos 74 y 78. Código de Procedimiento Penal: artículos 121 y siguientes. Código Procesal Penal: artículos 199, 20.1y202. Ley N~ 18.314 sobre Conductas Terroristas. D.0. 17.05.1984: artículo 2. Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, D.0. 26.08.1975 (texto actualizado Decreto Nº 890): artículos 5 a), 5 b). Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de le~a humanidad y genocidio y crfrnenes )' delitos di! guerra, D.0. 18.07.2009: artículos 1, 3, 4, 1 l y 12.

CITAS DE JURISPRUDENCIA

l. Que tampoco de estos hechos se desprende la calificante de ensañanúento alegada por el ente persecutor, y que imputa al obrar de ambos acusados. Que,

Este número fue modificado por el artículo l ºele la Ley Nº l 7.266, publicada en el Diario Oficial de 6 de enero de 19i0.

CRÍ~IENES Y Sl~IPLES Ol:LITOS CONTRA L\S PERSON .\S 387

en efecto, según enseña la doctrina, éste requiere para su procedencia de un elemento objetivo consistente en el aumento del dolor del ofendido, esto es, " ... w1 mayor injusto en la producción de sufrimientos innecesarios en la víctima ... ", que excluyen por ende, entre otros, el "ensañamiento en el cadáver" (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Politoff, l\latus y Ramirez), lo que lleva a desestimar de plano las treinta y una hendas mferidas posmortem por los agentes al cuerpo de la víctima, según logró determinarse por el médico legista que declaró como perito en el curso del juicio, quien afirmó que las lesiones pro Yocadas aun encontrándose el afectado con \ida, se dirigieron por los hechor(.!$' a zonas de su cuerpo que, conforme al saber común, producen normalmente la

·muerte, lo que demuestra ele paso la intención de los atacantes de proYocar la muerte de aquél, mas no den~la aquella especial disposición subjeti\a de "actullr inhumana y deliberadamente" que debe presidir el obrar de quien ha actuado con ensañamiento, o sea, "deliberadamente" en cuanto ese actuar se despliega "con conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la volw1tad de su realización", e "inhumanamente", esto es, "crneldad, afán de hacer sufnr a la \iCtima innecesariamente o deleitarse con sus sufrirnientos~. C. de Apelaciones de Rancagua, 22 de julio de 2005. Nº LegalPublishing: 32./82. Rol Nº 154-2005

2. Que, por otra parte, se encuentra suficientemente comprobadq que la imputa· da premedito con bastante antelación el delito que cometería', al que invitó a participar a su propia hermana menor. La frialdad y persistencia que mantuvo para ejecutar su acción, resulta particularmente destacada por los dichos de la testigo últimamente mencionada, quien manifestó que la acusada le preguntó s i estaba dispues ta a matar a un viejo por plata, a lo cual contestó que si bien ella ejercía la prostitución, no era una asesina. Posteriormente, mientras se en­contraban en el estadio, presenciando un partido de fútbol, le volvió a insistir, a lo cual ella le respondió: "que se olvidara de eso". C. de Apelacrones de Santiago, 21 de jumo de 2005. Nº LegalPublishing: 32643. Rol Nº 3494-2005

3. Que para calificar un hecho a consecuencia del cual ha resultado la muerte de una persona, resulta indispensable determinar si el autor tuvo la intención o dolo de causar la muerte de la víctima, determinación que es imprescindible, toda vez que el homicidio no es un delito que pueda ser calificado por el re· sultado y con prescindencia del elemento subjetivo que, justamente, permite su adecuada calificación. Como lo enseúa la doctrina nacional r lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, en el homicidio, el dolo, directo o eventual, debe estar referido, precisamente, a la muerte de la \ÍClima. C. de Apelaciones de Concepción, 21 de agosto de 2007. Nº LegalPub/ishing: 37072. Rol Nº 1667-2005

NOTA EXPLICATIVA

Matar a otro supone poner fin a la vida de una persona dis tinta del agente (no es suicidio). Puede ponerse fin de cualquier modo, no necesita ser por acción (no habla

388 CÓDIGO PENAL - LIBRO 11 - TÍTULO VUI

de dar muerte ni de causarla). Contempla en forma residual el llamado "homíciclio calificado" ("asesinato", en otras legislaciones), cuando se mata a otro fuera de los supuestos de parricidio y femicidio y si concurre alguna de las circunstancias que lo califican. Es tas califican tes están en el Nº 1 y coinciden en general con las primeras cinco agravantes genéricas del artículo 12. Como la ley ya las consideró al establecer una pena mayor que el supuesto simple, que describe también de modo residual en el Nº 2, no procede considerarlas de nuevo como agravantes (artículo 63, non bis in idem). Una calificante basta para cumplir este tipo (delito con pluralidad de hipótesis). El homicidio simple existe cuando se mata a otro fuera de los casos de parricidio, femicidio y homicidio calificado del Nº 1 y siempre que no concurran tampoco las circunstancias del infanticidio (articulo 394). Los homicidios irnpru· dentes, conforme los artículos 490-492, se limitan a esta figura simple, pues esta vinculación subjetiva resulta incompatible normalmente con las calificantes.

ARTÍCULO 391 Nº 1 CITAS DE JURISPRUDENCIA

l. La alevosía, entendida en su acepción de obrar sobre seguro, importa ante todo que el agente asegure las condiciones que le permitan consumar el delito perseguido sin riesgo propio } sin dñ oportunidad a la víctima de repeler o eludir la agresión. C. Suprema, 6 de mayo de 1997. Nº LegalPublishing: 14546. Rol NO 672

2. La alevosía, como calificante del homicidio, se asocia ante todo, a la indefensión de la victima, derivada del obrar a traición o sobre seguro. C. Suprema, 9 de julio de 1996. Nº Lega/Publishing: 13934. Rol NO 1778-1996

3. No obstante haber propinado el agente once puñaladas a 'la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran un actuar mera­mente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado. C. Suprema, 16 de abril de 1998. Nº LegalPublishing: 15173. Rol NO 648-1998

4- El ensañamiento consiste en causar un dolor o sufrimiento excesivo.o mnec~­sario a la víctima del homicidio. C. de Apelaciones de Valdivia, 6 de diciembre de 2000. Nº LegalPublisiling: 18174. Rol Nº 114-2001

5. La alevosía, sea como agravante, sea como calificante, se con.firma sólo si el sujeto activo se procura seguridad para la ejecución del delito } para su propia persona, buscando de propósito la indefensión de la victima y actuando con prevalimiento de esa condición. No es suficiente, en consecuencia, la existencia meramente objetiva de circunstancias favorables, de desvalimiento o indefen­sión, no buscadas o procuradas de propósitQ. C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de marzo de 1999. Nº LegalPublishing: 21551. Rol w 2949-1998

CRÍMENES \ Sll\IPLES DELITOS CONTRA L..\S l'ERSON,\~ 389

6. La circunstancia de mediar premio o promesa remuneratoria 'es un elemento obj~tivo del tipo del delito de homi~idio calificado, no _constituyendo una cuestión relati,·a a la participación. C. Apelaciones de Rancagua. 22 de noviembre de 200-J: Nº Legc1/Publishmg: 31-176. Rol N" 221196-200-J

7. Concurre alernsia cuando el homicidio se comete con~ht debida cautela,·:~n tal forma que asegure la falta de riesgo por parte del hechor y que la' ict imano es~ en situación de defenderse, previendo la acción del agente. Desprendiéndose de los antecedentes que el disparo del encausado sobre su víctima se produjo en forma inmediata apenas lo enfrentó, sin qut' áparezca que tal obrat haya sido precedido de una debida cautela y reflexión respecto de los riesgos que asumía con el acto que iba a cometer, se entiende que no hubo alevosía en el acto de matar. C. Apelaciones de \!a/paraíso, -! ele agosto de 200-l. Nª I.ega/Publishing: 30966. Rol N" 4117-2004

8. Al causar un todo de lesiones a un menor indefenso, con el agotamiento de toda luz de vida y un liberador shock neurogénico por dolor extremo, no se ve un solo atisbo de imprudencia o negligencia que le darían el amparo de una penalidad menor como autor de un cuasidelito. C. Suprema, 27 ele abril de 2004. Nº LegalPublishing: 30.127. Rol Nº 491 2-2003

9. Que en la especie no puede entenderse el homicidio como calificado J.1-6r premedit¡¡cióo, respecto de la víctima, puesto que esa circunstancia debe ser conocida; esto es, debe estar probada, y tal no ocurre en el proceso, como no sea por los dichos de la propia procesada y dado que se trata de un elemento del delito - como calificante que es- no puede, en el sistema inquisitivo aún vigente para este caso, probarse con la confesión. No hay, en verdad , ni un solo elemento adicional, y mucho menos varios, como para cumplir la exigencia de multiplicidad a que se refiere el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que permita concluir que hubo efectivamente premeditación. C. de Apelaciones de Rancagua, 15 de septiembre ele 2005. N'' LegalPublishing: 32915. Rol Nº 1024-2005

10. Que en cuanto a la alevosía, suponer que se obró a traición equivale en este caso a decir que hubo premeditación, pero sí puede afirmarse que se obró sobre segurQ, dada la forma de comic;ión del crimen) el hecho dt que e 1 ocnso t., <•In ebrio, con una muy al ta dosis de alcohol en la sangre, según quedó demostrado con el informe de alcoholemia de fs. 108 y con el protocolo de autopsia, que registra abundante contenido de alcohol en el estómago. Ahora bien, Sl que esa ebriedad la provocaran intencionalmente las agresoras, como lo contiL'san;'' o sea que la aprovecharan para su ilícito actuar, en cüalquiera de los dos caso$ obraron sobre c;egurd, como no puede menos que entenderse, además, si el cadáver presenta múltiples hematomas en la cabeza y la cara, dando cuenta de varios golpes, sin que el afectado huyera o se defendiera, lo que es clara consecuencia del estado de inconciencia alcohólica en que el agredido se en-

390 CÓDIGO PENAL · LIBRO 11 · TÍTULO Vlll

contraba. La forma de cometer el homicidio demuestra que la circunstancia de que la víctima estuviera completamente ebria no sólo no fue indiferente ni puede hablarse de tm azar ajeno al suceso delictuoso, como supone la defensa y como pudo ocurrir si se le hubiera disparado un tiro desde lejos, por ejem­plo, sino que al c.ontrario, fue una cuestión determinante para el libre actuar de las victimarias. La manipulación del cuerpo para golpearlo, manifestada en su confesión por una acusada, dejó también huellas objetivas, en la forma de rasguños en la zona torácica, de modo que es en base a las presunciones que surgen de la alcoholemia y de la autopsia, así como de la inspección policial del cadáver, que puede darse por cierta la forma de alevosía ya referida, la que lleva a entender como calificado el homicidio de conformidad a lo imputado en la acusación particular de fs. 340. C. de Apelaciones de Rancagua, 15 de septiembre de 2005. Nº LegalPublishing: 32915. Rol Nº 1024-2005

11. Al respecto, la dogmática y la jurisprudencia nacionales están contestes en que esta eventualidad, sea como agravante, sea como calificante, se conforma sólo si el sujeto activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando de propósito 1a indefensión del agredido o al menos actuando con prevalimiento de esa condición. No es suficiente, por consiguiente, Ja existencia meramente objetiva de accidentes favorable$, de desvalimiento o indefensión', no buscados o procurados de propósito, por lo cual, la sola demostración de maldad o perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas no origina la agravante de alevosía contemplada en el Nº 1° del artículo 12 del Código Penal, ni causal ia del Nº 1° del artículo 391 del mismo ordenamiento; la mera existencia de indefensión del ofendido, preexistente o concomitante con el delito, no la constituye forzosamente. La indefensión o desvalimiento de la víctima deben ser buscados intencionada­mente por el delincuente o aprovechados para ejecutar su acción dolosa. Son estas condiciones de aseguramien to por parte del agente las que revelan la existencia del ánimo alevoso, necesario también para su concurrencia. C. Suprema, 7 de noviembre de 2005. Nº LegalPublishing: 33225. Rol Nº 1380-2005

12. Los hechos descritos constituyen el delito de homicidio calificado, puesto que comprenden la búsqueda de las condiciones para el aseguramiento del resultado de matar·, y a este respecto no puede sostenerse dudas en cuanto a que la victima sblo pudo ser retirada desde su hogar porque un grupo de personas armadas irrumpió violentamente. Otro tanto debe decirse en cuanto a que también era esencial contar con condiciones que garantizaran obtener el resultado, esto es, un lugar solitario, apoyo ante la eventual presencia de terceros, auxilio en caso de que se produjere alguna fuga. De los antecedentes consta que la víctima fue trasladada desde su domicilio y llevada a una mina abandonada, hechos que permiten la calificación del tipo de homicidio, y porque esas actuaciones y las desarrolladas en el momento en que se realiza la acción de matar, no sólo podrían haber consistido en permanecer en las cercanías,

CR Í~ IENES Y Sl~ IPLES DELITOS CONTRA L-\S PERSON,\S 39 1

sino como se explica, mediante acto de participación inmediata y directa en la ej ecución de la conducta típica de matar. C. de Apelaciones de Santiago, 2 de agosto de 2007. Nº Lega/Publis/1ing: 36876. Rol Nº 14281 -2006

13. Que exista alevosía es necesario que las circunstandas que la constituyen sean buscadas de propósito por el agen~e. C. de Apelaciones de Santiago, J 8 de abril de 2008. Nº Lega/Publishing: 38845. Rol W470·2008

' 14. La esencia de la alevosía gira al.rededor de dos ideas fundamentales: indefensión de la víctima y seguridad del agente. El sujeto activo debe procurarse in ten­cionalmente o de propósito seguridad y ventaja para la ej ecución del delito y para su propia persona buscando la indefensión de la víctima y precisamente valerse de tal condición para ultimarla. En cuanto a la exigencia Cle "ánimo alevoso", ha señalado asimismo que se precisa de un elemento subjetivo, que significa la búsqueda de las condiciones de aseguramiento, con el propósito de servirse específicamente de ellas para matar. Las maniobras del sujeto acti'<'o deben estar puest.as al servicio de la finalidad de matar, para cuya realización eficaz aquél se procura condiciones de ventaja y seguridad. C. de Apelaciones de Copiapó, 3 de j unio de 2008. Nº LegalPublishing: 39038. Rol N" 7 L · 2008

15. Que como es posible advertir, la úmca circunstancia que fue considerada por los jueces del Tribunal Oral para estimar existen le la alevosía o el actuar sobre seguro, fue el hecho establecido que el acusado atacó a su \'Íctima por la espalda. Empero, no basta con esa sola circunstancia para tenerla por probada, porque aun cuando en determinados casos un ataque por la espalda pueda ser sufi­ciente para tal calificación, será preciso analízar el contexto en que se produce esa agresión. No se advierte la existencia de las especiales circunstancias que habrían implicado la indefensión de la víctima según los juzgadores, las que no se refieren ni se dan por probadas en términos explícitos, discurriendo siempre sobre la existencia de un único hecho probado: el ataque por la espalda. Aquél se considera una ejecución en procura ele "obtener el resultado de sus ilícitos designios", a lo que se agrega que la víctima no habría estado en condición de "defenderse en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa''. C. Suprema, 06 de j unio 201~. W LegalPub/ishing: 44920. Rol N" 2051 -2010

16. Este concepto, generalmente compartido por la doctrina penal, supone que con­curra simultáneamente la finalidad de asegurar la ej ecución del hecho y evitar los riesgos que para la persona del agresor puedan proceder de tma potencial defensa del ofendido, aceptándose que las condiciones especiales generadas por el agresor hayan sido buscadas previamente por éste, o aprovechadas al momento de la perpetración del delito! C. de Apelaciones de Santiago, 6 de septiembre de 2007. N° Lega/Publishing: 37107. Rol Nº 1820·2007

392 CÓDIGO PENAL · LIBRO 11 · 1 ITULO VIII

17. En cu<lnto <ll primer elemento de la alevosía (elemento objetivo), si bien es cierto, se presentó una si1uación de indefensión de la víctima, ésta se generó en el contexto de una riña, en la cual, el vencedor, al momento de vencer y por ese hecho, se encuentra en una posición de superioridad respecto del venci­do, de modo tal que la mayor dañosidad social de un homicidio alevoso no se da respecto de un sujeto que riñe, dado que él ha propiciado el contexto que finalmente lo llevó a estar en una situación de indefensión. C. Apelaciones de Santiago, 13 de noviembre de 2008. Nº Legal Publishing: .¡ 1227. Rol

N" 1973·2008

1.8. Que en Jo que dice relacíón con Ja calificante del ensañamiento -circunstancia cuarta del artículo 391 Nº l del Código Penal-, y que en el homicidio consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, situación diferente por cierto a la agravante que contempla el artículo 12 Nº 4 del mismo texto legal, concebida como aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, los jueces la dan por establecida en el fundainento vigésimo primero de la sentencia porque el acusado ocasionó a la víctima múltiples heridas a raíz de los puntapiés que Je propinó mientras estaba tendida en el piso, las cuales se centraron, en un noventa por ciento, según el médico legista, en la cabeza, forma de actuar que según el testigo protegido fue brutal e inhumana, atendida la violencia ejercida sobre la víctima, la que ya ni siquiera reaccionaba, y no obstante elJo el acusado le seguía pegando; porque éste llamó a su mamá por teléfono celular y cuando terminó de hablar, le dio a aquélla dos patadas más en la cabeza. Agregan que en el actuar del acusado hubo un aumento del mal en forma deliberada, existiendo incluso un período de reflexión, con1:rariando los naturales sentimientos de <.:ompasión por un ser humano que sufre, y por ello se trata de un ensañamiento inhumano, propio de sujetos que obran en forma bestial y que repugnan con su actuar los más claros valores y sentimientos de la sociedad, ya no se mata sino que se añade voluntariamente un sufrimiento adicional e innecesario a quien ya estaba agónico y que de todos modos, en forma irrebatible iba a fallecer por las serias heridas que tenía. C. rle Apelaciones de Copiaf?ó, 14 de septiembre de 2007. Nº LegalPublishing: 37208. Rol

N'' /.¡ 8 -2007

ARTÍCULO 391 Nº 2 CITAS DE JURISPRUDENCIA

1. En el homicidio concausa] se rompe el nexo causal entre la acción y la muerte. En consecuencia, no existe causalidad y ello justifica que este tipo de homicidio se sancione como frustrado. En la especie, el hecho de que la ayuda médica oportuna hubiese salvado la vida del occiso, no es una concausa y el homicidio debe considerarse consumado. C. Si1prema, 11 de jun io de 1997. Nº LegalPublishing: 14558. Rol N" 1062·1997

2. El homicidio concausa! -que se sanciona como homicidio frustrado- requiere, ante todo, que las concausas sean completamente ajenas a la voluntad del agente. C. Suprema. 26 de marzo de 1997. Nº LegalPub/ishing: 14324. Rol Nº 3761·1996

CJUMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA L;\S PERSONAS 393

3. Si se empuja a un ebrio. el que producto de la caída se golpea In <.:abcza y pos­terioi;mente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y, por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la éonclucta sancionada a títul o de lesiones. C. Suprema, 27 de enero de J 998. Nº Lega/Publislring: I .¡994. Rol N" .¡ I i7· l 997.

4. El dolo eventual se caracteriza por la representación de un resultado posible a partir de la propia acción. No puede alegarse culpa consciente, que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto deseo de que el resultado no se verifique; un auténtico rechazo supone más bien la confian­za, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se YCri l'ique tal resultado. C. Suprema, 21 de abril de J 998. Nº Lega/Publishing: 1515-1. Rol N" 28-1· 1.998

S. A partir del examen pericial de una herida cortopunzante, es posible deducir la existencia del dolo y del animus necandi en Ja muerte provocada a la víctima. C. de Apelaciones de Punra Arenas, 6 de abril de 2001 . Nº Lega/P11lilisl1iny: 189./8. Rol N" 72681

6. El homicidio frustrado desplaza al delito ele lesiones. C. de Apelaciones de Santiago, 30 de noviembre de 2000. Nº Lega/P11bl1shing: 21169. Rol NO 75673·2000

7. Manifestaciones externas del acto de disparar contra la víctima re,·elan coinci­dencia entre resultado producido, su representación y el querer del victimario. Imputado infiere lesiones gravísimas con impacro de bala a la \'ÍClima, quien fallece a consecuencia de ello. Herida de bala fue idónea al resultado de mu erre, aun cuando el resultado lecal no fue inmediato sino cuando el compromiso de la arteria femoral produjo el desangramiento. C. de Apelaciones de Va/paraíso, .18 de agosto de 2003. N" tegaJPu/Jlishing: 28655. Tfol NO 6566·2003

8. Los requisitos del homicidio preterintencional están constituidos, en primer término, por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia de dolo de matar, no únicamcn1e dolo directo, sino también dolo eventual, es decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o acep tado su concurrencia. C. Suprema, 17 de ago~to de 2005. Nº Lega/Publis/11119: 32592. Rol N" 1700·.!005

9. Que estos hechos configuran el delito de homicidio simple, al no encuadrarse en los demás tipos y por su carácter residual, previsto )' sancionado en el artículo 391 número 2 del Código Penal, toda vez que se dan a cabal idacl los requisit·os que el tipo exige, en el grado de consumado. En efecto, no se trata de un infanticidio ni de un parricidio, no existen lazos de parentesco, ni de un homicidio calificado, ya que no concurren las circunstancias que el número 1° de la disposición citada consigna. Se privó de la vida a una persona, se Je causó la muerte a la víctima, a través de medios materiales dirigidos a ello,

39.:¡ CÓDIGO PENAL - LIBRO 11 . TiTULO vm

golpes de machete y hacha, la que produjo la causa de muerte "anemia aguda", secundaria a un traumatismo cráneoencefálico, heridas que por la idoneidad de las armas empleadas y por su ubicación y profundidad, demuestran, in­equívocamente, que la voluntad de los hechores se encaminó a la privación de la vida de la víctima, la que, a mayor abundamiento, se encontraba en deficitario estado de salud, en lo que se refiere a su posibilidad de despla­zamiento, empleando con ese objetivo dos armas, macizas, de considerable peso y con escaso filo, las que permitieron, con la necesaria fuerza con que se les aplicó, causar la destrucción de Ja caja craneana en términos de que sus tro zos no fueron habidos. TOP de Coyhaique, 26 de mayo de 2005. ND LegalPublishing: 32620. Rol NO 13-2005

10. En este tipo de delitos, donde por regla general, "la persona, no es parte inte­grante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión". C. Supr1>ma, 9 de enero de 2008. Nº LegalPublishing: 38341. Rol Nº 6345-2007

11. Que conforme lo establece el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, comete homi­cidio simple quien voluntariamente mata a otro, razón por Ja cual uno de los elementos que componen el delito está representado por un elemento interno o anímico, que es la voluntad de matar. En consecuencia, para la configura­ción legal de esta figura es necesaria la concurrencia del dolo homicida en la conducta del sujeto activo, el cual puede ser directo si la acción tiene como propósito la provocación del deceso, indirecto, si considera que la muerte es una consecuencia inevitable o segura, o eventual si se representa la factíbilidad del resultado dañoso, que se acepta como contingencia posible. C. de Apelaciones de Pu nea Arenas, 4 de junio de 2007. Nº LegalPublishing: 36700. Rol N°43-2007

12. Que de acuerdo a lo expuesto, ha quedado acreditado que la intención inequívo­camente demostrada por el acusado fue la de lesionar y no la de dar muerte a la víctima, por lo que la ausencia del dolo en el agente impide, en consecuencia, que se configure la figura del homicidio simple. Que, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de homicidio preterintencional, no definido en nuestro derecho positivo, pero ampliamente reconocido en la doctrina nacional y acogido en numerosas sentencias de los tribunales superiores de justicia, y que se carac­teriZa porque el resultado de la conducta del agente sobrepasa su voluntad. C. de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de junio de 2007. Nº LegalPublishing: 36700. Rol N°43-2007

13. Dentro de los elementos que se ponderaron para la adecuada incardinación del facturo en el tipo del homicidio frustrado, estuvieron, entre otros, el arma o instrumento empleado, que utilizada con intención dolosa es capaz de provo­car la muerte; la intensidad del acometimiento y la fuerza con que se ejecutó, el Jugar o zona del cuerpo al que fue dirigido, y la gravedad de las lesiones corporales, que de no haber sido atendido el herido oportunamente, se hubiera producido Ja muerte. e de Apelaciones de San Miguel, 5 de enero de 2012. Nº LegalPublishing: 57645. Rol NO 1627-2011

CRi~tEl\ ES ) Sl~IPLES DEUTOS CONTlt..\ 1.AS f>EttSONA~ .l!J5

Artículo 392. Cometiéndose un homicidio en rifía o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones gra,·es al ofendido, se im­pondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona Ja de presidio menor en su grado medio. Concordancias: Código Penal: anic:ulos 29, 30, 3i, i6, 397, 399, ./OZ, -l/O, ./39, -19./ NO./, ./9G N" 10. Códiyo de Procedimiento Penal: arliculos 121 )' si9uie111es. Código Pro.:esal Penal: arr iculos 199, 201y202.

CITAS DE JURISPRUDENCIA

l. La riña supone confusión o desorden, que como mínimo se satisface con tres sujetos que se ataquen recíprocamente. El acuerdo o actuar de constmo de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en riña, sino homicidio simple. C. Suprema, 20 de agosto de 1996. N" LegalPublishíng: 13970. Rol Nº 199-1 996 C. Suprema, 27 de enero de 1997. Nº LegalPublishing: 141 73. Rol Nº 228-1-1996

2. Que, si se considera que el artículo 392 del Código Penal es, en su primera hi­pótesis, una forma o figura del tipo homicidio, porque lo sanci.onado mediante una presunción es la producción del resultado muerte inferido a un partícipe ele la riña; la existencia de varios muertos por efecto ele las lesiones graves sufridas, determinaría una pluralidad de agresiones antijurídicas a la \'ida humana y, en consecuencia, varios homicidios en relación de concurso real, que deben sancionarse con la pena del artículo 392, de acuerdo al ar-tículo 74 del Código Penal o el 509 del Código de Procedimiento Penal. según lo que sea más benigno para el responsable. C. Suprema, 19 de marzo de 2007. Nº Lega/Publishing: 362-15. Rol N" -17-46-2005

3. Que, la conclusión anterior debe ser desestimada si se entiende que la norma en análisis no es una figura de homicidio, ni una sospecha o presunción de comisión del mismo, sino un caso especial de lesiones graves, que, por sus especiales caracterís ticas y circunstancias causadas en un hecho de suyo peli­groso {la riña), exclusivamente por y/ a partícipes de ella son sancionadas en la forma prevista en el artículo ya citado, desempeñando la efectiva producción de la muerte del agredido la función de condición objetiva de punibilidad, como lo ha destacado numerosa doctrina, a la que adherimos. C. Suprema, 19 de marzo de 2007. Nº LegalPublislling: 36245. Rol Nº 4 7-16·2005

NOTA EXPLICATIVA

El homicidio en riña o pelea se le da ese nombre aunque no se sabe quién realizó una conducta de matar porque hay un resultado de muerte y un contexto que dificulta la determinación del agente, pero que permite inducir su existencia. Procede cuando la muerte de un sujeto se produce en el contexto de una riña o pelea (acometimiento físico recíproco entre 3 o más personas), pero no se tiene certeza de quién realizó la conducta ele matar. Este problema probatorio genera

J!)(i CÓDIGO PENAL · LIBRO ll · TÍTULO V!ll

eludas acerca de la constitucionalidad de la figura al admitir una presunción de responsabilidad (la de derecho está siempre prohibida y la legal también lo está en cuanto suponga infracción al in dubio pro reo: castigar si no se logra probar inocencia). La dificultad se resuelve por las conductas que sí se logra acreditar y la gravedad de las penas impuestas. Los agentes participan en una riña y se prueba han <:omcticlo lesiones graves contra el sujeto que muere o, al menos, ejercido violencia sobre s u persona. Según la magnitud de la conducta que se demuestra se impone una pena acorde con ella, siempre menor que la que hubiere correspondido por homicidio simple.

Artículo 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicid e, sufrirá la pena ele presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. Concordancias: Código Penal: aniculos 15, 29, 30, 37 J' 76. Código de Procedimicnro Penal: arriculo 136. Cthli~¡o Proc1m1/ /,enal: artículos 19!), 201 y 202.

NOTA EXPLICA TJV A

Sanciona Ja cooperación al suicidio. La conducta no es matar a otro, sino prestar auxilio para que otro se suicide. La ley castiga Ja colaboración en Ja pérdida de un a vida humana. Se trata de una conducta de cooperación real, prestar o facilitar medios para que otro se quite la vida. No debe ser una cooperación demasiado activa, que importe una inducción o derechamente una conducta de matar. La conducta del cooperador únicamente se castiga si efectivamente se produce la muerte. Esra consecuencia aparece como una condición de punibilidad, porque si falta el comportamiento del agente no se castiga y su ejecución no depende de este cooperador. En tocio caso, no es una condición "objetiva" de punibilidad porque el auxilio del sujeto activo ha de ser "con conocimien ro de causa", es decir, debe conocer que está colaborando para que otro se qtúte Ja vida.

§ 2. Del infanticidio

Artículo 394. Cometen infanticidio el padre, Ja madre o los demás ascendientes legítimos o ilegitimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código l'ennl: ar1ículos 28, 37, 76, 342, 344, 347. 348, 350, 351 y 390. Código de Pro· c~dimiento P~nol: arcículo 133. Código Procestl/ Penal: artículos 199 )' 201. Código Civil: arriculos 74 a i8.

CTT AS DE JURISPRUDENCIA

l. El infanticidio admite la hipótesis omisiva. Así, la conducta de la madre que cle,ia morir a la criatura recién nacida al no prodigarle los cuidados básicos,

CRIMENES V SIMPLES DELITOS CONTR,\ LAS PF.RSONt<S :¡9;

falleciendo dentro de las cuarenta y ocho horas s igui.entes al parto, comete el delito de infanticidio por omisión. C. de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto de 2000. Nº Lega/Publishing: 21028. no/ Nº 23476-1998 TOP de La Serena, 15 de marzo de 2003, Ruc Nº 0100047162-k

2. Que los hechos constituyen el delito ele infanticidio del artículo 394, con relación al artículo 390, toda vez que la agente (madre) realizó una conducta apta para quitar la vida a Ja recién nacida que dio a luz, dentro de las 48 horas después del parto. TOP de Anco{agasta, 27 de febrero de 2008, Ruc Nº 0700396689·/.;

NOTA EXPLICATIVA

El infanticidio es una fígura privilegiada respecto del parriciclio, pues castiga con la pena del homicidio simple un supuesto de matar a un sujeto con el que se está especialmente vinculado (delito especial impropio, pues si falta la calidad especial puede haber otro tipo ele homicidio) que coincide con los del parricidio. Se trata de dar muerte al hijo o descendiente por Jo que el agente puede ser padre. madre o ascendientes. Se distingue del parricidio únicamente por el desarrollo del sujeto pasivo: hijo o descendiente dentro de las 48 horas después del parto. No se explicn el privilegio cuando no hay alusión alguna al honor de la madre, como en el aborto honoris causa (artículo 344, inciso 2), y el hijo recién nacido es más indefenso. También exige dolo, pues se ha de conocer que se mata a un hijo o descendiente y d entro de w1 determinado período después del parto (vida independiente).

§ 3. Lesiones corporales

Artículo 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Concordancias: Código Penal: articulos 28, 37, i6, 1-11, 142, -IO<J, -1 I O y-133. Código de Proc<'d1mícmro Penal: artículos 138 )' ~·iguie111es. Código Procesal Penal: artículo 200. l.l')' Nº I S..11 ./ sohr<' Conduela' rerrorfata.,, D.0. 17.05.J98-1: articulo 2. l.ey N" 12.927 sobre Seguridad del Estado, 1).0. 26.08. /.')i.5 (!ex/o acwalizado Decreto N" 890: artículos 5 a), 5 b). Ley N" 20.35i que tipifica crímenes dt• lc?sa humanidad 1• wnocidio y crímenes y de/iros de guerra, O.O. J 8.07.2009: artimlos 1, 5 )' 11.

NOTA EXPLICATIVA

La casn·ación es una especie de mutilación, delito de resultado que consiste en el cercenamiento de los órganos destinados a la reproducción y activi.clacl sexual (t anto externos como internos). Este cercenamiento es el que lo distingue ele las lesiones gravísimas del 397 Nº 1. El bien jurídico protegido es la integridad corpo­ral. Como en todas las lesiones y mutilaciones el sujeto pasivo debe ser otro, de modo que se excluyen las automutilaciones como delito. En caso de resultar de tma intervención quirúrgica conforme a la /ex artis el hecho será atípico. En tal caso el consentimiento del ofendido, por regla general irrelevante, otorgado en el marco