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"JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION".
Francisco José Navarro Sanchís.
Magistrado.
1.INTRODUCCION.-
1.1. EXPOSICION DE LAS CARACTERISTICAS
FUNDAMENTALES.-
La formulación del principio general de
responsabilidad patrimonial extendido al conjunto de las
Administraciones Públicas, se introduce en nuestro ordenamiento
1
jurídico mediante el art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa
en cuanto establecía que daría lugar a indemnización, toda
lesión que los particulares sufrieran en los bienes y derechos,
siempre que aquella fuera consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos o la adopción de
medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía
contenciosa. Posteriormente, el art. 133 del Reglamento de
Expropiación Forzosa incluyó un concepto global de los daños
indemnizables, comprendiendo los daños corporales y los morales
al referirse a los que "sean susceptibles de ser evaluados
económicamente".
El segundo instrumento normativo que estableció el
principio de responsabilidad patrimonial fue el art. 40 de la
Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
La Constitución recoge en el art. 106.2 el principio
de responsabilidad patrimonial de la Administración, al señalar
que
"los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos".
Esta regulación no supone una verdadera innovación
respecto de la legislación precedente, sin embargo sí tiene
valor especial su instauración al más alto valor normativo,
llegando a considerarse la institución como una "pieza
fundamental del Estado de Derecho" y una garantía para los
ciudadanos.
Es de recordar aquí la célebre expresión de
2
HAURIOU, que indica que la estructura básica del Derecho
Administrativo descansa sobre dos principios capitales (la
teoría del contencioso-administrativo contra las decisiones de
la Administración y la de la responsabilidad patrimonial de
ésta por los daños que en su actividad puedan resultar para los
particulares), principios que constituyen la contrapartida
necesaria de los privilegios del poder público.
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común dedica su Título X a la responsabilidad de
las Administraciones Públicas.
El art. 139 de la Ley establece que:
"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas.
3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por
la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando
así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos
que especifiquen dichos actos.
4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de
la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder
Judicial".
Del contenido del anterior precepto y conforme
manifiesta el Profesor MARTIN REBOLLO, pueden afirmarse como
notas características del régimen de responsabilidad
3
patrimonial, las siguientes:
1) Es un sistema unitario, por cuanto rige para todas las
Administraciones Públicas.
2) Constituye un régimen general, pues se aplica a toda la
actividad administrativa, sea de carácter jurídico, fáctico,
por acción o por omisión, y tanto a la actividad pública como
privada.
3) Se trata de un sistema de responsabilidad directa, por
cuanto la Administración cubre de forma directa la actividad
dañosa de sus autoridades y funcionarios, sin perjuicio de la
acción de regreso cuando aquéllos hubieran incurrido en dolo,
culpa o negligencia grave.
4) Es un régimen de carácter objetivo, por cuanto se
prescinde de la idea de culpa para fundamentar la
indemnización.
5) Trata de lograr una reparación integral.
Para el mismo autor, tanto el contencioso-
administrativo como la responsabilidad patrimonial juegan un
papel de control y garantía de la actuación administrativa,
para concluir, en una reflexión que no puede por menos que
compartirse íntegramente, al afirmar que: "La responsabilidad
como institución así entendida no debe ser mirada como un freno
a la actividad pública, sino como un elemento de orden del
sistema, un instrumento para configurar y modular aquella
actuación, una pieza esencial de las relaciones entre las
Administraciones públicas y los ciudadanos, un principio
constitucional, en suma".
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La regulación de la responsabilidad patrimonial ha
sido objeto de la reciente modificación operada por la Ley
4/1999, de 13 de enero, norma que contiene variaciones en las
siguientes materias:
1) Regulación de los supuestos de concurrencia de la actuación
de varias Administraciones públicas en la causación del daño;
2)Modificación en materia de prescripción del plazo para el
ejercicio de la acción;
3)Formulación concreta de la fuerza mayor como causa excluyente
de la exigencia de responsabilidad;
4)Introducción de mecanismos de actualización de las
indemnizaciones; y
5) Reforzar la efectividad de la responsabilidad patrimonial de
las autoridades y personal al servicio de las Administraciones
Públicas.
Para completar el panorama legislativo, hemos de
referirnos al Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo por el que
se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad
patrimonial.
Desde el punto de vista sociológico y fenomenológico,
esto es, examinando la responsabilidad patrimonial al margen de
los caracteres ya sabidos puede afirmarse que, desde esta
perspectiva, es una de las materias más vivas del Derecho
Administrativo. A la hora de buscar las razones que justifican
5
por qué la responsabilidad patrimonial de la Administración -
hoy mucho más que la responsabilidad penal o civil de sus
autoridades, funcionarios y agentes - es una de las materias
administrativas que generan más reclamaciones y procesos
judiciales (no más, sino en número progresivamente creciente),
pueden proponerse las siguientes:
* Una mayor conciencia social de los derechos e
intereses, y una mayor exigencia de que los servicios públicos
funcionen correctamente.
* Hay una tendencia expansiva en el Derecho, no sólo
en el Derecho Público, sino en el Privado, a universalizar la
reparación de los daños, a objetivar la responsabilidad y a
dejar indemne al lesionado.
* Hay, a su vez, una progresiva tendencia a que las
Administraciones Públicas, directamente o por medio de
entidades o instituciones que ellas crean al efecto,
intervengan cada vez más en todos los aspectos de la vida
social y, a su vez, creen más riesgos con su actividad.
* El número de abogados es también creciente y en
proporciones inaceptables de saturación. Aunque está reflexión
llevaría a un coloquio totalmente distinto, creo que se trata
de uno de los problemas más graves que aquejan al sector
jurídico en general: legiones de licenciados con el título
recientemente obtenido que actúan indistintamente en toda clase
de procesos. Pues bien, la responsabilidad es uno de los campos
aún por explorar, donde se puede provocar el proceso sobre la
base de una conexión mínima o indirecta de los hechos con un
servicio público.
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1.2. LA JURISPRUDENCIA.
Acotando el concepto jurídico indeterminado de
jurisprudencia reciente al periodo 1996-1999 (sin perjuicio de
citar sentencias anteriores que sean relevantes en la
conformación de la doctrina jurisprudencial), vamos a examinar
la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo,
prescindiendo, en principio, de las Sentencias del Tribunal
Constitucional que, de una manera u otra, inciden en la
cuestión, así como de las de los Tribunales de grado inferior
(Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia), al
margen de alguna alusión que resulte interesante.
Creo que esta es una de las materias donde se hace
más difícil establecer criterios generales de aplicación a
todos los posibles casos que se presenten, y donde el valor del
precedente ha de tener en cuenta, fundamentalmente, las
circunstancias de hecho a que se refiere el caso (hechos y sus
circunstancias principales, relación causal, sujetos
intervinientes, extensión del daño y de su reparación). Es una
materia, por lo tanto, muy casuística.
Me parece, además, que se trata de una de las
disciplinas reguladas con más acierto en la Ley 30/92, Ley que,
por lo demás y en otros aspectos de su regulación, ha recibido
críticas casi unánimes de la doctrina.
Creo, además, que la regulación de las
responsabilidad patrimonial que, por cierto, obedece a un
competencia exclusiva del Estado (art. 148.1.18ª de la
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Constitución) y que, por tanto, unifica para todas las
Administraciones un sistema de responsabilidad patrimonial
común (sin perjuicio de alguna peculiaridad, como en Derecho
Urbanístico, según veremos), está influida, en buena medida,
por la doctrina jurisprudencial consolidada durante más de
treinta años, al aplicar e interpretar los viejos arts. 121 de
la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado.
Es más, la reciente reforma de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 4/99, de
13 enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, está en buena medida
motivada por la respuesta jurisprudencial y doctrinal en la
aplicación de aquélla.
Se trata de una materia donde la línea
jurisprudencial se ha mantenido más o menos sin sobresaltos ni
estridencias, pero con un creciente y progresivo designio de
interpretar generosamente los términos de la Ley para ampliar
el campo de acción de la responsabilidad, lo que se pone de
manifiesto con singular claridad en determinados aspectos de la
regulación:
a) ampliando el ámbito de los sujetos responsables,
incluso creando antes de su acogida legal la responsabilidad
solidaria entre Administraciones Públicas;
b) creando un principio de reparación integral del
daño como principio general del derecho, informador de toda la
disciplina que nos ocupa, con importantes reconocimientos en
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favor del lucro cesante, la admisión de los daños morales, la
satisfacción de intereses o la actualización económica de la
indemnización para combatir la depreciación monetaria;
c) extendiendo los casos donde se reconoce la
existencia del nexo causal, no exigiendo que éste sea
exclusivo, sino sólo directo y, en algunos casos, indirecto o
mediato; admitiendo la concurrencia de culpas, etc.;
d) creando una interpretación restrictiva de la
prescripción extintiva de la acción, favorecedora del ejercicio
del derecho en caso de duda;
e) recalcando la carga de la prueba, por parte de la
Administración, sobre los hechos impeditivos o extintivos
(prescripción, fuerza mayor, culpa del perjudicado o de un
tercero, etc.);
f) si bien la responsabilidad de la Administración
como tal goza de un reconocimiento amplio, las llamadas
responsabilidades del Estado-legislador y del Estado-juez se
manifiestan en campos diferentes, con una cierta resistencia a
profundizar en ellas, no tanto jurisprudencial como legal.
Tras siete años de vigencia del régimen legal común
de la responsabilidad patrimonial de la Administración y con
una reciente reforma que altera parcialmente ciertos aspectos
de la regulación, régimen que la jurisprudencia ha interpretado
generosamente y en sentido cada vez más expansivo de la
responsabilidad, creo que nuestro país posee un régimen de
responsabilidad patrimonial bastante adecuado, aunque, como es
sabido, para la satisfacción de los derechos, la de verdad, no
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bastan sólo las declaraciones de las leyes. Es preciso que
exista una Administración diligente, que cumpla puntualmente
sus deberes - y el primero de todos, en el plano formal, que es
el de resolver - y una justicia ágil y eficaz, lo que no
siempre se consigue. Basta examinar el tiempo transcurrido
entre el acaecimiento del hecho dañoso y su reconocimiento
final, a menudo por sentencia de casación - que fácilmente
puede superar los diez años - para comprobar que aún queda
camino por recorrer.
1.3. REFLEXION SOBRE EL SENTIDO Y LIMITES DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.-
Ahora bien, este impulso universalizador tiene sus
evidentes riesgos. Es sabido que la responsabilidad no sólo se
proyecta sobre el funcionamiento anormal de los servicios
públicos, entendidos éstos de la manera más amplia posible,
esto es, cuando es apreciable una infracción legal, el dolo o
la negligencia de alguien o, simplemente, una desviación neta
entre lo que debe ser el servicio y cómo, efectivamente,
funciona. También la Administración responde del funcionamiento
normal, esto es, de los efectos dañosos del funcionamiento
normal. De ahí que se apele a los llamados "estándares" o
patrones de calidad media de los servicios. En estos estándares
influyen muchos factores: las posibilidades presupuestarias; la
conciencia o asimilación administrativa del principio de
eficacia, que es una norma de relevancia constitucional (art.
103); el nivel de exigencia de los ciudadanos; la intervención
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creciente de la Administración en todos los órdenes de la vida
y la potencialidad objetivamente dañosa de muchas de sus
actuaciones. Estos estándares pueden estar formalizados o no,
recogidos en una norma o no, formando parte o no de los
contratos usuario-concesionario o usuario-Administración para
la utilización de los servicios públicos.
Si bien se observa, en la determinación misma del
concepto de lesión se halla la clave para extender o no el
régimen de responsabilidad. A mayores exigencias de calidad de
los servicios, a mayor exigencia de perfección, menos existirá
el deber de soportar el daño. A la tolerancia de ciertos
márgenes de error, de imperfección, incluso de inactividad -
por la que también se responde - más posibilidad habrá de
considerar que los daños son cargan inherentes a la vida en
sociedad. Y el debate no sólo es económico, como es de suponer,
es decir, no está en juego sólo la posibilidad de las
Administraciones de afrontar la carga presupuestaria de
responder por los daños que causan, con ser esto importante,
sino que es el debate mismo del nivel de exigencia de los
servicios, del grado de eficacia de una Administración y, si se
quiere, como más importante, de la satisfacción del principio
democrático básico, esto es, el control de los gobernantes por
los gobernados, de los representantes por los representados, en
tanto que exista la sensibilidad suficiente para atender las
demandas sociales, para mejorar la calidad de la vida en común,
para, en palabras de la Constitución, "servir con objetividad
los intereses generales".
La Constitución de 1978 regula este principio
indemnizatorio en el art. 106.2 al disponer que
"los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
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derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos",
y por otro lado su aplicación a todas las Administraciones
Públicas, al configurar como competencia exclusiva del Estado
en el art. 149.1.18 "el sistema de responsabilidad de todas las
Administraciones Públicas".
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común dedica su Título X a la responsabilidad de
las Administraciones Públicas, regulando esta materia en
términos parecidos a la anterior regulación de los arts. 121
LEF y 40 a 49 de la LRJAE con un par de novedades sustanciales:
a) la responsabilidad derivada de las leyes
("responsabilidad del Estado legislador") y
b) la previsión de un procedimiento abreviado de
reclamación de responsabilidad.
Esta Ley ha sido reformada por la más reciente Ley
4/99, de 13 de enero, en estos aspectos que luego analizaremos:
* en materia de responsabilidad concurrente de las
Administraciones Públicas.
* en materia de actualización de cuantías.
* el estado actual de la ciencia como límite
interno de la fuerza mayor.
* responsabilidad de Derecho Privado.
* responsabilidad penal del funcionario. 12
La referida disposición previene igualmente el
establecimiento reglamentario de los procedimientos en materia
de responsabilidad civil. En cumplimiento de la referida
remisión, se publica el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de
las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad
Patrimonial.
2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA RELACION JURIDICA.-
2.1. EL SUJETO ACTIVO.-
Según el art. 139.1. de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos...".
¿Qué quiere decir particulares? La expresión está
tomada del texto constitucional, pero no significa que no deba
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ser objeto de una interpretación extensiva: Así, no sólo son
particulares los sujetos privados, sino también los sujetos
públicos, las Administraciones Públicas o, como se ha aceptado,
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, cuando
sufran lesiones por parte de la Administración de las que éstas
hayan de responder.
Ahora bien, ¿Quienes tienen derecho?
En primer lugar, el propio lesionado, es decir, quien
sufre la lesión en sus bienes o derechos.
La cuestión radica en que, en caso de muerte, el
lesionado no puede, obviamente, ni accionar ni ser sujeto
activo de una relación, ni obtener una reparación.
En caso de muerte, pueden reclamar los perjudicados,
que no son lo mismo, exactamente, que los herederos.
La jurisprudencia trata el caso como daño moral o
"pretium doloris", es decir, que en caso de muerte, se
indemniza al entorno inmediato de la víctima, a quien hayan
sufrido un perjuicio con su muerte, no sólo en el terreno
económico, sino en el moral y afectivo.
En general, se reconoce en favor de las personas que
convivían con el fallecido, con o sin relación matrimonial y al
margen del grado de parentesco, así como con relaciones
estables de afectividad análogas al matrimonio.
A la hora de cuantificar la indemnización, sin embargo, se
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tienen en cuenta las diversas circunstancias.
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de
19995 (ponente Goded Miranda) expresa:
"En primer lugar debe señalarse que el único concepto indemnizable a
sus hermanos por la muerte de D. José es el daño moral o "pretium
doloris", ya que dichos parientes en nada dependían económicamente del
fallecido. Este TS tiene declarado que los daños morales escapan por
su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su
cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de
las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad
(cfr. SS 2 febrero 1980, 29 enero 1986, 4 abril 1989 y 26 octubre
1993). En el supuesto ahora enjuiciado son circunstancias que debemos
considerar las de que el fallecido contaba 67 años de edad; que los
parientes que tienen derecho a la indemnización son sus tres hermanos,
D. Antonio, D. Francisco y D. Manuel, vínculo familiar no tan cercano
como el que existe entre padres e hijos; así como que los referidos
hermanos no convivían ni tenían a su cuidado a D. José, que estaba
internado en el Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla
desde el día 1 marzo 1976. Ello determina que fijemos equitativa y
razonablemente los daños morales en que la Diputación Provincial de
Granada debe indemnizar a los hermanos de D. José en la cantidad total
de 1.000.000 pts., que, por otra parte, es la que el Mº Fiscal
solicitó como indemnización para los herederos del fallecido en el
acto del juicio de faltas que tuvo lugar el 25 enero 1989 en el
Juzgado de Distrito núm. 3 de Granada".
También se atribuye la condición de perjudicado a la
compañía de seguros que indemnizó, por virtud del contrato de
seguro, al perjudicado, en ejercicio de la acción que le
confiere para ello la Ley del Contrato de Seguro de 1990.
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2.1.1. TITULARIDAD DEL DERECHO EN EL SUPUESTO DE
LESION A LOS DERECHOS AL HONOR, INTIMIDAD FAMILIAR O A LA
PROPIA IMAGEN.-
En tal caso, hay una regla especial de legitimación:
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la
propia Imagen, que establece en su artículo 4:
"Uno. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.
Dos. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a la instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento".
Pero, como dice González Pérez, no es lo mismo estar
legitimados para accionar que ser titulares del derecho a la
indemnización.
2.1.2. EL SUPUESTO DE LA CONCURRENCIA DE VARIOS
PERJUDICADOS.-
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Otra de las posibles cuestiones, que aquí sólo
citaré, en la relativa a la concurrencia entre diversos
acreedores por razón de la afectación en sus bienes y derechos
de la actividad administrativa causante de la lesión. en tal
caso, un problema que se plantea es el de saber si el crédito
es solidario o mancomunado, caso de que existan varios
perjudicados, cuestión en la que creo que hay que estar a los
arts. 1137 y 1138 del Código Civil). Sobre la base de una
presunción de mancomunidad, habrá que examinar cada caso
concreto, para verificar si se han producido lesiones
patrimoniales a varias personas, o se ha dado un caso de lesión
en un bien o derecho de titularidad colectiva.
2.2. SUJETO PASIVO.-
La nueva ley se aplica a todas las Administraciones
Públicas, sin que se establezcan excepciones al respecto. La
competencia estatal en la materia es plena y exclusiva: le
corresponde al Estado determinar "el sistema de responsabilidad
de todas las Administraciones Públicas" (art. 149.1.18 CE). En
congruencia con ello, la legislación local remite en este tema
a la legislación general sobre responsabilidad administrativa
(art. 54 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local de
1985) y las leyes autonómicas suelen hacer lo mismo.
La ley debe entenderse aplicable además a la
responsabilidad que pueda generar la actuación sujeta al
Derecho Administrativo de los demás órganos constitucionales
encuadrados en el poder legislativo (Parlamento estatal y
Asambleas Legislativas de CC.AA.) o en el poder judicial
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(CGPJ), a los órganos dependientes de ellos (Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo); o a los órganos
constitucionales no insertos en ninguno de los tres poderes
clásicos (Casa del Rey, Tribunal Constitucional), etc.
Sólo queda exceptuada la indemnización de daños
derivada de la actuación de los Tribunales, por tener una
regulación específica (art. 121 de la CE y 292 y siguientes de
la LOPJ).
2.2.1. LA ADMINISTRACION A LA QUE SEA IMPUTABLE LA
ACCION U OMISION DETERMINANTE DEL DAÑO.-
Es decir, responderá, en principio, la Administración
titular del servicio a consecuencia de cuyo funcionamiento se
ha producido la lesión patrimonial.
Le puede ser imputable tal hecho a la Administración
en función de su actividad administrativa propia, es decir,
jurídica, o como consecuencia de una actividad o inactividad
puramente material.
Ha de precisarse que, dado el sistema de
responsabilidad objetiva, no siempre se produce una
identificación entre imputación y relación de causalidad.
Esta identificación existe cuando el sujeto
responsable es el que causa materialmente el daño; pero también
puede ocurrir que la ley califique de responsable a un sujeto
que no sea el autor material del hecho en relación de
18
causalidad con el cual se ha producido el daño, en cuyo caso es
exigible no sólo la relación de causalidad, que luego
estudiaremos, sino también un título jurídico de imputación al
sujeto responsable.
Cabe distinguir, a tales efectos, entre:
* Administración Pública como persona jurídica
responsable.
* Persona natural a la que sea imputable el daño.
* Organos de la Administración Pública competentes
para instruir y decidir el procedimiento.
2.2.1.1. ADMINISTRACION PUBLICA.-
Esta responsabilidad, como es sabido, es objetiva y
directa. Responsabilidad directa, en el sentido expuesto,
significa que no es una responsabilidad subsidiaria de la que
tengan sus funcionarios y agentes. Esto aparece claramente en
el art. 145.1 LRJPA, según la Ley 4/99, de 13 de enero:
"1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio".
La determinación de cuál sea la Administración
responsable, en función de la titularidad del servicio público
o de la competencia ejercitada no siempre es fácil, lo que, al
19
margen de las situaciones de concurrencia de actividad, que
luego analizaremos, puede dar lugar a conflictos. Es frecuente
en un doble campo: la titularidad de las carreteras y los
procesos de transferencias de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas.
2.2.1.2. PERSONA A LA QUE LE ES IMPUTABLE EL DAÑO.-
Tradicionalmente, se entendía que la responsabilidad
podía surgir por "falta del funcionario" o por "falta del
servicio", expresión acuñada por el Consejo de Estado francés,
cuando no se localizaba un funcionario o agente directamente
responsable de la acción u omisión.
En el primero de los casos, ha de tratarse de una
persona integrada en la organización administrativa. Ha de
recordarse que el art. 145.1 LRJPA, según la Ley 4/99, de 13 de
enero, habla de "...las autoridades y personal a su servicio".
Este concepto incluye a autoridades (cargos públicos,
altos cargos de designación discrecional), funcionarios
públicos "stricto sensu", funcionarios eventuales o interinos,
personal laboral, contratados. Cabe incluir, en esta categoría,
a los soldados de reemplazo o a un cónsul honorario (Sentencia
de 5 de junio de 1989, ponente Reyes Monterreal).
Si el daño surge de la conducta de una persona
física, basta constatar la integración de la misma en la
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Administración prestadora del servicio o actividad, puesto que
la expresión "funcionamiento normal de los servicios públicos",
al independizar las nociones de ilicitud y responsabilidad,
hace innecesaria cualquier otra indagación.
Ello requiere las siguientes puntualizaciones:
1.- Positivamente, el hecho de la integración en la
organización administrativa permite ampliar la noción de
funcionario a estos efectos más allá de los límites que
resultan del concepto formal a todo tipo de autoridades,
empleados o contratados e incluso a cualesquiera agentes que
por un título desempeñen, aunque de modo ocasional, esas
funciones. Sobre esta misma base, el fenómeno de imputación a
la Administración se extiende también a los daños causados a
terceros por personas que sin aún entrar en el concepto amplio
que acabamos de exponer, se encuentran situados bajo la
autoridad o custodia de la Administración.
Es concluyente en este sentido la sentencia de 12 de
marzo de 1975 ("caso de los novios de Granada") que imputa
responsabilidad a la Diputación Provincial por los daños
causados a los novios al arrojarse un enfermo mental desde una
ventana del Hospital Provincial de Granada.
2.- Negativamente, por no estar integrados en la
organización, no imputan su actividad dañosa a la
Administración, los concesionarios, los contratistas y en
general los profesionales libres que ejercitan privadamente
funciones públicas (por ej. Notarios, Registradores de la
Propiedad, Corredores de Comercio, Prácticos de Puerto), o
desempeñen servicios públicos de los llamados virtuales (como
taxistas o farmacéuticos).
21
Sin embargo, dos sentencias reconocen la
responsabilidad de los prácticos de puerto (26 de febrero de
1982 y 20 de septiembre de 1983).
En el caso de los concesionarios, hay que observar
que aunque la responsabilidad se califique de administrativa y
se reconozca a la Administración la competencia para resolver
su procedencia según las reglas aplicables a ésta (art. 123
L.E.F.), los daños producidos a terceros en el ámbito del
servicio concedido no se imputan a la Administración
concedente, sino a ellos mismos,
"salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna claúsula
impuesta por la Administración al concesionario y que sea de
ineludible cumplimiento para éste" (art. 121.2 L.E.F.).
Por su parte, la nueva Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a la
responsabilidad de los contratistas (en toda clae de contratos,
incluído el de gestión de servicios públicos, señala:
Artículo 98.Indemnización de daños y perjuicios
1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año
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siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
El art. 219, para el contrato de elaboración de
proyectos de obras, establece:
Artículo 219.Responsabilidad por defectos o errores del proyecto
1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.
2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.
Y, finalmente, la Disposición Adicional 5ª de la Ley
de Contratos del Estado, en relación con la responsabilidad de
las autoridades y personal derivada de sus actuaciones en
materia de contratos, dispone lo siguiente:
Disposición Adicional Quinta.Responsabilidades de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas
23
1. La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
2. La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia.
3. EL OBJETO DE LA RELACION JURIDICA.-
El art. 2.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por
el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad
patrimonial señala que
"mediante los procedimientos previstos en este Reglamento las
Administraciones públicas reconocerán el derecho a indemnización de
los particulares en los términos previstos en el capítulo I del Título
X de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común por las lesiones que aquéllos
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el
particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
El concepto básico sobre el que gira todo el sistema
24
es el de lesión. Este régimen se parta, por lo tanto, de la
idea de culpa, para implantar un sistema de responsabilidad
objetiva.
La Sentencia de 21 de abril de 1998 (ponente Xiol)
señala que:
"Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado propugnada por el actor -según los artículos
40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y 121 y
122 de la Ley de Expropiación Forzosa, aplicables por razones
temporales a los hechos que se someten a nuestra consideración-, son,
como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia:
a) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real,
concreta y susceptible de evaluación económica.
b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado
no tenga obligación de soportarla.
c) Que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de
un caso de fuerza mayor".
Otras muchas sentencias, antes y después de la
reforma, se refieren a estos requisitos.
25
3.1. LA LESION.-
3.1.1. LA LESION PATRIMONIAL COMO REQUISITO DE LA
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.-
El primer requisito para que nazca el derecho a la
indemnización es que se haya producido una lesión en cualquiera
de los bienes y derechos de una persona o grupo de personas; y
que esa lesión sea efectiva, evaluable económicamente e
individualizada con relación a una persona o grupo de personas.
Al construirse la responsabilidad de la
Administración al margen de toda idea de culpa, el fundamento
de aquélla se desplaza desde la perspectiva tradicional de la
acción del sujeto responsable a la del patrimonio de la persona
lesionada; así el concepto de lesión patrimonial se convierte
en la base del sistema.
3.1.1.1. Distinción del concepto de perjuicio .
El perjuicio, en concepto puramente económico, es un
detrimento patrimonial cualquiera; para que exista lesión se
requiere además que ese detrimento sea antijurídico, no ya
porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho
(antijuricidad subjetiva) sino porque el sujeto que lo sufre no
tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva).
Así lo señalan el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo.
26
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
1997 (ponente González Rivas) establece la distinción entre
daño y perjuicio, manifestando lo siguiente (se trata de la
suspensión de una corrida de toros, en Albacete, acordada por
la autoridad gubernativa ante el riesgo de alteración del orden
público, por causa imputable al empresario, que modificó
unilateralmente el cartel. Además, la legalidad del acto de
suspensión fue confirmada jurisdiccionalmente):
"...como señalan las precedentes SSTS 4 junio 1990, 21 enero 1991 y 25
junio 1992, entre otras, el primer elemento estructural de la
responsabilidad patrimonial es la lesión patrimonial, equivalente por
su contenido a cualquier daño o perjuicio, pero no es suficiente el
menoscabo económico que constituye el factor material, sino que se
requiere, simultáneamente, la concurrencia de otro factor
cualificativo consistente en que la conducta sea antijurídica y, por
tanto, el afectado o la víctima no tenga el deben de soportarlo. En
consecuencia al exigirse que la lesión sea antijurídica, no se está
haciendo referencia a que el autor de la misma haya obrado
culposamente basado en una antijuricidad subjetiva, sino a la
necesidad de que el que la sufra no tenga el deber de soportarla,
basado en una antijuricidad objetiva".
"No concurre en el presente caso el requisito de que, efectivamente,
se haya producido una lesión, en el sentido técnico-jurídico del
término, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y
perjuicio, no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión,
dentro del marco de los arts. 121 y 122 LEF, 40 LRJAE, 106,2 CE y 139
y ss. L 30/1992".
"Esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no
hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese
deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los
supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado
justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del
examen de las SSTS 7 abril, 19 mayo y 19 diciembre 1989, entre otras,
se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad 27
del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un
precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones
impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad
de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los
individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés
público".
"La antijuricidad y la ilicitud debe existir siempre, sin que con ello
se haga referencia a si la responsabilidad ha de ser subjetiva u
objetiva, pues esto es otro tema, el de la concurrencia o no de culpa,
por lo que si la ley, como ocurre en este caso, faculta a la
Administración para actuar de la manera en que lo ha hecho, no existe
la obligación de indemnizar y no hay antijuricidad e ilicitud, pues
concurre una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar
administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño y
perjuicio por parte del recurrente".
En el mismo sentido, la sentencia de 16 de diciembre
de 1997, por la que se desestima el recurso interpuesto por el
Abogado del Estado contra sentencia que reconocía la
responsabilidad patrimonial de la Administración por haber
actuado discriminatoriamente con el diario editado por la
demandante ("El Alcázar") al negar injustificadamente la
inserción de publicidad institucional. La Sala reconoce la
existencia de todos los elementos que obligan a la
Administración a indemnizar; la acusación de un perjuicio
efectivo inmediato y directo producido por la denegación de la
publicidad, la susceptibilidad de ser valorado económicamente,
debido la perdida de unos ingresos seguros y no meramente
contingentes, dando como consecuencia la aparición de un lucro
cesante indemnizable, y finalmente el daño antijurídico ha sido
producido por una relación de causa a efecto.
28
La nueva ley ha recogido expresamente esta
concepción, al decir en el art. 141.1 que
"sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley".
3.1.1.2. Inexistencia de causas de justificación.-
Para que la lesión sea resarcible es necesario que no
existan causas de justificación que legitimen como tal el
perjuicio de que se trate. Estas causas han de ser expresas y
deben consistir siempre en un título que determine o imponga
como jurídicamente querido el perjuicio contemplado (por
ejemplo, cumplimiento de un contrato, ejecución administrativa
o judicial, exacción de un impuesto o el cumplimiento de
cualquier otra obligación impuesta expresamente por la ley).
Así, el Dictamen del Consejo de Estado de 5 de abril de 1968.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de
10 de octubre de 1997 (ponente Movilla Alvarez), sobre decisión
adoptada por Confederación Hidrográfica, en época de sequía
que acordó un determinado régimen de desembalse del agua para
el Pantano de Sana Ana, estableciendo en razón de la
excepcional sequía una temporal regularización de los caudales
a recibir que beneficiaba fundamentalmente a los usuarios del
Canal de Aragón y Cataluña:
29
"El punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está,
pues, en la condición normal o anormal del actuar
administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el
afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por
lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa
justificativa que legitime el perjuicio, "un título que imponga
al administrado la obligación de soportar la carga" -STS 3 enero
1979- o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber
de sacrificarse por la sociedad -STS 27 septiembre 1979-".
En el mismo sentido, la de 16 de octubre de 1997
(Ponente Ledesma Bartret), que confirmó la resolución de la
Consejería de Industria y Energía de la Generalitat de
Cataluña, sobre la modificación de derechos declarados al
otorgar la concesión directa de explotación de la cantera de
caliza, pues
"tal resolución no supuso más que aplicación de lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico y por ello la recurrente tiene el deber jurídico
de soportar la limitación que se le impone y que, a la vista del
desarrollo cronológico de la actuación administrativa, no puede
considerarse como restrictiva o limitadora de derechos que ya tuviera
reconocidos con anterioridad por la Administración recurrida. No hay
funcionamiento anormal ni menos aún desviación de poder, alegación
esta que dedujo en la instancia, que la sentencia no consideró ni
rechazó expresamente y sobre la que esta Sala entiende procedente
pronunciarse para evitar que quede sin contestación, aunque no haya
sido reiterada tal alegación en el recurso de apelación".
También la Sentencia de 16 de diciembre de 1997
(ponente González Rivas), sobre el caso del diario "El
Alcazár").
30
3.1.1.3. Posibilidad de imputación a la
Administración, derivada de la anulación de actos
administrativos.
Si el perjuicio se imputase al mismo titular no
habría antijuricidad y si se imputase a una causa extraña o a
una fuerza mayor, además de faltar la antijuricidad, no
existiría un sujeto al que atribuir el deber de resarcimiento.
Una de las manifestaciones típicas de la
responsabilidad es la que deriva de la nulidad de los actos
administrativos.
Al margen de las cuestiones relativas al
procedimiento previsto, a la prescripción, etc., nos importa
ahora señalar dos cosas:
a) que, con arreglo al art. 142.4 de la Ley 30/92
"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone derecho a la indemnización", pues ello
dependerá del contenido y efectos del acto administrativo.
Es decir, si del acto administrativo anulado surge un
daño efectivo, evaluable y residenciable en una persona o
grupo, entonces habrá derecho a la indemnización.
b) que, obviamente, si el acto es ilegal, será
antijurídico y también lo será el daño o perjuicio que
31
produzca, en el sentido de que quien lo padezca no tenga deber
alguno de soportarlo.
La sentencia de 4 de noviembre de 1997 (Ponente
Xiol), sobre indemnización procedente por demolición de una
obra sin licencia, declarada ilegal - la demolición -, en que
se contiene un interesante pronunciamiento acerca de que la
mera existencia de un acto firme por consentido no excluye el
derecho a la indemnización, no legitima, en suma, el daño
causado.
"No puede afirmarse que la actuación administrativa plasmada en actos
administrativos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y
forma excluye por principio la existencia de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, ya que la presunción de
validez de los actos administrativos y las exigencias del principio de
seguridad jurídica que imponen el respeto a los actos administrativos
firmes, aun constituyendo un elemento valioso para ponderar las
circunstancias concurrentes en orden a la determinación de una posible
responsabilidad, no alcanzan a legitimar de modo absoluto todo
perjuicio originado por la actividad administrativa, y por
consiguiente la aplicación de estos principios no es incompatible con
que pueda apreciarse la causación de perjuicios reparables si las
circunstancias revelan que el particular que los padeció no debía
soportarlos (S 28 octubre 1997, rec. núm. 3428/1993)".
Añadiendo la misma sentencia en un momento posterior:
"A los supuestos que la sentencia enumera como susceptibles según la
jurisprudencia de eximir al particular de la obligación de soportar el
daño causado - sin perjuicio de otros, como aquellos en que se produce
32
un perjuicio por prestación de un servicio por debajo de los
estándares objetivamente exigibles según las circunstancias o una
omisión del ejercicio de competencias específicamente encaminadas a
evitar perjuicios causados por terceros o riesgos originados por
agentes naturales en materias de policía especial - merece añadirse
como susceptible de especial consideración el de la existencia de
perjuicios originados por la ejecución de un acto administrativo
posteriormente anulado por los tribunales. En este supuesto la
jurisprudencia, además de los restantes requisitos antes enumerados,
exige, en cuanto al que aquí es objeto de consideración, que la
anulación acordada por los tribunales no tenga por objeto el margen de
apreciación que corresponde a la administración en la aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados o en el ejercicio de potestades
discrecionales, dado que la concurrencia de este tipo de facultades
comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias
negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta
de determinación normativa del resultado de la operación de
apreciación puede comportar (S 5 febrero 1996).
También, la sentencia de 19 de noviembre de 1992
(Ponente Rodríguez Zapata) y la de 2 de febrero de 1993
(Ponente Esteban Alamo): En que el Tribunal Supremo estima la
apelación, revoca la sentencia impugnada y declara ajustados a
derecho los acuerdos del Ayuntamiento de Paterna (Valencia)
denegatorios de la petición de indemnización de gastos de
abogado y procurador, en base a la anulación judicial de
acuerdo municipal de declaración de ruina.
"Ya el art. 40 LRJAE, texto refundido de 26 julio 1957, al tratar de
la responsabilidad patrimonial del Estado establecía que la simple
anulación en vía administrativa, o por los Tribunales contenciosos, de
las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización.
Prescripción que acoge la nueva L 30/92 en el art. 142.4 y que es
absolutamente razonable, ya que lo contrario podría propiciar
presunciones de duda sobre la actuación administrativa con arreglo al
art. 103 CE y una constante petición de indemnización por
33
responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando, como ocurre
en el caso que nos ocupa, los Tribunales no han estimado temeridad
alguna en el comportamiento de la misma al efecto de una particular
condena en las costas a tenor del art. 131 LJCA.
Finalmente, y como lógica consecuencia de lo anterior, no hay relación
alguna de causalidad entre los actos administrativos impugnados por
haber declarado la ruina del inmueble y el pago de los honorarios y
derechos a los profesionales elegidos por los recurrentes en defensa
de su postura opuesta a la declaración de ruina".
En el mismo sentido, la de 31 de mayo de 1997
(Ponente Peces Morate), que además, plantea el tema de la
devolución de los gastos de aval necesarios para obtener la
suspensión administrativa de los actor tributarios en vía
económico-administrativa.
"el art. 40 LRJAE (en la actualidad art. 142,4 Ley 30/1992) no
consagra un principio de exoneración de la responsabilidad patrimonial
de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones
administrativas, sino que, por el contrario, establece la posibilidad
de que tal anulación, de acuerdo con el carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, sea presupuesto
inicial u originario para que tal responsabilidad pueda nacer siempre
que concurran los requisitos para ello.
En relación con la aducida falta de nexo causal entre la actuación de
la Administración y el resultado producido, no es aceptable tal
planteamiento por el hecho de que la decisión de prestar aval para
garantir el pago de las liquidaciones practicadas fuese adoptada
libremente por la entidad demandante, ya que la causa determinante de
la presentación del aval fueron unas actas incorrectas levantadas por
la Inspección de Tributos del Estado, cuyas liquidaciones fueron
posteriormente anuladas por el TEAC, si bien, hasta que tal anulación
se acordó, obligaban a la entidad demandante a presentar garantía
suficiente o a pagar el total de la deuda indebidamente liquidada, por
lo que si, por expresa disposición legal, la Administración
Tributaria, en el caso de efectuarse el pago, deberá restituir la suma 34
indebidamente cobrada además del interés legal, en el caso de haberse
prestado aval con el fin de garantir un pago que no procedía efectuar,
la Administración habrá de responder de los gastos originados con
dicho aval, como esta Sala del Tribunal Supremo (Sec. 2ª) ha
declarado, entre otras, en sus SS 16 julio 1994 (f. j. 7º) y 18 enero
1995, ya que concurren todos los requisitos para que surja la
responsabilidad patrimonial administrativa conforme a la reiterada
interpretación jurisprudencial de los preceptos contenidos en los
arts. 40 de la citada LRJAE (hoy art. 139,1 y 2 Ley 30/1992 de 26
noviembre) y 121 y 122 LEF, cual son la producción de un daño
antijurídico, imputable al funcionamiento del servicio público, sin
que exista fuerza mayor".
Un caso interesante es el que plantean las sentencias
de 29 de octubre de 1982 y de 6 de junio de 1990 (ponente
Llorente Calama): el del daño causado al haber obrado la
Administración en contra de la contestación a una consulta,
aunque ésta no tuviera el carácter de vinculante.
En el supuesto de anulación de licencias
urbanísticas, la jurisprudencia ha venido aceptando la
procedencia de indemnización, a tenor del art. 240 de la Ley
del Suelo. Así, las Sentencias de 10 de julio de 1996 (ponente
Sieira); 4 de noviembre de 1997 y 10 de marzo de 1998 (ponente
en ambas Xiol Ríos). Esta última deniega la petición
indemnizatoria, por falta de prueba del daño derivado de un
acto de paralización de licencia en estos términos:
"Cuando esta Sala ha examinado casos de anulación de acuerdos de
suspensión de licencias de construcción por infracción urbanística
manifiesta y grave ha sido, en términos de principio, proclive a
aceptar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
administración teniendo en cuenta que la anulación del acuerdo de
35
suspensión, en cuanto pone de manifiesto su ilegalidad, parece en
principio acreditar la anormalidad del ejercicio de las potestades de
suspensión por parte de la Administración (sentencias de 20 de febrero
de 1989 y 22 de febrero de 1993, recurso número 10161/1990, entre
otras); pero la jurisprudencia se ha mostrado al propio tiempo muy
rigurosa en cuanto al cumplimiento de los concretos requisitos que
deben concurrir para la existencia de responsabilidad patrimonial de
la Administración, especialmente en cuanto a la existencia de un
perjuicio verdadero y efectivo (sentencia de 4 de julio de 1988), de
modo particular teniendo en cuenta el mayor precio de venta que el
retraso en la edificación puede comportar en relación con el mayor
coste de las obras, y la prueba efectiva de los costos o pérdidas
sufridas, dado que otro modo de proceder, atendidas las especiales
circunstancias en que este tipo de suspensiones se produce, podría
comportar una abusiva aplicación de los fondos públicos a fines no
justificados (sentencia de 30 de septiembre de 1985).
En el supuesto que examinamos, partiendo de los hechos sentados por la
sala de instancia, completados con el examen de las actuaciones, debe
concluirse que no existe prueba alguna de los perjuicios sufridos como
consecuencia de la paralización y consiguiente aplazamiento de la
ejecución de la obra proyectada, pues en el proceso de instancia la
prueba solicitada por ambas partes fue denegada por la sala. Por lo
que a la actora se refiere, se presentaron antecedentes documentales
sobre coste del proyecto, liquidación de un préstamo por una entidad
financiera y minutas de honorarios, pero no se ha practicado prueba
alguna, a pesar de haberse solicitado en la instancia, que acredite,
en primer término, el nexo de causalidad entre los perjuicios alegados
con la suspensión y aplazamiento de la obra, y, en segundo término,
que algunos de ellos, particularmente los relativos al incremento del
coste de la obra, no resultaron compensados con el incremento de
precios, como exige la jurisprudencia de esta sala (sentencia de 13 de
noviembre de 1981)".
3.1.1.4. Funcionamiento normal o anormal del servicio
público.-
36
El daño ha de ser consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de un servicio público, entendido en sentido
amplio, comprensivo de toda la actividad administrativa.
Dice la sentencia de 5 de junio de 1997 (Ponente Xiol
Ríos, Juan Antonio), que declaró el derecho del hijo del actor
a ser indemnizado en una cantidad, como consecuencia de la
paraplejía sufrida por la caída con su bicicleta, que
"no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad
que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha
generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es
necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera
anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el
régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los
casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el
funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea
antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya
rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad
exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber
alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente,
la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad
administrativa será a ella imputable".
Como afirma la sentencia de 10 de octubre de 1997
(Ponente Movilla Alvarez)
"la expresión "servicio público" debe entenderse de acuerdo con
asentados criterios jurisprudenciales como sinónimo de "actividad
administrativa" (SSTS 14 abril 1982 y 21 septiembre 1984), de "giro o
tráfico administrativo" (S 12 marzo 1989), de "hacer y actuar de la
Administración" (SS 10 noviembre 1983 y 20 febrero 1986), es indudable
que las decisiones de la Confederación Hidrográfica del Ebro entrarían
37
en el concepto de funcionamiento de los servicios públicos que recoge
el art. 40 Ley de Régimen Jurídico del Estado y 121 LEF, normativa
aplicable en este proceso, funcionamiento que ha sido calificado como
normal en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo
de la AT Zaragoza S 9 junio 1988 confirmada posteriormente por la de
esta Sala S 12 julio 1990".
No es necesario, por tanto, que se trate de la
existencia de un servicio público entendido en sentido estricto
como una prestación ofrecida al público de forma regular y
contínua -señala González Pérez- bastando que se trate de una
actividad pública.
En la sentencia de 28 de enero de 1986 (ponente Díaz
Eimil), El Tribunal Supremo desestima la apelación promovida
por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, en recurso sobre indemnización por
daños y perjuicios, en base a que la huida de una persona ante
el requerimiento policial de detención no constituye conducta
que justifique el empleo de armas de fuego para impedirla.
"Los arts. 121 LEF, 40 LRJAE y 106.2 CE confieren a dicha
responsabilidad un intenso sentido objetivo comprensivo de los daños
ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos, sea éste
normal o anormal, siempre que no intervenga fuerza mayor o culpa de la
víctima, pues lo que quieren los preceptos legales citados es que la
colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los
daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios
públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa
correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios
reportan a la comunidad, lo cual constituye un fundamento
esencialmente equiparable al del instituto expropiatorio".
38
En trance de poner de manifiesto diversos ejemplos
jurisprudenciales en que se ha apreciado la existencia de
supuestos determinantes de responsabilidad, tenemos los
siguientes:
* Ausencia de alumbrado y existencia de peligro sin
señalización o advertencia, en tráfico rodado de vehículos de
motor (sentencia de 5 de junio de 1990, ponente Bruguera).
* La mera colocación de carteles o señales de peligro
no exime de responsabilidad patrimonial a la Administración,
sino con carácter provisional (sentencia de 27 de octubre de
1990, ponente Bruguera).
* Deficiente estado del pavimento, al no estar
colocada la tapa de registro de una arqueta de alumbrado
público, quedando en la acera un hueco peligroso al aire libre,
sin ni siquiera estar señalizada tal circunstancia (sentencia
de 10 de noviembre de 1994, ponente Sanz Bayón).
* Desplome de un muro, como consecuencia del mal
estado del firme de la calle, con socavones en el pavimento
(sentencia de 30 de octubre de 1990, ponente García Estartús).
* Daños causados en un inmueble por la fuga del agua
de conducciones del servicio municipal de abastecimiento de
aguas (Sentencia de 28 de febrero de 1995, ponente Mateos
García).
39
* Quedar la fachada de una vivienda por debajo del
nivel de la calzada como consecuencia de la elevación del nivel
para la realización de obras (sentencia de 18 de diciembre de
1990, ponente Morenilla).
* Obras de remodelación de vía pública que causan
graves dificultades de acceso a un local de negocio en ella
instalado (sentencia de 14 de febrero de 1998, ponente Peces
Morate).
* Retraso en la concesión de unos beneficios de
amnistía laboral, determinante de la imposibilidad de reintegro
en puesto de trabajo (sentencia de 22 de diciembre de 1988,
ponente Trillo Torres).
* Por revocación de autorización para realizar una
actividad, al margen del procedimiento de revisión de oficio de
los actos declarativos de derechos (sentencia de 9 de marzo de
1989, ponente Llorente Calama).
* Por venta en pública subasta de un vehículo
aprehendido, pese a la denuncias insistentes de los
propietarios por robo de aquél (sentencia de 16 de mayo de
1989, ponente Mateos García).
* Por negar injustificadamente publicidad
institucional a un diario (16 de diciembre de 1997, ponente
González Rivas).
* Por no gestionar los órganos diplomáticos el pago
del precio de un artículo expropiado (sentencia de 5 de junio
de 1989, ponente Reyes Monterreal), aunque, en sentido
contrario, no nace la responsabilidad si la actividad
40
diplomática es la normal y adecuada (Sentencia de 17 de febrero
de 1998, ponente Xiol Ríos).
* Por ocupación de terrenos para aparcamiento de
vehículos y otros servicios durante el Campeonato Mundial de
Fútbol, realizando obras en el subsuelo, sin que existiera
ninguna relación jurídica válida entre el propietario y la
Administración (sentencia de 18 de julio de 1989, ponente
Martínez Sanjuán).
* Por inundaciones agravadas como consecuencia de la
realización de obras en una autopista (sentencia de 29 de
septiembre de 1989, ponente Ruiz Sánchez).
* Por actuación de las Fuerzas de Orden público en
defensa del orden (sentencia de 2 de junio de 1994, ponente
Sánchez Andrade), aunque no si la manifestación era ilegal y la
actuación policial fue proporcionada a las circunstancias, o
cuando medió provocación de los manifestantes.
* Por los daños ocasionados en un edificio como
consecuencia de la demolición de los edificios colindantes por
un Ayuntamiento (sentencia de 14 de marzo de 1994 y de 2 de
febrero de 1995, ponente Sánchez Andrade).
* Por daños causados por fuegos de artificio
autorizados por la Administración municipal (sentencia, entre
otras, de 23 de febrero de 1995, entre otras (ponente Sieira),
en la que, por cierto, la reclamante es el INSALUD para el
reintegro de los gastos médicos ocasionados en la atención
sanitaria).
* Por la muerte de un recluso a manos de otro, por
41
funcionamiento anormal (por culpa in vigilando) de la
Administración penitenciaria (entre otras, sentencia de 5 de
noviembre de 1997 (ponente González Rivas), o en virtud de
suicidio (la muy reciente de 19 de enero de 1999, ponente
Mateos Garcia).
* Por daños causados como consecuencia de inundación
o desbordamiento de aguas, bien por acción administrativa
positiva, bien por omisión unida a la creación de una situación
previa de riesgo, bien por incumplimiento de deberes (de
limpieza, de acometimiento de obras, etc) (sentencias de 24 de
enero de 1992, ponente Ruiz Sánchez y 7 de octubre de 1997,
ponente Xiol Ríos).
* Por daños ocasionados con ocasión de fiestas
populares, en cuanto al mantenimiento de la seguridad
(sentencia de 15 de diciembre de 1997, ponente González Rivas)
* Daños ocasionados como consecuencia de
paralización, por procedimiento sancionador, de obras
constructivas, por menoscabo patrimonial respecto de la
promoción y venta de apartamentos (sentencia de 20 de enero de
1997, ponente Mateos García).
* Responsabilidad en materia urbanística de los arts.
40 a 43 de la Ley del Suelo, TR de 1992, donde por cierto se
atribuye a tales preceptos, salvo al art. 43.2, carácter de
legislación básica -no completa-, en aparente contradicción con
el art. 148.1.18ª de la Constitución).
A tal respecto, la Sentencia de 31 de enero de 1997
(ponente Sieira) resume la doctrina jurisprudencial, en
aplicación de la legislación urbanística:
42
"...varios son los requisitos que han de concurrir para que surja el
derecho a la indemnización, amen claro está de los generales para los
supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
a que se refieren los arts. 139 LRJAP, 106 CE y 121 y cc. LEF, ya que
la norma que nos ocupa, el art. 87,3 del T.R. de la Ley del Suelo de
1976 no es otra cosa que una especificación del principio general
contenido en aquellos. Los citados requisitos son: a) Que el daño que
se pretende sea resarcido deriva de una ordenación urbanística, b) que
sea consecuencia de una vinculación o limitación singular, c) que tal
vinculación o limitación conlleve una restricción del aprovechamiento
urbanístico y d) que la efectividad del daño resulte de imposible
compensación a través de las técnicas prescritas por la ley para
lograr la equitativa distribución de beneficios y cargas".
* Sobre retraso en el otorgamiento de licencias, la
sentencia de 17 de febrero de 1998 (ponente Xiol Ríos), destaca
que:
"En el ámbito de los derechos generados por el proceso urbanizador
esta perspectiva es especialmente útil, pues ya en la aplicación del
artículo 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de
1976 --que concede una indemnización por cambio de ordenación del
suelo antes de transcurrir los plazos de ejecución del planeamiento o
por limitaciones o vinculaciones singulares que no puedan ser objeto
de distribución equitativa en dicha ejecución--, esta sala ha venido
insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el
derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que
existan derechos consolidados (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
marzo de 1992, recurso número 4729/1990), lo cual ocurre:
a) Cuando existe de un plazo de ejecución del planeamiento
modificado no precluído o se ha producido el transcurso de éste
sin ejecución del planeamiento, por causas imputables a la
Administración (sentencias de 1 de febrero de 1982 y 16 de
diciembre de 1985).
b) Cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de
realización y la modificación afecta a una parte de los 43
propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la
anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y
resultar, por ello, discriminados con el resto de los
propietarios del sector (sentencias de 29 de septiembre de 1980,
30 de junio de 1980, 24 de noviembre de 1981, 1 de febrero de
1982, 6 de julio de 1982, 20 de septiembre de 1982, 28 de marzo
de 1983, 25 de abril de 1983, 14 de junio de 1983, 10 de abril de 1985, 12 de mayo de 1987, 24 de abril de 1992 y 26 de enero
de 1993, recurso número 4017/1990).
c) Cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una
finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la
imposibilidad de integrarla en un polígono, en razón al
desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan
precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en
el momento de ejecución del nuevo planeamiento (sentencia de 20
de mayo de 1986).
Esta conexión entre el perjuicio causado por una disposición de
carácter general --en este caso con valor de ley-- inherente a la
privación singular de un derecho o interés económico consolidado o
incorporado al patrimonio del afectado y el mecanismo indemnizatorio a
que da lugar la aplicación del principio de responsabilidad
patrimonial de los poderes públicos aparece proclamado sin ambages en
la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1997,
número 28/1997, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número
278/1991 --que constituye el presupuesto de la resolución judicial que
dictamos--, pues en dicha resolución se afirma, respecto de la ley a
la que se imputa el perjuicio por los aquí recurridos, que el hecho de
que en ella no se disponga expresamente un cauce reparador para
compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad que se derivan de la misma no puede ser considerado como una
exclusión vulneradora de lo dispuesto en el artículo 33.3 de la
Constitución, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará
sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la
responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que
procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten
perjudicados en sus bienes y derechos".
44
En cuanto a la responsabilidad de la Administración
en materia urbanística, cabe reseñar que los arts. 41 a 44 de
la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre Régimen Jurídico del Suelo y
Valoraciones, prevén varios supuestos de responsabilidad
patrimonial en el campo urbanístico, a los que denomina
"supuestos indemnizatorios", en el bien entendido de que no se
trata de una relación "numerus clausus", pues es concebible la
existencia de otros supuestos, siempre que concurran los
requisitos generales. A título de ejemplo, cita Martín Rebollo
los siguientes: caso de suspensión ilícita de otorgamiento de
licencias; paralización de obras u orden de ejecución
posteriormente anulada en vía judicial; declaración de ruina,
etc.
Señalan, en cualquier caso, tales preceptos:
TITULO V
SUPUESTOS INDEMNIZATORIOS
Artículo 41.Indemnización por alteración de planeamiento
"1. La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a
indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de
transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el
que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos
aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas
imputables a la Administración.
2. Las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del
planeamiento no serán indemnizables, a excepción de lo previsto en el
apartado anterior".
45
Artículo 42.Indemnización por alteración del planeamiento, con
licencia en vigor
"1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificación o revisión
del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero
aún no se hubiera iniciado la edificación, se declarará extinguida,
con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea
disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la
indemnización, en el mismo expediente, por la reducción del
aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así
como por los perjuicios que justificadamente se acrediten de
conformidad con la legislación general de expropiación forzosa.
2. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá
modificar o revocar la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo
con Io establecido en el número anterior".
Artículo 43.Indemnización por limitaciones singulares
"Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones
singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan
de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una
restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser
objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán
derecho a indemnización".
Artículo 44.Otros supuestos indemnizatorios
"1. Serán en todo caso indemnizables los gastos producidos por el
cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador, dentro
de los plazos establecidos al efecto, que resulten inservibles como
consecuencia de un cambio de planeamiento o por acordarse la
expropiación.
2. Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora
injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los
46
perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de
los dados y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de
los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter
general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a
indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al
perjudicado".
* La sentencia de 14 de mayo de 1999 (ponente Ledesma
Bartret) alude a otro caso de responsabilidad: el extravío, por
parte de la Administración, de un boleto premiado de quinielas,
dando preferencia al sistema integral de responsabilidad que a
las normas reglamentarias que disciplinan el servicio y pueden
suponer una frustración del derecho a la indemnización:
"El recurso debe ser estimado y la sentencia de instancia anulada por
interpretar las normas que aplica en contradicción con preceptos
constitucionales y otros contenidos en normas con rango formal de Ley,
así como también por ser contraria a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. La STS de 1 de diciembre de 1994, invocada por el demandante
en los autos de instancia y pese a ello no considerada por la
sentencia impugnada, al pronunciarse sobre un supuesto análogo -
apuestas de la Lotería Primitiva- al que es objeto de este recurso,
sentó, en su fundamento de derecho cuarto, una doctrina a la que
pertenecen las siguientes consideraciones:
"En la sentencia de instancia se estudia con todo detalle que la
conducta seguida (por la demandante) demuestra una intención
evidente de formalizar la apuesta, cumpliendo todas las reglas
del juego, presentando el boleto, rellenándolo con la
combinación (que determina), pegándole el sello, abonando
cincuenta pesetas y entregándolo al depositario nombrado por la
Administración. Todo ello presidido por la mejor buena fe que no
permite poner en duda su validez. Aquí terminan sus obligaciones
para concretar la apuesta y a partir de este momento es la
Administración la que debe cumplir los tramites siguientes de la
recogida y conservado de los boletos, su clasificación o
escrutinio, la separación de los cuerpos B-1 y B-2, el
47
microfilmado, y remisión a las Oficinas Centrales bajo la
custodia de la Junta Superior de Control, y si durante este
camino la apuesta formulada correctamente se pierde o destruye,
no será por culpa del apostante sino por culpa o negligencia de
la Administración o de las personas o agentes que obran en su
nombre y por tanto nos encontramos ante un supuesto de
responsabilidad patrimonial de la misma conforme dispone el art.
40 de la L.R.J.A.E., vigente cuando sucedieron los hechos, y
conforme establece el art. 106 de la C.E.".
Y añade esta sentencia:
"Al estar acreditado en autos que como consecuencia de un
funcionamiento anormal de los servicios de Loterías y Apuestas del
Estado se ha causado un daño, valorable económicamente (en la cantidad
que precisa) que hubiera percibido si la apuesta se hubiese
formalizado por los servicios correspondientes de Loterías y Apuestas
del Estado, nos encontramos en presencia de una situación de estricta
justicia que debe ser atendida por el Tribunal de instancia, sin
necesidad de hacer acudir a la recurrente a la vía de reclamación
contra el Estado al amparo del art. 40 de L.R.J.A.E., sometiéndola de
nuevo a otro procedimiento judicial".
Más recientemente, la STS de 23 de diciembre de 1998 (recaída en el
recurso de casación nº 5717/1994, Sección Sexta, de esta Sala Tercera
del Tribunal Supremo) ha ratificado aquella doctrina jurisprudencial.
De las diferentes razones que se exponen en esta sentencia, nos
interesan en particular las que afirman:
1º) La naturaleza jurídico-administrativa de la actividad
desarrollada por los órganos encargados de la organización y
gestión del juego de la Lotería Primitiva (fº.jº cuarto ).
2º) La incardinación de los establecimientos receptores de las
apuestas en la organización administrativa y la consideración de
tales establecimientos como instrumentos de la Administración
(fº.jº. quinto).
3º) La inexistencia de un deber jurídico exigible al apostante
48
de soportar el daño que se produce como consecuencia del
extravío del boleto (fº.jº. quinto, último párrafo).
También guarda relación con nuestro supuesto la STS de 20 de marzo de
1998 (dictada en el R. de Casación 2410/1996) a cuyas consideraciones
nos remitimos, específicamente a las que lucen en el fundamento de
derecho segundo sobre la construcción dogmática y positiva de las
responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas en el
ordenamiento jurídico español y al análisis de los requisitos que
deben concurrir para apreciar aquella responsabilidad (fº.jº tercero,
B.3). El hecho de que en los supuestos a que acabamos de referirnos se
tratara de reclamaciones relacionadas con la Lotería Primitiva no
impide en absoluto que sea plenamente aplicable esa jurisprudencia a
nuestro caso, puesto que los presupuestos jurídicos son los mismos.
Hay, pues, jurisprudencia complementadora del ordenamiento jurídico
(art. 1.6 del C. Civil) contraria a la interpretación realizada por la
sentencia recurrida.
Teniendo en cuenta las normas que el recurrente. en su escrito de
interposición de este recurso de casación, considera infringidas y
aplicando la jurisprudencia que acabamos de invocar, es clara la
procedencia de la estimación de este recurso de casación.
Efectivamente:
a) Se ha deducido una reclamación en relación con el perjuicio
sufrido a consecuencia del extravío del boleto producido cuando
el pronosticador había cumplido la totalidad de las obligaciones
que le eran exigibles y el documento estaba ya en poder de los
agentes de la Administración, de donde se sigue que el extravío
tuvo como única causa eficiente el funcionamiento de la
Administración Pública.
b) Ese extravío ha sido determinante de la anulación del boleto,
anulación que, aunque el dato no tenga importante significación,
pues el título jurídico para reclamar la indemnización de los
daños y perjuicios echa sus raíces en razonamientos más
importantes, no consta que fuese anunciada en el establecimiento
del receptor, incumpliendo así uno de los requisitos previsto en
la norma 30 de las reguladoras del concurso.
49
c) Extravío y posterior anulación han provocado como resultado
que el pronosticador no haya percibido el importe de los dos
premios que le correspondían, uno por importe de 14.502.791
ptas. y otro por importe de 420.371 ptas., tal y como con toda
claridad y precisión se consigna en el suplico del escrito de
interposición de este recurso de casación y que, en términos
sustancialmente coincidentes, se suplicaba en el escrito de
demanda deducido en la instancia.
d) Al haber cumplido el pronosticador reclamante la totalidad de
sus obligaciones, no tiene el deber jurídico de soportar el daño
que la anulación del boleto le causa, debiendo ser inaplicadas
las normas contenidas en la Instrucción del Patronato que se
opongan a lo establecido en el art. 106.2. de la C.E. y en el
art. 40 de la L.R.J.A.E. Mas concretamente, no cabe fundar la
desestimación de la reclamación en el contenido de las normas 30
y 39 aprobadas por la Resolución de 21 de julio de 1984. Su
inaplicación deriva de lo establecido en los arts. 9.3
(principio de jerarquía normativa) y 103.1 (sometimiento pleno
de la Administración a la Ley y al Derecho) de la C.E., 23.1, 26
y 28 de la L.R.J.A.E. (aplicable, como hemos dicho antes, por
razón del tiempo en que los actos administrativos se produjeron)
y 6 de la L.O.P.J.
e) Los daños y perjuicios sufridos se encuentran en relación de
causalidad con la actuación administrativa que los ha provocado.
f) La devolución del importe del boleto, que impone la norma 30,
no constituye suficiente reparación del perjuicio experimentado,
pues sólo la entrega del importe total de los premios obtenidos
satisface con la plenitud ínsita en las exigencias del principio
de responsabilidad objetiva de la Administración la lesión
económica que, indebida e injustamente, ha experimentado el
reclamante. Esa exigencia de plenitud reparatoria impone a su
vez que la Administración proceda al pago de aquellas cantidades
más el importe de los intereses legales por demora en el pago
desde la fecha en que el hoy recurrente formuló la reclamación
ante la Administración (lo que tuvo lugar, según se desprende
50
del expediente administrativo, el 18 de febrero de 1985) hasta
su efectivo abono".
* Modificación de normas sobre seguridad de bancos y
entidades de crédito, generadoras de gastos inesperados
(sentencia de 10 de febrero de 1989, ponente Fuentes Lojo).
* Daños producidos por el derrumbamiento de un
edificio por no haber sido declarado en ruina, como debía por
razón de su estado estructural (sentencia de 5 de enero de
1990, ponente Barrio Iglesias).
* Demora en la fijación de precios máximos agrícolas
cuando se vendió a un precio inferior (sentencia de 4 de
diciembre de 1989, ponente Fuentes Lojo).
(Sobre esta materia, existe una doctrina plasmada en
numerosas sentencias, relativas a la demora en la fijación de
precios agrarios, entre las que destaca la de 4 de diciembre de
1991 y 28 de octubre de 1995 (en las que se deniega la
pretensión por falta de prueba del daño padecido, no por un
obstáculo estructural al reconocimiento de este derecho).
* Daños derivados de la supresión de accesos a
autovía (en general se deniega, como en la sentencia de 18 de
abril de 1995, ponente Sieira).
* Daños derivados de contaminación de las aguas por
una empresa, que dio lugar a la prohibición de venta en lonja
de los moluscos procedentes de los bancos naturales y de los
establecimientos de acuicultura (sentencia de 6 de marzo de
1998)
Esta sentencia es muy interesante, ya que aborda el 51
tema de los límites del sistema de responsabilidad:
"El que dicha Administración tuviese indiscutiblemente competencias
sobre las indicadas materias y en los expresados sectores no le hace,
sin más, responsable de la contaminación de las aguas del litoral y de
todas la consecuencias derivadas de ésta, pues no es acorde con el
principio de responsabilidad objetiva, recogido por los artículos 40.1
de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139.1
de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992,
la generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de
causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera
que, para que exista aquélla, es imprescindible la concurrencia del
nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado
lesivo o dañoso producido, que en este caso, como ha declarado la Sala
de instancia, no puede apreciarse aunque la Administración hubiera
incumplido sus deberes de vigilancia para evitar vertidos
contaminantes, pues se desconoce el factor o agente determinante del
aumento de los niveles máximos autorizados de metales pesados en las
aguas del litoral onubense con el consiguiente riesgo en el consumo de
moluscos bivalvos, que obligó a la Administración demandada, en uso de
sus aludidas atribuciones, a prohibir su comercialización como medida
para salvaguardar la salud".
"La socialización de los riesgos, que justifica la responsabilidad
objetiva de la Administración cuando actúa en defensa de los intereses
generales lesionando para ello intereses particulares, no permite
extender dicha responsabilidad hasta cubrir las pérdidas en este caso
de los acuicultores por más que su actividad hubiese sido promovida y
fomentada por la propia Administración, ya que, cuando así procedió,
no existía el riesgo después generado por hechos y circunstancias en
los que no se ha acreditado que la misma tuviese participación alguna
directa ni indirecta, inmediata o mediata, exclusiva ni concurrente.
La asunción por la Administración autonómica de competencias
transferidas por el Estatuto de Autonomía no liberaba a las empresas
dedicas a la acuicultura de soportar los riesgos procedentes de la
posible contaminación de las aguas con la consiguiente paralización de las capturas y venta de ostreidos, pues no cabe considerar que el
52
vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras
universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier
eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de
la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan competencias en la
ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización,
porque, de lo contrario, como pretende la representación procesal de
la recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista
no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
* En orden a la determinación del concepto de
servicio público, entendido en sentido amplio, se reconoce en
el accidente sufrido por un administrado en edificio destinado
al servicio público como consecuencia del golpe contra una
puerta de vidrio consecutiva de otra anterior abierta
lateralmente, sin señal ni indicación alguna que advirtiera de
su existencia (en la que se alegaba que, como el daño procedía
de una instalación arquitectónica en nada distinta de las
privadas, no había implicado servicio público alguno. La
sentencia de 21 de abril de 1998 (ponente Xiol) da respuesta a
estos interrogantes:
"No puede acogerse la distinción que la sala de instancia realiza
entre el lugar de prestación del servicio público como separable de la
actividad en que éste consiste, fundada en la irrelevancia del
sometimiento de los edificios afectos al servicio al estatuto de la
propiedad demanial y en que el elemento arquitectónico productor del
daño carecía de característica alguna que lo diferenciase de los
propios de una construcción privada.
El régimen del servicio público no depende, ciertamente, del régimen
jurídico a que estén sometidos los elementos instrumentales que
integran la actividad de prestación en que el servicio público
consiste, puesto que éste admite formas muy diversas de gestión. No
obstante, cuando el elemento personal o real causante del daño esté
dedicado o afecto a un servicio público o a la función administrativa
en general -entendida en un sentido lato, comprensivo del ejercicio de
53
funciones o potestades públicas de las que no es predicable la noción clásica de servicio público-, no cabe considerar dicho elemento,
cualquiera que sea su naturaleza, ajeno al servicio; y en este sentido
sí es relevante que la Ley de Patrimonio del Estado considere como
afectos al servicio público (hasta el extremo de sujetarlos a un
régimen jurídico exorbitante) los edificios en que se alojan los
órganos del Estado y son propiedad del mismo. En el caso examinado no
existe duda alguna sobre la concurrencia de este supuesto, pues la
función desempeñada por la Jefatura de Tráfico admite la sala de
instancia que lo era en un edificio afecto a la misma, cuyo vestíbulo,
en el que se produjo el accidente, constituía su entrada.
La falta de diferenciación de los elementos arquitectónicos afectos al
servicio no se opone a la conclusión anterior, pues lo que distingue
la actividad administrativa, en el sentido de los servicios públicos a
los que se refiere la ley cuando disciplina la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, no es que sus elementos
instrumentales sean diferentes o estén modificados en función de una
actividad prestacional o de otra índole de la administración, sino el
fin a que en su conjunto la actividad administrativa se dirige (la
satisfacción de los intereses generales), el carácter con que lo hace
(de modo continuo o regular), los límites a que está sujeta (los
fijados por la atribución de potestades por el ordenamiento jurídico)
y las prerrogativas inherentes a la específica regulación del
ejercicio de las potestades en el marco del derecho público. Los
elementos personales o reales que se integran en la actividad
administrativa no deben ser diferentes de los necesarios para el
desarrollo de cualquier actividad humana útil o productiva, pues su
característica radica en la afección teleológica o instrumental al
servicio. Desde este punto de vista tampoco puede merecer duda que el
vestíbulo de protección de la entrada a un organismo dedicado al
ejercicio de potestades administrativas en relación con el tránsito de
vehículos de motor se integra instrumentalmente en el servicio o
actividad administrativa, puesto que, siendo un componente del
inmueble en el que el órgano del Estado tiene su alojamiento y lleva a
cabo su actuación pública, su fin es el de permitir el acceso de los
funcionarios encargados de realizar la actividad administrativa y de
las personas que, con el carácter de administrados, resultan afectados
por la misma en su condición de ciudadanos".
54
* Atención especial merecen los supuestos de
responsabilidad patrimonial por deficiente funcionamiento de
los servicios públicos sanitarios, ahora parece que
definitivamente residenciados en el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo. La Sentencia de 9 de marzo de 1998
(ponente González Rivas), tiene el acierto de resumir la
doctrina jurisprudencial en los supuestos de culpa o
negligencia médica:
"a) La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente
casualidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de
salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la
deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha
reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción
de responsabilidad patrimonial, en sentencias de 13 de marzo, 7 de
abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de
1990, de la Sección Primera; 20 de febrero, 6 de marzo y 25 de octubre
de 1989, 8 de febrero de 1991, de la Sección Tercera; 5 de febrero y
20 de abril de 1991, 10 de mayo de 1993, de la Sección Sexta; 11 de
febrero de 1991, de la Sección Séptima; y, en posteriores sentencias,
como la de 27 de noviembre de 1993, de esta misma Sección.
b) También la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en
temas de actuación médica por responsabilidad extracontractual y ha
adoptado criterio similar en relación con esta problemática en
sentencias de 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de
abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de
1991, 4 de noviembre de 1992, 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993,
8 de abril de 1996, completándose estos mismos criterios en sentencias
de 6 de julio de 1990 y en la posterior sentencia de 11 de marzo de
1996.
c) Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera esencial
para que se estime la responsabilidad patrimonial de la
Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato
entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal que 55
para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, habiendo
precisado la jurisprudencia (en sentencias de 20 de octubre de 1980,
10 de junio de 1981 y 6 de febrero de 1996, entre otras), que el
nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas
procedentes de tercero o del lesionado, pues la norma que inspira el
artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado, que se invoca por la parte recurrente, es la de una
responsabilidad objetiva que ha de ser entendida en un sentido
amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares
puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa
responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa
concreta que determine el daño y la conexión entre la actuación
administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de
manifiesto sentencias como las de 24 de octubre y 5 de diciembre de
1995".
La sentencia de 6 de febrero de 1996 (ponente Tejada
González) se refiere a la materia sanitaria también, al
tratarse del caso de transfusión de hemofactor por el que
se transmite el virus del SIDA.
"El recurrente invoca, por último, en el 4º motivo de casación,
formulado al amparo del art. 95,1-4 LJCA, la vulneración del art. 40
LRJAE y la doctrina contenida en diversas sentencias del TS a las que
ya antes nos hemos referido. Este motivo se fundamenta, vuelve a
repetir el recurrente, como ya había expuesto en el motivo 1º, en un
elemento externo a la prestación del servicio, cual es la existencia
en el mercado farmacéutico de un producto debidamente registrado el
hemofactor de "Laboratorios G.", en el que se contenía el VIH donde
había de encontrarse la causa de la infección. La Junta de Andalucía y
su Servicio de Salud, dice el recurso, ni han fabricado ese
medicamento ni lo ha autorizado ni registrado, por lo que no pueden
imputársele sus deficiencias cuando confiados en los productos
sanitarios de los fármacos registrados los utilizó. Aún cuando este
razonamiento es estimable y pudiera dar lugar a que la Junta de
Andalucía y su Servicio de Salud formularan las reclamaciones que
estimaran oportunas, es obvio que no rompe la relación de causalidad
56
entre los daños y perjuicios infringidos a D. Francisco -que
terminaron provocando su fallecimiento- y la transfusión de
hemofactor, origen de los mismos, que le transmitió el virus de la
inmunodeficiencia humana, transfusión a la que fue sometido en la
"Ciudad Sanitaria V.", dependiente del Servicio Andaluz de Salud de la
Junta de Andalucía, según ha resultado probado. Es reiterada la
doctrina de esta Sala a tenor de la cual la responsabilidad
patrimonial de la Administración requiere la existencia de un nexo
causal, directo e inmediato, entre el acto imputable a la
Administración y la lesión causal, que para ser resarcible ha de
consistir en un daño real habiendo precisado constantemente la
jurisprudencia, como han puesto de manifiesto las SS 20 octubre 1980,
10 junio 1981, que el nexo de causalidad ha de ser exclusivo sin
interferencias extrañas procedentes de terceros o del propio
lesionado. La norma inspiradora del art. 40 LRJAE, que invoca el
recurrente, es la de una responsabilidad objetiva que ha sido recibida
por nuestro ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia en un
sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los
particulares pueda entrañar la responsabilidad del Estado; pero para
que esta responsabilidad pueda hacerse efectiva se exige la prueba de
la causa concreta que determinó el daño, es decir, la conexión entre
la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ya
pusieron de manifiesto las SS de esta Sala 24 octubre y 5 diciembre
1995. Y en el presente caso y tal como pone de relieve la resolución
judicial recurrida la causa concreta que determinó el daño fue la
transfusión realizada a D. Francisco en la "Ciudad Sanitaria V.", por
lo que ha de desestimarse el motivo articulado".
* en relación con la inactividad de la
Administración, cabe citar la sentencia de la Audiencia
Nacional, sección octava, de 7 de octubre de 1999, relativa a
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado,
por daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del
funcionamiento anormal de los servicios públicos, derivado de
la inactividad de la Administración, al no elaborar ni publicar
las resoluciones a que se refería el punto 7.1 de la Orden
Ministerial de 6 de setiembre de 1996, de la que dependía la
57
fijación de los precios máximos autorizados de venta de los
gases licuados del petróleo.
4. REQUISITOS DEL DAÑO.-
El daño ha de reunir los caracteres de efectividad,
posibilidad de evaluación económica e individualización en
relación a una persona o grupo de personas (art. 139.2 de la
ley 30/92).
4.1. DAÑO EFECTIVO.-
La Sentencia de 3 de febrero de 1989 (Ponente Martín
Martín) señala:
"Con base en doctrina jurisprudencial consolidada deben resaltarse las
siguientes afirmaciones:
1º El principio de la indemnidad o de la reparación integral de todos
los daños y perjuicios sufridos, de modo que la reparación atienda a
objetivos totalizadores e integrales (SS de 2-2-80, 30-12-83, 12-7-
1985, 21-7-88, etc.).
2º El daño indemnizable es únicamente el que se ha producido de una
forma real y efectiva, no siendo indemnizables los meramente
conjeturados, eventuales o hipotéticos, comprendiendo también a los
morales (SS de 16-5-77, 26-1-78, 13-7-83, 16-7-84, etc.).
3º Es necesario el acreditamiento mediante una prueba suficiente de
58
tales daños, la cual pesa -conforme a las reglas generales, art. 1214
del Código Civil, etc.- sobre el solicitante,
4º Resaltar la dificultad de valorar económicamente el daño producido,
fundamentalmente en casos como el presente, en que se reclaman daños
materiales (incluidos perjuicios) junto a daños morales. A tal efecto
se ha declarado reiteradamente la imposibilidad de evaluar
cuantitativamente y con exactitud el daño material y moral sufrido por
el administrado, por cuya razón la fijación de la cuantía de la
indemnización se efectúa, generalmente, de un modo global,
atemperándose a los módulos valorativos convencionales utilizados por
las jurisdicciones civil, penal y laboral y sin que en ningún caso
haya de reputarse necesario que la cantidad globalmente fijada
represente la suma de las parciales con las que se cuantifique cada
uno de los factores o conceptos tomados en consideración (SS de 31-10-78, 2-2-80 y 18-2-80, 3-12-82, 13-7-83, 16-7-84, etc.)".
La Sentencia de 2 de enero de 1990 (Ponente Reyes
Monterreal), acerca de la efectividad del daño, dispone que
"es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque,
además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más que esta realidad o efectividad no solo hayan de tenerse por cumplidas
cuando se trata de con secuencias lesivas pretéritas o actuales, sino
también de futuro acaecimiento, pero, por supuesto, siempre que, por
su carácter fatal derivado de esa anterioridad o actualidad, sean de
producción indudable y necesaria, por la anticipada certeza de su
acaecimiento en el tiempo, y no, por el contrario, cuando se trata de
aconteceres autónomos con simple posibilidad, que no certeza, de su
posterior producción, dado su carácter contingente y aleatorio, que es
lo que sucede generalmente con las simples expectativas, de cuya
naturaleza y caracteres claramente participa el precio no perceptible
y consiguiente lucro cesante que el frustrado constructor alega por no
poder vender los pisos que, al amparo de la licencia cuyos efectos
fueron suspendidos, podía haber construido".
59
Respecto de los daños derivados de la construción de
un edificio, la Sentencia de 10 de mayo de 1990 (Ponente Oro
Pulido), resume la jurisprudencia:
"para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria es necesario que
el daño ocasionado, con la aludida paralización de la construcción de
las viviendas, sea real, es decir, efectivo y patrimonialmente
evaluable (art. 40.1 citada ley) y el apelante no ha acreditado tal
presupuesto, pues, en orden a la determinación concreta de los
perjuicios derivados de una paralización de la construcción de un
edificio destinado, no a uso propio, sino a la venta de viviendas y
locales comerciales, la jurisprudencia -SS 13-11-81 2-4-82, 23-1-84,
30-9-85, 27-11-87, 26-9-89, etc.) viene destacando que es necesario
contemplar globalmente la operación de construcción y venta en su
conjunto, pues es normal que el mayor coste de la construcción se vea
compensado por el mayor precio de venta de los pisos y locales, porque
no es el aumento del coste de construcción el que determina la
realidad del daño sufrido, sino que éste, para ser real y efectivo,
surge solamente en el presente caso, en el supuesto de un menor éxito
en la conjunta operación, lo cual, como hemos dicho, no ha sido
probado por el apelante".
En el mismo sentido, la Sentencia de 10 de marzo de 1998
(Ponente Xiol).
El daño no sólo tiene que se efectivo, sino que
incumbe probar su existencia y extensión a quien afirme ser
perjudicado, de conformidad con el art. 1214 del Código civil.
Es significativa, a este respecto, la Sentencia de 11 de
febrero de 1994 (Sánchez Andrade y Sal).
60
4.2. DAÑO EVALUABLE ECONOMICAMENTE.-
Deben indemnizarse, no sólo los daños materiales,
sino también los morales.
La jurisprudencia se opuso, en un principio, a la
indemnizabilidad de los daños morales, por carecer de un
contenido económico susceptible de evaluación. Una sentencia de
3 de diciembre de 1982 (Ponente Díaz Eimil) define
extraordinariamente los daños morales: (Se trata de un caso en
el que el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto contra
la denegación de la reclamación de indemnización por daños y
perjuicios formulada por los recurrentes, como consecuencia de
la muerte de su hijo por disparos de agentes de la Guardia
Civil).
"Que, los perjuicios económicos que comporta para los padres la muerte
de su hijo son en cierta medida de fácil cuantificación, pues ésta
puede encontrar adecuado fundamento en datos objetivos aptos para ser
convertidos en términos dinerarios, como son, el importe de los
ingresos normales del hijo, la ayuda que con cargo a ellos reciben los
padres, la edad de aquél y de éstos, el índice previsible de
desvalorización de la moneda y cualesquiera otros que, en conjunción
con los anteriores, intervengan como factores cuantificables en el
contexto económico-familiar alterado por el hecho de la muerte del
hijo, susceptibles todos ellos de coadyuvar a una capitalización con
arreglo a criterios rigurosamente matemáticos; pero no ocurre lo mismo
en relación con los daños morales en cuanto que éstos se producen en
un área espiritual y afectiva que es difícilmente reducible a métodos
propios de las ciencias exactas y, si bien debe reconocerse el serio
esfuerzo de la Administración en hallar una solución justa a dicha
dificultad, acudiendo a la aplicación analógica del Régimen del seguro obligatorio de viajeros, la esencial diferencia que existe entre éste,
sometido a tarifas fijas que responden al designio de establecer una
cobertura predeterminada aplicable a casos previstos en términos de
61
generalidad, y el del instituto de la responsabilidad patrimonial del
Estado por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
en el que es esencial encontrar en cada caso concreto una
indemnización que sea proporcional y adecuada al real perjuicio
sufrido por el ciudadano, obliga a tener presente en todo momento las
especiales circunstancias que concurran en el caso específicamente
contemplado y someterlas a una valoración subjetiva global, pues
aunque ello equivale a moverse en un marco de gran relatividad e
indeterminación, no existe otro medio de apreciar la intensidad del
sufrimiento moral inferido y, con arreglo a ello, resulta innegable la
extraordinaria gravedad que alcanza el dolor moral de unos padres de
avanzada edad se que se ven condenados a la más completa soledad por
el resto de sus vidas a consecuencia de la muerte, ocasionada al
margen de cualquier género de culpa propia, de un hijo en plena
juventud, que constituía su única compañía y sustento y que le
aportaba la fundada esperanza de ampliar la convivencia familiar con
motivo de su próximo e inmediato matrimonio, y tales consideraciones,
unidas a los perjuicios económicos, a pesar de haber sido éstos en
cierta forma paliados por la pensión concedida por la mutualidad a que
pertenecía su hijo fallecido, evidencian que la indemnización
solicitada de 3.000.000 pts., teniendo en cuenta además las cantidades
normalmente concedidas por los tribunales, en casos análogos, no se
manifiesta como excesiva para compensar los daños económicos y morales
ocasionados a los recurrentes".
En el mismo sentido, la sentencia de 17 de abril de 1998
(Ponente Sieira Míguez)
"el daño moral o afectivo es absolutamente independiente de las
circunstancias económicas que rodean al perjudicado, ya que lo que se
valora es algo inmaterial ajeno por completo a toda realidad física
evaluable, así lo ha afirmado esta Sala en sentencia de 4 de Diciembre
de 1980 y, de otra parte, parece olvidarse que la pensión
extraordinaria y la indemnización por responsabilidad patrimonial
obedecen a títulos distintos y por tanto el principio de indemnidad
debe aplicarse sobre cada uno de ellos de forma independiente, sin más
limitación que la derivada de sus propios condicionamientos como
titulo individual...".
62
Ahora bien, el daño ha de ser evaluable
económicamente.
A tal respecto, la Sentencia de 17 de noviembre de
1990 (ponente Morenilla), en la que se estima parcialmente el
recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una
resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, y
reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por
los daños y perjuicios irrogados con motivo de un accidente de
circulación sufrido como consecuencia del estado de la calzada
tras cerrarse una zanja de conducción de agua que cruzaba la
misma, sin que existiera señalización alguna de peligro, se
expone que la cuantificación de la indemnización contemplará
tanto el lucro cesante como el daño emergente, así como las
"secuelas y pretium doloris", excluyéndose los daños eventuales
o simplemente posibles, pero no actuales, en estos términos:
"La jurisprudencia de esta Sala posterior a la Constitución (ad
exemplum, SS de 14-7-84, 7-10-89 y 1-12-89), viene interpretando más
ampliamente el expresado precepto legal (que se corresponde con el
art. 133 del reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, respecto a
los supuestos a que se refieren los arts. 120 y 121 de esta Ley) dando
al concepto de lesión resarcible su más exacto sentido que comprende
no sólo los perjuicios económicos concretos, evaluables e
individualiza dos que producen un detrimento en el patrimonio del
reclamante, sino las lesiones físicas o mentales y los sufrimientos
causados por el acto u omisión resarcible (daños morales), de manera
que la reparación alcance todas las consecuencias producidas por el
funcionamiento de los servicios públicos en la esfera del individuo
afectado que no deben ser soportadas por el y sí por la
Administración, que asegura aquellos servicios en el cumplimiento de
sus fines.
63
La reparación se extiende no sólo al valor de la pérdida o menoscabo
sufrido daño emergente, sino también a la ganancia dejada de obtener -
lucro cesante- (SS de 25-9-84, 9-3-85 y 27-9-85 y 21-6-88) siempre que
quien lo alega pruebe suficientemente su realidad, que puedan ser
evaluadas económicamente según una ponderación equilibrada y que sean
consecuencia directa o indirecta del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos. Se excluyen solamente como expresa la
doctrina "y no por su naturaleza, sino por su falta de efectividad,
los llamados daños eventuales o simplemente posibles, pero no
actuales" sin perjuicio de que puedan ser reclamados cuando esa
actualización se produzca en el futuro...".
La Sentencia de 10 de mayo de 1996 (Ponente Sieira):
"La resolución del presente recurso contencioso ha de tener por
presupuesto el que las disposiciones reglamentarias únicamente dan
lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración en los
supuestos en que de las mismas se deriven cargas generadoras de daños
individualizados y evaluables, no con carácter general y uniforme a
los administrados en cuanto miembros de una colectividad..., sino en
aquellos supuestos en que tales cargas se impongan de modo
singularizado y especial a determinados agentes, entidades o personas
que actúan en el sector de referencia en función de una específica
circunstancia que en ellos concurra; ello es así por cuanto solo en
este último caso estaremos ante un supuesto en el que concurra el
requisito de la antijuridicidad de la lesión sufrida por el
administrado, requisito que como es sabido resulta indispensable para
que pueda operar el instituto de la Responsabilidad Patrimonial que
nos ocupa".
La Sentencia de 1 de diciembre de 1989 (Ponente
García Estartús), se refiere al daño moral. Alude además al
principio de indemnidad con una declaración que es fundamental:
que la pensión extraordinaria obtenida por los padres (tras el
fallecimiento de su hijo en acto de servicio, a consecuencia de
las heridas sufridas estando prestando el servicio como
64
soldado) no puede excluir el carácter íntegramente reparador de
la indemnización y, por tanto, abarcador del daño moral
sufrido.
"La prueba de la existencia efectiva de daños y perjuicios evaluables
económicamente queda justificada por el hecho del fallecimiento de un
hijo del reclamante, en este caso hijo único; toda vez que sin
perjuicio del daño moral compensable, según doctrina unánime en el
ámbito doctrinal y reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre
otras, SS de 12-3-75, 16-7-84 y las que en ésta se consignan y la
reciente de 7-10-89, esa pérdida comporta ineludiblemente la de la
asistencia que en el orden afectivo y material resulta conforme a la
naturaleza de la relación paterno filial, que para los progenitores a
medida que transcurre el tiempo biológicamente considerado se hace más
necesario; cuanto más en este supuesto ha quedado probado que el
fallecido participaba en las tareas agrícolas de su padre que dejó al
incorporarse al servicio militar de forma voluntaria y por el tiempo
de permanencia en filas, y no otro, por lo que no es admisible
entender que cesó en ese trabajo; no obstante lo cual, por no haber
concretado cuáles fueron económicamente los perjuicios irrogados por
esa falta de prestación en las labores agrícolas y su trascendencia en
el presente y en un futuro racionalmente estimado, este perjuicio cabe
apreciarlo desde la vertiente afectiva y el dolor moral indemnizable
económicamente; integrando en éste, además, la alteración psíquica y
trastornos emocionales experimentados por la madre del difunto como se
acreditó por certificación médica en el expediente administrativo, lo
que, por otra parte, debe estimarse natural, y que no ha sido
controvertido por la Administración; debiéndose declarar, en
definitiva, que la indemnización por los daños y perjuicios que se
infieren por el funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, art. 40 Ley de Régimen Jurídico del Estado, o por el
funcionamiento sin especificar si se adecuaron aquéllos a la normativa
aplicable o no a que se refiere el art. 106.2) de la Constitución,
comprende el perjuicio afectivo y moral causado en la medida en que
éste es reparable, y por ello en este punto, que en principio se
reconoció en el dictamen del Consejo de Estado de 22-5-86, al declarar compensable el daño moral inferido al recurrente y a su esposa,
procede estimar la incidencia de este daño y, por ende, admisible la
65
pretensión articulada.
La declaración de muerte en acto de servicio del hijo del recurrente y
la pensión extraordinaria concedida a sus padres de conformidad con el
art. 34 del decreto de 13-4-72, que se aduce por la Administración al
resolver el recurso de reposición, no puede excluir la indemnización
por el daño moral sufrido, teniendo aquélla por objeto el
reconocimiento de una pensión originada por una muerte en acto de
servicio que no es incompatible con la indemnización reclamada, toda
vez que la pensión tiene por finalidad atender a las necesidades de
los familiares, viuda, hijos, y padres legítimos adoptantes o
naturales, que en tanto no compensen debidamente los daños y
perjuicios causados en un supuesto concreto no excluye la
indemnización de éstos, y, por tanto, el daño moral que en el orden
afectivo se haya originado; compatibilidad reconocida por el Consejo
de Estado en su primer dictamen de 13-3-85 al entender que la pensión
e indemnización proceden de títulos distintos; debiendo, en
consecuencia, desestimar esta causa aducida como obstativa por la
Administración de la pretensión del recurrente".
4.3. DAÑO INDIVIDUALIZADO EN UNA PERSONA O GRUPO DE
PERSONAS.-
El daño, además, ha de individualizarse en una
persona o grupo determinado de personas.
66
Señala González Pérez que "si, en definitiva, el
fundamento último de la responsabilidad patrimonial -como de la
institución expropiatoria- es el principio de igualdad ante las
cargas públicas, es obvio que únicamente serán indemnizados los
que afecten a una persona o grupo cierto, y no los que afecten
con carácter general a todos los administrados".
Concurre, por ejemplo, este requisito, en la
Sentencia 10 de mayo de 1996 (Ponente Sieira) (referente a
rebaja en el margen comercial de los productos farmacéuticos
acordado por disposición reglamentaria):
"La resolución del presente recurso contencioso ha de tener por
presupuesto el que las disposiciones reglamentarias únicamente dan
lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración en los
supuestos en que de las mismas se deriven cargas generadoras de daños
individualizados y evaluables, no con carácter general y uniforme a
los administrados en cuanto miembros de una colectividad, cual sería
el caso de consecuencias desfavorables para los agentes intervinientes
en un determinado sector de actividad al que va dirigida la norma
reglamentaria en cuestión de manera general al estar dicho sector
sometido a un régimen jurídico especial, sino en aquellos supuestos en
que tales cargas se impongan de modo singularizado y especial a
determinados agentes, entidades o personas que actúan en el sector de
referencia en función de una específica circunstancia que en ellos
concurra…”.
5. LA RELACION DE CAUSALIDAD.-
5.1. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD.-
67
Cualquier acontecimiento lesivo se presenta
normalmente no como el efecto de una sola causa, sino más bien
como el resultado de un complejo de ellas, por lo que las
dificultades nacen con el propio concepto de relación causal.
Una consideración abstracta determinaría que
cualquiera de esas causas es suficiente en la medida en que
todas ellas contribuyen (así lo entiende la teoría de la
equivalencia de las condiciones), pero ello es difícil de
aceptar en términos de justicia; por ello se acude a determinar
que la causa sea en sí misma idónea (teoría de la causalidad
adecuada), pero aquí se plantea el problema de deslindar el
poder causal de cada hecho y asignar a cada causa una parte del
daño; por ello la Jurisprudencia (española y extrajera)
renuncia a todo intento de categorización y se limita a
resolver con un criterio pragmático caso por caso.
5.1.1. Incidencia de causa extraña, culpa de la
víctima y hecho de un tercero.
1) Incidencia de causa extraña. Es el supuesto de
fuerza mayor en el sentido antes expuesto que determina la
exclusión de la responsabilidad.
2) Concurrencia de culpa de la víctima y del hecho de
un tercero.
La Jurisprudencia comenzó rechazando las demandas de
resarcimiento cuando apreciaba la interferencia en el proceso
68
causal de la conducta de la víctima o de una tercera persona,
aunque con ellas concurriera a la producción del daño la
actividad de la propia Administración, porque exigía una
relación no sólo directa sino también exclusiva.
Sin embargo, posteriormente tanto el Consejo de
Estado como el Tribunal Supremo han admitido que la
concurrencia de culpas, ampliamente aceptada por la
Jurisprudencia civil, no es una circunstancia determinante de
exoneración de responsabilidad de la Administración, sino
exclusivamente de una moderación de la misma.
Vamos a ver ahora un resumen de la evolución
jurisprudencial en esta materia.
Es presupuesto que exista una relación o nexo
causal entre el funcionamiento del servicio público y la lesión
patrimonial.
La Sentencia de 17 de febrero de 1998 (ponente Xiol
Ríos), por la que el TS desestima recursos contencioso-
administrativos acumulados, interpuestos en reclamación de
responsabilidad extracontractual de la Administración dimanante
de convenio suscrito con Marruecos sobre indemnización por
tierras recuperadas por el Estado marroquí, afirma lo
siguiente:
"La responsabilidad patrimonial del Estado, personalizado en la
Administración, como sujeto gestor del presupuesto, abarca la
actividad desplegada en el ámbito de las relaciones internacionales,
pues el reconocimiento de un ámbito discrecional en favor de la
potestad de dirección política del Gobierno no es obstáculo al
69
carácter indemnizable de los perjuicios singulares que puedan
producirse a cargo de particulares no obligados a soportarlos. A su
vez, no es menester acudir a lo que esta sala viene en recientes
sentencias declarando en torno a la responsabilidad por actos
legislativos que generan un perjuicio o conllevan una privación
patrimonial singular sacrificando el principio de confianza legítima
fundado en la actuación previa o concomitante de la Administración...
Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado propugnada por los actores --según los
artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del
Estado y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, aplicables por
razones temporales a los hechos que se someten a nuestra
consideración--, son, como reiteradamente ha expuesto la
jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o
derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta
y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a
la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de
causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no
sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor".
La concreción de los anteriores requisitos, en congruencia con los
hechos que dan lugar a este proceso y con el planteamiento realizado
por los recurrentes al formular su pretensión indemnizatoria, permite
sistematizar los términos del debate diciendo que sólo existirá la
responsabilidad patrimonial que se propugna si este tribunal llega a
la convicción de que concurre alguna de las siguientes situaciones: a)
que se ha producido un funcionamiento anormal de la actividad
desplegada para la firma del convenio; b) que en las condiciones
establecidas por éste se ha sacrificado en todo o en parte la posición
de las personas afectadas por la expropiación en aras de los intereses
generales ligados a las relaciones internaciones de España, con lesión
de principio de igualdad de las cargas públicas; o c) que mediante la
firma del convenio se ha impedido a dichos particulares, en aras de
estos mismos intereses u otros de carácter general, el ejercicio de
acciones eficaces encaminadas a recuperar la parte de valor de los
bienes no obtenida mediante las negociaciones entre ambos Estados",
70
para finalizar con esta reflexión:
"...debemos, sin embargo, abstenernos de proseguir en esta línea de
examen, pues los actores de modo expreso y terminante han admitido que
la actividad diplomática del Gobierno fue normal y adecuada, de tal
suerte que el título de imputación de la responsabilidad cuyo
reconocimiento solicitan, según las protestas que reiteradamente han
formulado ante nosotros para salir al paso de las afirmaciones del
Consejo de Estado en su dictamen, no es el del funcionamiento anormal
de los servicios públicos, sino el de la desigualdad de la carga
padecida en virtud de una actividad diplomática totalmente adecuada y
correcta en términos de los intereses generales del Estado a los que
debe responder".
La Sentencia de 6 de marzo de 1998 (ponente Sieira),
que alude al problema antes indicado de los daños y perjuicios
causados por la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca
de la Junta de Andalucía, que prohibió la captura y venta en la
lonja de los moluscos bivalvos procedentes de los bancos
naturales y de acuicultura del litoral onubense señala, dando
cobertura a la denominada "concurrencia de culpas", que
"No cabe duda que la jurisprudencia ha declarado (Sentencias de esta
Sala y Sección de 25 de enero de 1997, 26 de abril de 1997 y 16 de
diciembre de 1997 -recurso de casación 4327/1993-) que la
imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la
Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo
formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse
la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio
público y el daño o perjuicio, de modo que, de concurrir varias
causas, se debe atribuir proprocionalmente la reparación".
Por su parte, la Sentencia de 16 de diciembre de 1997 71
(ponente González Rivas) avanza en la determinación de la
relación de causalidad, dando paso a las formas indirectas o
mediatas, siempre que pueda colegirse el nexo causal entre la
lesión y el funcionamiento del servicio público. Se desestima
el recurso antes mencionado, interpuesto por el Abogado del
Estado contra sentencia que reconocía la responsabilidad
patrimonial de la Administración por haber actuado
discriminatoriamente con el diario editado por la demandante al
negar injustificadamente la inserción de publicidad
institucional. En lo relativo a la relación causal, afirma:
"Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación
de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad
extracontractual, debiendo subrayarse:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales
la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican
el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya
inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas
tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor
eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para
producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en
otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura
del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos
que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la
ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la
intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento
del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas
circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la
lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone
72
que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza
mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o
negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el
nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no
sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar
que la Administración que causó el daño procedió con
negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera
condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con
prudencia".
La sentencia de 26 de noviembre de 1998 (ponente
González Rivas) declaró el derecho de la actora a percibir como
indemnización de daños y perjuicios la suma de dos millones de
pesetas como consecuencia del ahorcamiento de su hijo en el
Centro Penitenciario de La Coruña. La sentencia llega a la
consideración de que la actuación anormal del preso fallecido
-que padecía psicosis paranoide y que acababa de incendiar su
propia casa- debió alterar suficientemente a la Administración
Penitenciaria para poner en marcha las oportunas medidas de
vigilancia y seguridad que, de haber sido adoptadas, hubieran
evitado el fallecimiento del recluso y revela también la
posibilidad de imputar a la Administración los daños causados
directamente por la propia víctima o por un tercero, si una
actuación adecuada de la Administración los hubiera evitado:
"a) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el caso de
fallecimientos de internos en establecimientos penitenciarios que pone
de manifiesto la necesaria determinación de si ha tenido lugar la
intervención de una tercera persona como agente activo, al exigir la
jurisprudencia de manera constante la presencia de algún elemento de
anormalidad en el servicio penitenciario que fuera suficiente para
establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el
fallecimiento, determinando con ello el carácter antijurídico del daño
producido, a pesar de haber intervenido terceras personas en su
producción.
73
Este criterio jurisprudencial resulta, entre otras, de las sentencias
de 15 de julio de 1988, 22 de julio de 1988, 13 de marzo de 1989, 4 de
enero de 1991, 13 de junio de 1995, 18 de noviembre de 1996, 25 de
enero de 1997, 26 de abril de 1997 y 5 de noviembre de 1997.
b) En los casos de fallecimiento de internos en establecimientos
penitenciarios, no es obstáculo para la existencia del reconocimiento
de responsabilidad patrimonial el carácter directo, inmediato y
exclusivo con que la jurisprudencia caracteriza el nexo causal entre
la actividad administrativa y el daño o lesión producida, pues como ha
reconocido esta Sala (así en sentencia de 25 de enero de 1997), la
imprescindible relación de causalidad entre la Administración y el
resultado dañoso producido, puede aparecer bajo formas mediatas,
indirectas y concurrentes, aun admitiendo la posibilidad de una
moderación de responsabilidad en el caso de que intervengan otras
causas, lo cual se traduce en la necesaria ponderación a la hora de
fijar la relativa indemnización.
c) Finalmente, esta Sala y Sección, excluye la existencia de
responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso de no
advertir anomalía en la prestación del servicio, por la existencia de
una vigilancia adecuada (en el caso de la sentencia de 5 de mayo de
1998, en el recurso de casación núm. 7098/93) o la inexistencia de
omisión de los servicios públicos penitenciarios (en el caso de la
sentencia de 19 de junio de 1998, en el recurso de casación núm.
1985/94)..."
"...La sentencia impugnada llega a la consideración que la actuación
anormal del preso fallecido, que había incendiado su casa en la que
vivía con su madre y que declara cuando es detenido por la Guardia
Civil que la causa del incendio fue debida a que la casa "se le caía
encima" y que además, escribió con su propia sangre en la copia del
Auto de procesamiento la frase "esto es un abuso" ha debido de alertar
suficientemente a la Administración Penitenciaria para poner en marcha
las oportunas medidas de vigilancia y seguridad, que de haber sido
adoptadas, hubieran evitado el fallecimiento del recluso...".
"...Todos estos elementos circunstanciales propiciaban la adopción,
74
por parte de los Servicios Públicos Penitenciarios, de las medidas
necesarias, al haberse detectado con anterioridad a producirse los
hechos reseñados en el Auto de procesamiento que, con carácter
provisional, acuerda el 1 de septiembre de 1986 su ingreso en prisión,
ratificando anterior Auto de prisión provisional de 20 de agosto de
1986, unas probadas anomalías psíquicas que tenían que haber supuesto
un imprescindible control médico exigible e incumplido por parte de la
Administración, máxime cuando en el Centro Penitenciario en el que
ingresa, ninguno de los miembros del Equipo de Observación y
Tratamiento posee titulación médica o sanitaria específica en el
ámbito psiquiátrico, como dice el informe de la Dirección del Centro
Penitenciario de La Coruña de 25 de febrero de 1991 y además, desde el
momento de su detención, no fue atendido por ningún médico psiquiatra
ni fue remitido a ningún Centro Psiquiátrico al no considerarlo
necesario el equipo médico, según consta en el informe del Servicio
médico del Centro de La Coruña de 14 de febrero de 1991".
"...En suma, existió una omisión imputable a la Administración
Penitenciaria causante de un resultado, sin ruptura del nexo causal,
pues se trata de un suicidio respecto del cual debieron adoptarse
medidas previas de control médico, máxime teniendo en cuenta que se
conocía con anterioridad la situación mental del interno que se
suicida y que ya antes de la comisión del hecho determinante de su
ingreso en prisión había dado muestras de una conducta anormal...".
En trance de ensanchar el campo de la
responsabilidad, la jurisprudencia invoca, en ocasiones, como
título de imputación, la culpa "in vigilando". Así, en la
sentencia de 28 de febrero de 1995 (ponente Goded Miranda), el
recurrente impugna la sentencia que le denegó la indemnización
por los daños y perjuicios producidos por el fallecimiento de
su hermano, deficiente mental, al ser atropellado por automóvil
tras su fuga de centro dependiente de la Diputación Provincial
de Granada. El TS entiende que la muerte tuvo su causa directa
en la falta de una necesaria e imprescindible vigilancia por
parte del personal del centro, que hizo posible su fuga, y fija
75
la indemnización por daños morales, reduciendo la solicitada
por el recurrente en función de las circunstancias
concurrentes. Señala la Sentencia que:
"Entendemos que para resolver la cuestión debemos tomar en cuenta que
D. José, deficiente mental de grado medio, estaba incluido en el grupo
de internos necesitados de vigilancia o acompañamiento en sus salidas
del Centro, dando lugar a que fuese vigilado o acompañado en sus
desplazamientos hasta el Centro ocupacional y en salidas de otra clase
(informe del Centro de Armilla de 17 febrero 1987); que el mencionado
D. José se fugaba frecuentemente del Centro de internamiento, lo que
sin duda debió exigir una atención y vigilancia especial por parte de
los directivos y empleados de dicho Centro para evitar tales fugas;
que, según declaración de uno de los empleados del Centro (verificada
en el acto del juicio de faltas celebrado el 25 noviembre 1987),
existían unos 30 enfermos en vigilancia especial, que normalmente se
prestaba por 7 u 8 sanitarios, pero que el día en que se produjo el
hecho enjuiciado estaba desempeñada por 4 sanitarios. Estos hechos,
habida cuenta del estado de salud mental de D. José, determinan que
debemos entender que su muerte por atropello de un vehículo automóvil
tuvo su causa directa en la falta de una necesaria e imprescindible
vigilancia por parte del personal del Centro de Deficientes Mentales
de Armilla, que hizo posible su fuga del Centro en la tarde del 12
noviembre 1986 y su deambular sin vigilancia alguna, lo que, dado su
estado mental, provocó su muerte por atropello de un vehículo
automóvil".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no da una
solución única y universal, es decir, válida para todos los
casos, que acoja una u otra de las teorías sobre la relación de
causalidad. La Sentencia de 11 de junio de 1993, en asunto
seguido por perjuicios causados a entidad recurrente, a causa
de la prohibición de movimientos de animales y carnes frescas
como consecuencia de normas de prevención de la peste porcina
africana (ponente Goded Miranda) sienta este criterio general:
76
"de los requisitos exigidos para la apreciación de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, el nexo causal entre la actuación
administrativa y el perjuicio sufrido tiene singular relevancia, como
factor expresivo de la relación de causa a efecto entre el actuar
administrativo y los daños originados, determinante de que éstos sean
consecuencia de aquél, y sobre ello se ha de argumentar que si bien
esa vinculación entre los factores dichos, implica un juicio
valorativo de lo acreditado en autos o en el expediente, y no se ha de
llegar a exigir una prueba concluyente, de difícil consecución en la
mayoría de los casos, si se ha de precisar para su apreciación
deducir, conforme a las reglas del criterio racional, un enlace
preciso y directo entre uno y otro (el actuar administrativo y los
daños originados), expresivo de esa dependencia entre ambos",
aunque niega su concurrencia en el presente caso.
5.1.1. Incidencia de la posible culpa de la víctima o
de un tercero.-
Como hemos señalado antes, esta era la doctrina
predominante hasta bien avanzados los años 80: La relación de
causalidad entre el daño o lesión y el funcionamiento de los
servicios públicos había de ser no sólo directa sino también
exclusiva. Son ejemplos de la doctrina de esta época, entre
otras, las sentencias de 8 de octubre de 1986 (ponente
Garralda) y 23 de octubre de 1986.
Para la primera de ellas, se niega la relación causal
en caso de existencia de una mancha de aceite en una carretera,
sobre la base de argumentar que
77
"...el tema de la causalidad exigida en este tipo de responsabilidad
por constante jurisprudencia (SS 16 marzo, 4, 23 y 29 mayo, 5 abril y
13 junio 1984 y 15 noviembre y 9 diciembre 1985), es decir, en la
relación de causa a efecto entre el actuar de la Administración los
perjuicios originados, que constituye el vínculo de unión de ambos
factores, determinantes de que estos sean consecuencia de aquél como
exige el art. 40 citado y sobre ello se ha de argumentar reiterando el
criterio de la Sala expuesto en S 8 octubre 1986, en la que se
enjuició el siniestro objeto del presente recurso, bien que desde el
punto de vista de reclamación indemnizatoria promovida por la viuda
del conductor del vehículo de autos fallecido en el accidente causante
también de la destrucción del automóvil y en la que se decía, que si
bien esa vinculación entre los elementos dichos implica un juicio
valorativo de lo acreditado en autos o en el expediente y no se ha de
llegar a exigir una prueba concluyente de difícil consecución en la
mayoría de los casos, sí se ha de precisar para su apreciación, que
pueda deducirse conforme a las reglas del criterio racional un enlace
preciso y directo entre uno y otro, expresivo de esa dependencia entre
ambos y que en este caso se ha de concretar en delimitar el alcance de
la función de policía y vigilancia de las carreteras que incumbe al
organismo correspondiente de la Administración.
Asimismo se estableció en dicha sentencia y es de plena aplicación al
caso actual, que de lo actuado resulta patente la realidad de la
mancha de aceite en el punto indicado, situado a la salida de una
curva y cambio de rasante, pero sin embargo no se ha podido acreditar
el origen de la misma, que presumible y fundadamente se atribuye el
derrame a pérdida de un vehículo, sin que exista tampoco el menor
antecedente acerca del momento en que tuvo lugar y por consiguiente si
ocurrió horas o minutos antes de que se produjera el accidente de
autos y de aquí se desprende en primer lugar, la intervención en el
hecho causante del accidente, de un tercero desconocido pero ajeno a
la Administración que ocasionó consciente o inadvertidamente la
situación de peligro generadora del daño, con lo que se rompe ese
preciso carácter directo entre el actuar administrativo y el perjuicio
ocasionado de que antes se trató y sólo queda como vía de posible
responsabilidad de aquélla, la omisión de la vigilancia debida a la
carretera en la que se apoya la parte actora en realidad su
reclamación y sobre esto se ha de decir, que si bien es cometido del
78
organismo correspondiente la vigilancia de las carreteras para
mantenerlas útiles y libres de obstáculos de todo tipo que impidan o
dificulten su uso con las debidas garantías de seguridad y conste en
el expediente que tal función de policía se realizaba en aquella zona
en la forma habitual, la naturaleza indicada del factor causante del
accidente y la posibilidad de que se hubiera producido poco antes de
ocasionarse aquél, hace que, por muy estricto concepto que se tenga de esa función de vigilancia, no quepa imputar a la Administración en el
caso de autos incumplimiento de aquélla o cumplimiento defectuoso de
la misma, por no eliminar perentoriamente y con toda urgencia una
mancha de aceite, que en un momento determinado se puede producir de
forma tan repentina como impensable y de consiguiente, falta ese nexo
causal preciso entre el daño ocasionado y el actuar de la
Administración en el mantenimiento del servicio público de carreteras,
que habría de servir de base para que aquél pudiera estimarse
"consecuencia" del obrar de ésta, como acertadamente ha entendido
tanto la propuesta de resolución formulada por la sección, como todos
los informes emitidos por los órganos asesores y consultivos en el
expediente".
De la jurisprudencia recaída con posterioridad, son
de destacar las siguientes sentencias:
La de 21 de diciembre de 1990 (ponente Sánchez
Andrade) rechazó la reclamación de daños y perjuicios formulada
por el actor, por inactividad de la Administración, como
consecuencia de haber retenido, sin causa justificada, la
entrega de las guías provisionales de circulación de diez
máquinas recreativas tipo B, por él solicitadas. La Sala
entiende que el hecho de no tener en su poder las referidas
guías dentro del normal plazo a contar desde su concesión, no
es imputable tan sólo a la inactividad de aquélla en
notificarle la resolución que, accediendo a lo solicitado, se
la concedía, sino también a la pasividad del aquí apelante, al
no denunciar la mora:
79
"Este Tribunal viene declarando con reiteración que la responsabilidad
de la Administración en función de lo dispuesto en el art. 40 LJAE,
exige que se pruebe cumplidamente la existencia de un nexo causal,
directo e inmediato, entre el actuar imputable a la Administración y
la lesión sufrida por el particular, relación de causa a efecto entre
el funcionamiento de un servicio público y la lesión, que ha de
producirse sin interferencias externas por parte del particular,
solicitante de la indemnización por lesión, circunstancia que, como
dicho queda, no se da en el presente caso, en el que, por otra parte,
el daño cuya indemnización no solicita no se ha probado fuese
efectivo".
En la de 4 de junio de 1992 (ponente Baena del
Alcázar), se aborda la cuestión del recurso de apelación
interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra pago de
indemnización de 8.000.000 de pesetas por fallecimiento del
hijo del reclamante, disminuido psíquico, en piscina municipal,
reconociendo la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento,
la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento
de la piscina y el fallecimiento, dada la presencia de un solo
socorrista cuando el reglamento sobre piscinas vigente exige al
menos dos, y afirmando la prestación indebida del servicio, por
concurrencia de culpa in vigilando:
"En el supuesto que ahora se estudia la conexión causal debe
entenderse acreditada porque, según se desprende de la declaración
prestada por el propio socorrista en su día ante el Juzgado de
instrucción, cuando llegó a sacar a la persona del agua de la piscina
ya tuvo que auxiliar a un cuerpo sumergido aproximadamente a la mitad
del nivel del vaso de la piscina en cuestión. Ello puede deberse bien
a la negligencia del único socorrista, bien a que, aun habiendo
cumplido éste su deber hasta donde le era posible, no se hubiera
producido el fallecimiento si hubiera existido más de un socorrista,
lo que hubiera permitido la debida vigilancia. La conclusión es, por
tanto, que el fallecimiento se produce a consecuencia del
funcionamiento del servicio municipal.
80
De ello se deduce que al existir un nexo causal debe declararse la
responsabilidad del Ayuntamiento por el funcionamiento del servicio,
que concretamente en el caso de autos fue un funcionamiento anormal al
no haberse cumplido la norma reglamentaria aplicable. En consecuencia
procede confirmar en este punto la sentencia apelada".
Posteriormente, el Tribunal Supremo da un giro a su
doctrina. No sólo admite que la relación de causalidad no sea
exclusiva, sino que, en ocasiones, admite que pueda no ser
directa, sino indirecta, mediata o concurrente. En suma, que
cabe apreciar la responsabilidad a pesar de que la lesión sea
debida, primordialmente, a un acto voluntario o negligente de
la víctima o de un tercero, siempre que el funcionamiento de
los servicios público coopere a la producción del resultado o
al agravamiento de sus consecuencias dañosas.
Magnífico ejemplo de la doctrina más amplia y
generosa es la sentencia de 27 de noviembre de 1993 (ponente
Peces Morate), en la que el Tribunal Supremo desestima el
recurso de casación sobre responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública, considerando que no ofrece duda alguna
la inexistencia del nexo causal entre la actuación de la
Administración y el incendio producido; sin embargo, es
evidente que hubo relación de causalidad entre la ineficacia de
las instalaciones contra incendios del Depósito Municipal de
detenidos y el dramático desenlace. Por lo que la concurrencia
de causas diferentes, unas imputables a la Administración y
otras a conductas ajenas, debe valorarse para moderar y
atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa:
"Aunque, en este caso, no ofrece duda alguna la inexistencia de nexo
causal entre la actuación de la Administración y el incendio
producido, sin embargo es evidente que hubo relación de causalidad
81
entre la ineficacia de las instalaciones contra incendios del Depósito
Municipal de Detenidos, que (como expresa en la propia sentencia de
instancia) "eran objetivamente insuficientes y fallaron", y el
dramático desenlace, y, en consecuencia, al haberse causado un daño
(inicialmente de do fue determinado también por el mal funcionamiento
del sistema de extinción de incendios en los calabozos, concurre el
requisito del nexo causal entre el daño, cuya reparación se pretende
(la pérdida de los hijos fallecidos), y el funcionamiento de servicio
público, exigido por la Jurisprudencia de este TS para que nazca la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública conforme los
preceptos antes citados, si bien, según doctrina consolidada, la
concurrencia de causas diferentes, unas imputables a la Administración
y otras a conductas ajenas (en este caso a las propias víctimas del
incendio), debe valorarse para moderar y atemperar equitativamente la
responsabilidad administrativa (SS de la antigua Sala 4ª de 28
noviembre 1988 y 10 febrero 1989, y de la Sec. 1ª de la actual Sala 3ª
de 14 septiembre 1989, y de la Sec. 6ª de 29 mayo 1991)".
"Por las razones expuestas debemos declarar que ha lugar a la
estimación del recurso de casación y, en atención al indicado
principio de concurrencia de culpas (dado que la de los detenidos,
víctimas del incendio, fue la que provocó éste), fijaremos la cuantía
de la indemnización, a cargo del Ayuntamiento demandado (ahora
recurrido), en la parte dispositiva de esta resolución...".
En la fundamental sentencia de 18 de julio de 1997
(ponente Sieira), el Tribunal Supremo desestima el recurso
interpuesto por la Administración del Estado contra la
sentencia que estimó parcialmente el promovido contra la
denegación al actor de la indemnización solicitada por atentado
terrorista en el establecimiento Hipercor, afirmando, en cuanto
a la relación de causalidad, lo siguiente:
"Partiendo, pues, de los presupuestos o antecedentes fácticos
consignados en la sentencia impugnada en casación, los cuales por
demás resultan de las actuaciones obrantes en los autos, y
ponderándolos en su conjunto, se obtiene la conclusión de que se
82
produjo una cierta pasividad o por mejor decir conducta omisiva de las
Fuerzas de Seguridad -a buen seguro determinada por la subjetiva
impresión de que se tratarla de una simple alarma, como tantas otras
veces, pues nunca se había intentado con anterioridad, en actuación
indiscriminada contra establecimientos mercantiles-, en cuanto la
Policía no consideró conveniente o factible la evacuación del edificio
ni se impidió la entrada de vehículos al aparcamiento ni en fin acudió
el Servicio de detección de explosivos, a pesar de que según los
Bomberos eran suficiente para el desalojo del recinto diez minutos, lo
cual puede interpretarse, al modo que lo hace la Sala de instancia,
que no se adoptaron las debidas precauciones, máxime cuando la
explosión se demoró desde las 15.40, límite superior señalado por los
terroristas y en cuyo momento se reintegró al servicio normal una de
las dos dotaciones policiales, hasta las 16.08.
Las afirmaciones que dejamos consignadas en el fundamento anterior son
demostrativas ciertamente de la inexistencia del nexo causal directo
entre la actividad administrativa y los daños y perjuicios producidos,
pues éstos fueron, como apunta el Consejo de Estado "obra directa de
los terroristas", pero tal circunstancia no empece para que haya de
reconocerse, al modo que señalábamos en la sentencia de esta Sala y
Sección de 27 noviembre 1993, que hubo una "cierta relación de
causalidad entre la constatada conducta omisiva, por no adoptarse las
debidas precauciones (que pudieron, en su caso, aminorar los efectos
nocivos), y el dramático desenlace" que justifica la imputación de los
danos producidos a la Administración, en razón de la "concurrencia de
ese nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y el
funcionamiento defectuoso del servicio público", dimanante de la
omisión de aquellas actuaciones que antes relatábamos, y como, de otra
parte, en modo alguno resulta aplicable la jurisprudencia invocada por
el recurrente, a cuyo tenor la Administración queda exonerada de
responsabilidad patrimonial en los supuestos de acontecimientos
imprevisibles e inevitables, en razón de no concurrir en el supuesto
enjuiciado fuerza mayor, que la indemnización pretendida en el proceso
resulta distinta y compatible con la derivada de la especial
legislación reguladora de los resarcimientos por daños a víctimas de
bandas armadas y elementos terroristas, como muestra de solidaridad
con aquellas, según ya declaró esta Sala en la S 27 diciembre 1988,
que la determinación del "quantum" indemnizatorio, según afirma el
83
recurrente no constituye normalmente materia casacional y, en fin, que
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen como misión propia y
específica garantizar la seguridad ciudadana, según determina el art.
104,1 CE, es por todo ello, por lo que no puede estimarse procedente
el motivo aducido para basamentar la casación, habida cuenta que la
sentencia impugnada no incide en las infracciones acusadas por la
parte recurrente".
Por su parte, la conocida Sentencia de 9 de mayo de
1989 (ponente González Navarro), condena a la Administración
por hechos, en principio, imputables al concesionario y de los
que éste, también en principio, debía responder directamente.
La solución a la que llega puede ser algo extrema. De hecho, no
ha sido seguida por otras posteriores. Pero centra la relación
causal en la "culpa in vigilando". En ella se reconoce el
derecho del actor a ser indemnizado por el Ayuntamiento de
Palencia por los daños que le fueron ocasionados en un edificio
de su propiedad, como consecuencia del funcionamiento anormal
del servicio público de abastecimiento de aguas, al ser
responsabilidad directa de la Corporación Local la actuación
del concesionario, con independencia de una posible repetición
contra el mismo.
"Es evidente que en estos supuestos concretos previstos en nuestra
legislación, el concesionario actúa funciones o poderes públicos con
arreglo a procedimiento de Derecho público. De manera que el
concesionario en estos casos no ya sólo actúa por la Administración
sino que es la Administración. Pero hay que añadir que no sólo en
estos supuestos tiene el concesionario condición de delegado, esto es
de ejecutor de unas competencias de titularidad administrativa. Porque
lo cierto es que también cuando actúa dentro del giro o tráfico normal
de su empresa actúa como un verdadero y propio delegado. Al respecto
debe recordarse que en el supuesto de la concesión de un servicio
público y, en general, en la gestión de los servicios públicos
mediante contrato, la Administración ha asumido previamente la
actividad de que se trata, por considerarla indispensable para la vida
84
de la sociedad. Se ha producido lo que la doctrina ha llamado
"publicatio" de dicha actividad, y que no supone otra cosa que la
conversión de tal actividad en competencia administrativa. Así, con
toda claridad, en el art. 197, del reglamento de Contratos del Estado:
" (Antes de proceder a la contratación de la gestión de un servicio
público deberá hallarse promulgado el régimen jurídico básico del
mismo que atribuya las competencias administrativas... y que declare
expresamente que la actividad de que se trate queda asumida por el
Estado como propia del mismo". En segundo lugar, hay que tener
presente que la Administración concedente no pierde la titularidad por
el hecho de conceder el servicio. Dicha titularidad la conserva la
Administración Así también, con toda claridad, en el art. 26, del
reglamento de servicios de las Corporaciones locales: "En la
ordenación jurídica de la concesión se tendrá como principio básico
que el servicio concedido seguirá ostentando en todo momento la
calificación de servicio público de la Corporación local a cuya
competencia estuviere atribuido". Nótese que dice: En todo momento,
esto es mientras dure la concesión y cualquiera que sea el tipo de
relaciones -públicas o privadas- a que dé lugar en su
desenvolvimiento. Y porque mantiene su titularidad la Administración,
le alcanza la responsabilidad por los hechos o actos del concesionario
-gestor, incluso cuando éste entra en relaciones de derecho privado.
La Administración es gestora contingente y responsable necesaria de
los intereses colectivos prevalentes. En el supuesto estudiado, esta
afirmación se nos revela certera: La Administración no gestiona, esto
lo hace el concesionario pero la Administración no queda al margen de
aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación
de riesgo que ha creado, sin perjuicio, claro está de repetir contra
el concesionario, cuando corresponda Por ello cabe decir -según ya ha
quedado anticipado- que el concesionario es en todo caso -y no sólo
cuando actúan poderes públicos extraconcesionales cuyo ejercicio
específicamente se le haya transferido (policía, recaudación, etc.)-
un delegado de la Administración".
El estado actual de la jurisprudencia, en cuanto a la
influencia de la actuación de la víctima o de un tercero, puede
resumirse en dos puntos:
85
a) en primer término, que la culpa del perjudicado o
de un tercero (lo que se ha venido en llamar "interferencias",
no siempre determina la exoneración de responsabilidad de la
Administración;
b) en segundo lugar, que tales interferencias no
rompen el nexo causal pero atemperan la responsabilidad, lo que
tiene su adecuado reflejo en la determinación del "quántum"
indemnizatorio.
La sentencia de 3 de febrero de 1989 (ponente Martín
Martín) se refiere a la concurrencia de concausas, sobre
indemnización por el Estado por daños morales producidos como
consecuencia de un error judicial -condena de prisión con
posterior absolución en virtud de revisión-,en estos términos:
"si el actor hubiera extremado la diligencia que ex oficio le es
exigible al factor o administrador mercantil, aun con más rigor de lo
que es exigible a un buen padre de familia, se hubieran evitado las
insuficiencias de la investigación sumarial y del proceso penal, dado
que también el acusado estaba obligado a aportar todas las pruebas a
su disposición para lograr una efectiva defensa, y es obvio que una
prudencia elemental aconsejaba retener los duplicados o copias de los
libramientos de todo tipo sobre la Caja Social unido a la necesidad
también de llevar al día y de una forma completa la contabilidad de la
sociedad. En estos supuestos cabe hablar de una concurrencia de
concausas, que imponen criterios de compensación (asumiendo en teoría,
cada parte lo que le corresponde) o atemperar la indemnización a las
características o circunstancias concurrentes del caso examinado. En
este sentido, se ha pronunciado la doctrina de la Sala en las
sentencias, entre otras, de 8-1-67, 27-5-84, 11-4-86 y 22-7-88, etc".
aunque, en este caso, se trata, no de una concurrencia en la
producción del hecho, sino de una negligencia en orden a la
prueba de la extensión del daño.86
La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (ponente
Peces Morate), se refiere a la determinación de la suma
indemnizatoria, excluyendo que exista concurrencia de culpas,
por no estar probada, trasladando con ello la carga de la
prueba a la Administración:
Es cierto que, de haberse acreditado la culpa de la víctima, el
Tribunal "a quo" debería haber tenido en cuenta la misma para fijar la
indemnización a cargo de la Administración. Sin embargo la Sala de 1ª
instancia no atiende a tal circunstancia para conceder al padre del
fallecido la exigua suma indicada sino que alude a hechos que nos
parecen ilógicos para tal reducción de la cantidad pedida de
10.000.000 pts., cual son que la víctima tenía 17 años, era soltero y
no se le conocían cargas familiares, como si el daño moral por la
muerte de un hijo tuviese alguna relación con esas circunstancias.
En nuestra ya transcrita S 27 noviembre 1993, atendiendo a que se
había acreditado la participación de las víctimas en el incendio que
causó su muerte, fijamos, en favor de cada uno de los padres de los
fallecidos, la indemnización de 4.000.000 pts., siguiendo doctrina
jurisprudencial (SS de la antigua Sala 4ª de 28 noviembre 1988, 10
febrero 1989, y de Sec. 1ª de la actual Sala 3ª de 14 septiembre 1989
y de esta Sec. 6ª de la misma Sala de 29 mayo 1991), según la cual la
concurrencia de causas diferentes, unas imputables a la Administración
y otras a conductas ajenas, debe valorarse para atemperar
equitativamente la responsabilidad administrativa, al mismo tiempo que
reconocíamos que el resarcimiento del daño moral, derivado de la
muerte de los hijos, como cualquier otro de la misma naturaleza, por
su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de parámetros o
módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,
que siempre tendrá un cierto componente subjetivo (SS Sec. 1ª Sala 3ª
de 1 diciembre 1989, de la Sec. 2ª de la misma Sala 4 abril 1989, y
Sec. 3ª de la propia Sala de 31 octubre 1990).
No obstante, si en el caso que nos ocupa, como se declara en la propia 87
sentencia apelada (sin que en esta segunda instancia haya desvirtuado
la Administración apelante tal tesis), se ignoran las causas del
incendio y, en consecuencia, se desconoce si en su producción tuvieron
participación los reclusos fallecidos, no cabe moderar la
responsabilidad administrativa atendiendo a simples conjeturas en
cuanto a la actuación de aquéllos, de manera que la Administración
apelante ha resultado suficientemente favorecida con una tan drástica
moderación de su deber de indemnizar, declarada por el Tribunal "a
quo" con fundamento en motivos insuficientemente convincentes y poco
razonables, cual son la edad y estado civil de la víctima del
incendio, sin que dicho Tribunal, con manifiesta incongruencia, haya
hecho consideración alguna ni se haya pronunciado sobre los intereses
reclamados en la demanda, lo que nos lleva a rechazar también el
último de los motivos de impugnación aducidos por el Letrado de la
Administración responsable".
La sentencia de 11 de julio de 1995 (ponente Sieira
Míguez), recuerda que no es imprescindible la exclusividad en
el nexo causal. Esta sentencia reconoce el derecho de los
actores a que la Administración efectuase las obras necesarias
para la consolidación del suelo y reparación de las viviendas -
tras los daños sufridos como consecuencia de un corrimiento de
tierra al ejecutarse un proyecto de acondicionamiento de la
carretera:
"No es ineludible el requisito de exclusividad en el nexo causal,
pues, como ésta ha declarado reiteradamente, por Sentencias de 27
noviembre 1993, 19 noviembre 1994, y 25 febrero 1995, la concurrencia
de causas diferentes en la producción de un resultado dañoso no
exonera de responsabilidad patrimonial a la Administración sino que ha
de valorarse para moderar equitativamente la cuantía de la reparación
o indemnización, en el caso sometido a nuestro juicio no se ha
acreditado, como se deduce de los múltiples dictámenes periciales
emitidos, concausa alguna determinante del deslizamiento del terreno,
al haber sido la ejecución del talud, sin adoptar precauciones, la que
produjo la ruptura del equilibrio existente, que, por ser precario,
exigía la realización de estudios previos y la consiguiente adopción
de singulares medidas de seguridad al ejecutar la obra pública, que ni 88
hizo ni guardó la Administración demandada, y, que, aun teniendo
noticia del resultado, no cuidó rápidamente de evitar que aumentase el
daño al producirse retrasos en el trámite administrativo por la
pérdida de tiempo en comunicaciones internas, elaboración de proyectos
y aprobación de presupuestos complementarios, que no impidieron la
ruina y demolición de viviendas y la destrucción de viales y
canalizaciones".
6.- LA FUERZA MAYOR.-
Según el art. 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor".
La fuerza mayor, por lo tanto, exonera a la
Administración. De esta afirmación derivan varias
consecuencias:
1) que el caso fortuito, como consecuencia del
carácter objetivo de la responsabilidad, no libera a la
Administración.
89
2) que, probado el hecho, la lesión y la relación
causal, incumbe a la Administración la carga de probar la
concurrencia de la fuerza mayor.
A este respecto, cabe señalar que una de las
modalidades de imputación de responsabilidad es el riesgo
creado en su actividad por la Administración, del que pueden
derivar daños a los ciudadanos sin culpa de nadie.
Ello resulta no sólo de la referencia al
funcionamiento normal de los servicios públicos, sino también
al hecho que el art. 106.2 de la CE y el art. 139.1 de la Ley
30/92 se limitan a excluir "los casos de fuerza mayor",
precisión que indica que los daños fortuitos quedarán a cargo
de la Administración.
El Consejo de Estado (ya desde el dictamen de 29 de
mayo de 1970) y la jurisprudencia han entendido que a los
efectos de la doctrina del riesgo, el caso fortuito se
caracteriza por dos notas esenciales, la indeterminación (la
causa del accidente productor del daño es desconocida, o bien
cabe determinarla, pero no se puede imputar a culpa o
negligencia) y la interioridad (daño directamente conectado al
hecho productor del mismo), cuyos contrarios, la determinación
irresistible (ordinariamente imprevisible en su producción y en
todo caso irresistible aún en el supuesto de que hubiera podido
ser prevista) y la exterioridad (causa extraña) singularizan la
fuerza mayor.
La sentencia de 28 de julio de 1986 (ponente Pérez
Fernández), analiza la posible fuerza mayor en el supuesto de
daños causados por la crecida del río Tormes del 10 abril 1979,
90
en las fincas sitas en la margen derecha de dicho río y en los
términos municipales de Encianas de Abajo, Huerta, Machacón y
Villagonzalo, crecida producida según manifiestan los
perjudicados por la apertura inesperada de las compuertas del
embalse de Santa Teresa:
"siendo de pertinente aplicación la doctrina contenida en la S 4 marzo
1984 de esta Sala, al declarar que aunque el mecanismo de solidaridad
introducido en nuestro derecho por el principio de responsabilidad
objetiva no debe de quebrarse por las limitaciones en que nace y actúa
un servicio público con sus propios elementos estructurales, ello sin
embargo, no debe aplicarse a los acontecimientos insólitos y extraños,
so pena de proclamar in extenso la socialización o colectivización de
los perjuicios, y es unánime la concreción de insólitas a las lluvias
caídas en aquellas fechas y las vertidas por el embalse en ese 25%,
lluvias que participan de esas dos notas que caracterizan la fuerza
mayor recogidas por la doctrina científica y jurisprudencial, cuales
son los acontecimientos, fuesen imprevisibles e inevitables caso de
ser previstos, y como imprevisible se pone especial énfasis, la
calificación de las lluvias caídas en las fechas referidas que habrá
de insistirse se califican de insistentes por cuanto se produjo en
este caso la interferencia radical de un acontecimiento tan ajeno a la
órbita de la actuación administrativa cual es una riada extraordinaria
originada a su vez por un temporal de lluvias rigurosamente
excepcional, hecho a los que conviene la calificación jurídica de
fuerza mayor con los consiguientes efectos liberadores para la
responsabilidad del Estado, sin que puedan atribuirse los daños, a una
inadecuada apertura de compuertas del embalse, ya que el efecto
laminador de crecidas encomendado a la presa operó dentro de los
márgenes posibles".
La sentencia de 19 de abril de 1997 (ponente Peces
Morate) analiza el concepto de fuerza mayor alegado por la
Administración. En esta sentencia, el TS desestima el recurso
de apelación interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra
sentencia que estimó parcialmente la reclamación de daños y
91
perjuicios derivados del accidente de tráfico sufrido por el
recurrente, considerando que el acopio de barro sobre la
calzada de la carretera no puede entenderse causa de fuerza
mayor, ya que aunque se aceptase el carácter imprevisible de
las lluvias, no cabe aceptar que resulte inevitable el que la
tierra arrastrada por las lluvias no hubiera podido ser
retirada de la calzada para evitar su endurecimiento, ya que
las lluvias terminaron un día antes de producirse la colisión
contra la capa de barro:
"Según doctrina jurisprudencial (entre otras, SS de esta Sala 23
febrero 1995, 30 septiembre 1995, 18 diciembre 1995 y 6 febrero 1996),
para que sea apreciable la fuerza mayor se requiere que el hecho sea
imprevisible o que, previsto, resulte inevitable, pero estas
circunstancias no concurrieron porque, aunque se aceptase el carácter
imprevisible de las precipitaciones pluviales (lo que la Sala de 1ª
instancia rechaza por ser propias de la meteorología estacional), no
cabe aceptar que resulte inevitable el que la tierra arrastrada por
las lluvias no hubiera podido ser retirada de la calzada para evitar
su endurecimiento y el consiguiente riesgo para la normal circulación
de vehículos, ya que las lluvias terminaron un día antes de producirse
la colisión contra la capa de barro endurecido de un espesor entre
quince y veinte centímetros, y, de no ser posible su limpieza,
deberla, al menos, haberse señalizado adecuadamente su existencia, de
manera que no cabe apreciar la existencia de fuerza mayor y,
consiguientemente, se ha de considerar ajustada a derecho la
declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, a la
que correspondía el cuidado y vigilancia de las condiciones de
vialidad de la carretera en la que se produjeron los hechos".
En la sentencia de 11 de julio de 1995 (ponente
Sieira) el TS considera que dicha pretensión de exclusión por
fuerza mayor es ilógica, pues la Administración no estudió con
carácter previo a la ejecución del proyecto de obra las
peculiaridades del terreno sobre el que aquélla habría de
ejecutarse, lo que pone de relieve una conducta negligente de
aquélla que afirma la existencia de un funcionamiento anormal 92
de los servicios públicos:
"El concepto de fuerza mayor, aplicable en el supuesto del art. 40
LRJAE y por ende del 106 CE, se define por dos notas fundamentales
cuales son el ser una causa extraña exterior al objeto dañoso y a sus
riesgos propios, imprevisible en su producción y absolutamente
irresistible o inevitable aun en el supuesto de que hubiera podido ser
prevista.
Pues bien, en el caso que nos ocupa el corrimiento de tierra que dio
origen a los daños causados en la urbanización A. ni eran
imprevisibles ni inevitables, como ponen de relieve los informes
periciales obrantes en autos y acertadamente recoge la sentencia de
instancia al valorar la prueba pericial practicada, valoración que por
otra parte no puede ser combatida al no haberse articulado el
correspondiente motivo de casación por supuesta infracción del art.
632 LEC, ya que tanto en la pericia efectuada por el Departamento de
Geodinámica de la Universidad de Granada, como en el informe del
Ingeniero Sr. H. se hace referencia a la previsibilidad del evento
producido, razones todas ellas suficientes para que no pueda prosperar
el motivo de casación que nos ocupa".
No basta con el carácter natural o atmosférico del
fenómeno que determina la realización del daño, sino que se
precisa, además, que se trata de un acontecimiento imprevisible
o, caso de poder ser previsto, inevitable, no ya en su
acaecimiento mismo, sino en las consecuencias dañosas que sea
capaz de generar.
Así, la sentencia de 12 de diciembre de 1989 (ponente
Jiménez Hernández), en la que el TS desestima el recurso de
apelación interpuesto por la Junta de Extremadura contra
sentencia que anuló la resolución denegatoria de la solicitud
de indemnización por daños sufridos en la vivienda de la
recurrente por el derrumbamiento de parte de la Torre
Desmochada de la Muralla de la ciudad de Cáceres, ya que el
mismo fue debido a la falta de medidas municipales tomadas en 93
orden a su conservación:
"Aunque es cierto que el art. 40 Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado excluye a la Administración de
responsabilidad en los casos de fuerza mayor, lo cierto es que tal
circunstancia no se da en el caso de autos, pues sucedido el
derrumbamiento de la parte de la torre desmochada de la muralla de la
ciudad de Cáceres el 7-2-85 ocasionando daños en la vivienda y enseres
de la hoy apelada, resulta patente que tal situación no fue algo
inopinado e imprevisible o inevitable, ya que la situación de peligro
era conocida desde bastantes meses antes y aunque el informe del
arquitecto municipal Sr. Hernández manifestaba la inexistencia de una
situación de ruina inminente, con posibilidad de un derrumbamiento
inmediato, también añadía que la situación podría variar si se
producían circunstancias climatológicas adversas, todo lo cual fue
comunicado a la Junta hoy recurrente por el Excmo. Ayuntamiento de
Cáceres, en cuanto responsable de la conservación y seguridad de la
citada torre de la muralla cacerense, sin que por dicha Junta con
tiempo adecuado para tomar medidas en orden a evitar el derrumbamiento
finalmente acaecido, se tomara precaución alguna para garantizar la
seguridad de los bienes y personas afectadas, y no se aleguen las
lluvias caídas en los tres días anteriores al derrumbamiento y las del
día en que este se produjo por cuanto las de los días anteriores son
mínimas, ya que tan sólo la del día 6 alcanzan un litro por metro
cuadrado, siendo las precedentes inferiores y aunque las del día 7
tuvieron alguna mayor intensidad, al alcanzar unos 10 litros por m2
sobre las diez de la mañana de esa jornada, tal cantidad de agua
hubiera resultado inocua si por la Junta recurrente se hubieran tomado
un mínimo de medidas en orden a la conservación y seguridad de la
mencionada torre".
La de 8 de junio de 1993 recuerda, en un supuesto de
denegación presunta de indemnización, en concepto de
responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento
anormal de los servicios públicos, con respecto a inundación
producida en fábrica, a causa de desagües defectuosos
instalados por la Administración pública en carretera
colindante que:94
"Es claro, que en el presente caso, el funcionamiento anormal de un
servicio de la Administración pública, ha sido el determinante de los
daños causados a la propiedad de la citada industria, cuantificables
económicamente e individualizadas, existiendo una directa relación,
inmediata y exclusiva de causa a efecto entre tal defectuoso
funcionamiento y los perjuicios causados, sin que tampoco puede
hablarse de fuerza mayor como paladinamente se reconoce en la propia
propuesta de resolución formulada por el Jefe de Sec.. de 6 mayo 1987,
pues de los datos pluviométricos aportados al expediente se deduce que
si bien en febrero 1985 los índices de lluvia caída en la zona fueron
superiores a la media de años anteriores, de ningún modo la intensidad
pluviométrica alcanzó cotas exageradamente cuantiosas que causaron o
produjeran riadas o avenidas catastróficas en aquellos parajes, o al
menos, nada de ello se ha probado y ni siquiera aludido.
Tal como se expresa en el art. 132 RCE, se consideran casos de fuerza
mayor, los incendios causados por la electricidad atmosférica, daños
por terremotos y maremotos, los que provengan de movimientos de
terrenos, los destrozos violentos a mano armada, y las inundaciones
catastróficas producidas como consecuencia del desbordamiento, de ríos
o arroyos siempre que los daños no se hayan producido por la
fragilidad de las defensas que se hubieran debido construir, o
cualquier otro de efectos análogos a los anteriores. Resulta obvio
resaltar, que ninguno de tales eventos de fuerza mayor, resulta de
aplicación al supuesto enjuiciado".
Hay que hacer referencia a la reforma de la Ley
30/92, por la Ley 4/99, de 13 de enero, en lo que respecta a la
fuerza mayor. Según el art. 141.1, en la versión reformada
"No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes
en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de
las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan
establecer para estos casos".
95
Aunque, lógicamente, aún no existe ningún
pronunciamiento jurisprudencial en interpretación de este
precepto, pude señalarse que se trata de introducir un límite
al concepto objetivo de fuerza mayor, exonerando a la
Administración en los casos en que los efectos dañosos fueran
imprevisibles o inevitables, según el estado de la ciencia o de
la técnica, en el momento de producirse, aunque posteriormente
pudiera constatarse su potencialidad dañosa.
Parece pensado el precepto para los casos de daños
surgidos en el seno de la Administración sanitaria, a la hora
de diagnosticar o tratar enfermedades aún no suficientemente
conocidas, o también en el caso de comercialización de
medicamentos - o su aplicación en centros sanitarios públicos -
cuando no puedan preverse efectos nocivos para la salud en el
estado actual de la ciencia. Para tales casos se salva la
posibilidad de que sean tales daños indemnizados por vía
asistencial.
Pero, como señala GONZALEZ PEREZ, otra cosa distinta
s que los profesionales sanitarios, los fabricantes o los
farmacéuticos hubieran incumplido las obligaciones derivadas de
la Farmacovigilancia; o si, habiéndolas cumplido, las
autoridades sanitarias no reaccionan con la debida diligencia
ante los efectos inesperados o tóxicos ocasionados, en cuyo
caso sí sería apreciable la existencia de responsabilidad.
A tal efecto, procede citar los artículos 57 y 58 de
la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento:
"Artículo 57.Obligación de declarar
1. Los profesionales sanitarios tienen el deber de comunicar con celeridad a las autoridades sanitarias o a los centros especializados
96
que aquéllas designen, los efectos inesperados o tóxicos para las personas o la salud pública que pudieran haber sido causados por los medicamentos.
2. Los fabricantes y titulares de autorizaciones sanitarias de medicamentos también están obligados a declarar a la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas que ostenten competencias de ejecución en materia de productos farmacéuticos los efectos inesperados o tóxicos de los que tengan conocimientos y que pudieran haber sido causados por los medicamentos que fabrican o comercializan.
Artículo 58. Sistema español de farmacovigilancia
1. El sistema español de farmacovigilancia, que coordinará el Ministerio de Sanidad y Consumo, integrará las actividades que las Administraciones Sanitarias realicen para recoger y elaborar la información sobre reacciones adversas a los medicamentos.
2. El Ministerio de Sanidad y Consumo evaluará la información recibida directamente o a través de otros programas y la integrará en los programas internacionales de farmacovigilancia.
3. En el Sistema Español de Farmacovigilancia estarán obligados a colaborar médicos, veterinarios, farmacéuticos, enfermeros y demás profesionales sanitarios.
4. Las Autoridades Sanitarias podrán suspender aquellos programas de farmacovigilancia en los que se aprecien defectos graves de recolección de datos y tratamiento de la información obtenida. Dicha suspensión requerirá el previo informe favorable de la Comisión Nacional de Farmacovigilancia.
5. Los datos obtenidos de los programas de farmacovigilancia no tendrán carácter global y definitorio, en tanto no sean evaluados, conjuntamente con los que disponga, por la Comisión Nacional de Farmacovigilancia.
6. La Comisión Nacional de Farmacovigilancia se constituirá con representantes de las Administraciones Sanitarias y expertos calificados designados por aquéllas".
7.- LA RESPONSABILIDAD CONCURRENTE ENTRE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS.-
El artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas 97
y del Procedimiento Administrativo Común, sobre
"Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas",
en su redacción originaria, establecía que:
"Cuando de la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación
entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en
los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones
intervinientes responderán de forma solidaria".
Tras la reforma operada por la Ley 4/1999 de 13
enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, el precepto ha quedado así:
"1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación
entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en
los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones
intervinientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico
regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de
la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.
2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la
producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada
Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés
público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad
será solidaria cuando no sea posible dicha determinación".
Como afirma BLASCO ESTEVE: "el precepto reduce su
ámbito de aplicación a los procedimientos complejos en que
intervienen Administraciones Públicas de diferente orden, no
incluyendo los supuestos de concurrencia causal entre
Administración y particulares, y opta decididamente por la
tesis de la solidaridad de las Administraciones intervinientes.
Esta declaración tan rotunda es sin duda la más satisfactoria
98
desde la perspectiva de la garantía de la víctima, pero
posiblemente no lo es tanto desde el punto de vista de las
Administraciones intervinientes, cuya participación en la
producción del daño puede ser muy diversa... Esta consecuencia
tan rigurosa de la solidaridad en todo caso debía haberse
dejado posiblemente al criterio de los Tribunales, pero no
parece razonable imponerla 'ex lege', en un momento histórico
de incremento acelerado de los procedimientos administrativos
conjuntos, con un grado y unas modalidades de participación muy
variable de las distintas Administraciones en presencia".
Por su parte, MMUÑOZ MACHADO apuntaba en la misma
dirección considerando que la solución correcta no es la de
generalizar el principio de solidaridad. La solidaridad debería
reservarse para los casos en que resulte imposible o difícil
evaluar de modo previo la cuantía exigible a cada una de las
Administraciones públicas concurrentes. Pero en los demás
casos, debería acudirse a los criterios de imputación y
cuantificarse económicamente en la medida de la participación
de cada interviniente.
Un segundo problema que planteaba el precepto, se
refería a su posible limitación a los supuestos de actuación
concurrente mediante fórmulas colegiadas.
Según LOPEZ MEDEL: "la realidad es más amplia y la
concurrencia de entes públicos no puede quedar reducida a esta
fórmula, toda vez que son múltiples las situaciones e hipótesis
en que intervienen varios entes públicos", señalando, entre
otros, los supuestos de órganos mixtos, el ejercicio de
potestades de control o de potestades delegadas.
Los supuestos en los que operaba consecuentemente el
99
art. 140 eran los siguientes:
1) Aplicación a los órganos colegiados.
2) Supuestos de las relaciones entre Administraciones
previstas en el título I de la Ley, esto es, las conferencias
sectoriales y los convenios de colaboración.
3) Supuestos de la asistencia prevista en la letra d)
del artículo 4.1 de la Ley.
4) La encomienda de gestión entre distintas
Administraciones, prevista en el artículo 15 de la Ley.
La modificación del art. 140 introducida por la Ley
4/1999, trata de hacer frente a las dos cuestiones que hemos
dejado planteadas. y el vigente art. 140 señala en la
actualidad que:
"Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de
actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en
los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones
intervinientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico
regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la
responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas".
De este primer punto de la nueva Ley se deriva que se
ha clarificado el supuesto regulado al sustituirse la mención a
los órganos colegiados, por los supuestos de gestión derivada
de fórmulas conjuntas de actuación recogidas en la propia Ley,
admitiendo, de otra parte que, en los convenios, encomiendas de
gestión, etc. pueda establecerse la distribución de
responsabilidad entre ellas e incluso, en mi opinión, la
asunción de la exclusiva responsabilidad por una de ellas.
100
Sin embargo la novedad más trascendente se refiere a
la previsión específica para aquellos supuestos de concurrencia
no recogidos en la Ley, supuestos para los que se introduce un
criterio de imposición de la obligación atendiendo a la
intensidad de la responsabilidad, la cual vendrá medida por la
concurrencia de criterios tales como la competencia, interés
público tutelado e intensidad de la intervención, surgiendo
exclusivamente la responsabilidad solidaria cuando no sea
posible la determinación del grado de responsabilidad de cada
una de las Administraciones públicas intervinientes por ese
sistema.
Debe destacarse la importancia de esta nueva
previsión, ya que resulta patente el gran número de supuestos
en los que aparecen manifestaciones de lo que se han denominado
"competencias concurrentes", pudiendo citar a título de ejemplo
y sólo en lo que se refiere al ámbito del urbanismo, el
contenido del art. 117 de la Ley de Costas, en referencia a la
aprobación de los planes, el art. 20.3 de la Ley de Patrimonio
Histórico, respecto de las autorizaciones previas en los
supuestos de licencias en zonas afectadas por dicha normativa
que carezcan de Plan Especial, el supuesto del art. 44 del
Reglamento de Gestión Urbanística, sobre autorizaciones de
construcciones en suelo no urbanizable etc.
La solidaridad, como ha destacado SERRERA CONTRERAS,
en todo caso, opera en el lado externo de la relación jurídica.
En la faceta interna que une a las Administraciones Públicas
intervinientes, procederá el reparto entre las mismas de la
carga de la indemnización; lo cual habrá de hacerse con arreglo
a los criterios que voluntariamente acordaren o a los que en
última instancia decidan los Tribunales de Justicia.
101
7.1. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.-
Es sabido que, en algunos ejemplos jurisprudenciales,
ya se fijó la regla de la solidaridad entre Administraciones
públicas concurrentes a la causación de un daño, ejemplos que,
en general han surgido después de la entrada en vigor de la Ley
30/92, si bien se aplican a supuestos regidos, "ratione
temporis", por el art. 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa
y, en su caso, por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de
la Administración del Estado.
En cuanto a la responsabilidad de la Administración
por os daños ocasionados por la Administración Institucional,
la Administración Corporativa y las empresas públicas, destaca
la sentencia de 23 de febrero de 1995 (ponente Sieira),
relativo a recurso interpuesto por el INSALUD frente a la
denegación por el Ayuntamiento de San Sebastián de reintegro de
los gastos sanitarios prestados a lesionados en quema de fuegos
artificiales:
"Finalmente hemos de referirnos a la tesis sostenida por el
Ayuntamiento de San Sebastián de que el organizador de las fiestas de
la Semana Grande, entre cuyos actos se incluía la sesión de fuegos
artificiales en la que se produjo el resultado lesivo, fue el CAT,
Organismo con personalidad jurídica propia separado del Ayuntamiento.
A este respecto ha de señalarse que la citada Administración
demandada, tal y como ya se dice en S de esta Sala 18 octubre 1993,
contrariamente a lo dispuesto concordadamente por los arts. 94,3 LPA
de 1958 y 38,2 de la Ley de esta Jurisdicción, guardó silencio
respecto de la reclamación formulada en vía administrativa y pese a
ello no se recata en alegar que el organizador fue la Fundación
102
Pública del Servicio Municipal "Centro de Atracción y Turismo de San
Sebastián" en lo que la propia Administración Municipal demandada
ostenta una posición preponderante, como lo demuestra el hecho de que
no sólo crea la Fundación, sino que la dota de su patrimonio,
contribuye a su financiación mediante aportaciones establecidas en el
presupuesto ordinario municipal, se integra en su junta rectora por la
presencia en la misma del Alcalde y ocho Concejales, ostentando el
primero igualmente la presidencia de la Fundación, así como mediante
la integración del Secretario e Interventor Municipales que a su vez
desempeñan la condición de Secretario e Interventor de la Fundación
Pública Municipal. No es legítimo, afirma la sentencia citada, dar la
callada por respuesta para reservar la alegación de falta de
legitimación pasiva a la vía jurisdiccional, de manera que el silencio
administrativo solo puede interpretarse como desestimación de la
pretensión de fondo formulada en su día en relación con los perjuicios
causados por la explosión ocurrida durante la sesión de fuegos
artificiales, lo que obliga a desestimar la alegación que se formula
por el Ayuntamiento. Cuestión íntimamente relacionada con la que
acabamos de exponer, es la supuesta responsabilidad del tercero que
contrató con la Administración demandada y la naturaleza de la
responsabilidad de los demandados como mancomunada o solidaria. Es
doctrina unánime, desde la S 5 noviembre 1974, la aceptación de un
vínculo de solidaridad entre los distintos responsables del perjuicio
causado, incluso en los supuestos en que uno de los hipotéticos
coautores sea un tercero ajeno a la administración, como único medio
para dar satisfacción a las exigencias propias del principio, básico
en la materia, de la garantía de la víctima, que, de otro modo,
correría el riesgo de quedar burlado, razón por la que no existe
inconveniente para que se ejercite la acción sólo contra la
Administración, sin perjuicio de que esta pueda repetir contra los
terceros, de tal manera que la vía atractiva del proceso civil sólo se
produce cuando se ejercita acumulativamente la acción de
responsabilidad contra la Administración y los terceros
intervinientes, pero sin que esto, como queda dicho, resulte necesario
por las razones antes dichas".
La Sala III, en la primera ocasión que ha tenido
respecto de la responsabilidad de la Administración del estado
por los actos de los Colegios Profesionales -integrados, como
103
se sabe en la denominada Administración Corporativa- ha
declarado la inexistencia de aquélla.
Así, en la sentencia de 5 de febrero de 1991 (ponente
Mateos García), se indica:
"... como los daños pretendidos en el proceso se enlazan o anudan con
las determinaciones adoptadas por Juntas de Gobierno de Colegios
Profesionales, es por lo que y como anticipábamos, deviene a todas
luces improcedente la pretensión actualizada en la litis, pues
aquellos Colegios no constituyen la Administración del Estado
constituida, con personalidad jurídica única, por órganos
jerárquicamente ordenados (art. 1 Ley de Régimen Jurídico), sino que
son corporaciones de derecho público, amparadas por la ley y
reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena
capacidad para el cumplimiento de sus fines -art. 1 L 2/74, de 13 de
febrero-, advirtiendo que es irrelevante el hecho de que los Colegios
Profesionales se relacionen orgánicamente con la Administración a
través Mº correspondiente, pues tal relación de carácter meramente
tutelar, no obsta a la realidad que dejamos constatada de la absoluta
diferenciación existente entre la Administración del Estado y los
Colegios Profesionales ello aparte de que, como antes decíamos, la
Secretaría General Técnica Mº de comercio estimó en su día el recurso
promovido contra el acuerdo de la Junta, reparando la infracción
cometida.
En consecuencia, no siendo la lesión aducida consecuencia de hechos o
actos imputables a la Administración del Estado ni producto del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos
éstos en su verdadero significado, resulta obvia y obligada la
confirmación de la sentencia impugnada en cuanto estimó que los daños
reclamados no traían causa de la actividad administrativa, debiendo,
en fin, hacer constar:
a) que el art. 1.2 Ley Jurisdiccional no abona conclusión
contraria, por cuanto el meritado precepto pretende concretar el
ámbito de la Administración Pública a los solos efectos del
apartado primero, o sea para determinar la competencia de la
104
Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con los
Actos de la Administración Pública sujetos al derecho
administrativo, pero ello no empece para diferenciar y
distinguir según hace la propia norma, entre Administración del
Estado y la Administración local, de un lado, y las
Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del
Estado o de alguna Entidad local, resultando, por demás,
congruente con el art. 8.1 Ley de Colegios Profesionales que
residencia en nuestra Jurisdicción la fiscalización de los actos
de los órganos de los Colegios, en cuanto sujetos al derecho
administrativo;
b) la resolución de la Secretaría General Técnica estimatoria
del recurso promovido contra la decisión colegial en manera
alguna resulta origen de los daños reclamados, máxime cuando
aquélla revocó el acto recurrido, cuya circunstancia sirve para
refrendar nuestro criterio de que los daños son exclusivamente
imputables al Colegio respectivo;
c) las Juntas de Gobierno no son Agentes de la Administración
del Estado, a pesar de la tutela que se encomienda a la misma,
ni los miembros de aquélla son funcionarios del Estado, ni cabe
imputar al Mº al que se adscribe la relación orgánica con la
Administración, los "daños ocasionados por individuos, en el
ejercicio de cargos representativos de los Colegios titulados",
ni, en fin, según ya anticipábamos, pueden reputarse los daños
peticionados como consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos prestados por el Estado.
Lo mismo ocurre con las empresas públicas, que si
gestionan algún servicio público estatal, tendrían la
consideración de concesionarios (Sentencia de 14 de junio de
1983, respecto de CAMPSA y de 16 de enero de 1991 -ponente
Murillo Martín de los Santos), en relación con RENFE).
Establece en esta última la Sala la competencia de la
jurisdicción civil, dada la naturaleza jurídica de RENFE en
orden a la exigencia de responsabilidad por daños causados en
105
la prestación de sus servicios, propia e independiente de la
del Estado; aplica así el Tribunal su doctrina según la cual
RENFE está sometida a las normas comunes sobre competencia y
jurisdicción aplicables a las personas de derecho privado:
“Las contrapuestas posiciones sustentadas por las partes contendientes
en el presente recurso sobre si cabe exigir responsabilidad
patrimonial a la Administración del Estado, por los daños y perjuicios
derivados del meritado accidente ferroviario -posición de los
recurrentes-, o si por el contrario tales daños y perjuicios sólo son
actuables en vía civil y frente a RENFE -posición de la
Administración-, debe ser resuelta en favor de esta última tesis, a la
vista del régimen jurídico de RENFE, reflejado en el decreto-Ley
27/62, de 19 de julio sobre su Organización y funcionamiento y en su
Estatuto aprobado por decreto 2170/64 de 23 de julio.
Con arreglo a este último, que recoge principios y normas ya plasmadas
en aquel decreto-ley, RENFE "es entidad con personalidad de derecho
público actuando en régimen de empresa mercantil" (art. 1), que tiene
"personalidad jurídica independiente del Estado y plena capacidad para
el desarrollo de sus fines" (art. 2), que "no está sujeta a las leyes
de la Administración y Contabilidad del Estado y Entidades Estatales
Autónomas, ni tiene condición de Administración Pública a los efectos
de las leyes de Procedimiento Administrativo y de Jurisdicción
contencioso-administrativa" (art. 4) y que además "está sometida a las
normas comunes sobre competencia y jurisdicción aplicables a las
personas de derecho privado" (art. 68).
Resulta pues evidente a la vista de dicha normativa que reclamaciones
como la presente en la que se pide la indemnización de daños y
perjuicios derivados de un accidente ferroviario, deben ser instados
frente a RENFE y ante la Jurisdicción civil, como así lo han venido
entendiendo los Tribunales de este orden jurisdiccional civil, que
vienen conociendo pacífica y sistemáticamente pretensiones
indemnizatorias de esta índole, como lo evidencian reiteradas
sentencias de la Sala 1ª TS -SS de 29-5-72, 13-11-73, 30-4-74, 8-10-
88, entre otras muchas-...".
106
Respecto de los casos suscitados entre el Estado y
las Corporaciones Locales, señala MUÑOZ MACHADO que todas las
sentencias acaban pronunciándose por la responsabilidad de una
u otra Administración, según los casos. Afirma este autor que,
en la práctica, no existían muchos pronunciamientos sobre el
tema, no porque no se dieran en la práctica, sino porque cuando
tal cosa ocurría, lo normal era que los demandantes optaran por
una u otra Administración y a ella dirigieran su reclamación,
con exclusión de las demás posibles. No se aplicaba, por tanto,
el art. 1138 del Código Civil, sobre la mancomunidad, que
presupondría la división por cuotas de la indemnización entre
todos los posibles responsables, sino que en realidad se elegía
uno de ellos, salvo que se admitiera la responsabilidad
solidaria, en cuyo caso el perjudicado podía dirigir su acción
contra la Administración que le ofreciera mayores garantías de
cobro, sin perjuicio de la acción de repetición de la
Administración condenada frente a las demás.
Veamos algunos ejemplos:
(seguir luego).-
8.- LA INDEMNIZACION O REPARACION DEL DAÑO.-
Respecto a la reparación del daño e indemnización de
los perjuicios, el art. 141, apartados 2, 3 y 4 de la Ley
30/92, en su redacción actualizada por la Ley 4/99, de 13 de
107
enero, establece:
"2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de
valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa,
legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su
caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día
en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de
responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado
por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que
procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales
se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General
Presupuestaria.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación
en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más
adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés
público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
El primer principio que resulta de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo es el de la llamada "reparación integral
del daño", esto es, reparar totalmente a la víctima por el daño
causado, indemnizarle, esto es, dejarle indemne.
Bien es cierto que resulta a menudo complicado hablar
de reparación integral ante la pérdida de bienes
irreemplazables, como la vida, la integridad física o la salud,
que una indemnización no puede compensar "in integrum", pero se
persigue la más completa y exacta restitución, que sitúe al
lesionado en la situación inmediatamente anterior a la
producción del evento dañoso.
De este principio de reparación integral derivan las
siguientes consecuencias:
108
a) La compatibilidad de la indemnización derivada del
título de responsabilidad patrimonial con otras prestaciones o
pensiones públicas específicas.
b) La deducción, del importe de aquéllas, de lo
percibido en tal concepto de pensiones, para evitar situaciones
de enriquecimiento injusto.
c) El reconocimiento de actualizaciones de la
valoración hecha, así como de intereses, para compensar la
depreciación monetaria, así como el retraso en el pago.
d) La admisión tanto del daño emergente como del
lucro cesante, así como de los daños morales.
e) La admisión de la restitución "in natura" y de los
pagos periódicos como fórmula indemnizatoria, "cuando resulte
más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al
interés público".
Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
julio de 1997, (ponente Peces Morate):
"la responsabilidad patrimonial de la Administración conlleva la
reparación integral de los daños y perjuicios producidos, la cual no
se alcanzaría si la deuda de valor no se actualizase bien con la
aplicación de un coeficiente corrector bien con el devengo del interés
legal de la cantidad debida (sentencias de fechas 2 julio 1994, 11
febrero 1995, 6 febrero 1996 y 12 noviembre 1996), al igual que
sucedería de haberse producido en legal forma la expropiación del
terreno ocupado con el devengo de los intereses de demora en la
tramitación y pago del justiprecio debido, que, en este caso, se
sustituye por la expresada indemnización a causa de la actuación de la
Administración generadora de su responsabilidad patrimonial".
109
La sentencia de 24 de enero de 1997 (ponente Xiol
Ríos) se refiere al principio de reparación integral para
definir el alcance de los conceptos indemnizatorios (el recurso
de casación versa sobre la procedencia de distintos conceptos
indemnizatorios no reconocidos en la sentencia impugnada, en
relación con los daños producidos en la vivienda del recurrente
con ocasión de la modificación del trazado de una carretera, al
producirse un corrimiento de tierras que causó grietas
generalizadas en ella):
"Como cuarto motivo de casación, al amparo del art. 95,1 4º LJCA, se
invoca la infracción de la jurisprudencia que proclama el principio de
reparación integral de los daños y perjuicios, por cuanto no se
remunera la intervención de profesionales que ha sido necesaria, ni
tampoco los gastos por traslado a otra vivienda ni los gastos de
mantenimiento de la propiedad.
El principio de total indemnidad, que caracteriza la responsabilidad
patrimonial de la administración por el funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos, es una consecuencia del carácter
objetivo de esta responsabilidad. El deber de resarcir alcanza por
ello todas las consecuencias que objetivamente se deriven del hecho
dañoso, siempre que no se aprecie una ruptura del nexo de causalidad
entre los daños o perjuicios causados y la actividad de la
administración. Para determinar si existe o no este nexo deben
compulsarse únicamente los factores objetivos de la existencia de una actividad de la Administración y de la inexistencia de una carga por
parte del particular de soportar el riesgo o los daños o perjuicios
que dicha actividad pueda ocasionar. No debe exigirse, en
consecuencia, que los daños o perjuicios fueran previstos o
previsibles, ni siquiera que fueran evitables, salvo que concurra una
circunstancia de fuerza mayor.
Estos criterios de interpretación deben ser tenidos en cuenta tanto en
relación con el art. 40 LRJAE, vigente en el momento de la producción
de los hechos, como en la interpretación de la cláusula legal que
110
actualmente rige la materia (art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Los principios expuestos nos llevan a deducir que el deber de
resarcimiento debe comprender los gastos que hayan repercutido sobre
el recurrente como consecuencia de la intervención de profesionales
para la realización de estudios para determinar el alcance de los
daños causados a la finca de su propiedad, para dejar constancia de
ellos y para recabar asistencia técnico-jurídica encaminada a obtener
su resarcimiento, excepto que no sean estrictamente necesarios o que
se refieran a actuaciones procesales en la 1ª instancia o en la
casación, pues sobre ellos decidiremos al resolver sobre las costas.
La sentencia de instancia infringe, en consecuencia, la jurisprudencia
establecida sobre el principio de total reparación cuando no incluye
entre los conceptos indemnizables los gastos derivados de la actuación
de profesionales que no pueden ser incluidos en una tasación de
costas, y cuya existencia se desprende de las actuaciones.
Asimismo, la ruina de una vivienda determinante de su inhabitabilidad
genera, igualmente, unos gastos derivados de la necesidad de
sustituirla por otra que permita unas condiciones de habitabilidad
semejantes o unos perjuicios generados por la privación de esta
posibilidad. El hecho de que, a juicio de la Sala de instancia, no se
hayan probado las cantidades devengadas por alquiler de otra vivienda
no debe llevar a excluir este concepto, por lo que, al hacerlo así, la
Sala infringe igualmente la jurisprudencia invocada por el recurrente.
Igual sucede con los gastos de mantenimiento de la finca, pues, si
bien es cierto que algunos de ellos dejan de producirse cuando la
vivienda no se habita, otros derivan exclusivamente del mantenimiento
de la propiedad, justificada en función de las expectativas de la
reconstrucción, por lo que deben ser incluidos".
La sentencia de 12 de mayo de 1997 (ponente González
Rivas) resume la doctrina jurisprudencial aplicable al
principio reparatorio, en un supuesto en que recurre la entidad
111
actora frente a acuerdo del Consejo de Ministros que desestimó
su reclamación de indemnización por lucro cesante, en materia
de responsabilidad patrimonial de la Administración, en
relación con la eliminación de cupos de importación de pescados
exentos de derechos arancelarios y compensatorios variables:
"si bien la aplicación del principio de la reparación integral implica
que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el
perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos
valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, partiendo
del principio contenido en los arts. 1106 CC y 115 LEF y de reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las SS 7 octubre y 4
diciembre 1980, 14 abril y 13 octubre 1981, 12 mayo y 16 julio 1982,
16 septiembre 1983, 10 junio, 12 y 22 noviembre 1985), es de tener en
cuenta que en el concepto de lucro cesante:
A) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o
contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial
del Tribunal Supremo (así en S 15 octubre 1986) que no computa
las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero
derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre,
cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean
dudosas o meramente contingentes (...)
B) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del
concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un
enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de
limitarse al daño emergente que genera el derecho a la
indemnización (...).
C) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (S
3 febrero 1989, entre otras) falta una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en
el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las
garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización
112
de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de
la Sala 3ª del Tribunal Supremo (S 15 octubre 1986 entre otras)
ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no
es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios, lo que se acredita por la variabilidad
cuantificadora y el distinto ámbito temporal previsible, que se
contiene en los diversos dictámenes periciales".
La sentencia de 5 de abril de 1989 (ponente Cancer
Lalanne), por la que el TS estima el recurso interpuesto contra
la Resolución del Ministerio de Defensa que denegó a los
actores la indemnización solicitada por el fallecimiento de su
hijo durante el servicio militar, como consecuencia de los
disparos procedentes de un arma de funcionamiento defectuoso
portada por otro compañero, entiende que el supuesto es
encuadrable en el art. 40 LRJAE, ya que, calificado por la
propia Administración Militar como acto de servicio, es
imputable al funcionamiento de los servicios públicos. Siendo,
por otro lado, perfectamente compatible la indemnización
solicitada por esta vía con la pensión extraordinaria e
indemnizaciones complementarias establecidas a favor de los
padres del fallecido, dado que son diferentes los títulos que
fundan las respectivas indemnizaciones.
"...sin que ofrezca duda que se ha provocado un perjuicio individualizado en los padres junto a los que aquél convivía
privándoles del afecto consiguiente a su condición de hijo, y de la
previsible ayuda para poder llevar adelante la familia, perjuicio que,
aunque de orden preponderantemente moral, no por ello debía quedar sin
reparación, en aplicación del precepto citado regulador de la
responsabilidad patrimonial objetiva del Estado, que según
113
interpretación jurisprudencial constante, ha de tender a proporcionar
una compensación integral del daño producido.
Sin que este Tribunal comparta la solución a que llegó la
Administración, denegando la indemnización solicitada, en razón de que
ya había existido una específica compensación a través del
señalamiento de la pensión extraordinaria e indemnizaciones
complementarias, dado que son diferentes los títulos que fundan las
respectivas indemnizaciones, pues la pensión se reconoce en
consideración a la prestación del servicio y en favor de los
familiares determinados por la ley, bastando con que se demuestre que,
para ser extraordinaria, el fallecimiento se produjo en acto de
servicio, y que se tiene la calidad familiar para reclamar, en los
términos y grados fijados por las leyes reguladoras de la pensión,
mientras que la indemnización por responsabilidad patrimonial y
objetiva del Estado exige la demostración de que concurren los
requisitos del art. 40 LRJAE, es decir la existencia del perjuicio
individualizado, la evaluabilidad del mismo, y la relación de
causalidad con el funcionamiento del servicio, pudiendo ser excluida
cuando exista una causa de justificación legal; de modo que aunque en
este caso de autos las personas perjudicadas coincidan con los
beneficiarios de la pensión, ello puede no ocurrir.
Por lo que como ha de reiterarse que el principio que domina la
regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado, consagrado,
además de en el precepto citado, en el art. 106 CE, es el de procurar
al perjudicado, la compensación integral del daño sufrido, y, en el
supuesto enjuiciado, es claro que el perjuicio que produjo en su
círculo familiar la muerte del soldado Juan Antonio, no pudo quedar
totalmente cubierto por la pensión extraordinaria de poco más de once
mil pts. mensuales, y las exiguas ciento diez mil pts. fijadas como
indemnización, y no se ve razón para que no se puedan compatibilizar
dichos beneficios con los procedentes de la reparación por
responsabilidad patrimonial y objetiva del Estado, y puesto que parece
adecuada e incluso moderada la indemnización de tres millones de pts.,
que por este último concepto solicitan los padres, vista la edad del
hijo, esperanza lógica de vida, normal afecto y existencia de otros
hermanos a cargo de los padres, ha de concluirse con que se estima
procedente la pretensión del recurrente, debiendo dictarse sentencia
114
anulatoria del acto impugnado, reconociendo el derecho del actor a la
reclamación que suscitó".
La sentencia de 18 de julio de 1989 (Ponente Martínez
Sanjuán), en la que el TS desestima el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia que reconoció el derecho del
recurrente a ser indemnizado en la cuantía correspondiente, por
los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la
ocupación temporal de una finca particular por el Comité
Organizador del Mundial de Fútbol de 1982. La cuantificación de
la indemnización contemplará tanto el lucro cesante como el
daño emergente, excluyéndose los daños eventuales o simplemente
posibles, pero no actuales:
A este último respecto se acepta la cuantificación efectuada por la
sentencia apelada:
a) Porque, es el resultado de una correcta valoración de las pruebas
practicadas y obrantes en las actuaciones, a través de una adecuada
determinación de las partidas económicas que han de formar el total de
la indemnización.
b) Porque, sólo son susceptibles de indemnización los daños y
perjuicios soportados por el particular propietario de los bienes
ocupados o de la privación de sus derechos en el momento existentes;
pero sin que la indemnización pueda convertirse nunca en un motivo de
lucro o enriquecimiento injusto, para el propietario de los bienes o
titular de los derechos.
Por lo que normalmente ha de limitarse al denominado "daño emergente"
(el cual genera derecho a la indemnización en todo caso), y, sólo
habrá de tenerse en cuenta el denominado "lucro cesante" en los casos
en que su producción sea jurídicamente posible por el cumplimiento de
los requisitos y circunstancias necesarios, de las que haya de
derivarse.
c) Porque, así como por la ocupación temporal del solar, se encuentra
115
probada la realidad de los daños y perjuicios ocasionados al
reclamante y su valoración económica: en 2.700.000 pts., derivados de
las obras de la "pasarela" aludida, incluidos los destrozos producidos
en la superficie del solar, y, en 3.600.000 pts., por el uso del mismo
para aparcamiento en exclusiva de 200 vehículos durante el mes de
duración de los campeonatos, y, en 1.000.000 pts. por la instalación
permanente en el subsuelo, a los que en total alude acertadamente la
sentencia recurrida.
No ocurre otro tanto, respecto a la partida incluida en la demanda, de 11.000.000 pts., por denegación de la autorización de vallas
publicitarias en el solar en cuestión (amén de que la denegación
alegada fue producida por el Ayuntamiento de Madrid), al estimar que
expresada partida, no incluida por la sentencia apelada como
integrante del "quantum" de la indemnización reconocida, respondía a
"un lucro cesante" que también debería ser indemnizado.
Pues bien, como antes se dice, dicho "lucro" sólo habría de computarse
en el total de la indemnización, si la adquisición del derecho a la
autorización de referidas "vallas publicitarias" fuera jurídicamente
posible, pues, la autorización administrativa correspondiente debe ser
obtenida por el que la solicita y, sin dicho otorgamiento, no puede
ser ejercitado el derecho a la instalación de las mismas ni exigido su
respeto tanto a la Administración como a terceros, con la consecuencia
de que si mencionada autorización no ha sido obtenida y no puede ser
ejercitada jurídicamente, mal se pueden causar daños y perjuicios
porque otro distinto al propietario del solar, la obtenga; máxime que,
no se encuentra acreditado en las actuaciones, ni que D. Ricardo
hubiera agotado todos los cauces para obtener la pretendida
autorización administrativa para la instalación de las "vallas
publicitarias", acudiendo incluso a la jurisdicción contencioso-
administrativa donde podría haber obtenido, en su caso el
reconocimiento de dicha situación jurídica individualizada, anulando
el acto administrativo denegatorio de la autorización, ni tampoco
agotó los pertinentes cauces administrativos y contencioso-
administrativos para obtener la denegación de la autorización, a tal
fin solicitada y obtenida del Ayuntamiento, por la Administración
demandada.
116
Por todo lo anteriormente expuesto ha de tenerse por correctamente
fijado el "quantum" indemnizatorio, en la suma de 7.300.000 pts., cual
lo fijó la sentencia apelada".
La sentencia de 10 de febrero de 1998 (ponente
González Rivas) aborda el principio indemnizatorio, no en el
seno del procedimiento de responsabilidad patrimonial, sino en
compensación al actor por el cierre temporal acordado en una
sanción después anulada. Se trata de un supuesto en el que se
produjo la clausura por tres meses de una sala de bingo, por
considerar la Administración que se habían cometido varias
infracciones graves previstas en el Rgto. Provisional del juego
del bingo, lo que dio origen a una sanción de 500.000 pts. y a
la suspensión por tres meses de la prórroga concedida a la
autorización otorgada en su día para la apertura y celebración
de partidas en dicha Sala, pero al haberse revocado en virtud
de sentencia firme la anterior sanción, y quedar ésta reducida
a una multa de 25.000 pts. por la comisión de una falta leve,
anulándose la sanción de clausura, se produjo un perjuicio
patrimonial.
"La aplicación del principio de la reparación integral implica que la
misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial
de la Administración, los daños alegados y probados por el
perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos
valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, partiendo
del principio contenido en los artículos 1.106 del Código Civil y 115
de la Ley de Expropiación Forzosa y de reiterada jurisprudencia del
Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de
diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y
16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de
noviembre de 1985)"
En la sentencia de 15 de octubre de 1990 (ponente
Mendizábal), el TS declara la nulidad de la Orden de 10 agosto
117
1985, por la que se rebajaba el margen comercial en la venta de
medicamentos correspondiente a los farmacéuticos y reconoce que
procede el devengo de una indemnización -en concepto de
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública- como
consecuencia de las ventas de medicamentos realizadas a
clientes no pertenecientes a la Seguridad Social y a entidades
integrantes de ésta:
"Así, en suma, se cumple el principio de reparación integral que
informa nuestro sistema de responsabilidad patrimonial de la
Administración, uno de los más progresivos para nuestra satisfacción.
Este principio, con una raíz profunda pero implícita en la Ley ha sido
formulado explícitamente por este Tribunal Supremo hasta consolidarse
en "doctrina legal", pero con el valor normativo complementario que le
asigna el Código Civil, dentro de las fuentes del Derecho (art. 1.6).
En efecto, un conjunto muy numeroso de nuestras sentencias ha
proclamado, sin desmayo alguno, que la indemnización debe cubrir todos
los daños y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparación
integral de los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo
o del interés lesionado -S 9-4-79 y 2-2-80, como más significativas-".
La sentencia de 11 de mayo de 1992 (ponente Reyes
Monterreal), en virtud de recurso de apelación interpuesto
contra sentencia que declaró la responsabilidad del
Ayuntamiento de Villareal de Alava, en la cogida de una
vaquilla al recurrente: el TS lo estima en parte, revoca la
sentencia apelada, fijando la indemnización en una cifra
inferior a la establecida por la sentencia apelada. Analiza los
temas de la indemnización por secuelas y baja por incapacidad
laboral transitoria; improcedencia de duplicidad de
indemnizaciones; falta de prueba de la concurrencia de culpas
del Ayuntamiento y existencia de relación de causalidad.
"el efecto de esta clase de responsabilidad, lo mismo que no puede
producir un empobrecimiento injusto por dimanar de un acto u omisión
118
lesivo, a la inversa, tampoco puede dar por resultado un injusto
enriquecimiento para el mismo, y es el caso que, aunque está
acreditado el tiempo en que permaneció en baja laboral el interesado,
precisamente por incapacidad transitoria que, luego, sostiene que
resultó definitiva, al reconocérsele el derecho a aquel primer
concepto, abonándole, consiguientemente, la cantidad reclamada, de no
practicar aquella conjugación, se daría lugar a que por una distinción
de conceptos que coincidían en un determinado lapso temporal, se dé
lugar a una parcial duplicidad de indemnizaciones, y es por ello por
lo que ha de hacerse ahora una valoración conjunta, sobre todo si se
repara en que la cantidad reclamada por las secuelas de la lesión se
señaló por la parte dejando de probar -aunque bien fácil le era
probarlo por medio de un informe médico acreditativo de su sanidad-
cuál fuera el grado en que para el desempeño de su actividad
profesional las mismas habían influido, el defecto, deformidad y demás
anomalías que de tal lesión se siguieran, la irreversibilidad de todo
ello, y, en otro aspecto, la inidoneidad del recurrente para el
desempeño de otros trabajos o funciones compatibles con dichas
secuelas, atenciones familiares que por consecuencia de éstas no
pudiera satisfacer, etc.; siendo, por cuanto razonado queda, por lo
que esta Sala considera procedente reconocer -como ya hizo la de 1ª
instancia- el derecho de aquel a que se le indemnice por el
Ayuntamiento apelante el importe íntegro de aquel primer concepto, y,
en cambio, reducir en un 60% el que aquélla le reconoció por el
segundo; decisiones todas las precedentes de necesaria adopción, dadas
las circunstancias del caso y el grado de convicción, ciertamente
insuficiente, que nos merece la subjetiva cuantificación de los
conceptos en cuestión por parte del recurrente".
8.1. MODALIDADES INDEMNIZATORIAS.-
Como hemos visto, el art. 141 se refiere a varias
119
modalidades reparatorias:
a) una, que es el supuesto normal, la indemnización,
que se puede acordar en una cantidad fija que se paga de una
vez o en pagos periódicos (art. 141.4 Ley 30/92).
b) la segunda es la compensación en especie, es
decir, la restitución de la cosa o la reparación "in natura”
del daño (art. 141.4 Ley 30/92).
8.1.1. INDEMNIZACIONES DINERARIAS.-
En lo que se refiere a los criterios de valoración,
el art. 141.2 de la Ley 30/92, en su versión actual, dada por
la Ley 4/99, señala que:
"2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de
valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa,
legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su
caso, las valoraciones predominantes en el mercado".
El art. 120 de la Ley de Expropiación Forzosa también
se remitía a las normas de la propia Ley relativas a "los daños
de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los
muebles" y el derogado art. 134.3 del Reglamento de desarrollo
de la Ley de Expropiación Forzosa declaraba que habían de
tenerse en cuenta, en lo posible "los criterios de valoración
previstos en la L.E.F. y este Reglamento". La novedad, por
tanto, estriba en añadir a los criterios de la legislación
expropiatoria los de la legislación fiscal y demás normas
120
aplicables" (como la urbanística, por ejemplo),
A pesar de la dicción literal de la Ley, no es
extraño comprobar como una de las grandes críticas que se
efectúan al sistema de responsabilidad patrimonial es la
excesiva discrecionalidad que se deja en manos de los Jueces y
Tribunales en el momento de fijar la cuantía de la
indemnización, planteándose la posibilidad de establecer
criterios legales que seirvan para limitar el "poder" del juez
en esta materia, soluciones que apuntan esencialmente a un
sistema de baremos o módulos vinculantes para el juzgador.
La realidad impone que, a pesar de los diferentes
sistemas alternativos que se postulen y las referencias
legislativas que se contienen, el grado de discrecionalidad ha
sido alto, si bien encontramos alguna decisión jurisprudencial
que ha venido a establecer un cierto criterio al fijar la
cuantía de la indemnización. Entre tales criterios podemos
mencionar:
A) Utilización para la valoración de daños físicos de
los criterios indemnizatorios del Seguro Obligatorio del
automóvil (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre
1994); y
B) Distinta intensidad de la reparación según nos
encontremos ante un supuesto de funcionamiento normal o
anormal, pues en el primer caso se postula que sólo sean
indemnizables los perjuicios directos y en el segundo la
totalidad de los perjuicios conocidos (Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de febrero de 1991).
La solución y al mismo tiempo el medio de control más
121
eficaz para la discrecionalidad, pasa por la exigencia de
motivación derivada de lo dispuesto en el art. 54 de la LRJA-
PAC, pues, como afirma reiterada jurisprudencia, a través de la
motivación se protege al administrado contra el arbitrio de la
Administración, al ser necesario aportar las razones en que se
funda la decisión, de forma tal que pueda impugnarla con
conocimiento de causa, facilitando al tiempo el control
jurisdiccional de la Administración consagrado en el art. 106.1
de la Constitución.
Establecer criterios legales de valoración tiene sus
ventajas e inconvenientes: las ventajas indudables son las de
unificar los criterios y reducir el margen de apreciación
judicial, evitando, además, en los posible, resoluciones
contradictorias o criterios de valoración muy dispares.
Pero tiene el inconveniente fundamental de constreñir
excesivamente, estableciendo valores convencionales o
estándares de valoración, que a menudo pueden pugnar con el
principio de valoración integral.
Un ejemplo evidente es el de las valoraciones
inmobiliarias, por remisión a las normas fiscales o
urbanísticas: en realidad, éstas se remiten a las valoraciones
fiscales. A la hora de valorar la pérdida de una vivienda, la
apelación a un valor fiscal no actualizado puede contradecir el
principio de reparación integral. Igual sucede si se atiende a
los criterios de la Ley de Expropiación Forzosa, donde ya casi
nadie acude a los que se contienen para justipreciar cada clase
de bienes, sino al art. 43 de la LEF, que establece un criterio
subsidiario, por aplicación de los valores reales, que a la
122
postre ha prevalecido, no sólo para la Administración, sino
para los Tribunales.
De hecho, pienso que tal precepto no va a suponer una
verdadera unificación de los valores indemnizatorios. Además,
se echa en falta una alusión a los valores que rigen respecto
de la
evaluación de los daños físicos o corporales, en la legislación
del seguro o en la de accidentes de trabajo y que, con carácter
orientativo, aplican los Tribunales, sin perjuicio de su
carácter no vinculante. Porque, precisamente, donde existen más
dificultades de valoración es respecto de aquéllos bienes cuyo
pérdida es, realmente irreparable: la valoración de la vida
humana es imposible. Y también lo es la pérdida de la
integridad física, la de la salud, la de un órgano o miembro,
la existencia de secuelas o incapacidades, los daños morales.
Pero al menos, tales baremos orientan y detallan con un alto
grado de objetividad las circunstancias de posible
concurrencia.
Para terminar esta reflexión, es preciso formular dos
precisiones: la primera, que se juzga fundamental la motivación
que, en la sentencia, se otorgue a la indemnización que se
declare, sobre todo en aquellos casos en que se establece con
criterios de ponderación, prudenciales o de equidad (por
ejemplo, en la valoración de los daños morales).
En segundo término, que resulta esencial, en aras de
la más adecuada determinación del daño y su indemnización, la
prueba pericial, sin perjuicio de las demás pruebas practicadas
en el expediente administrativo y en el proceso, valoradas
según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios
de valoración libre y valoración conjunta de la prueba.
123
A tal respecto, la sentencia de 22 de junio de 1995
(ponente Sieira) en recurso que formula el Ayuntamiento de
Sagunto (Valencia), contra sentencia dictada en proceso seguido
sobre indemnización al actor de los daños causados a un huerto
de naranjos de su propiedad por un vertedero de basura
lindante, del que es titular el Ayuntamiento apelante, señala:
"Por contra, el acuerdo en cuanto a la valoración de los distintos
conceptos es escaso, lo que nos lleva a la necesidad de un análisis
crítico de las distintas valoraciones y, en especial, de la prueba
pericial practicada en autos, aun admitiendo el carácter preferente de
ésta sobre las pericias de parte en vía administrativa".
Y en la de 20 de marzo de 1998 (ponente Gota Losada)
-que no es un proceso sobre responsabilidad patrimonial, sino
un procedimiento de apremio donde, perdido el inmueble y
anulados los actos administrativos, procede la indemnización
reparatoria-, El TS, de acuerdo con el art. 106,2 CE y el 139
Ley 30/1992 entiende que, puesto que la inmobiliaria no puede
recuperar el terreno, pues el adjudicatario en la subasta lo
vendió a su vez y este tercero ha inscrito su derecho en el
Registro, el daño sufrido es efectivo y real, evaluable
económicamente, individualizado en la persona de la entidad
recurrente, existiendo relación de causalidad entre el daño
sufrido y la actuación de la Administración, por lo que debe
restablecerse el orden jurídico perturbado y procede la
indemnización de los daños y perjuicios. Puesto que el acto
ejecutivo ha sido declarado nulo, el valor de la adjudicación
por la subasta, que se dijo era el de mercado, no es eficaz,
debiendo tomarse el del informe pericial que consta en los
autos de instancia.
124
8.2. EL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE.-
En principio, no sólo es indemnizable el daño
emergente, sino también el lucro cesante: criterio que ya
establecía la Ley de Expropiación Forzosa al regular las
indemnizaciones por ocupación temporal, reconociendo al
propietario la satisfacción de las rentas vencidas y dejadas de
percibir como consecuencia de la ocupación.
A la hora de determinar el lucro cesante, no sólo su
existencia sino también su cuantía, es donde surgen las
dificultades, porque resulta complicado, en ocasiones, tasar
algo que no se conoce totalmente, algo que pudiera haber sido y
no fue como consecuencia de la actuaciones de la
Administración. Sobre todo, es necesario deslindar tal concepto
de las meras expectativas o "sueños de ganancias", Estos no son
indemnizables, por no responder a la idea de "daño efectivo".
La sentencia de 3 de febrero de 1989 (ponente Martín
Martín), en la que se estima el recurso contencioso-
administrativo, anula la resolución del Ministerio de Justicia
y declara el derecho del actor a ser indemnizado por el Estado
por daños morales producidos como consecuencia de un error
judicial. En relación con el lucro cesante, señala que:
"En cuanto al segundo concepto o partida "beneficios dejados de
retirar en calidad de socio durante el período de 1-1-1968 a 31-12-85,
en su valor actualizado" (...)al valorar esta partida se desconocen no
sólo los beneficios que haya podido producir la sociedad, sino incluso
el hecho mismo de la existencia de la misma. En consecuencia, se trata
de daños eventuales o meramente posibles, resultado de un cálculo
125
apoyado en factores inciertos. En consecuencia, esta falta de certeza
unida a la no aportación de prueba alguna justificadora de lo pedido
conduce inexcusablemente al rechazo de esta partida, como así se
formula en la propuesta de resolución".
La sentencia de 12 de mayo de 1997 (ponente González
Rivas) resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes
puntos:
"...es de tener en cuenta que en el concepto de lucro cesante:
A) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o
contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del
Tribunal Supremo (así en S 15 octubre 1986) que no computa las
ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de
resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas
de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente
contingentes (...)
B) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto
de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento
injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente
que genera el derecho a la indemnización (...).
C) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (S 3
febrero 1989, entre otras) falta una prueba que determine la certeza
del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del
daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas
de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en
coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo (S 15 octubre 1986 entre otras) ha de apreciarse de modo
prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera
126
posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, lo que se acredita
por la variabilidad cuantificadora y el distinto ámbito temporal
previsible, que se contiene en los diversos dictámenes periciales".
La sentencia de 18 de julio de 1989 (Ponente Martínez
Sanjuán), antes vista, sobre indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de la ocupación
temporal de una finca particular por el Comité Organizador del
Mundial de Fútbol de 1982, establece que:
"No ocurre otro tanto, respecto a la partida incluida en la demanda,
de 11.000.000 pts., por denegación de la autorización de vallas
publicitarias en el solar en cuestión (amén de que la denegación
alegada fue producida por el Ayuntamiento de Madrid), al estimar que
expresada partida, no incluida por la sentencia apelada como
integrante del "quantum" de la indemnización reconocida, respondía a
"un lucro cesante" que también debería ser indemnizado.
Pues bien, como antes se dice, dicho "lucro" sólo habría de computarse
en el total de la indemnización, si la adquisición del derecho a la
autorización de referidas "vallas publicitarias" fuera jurídicamente
posible, pues, la autorización administrativa correspondiente debe ser
obtenida por el que la solicita y, sin dicho otorgamiento, no puede
ser ejercitado el derecho a la instalación de las mismas ni exigido su
respeto tanto a la Administración como a terceros, con la consecuencia
de que si mencionada autorización no ha sido obtenida y no puede ser
ejercitada jurídicamente, mal se pueden causar daños y perjuicios
porque otro distinto al propietario del solar, la obtenga; máxime que,
no se encuentra acreditado en las actuaciones, ni que D. Ricardo
hubiera agotado todos los cauces para obtener la pretendida
autorización administrativa para la instalación de las "vallas
publicitarias", acudiendo incluso a la jurisdicción contencioso-
administrativa donde podría haber obtenido, en su caso el
reconocimiento de dicha situación jurídica individualizada".
127
Ahora bien, tal exigencia de prueba, no sólo respecto
de la realidad del daño sino de su extensión, no excluye la
posibilidad de indemnizar aquéllos respecto de los cuales no
haya sido posible una prueba plena y concluyente, sino que, en
ocasiones, se procede a una valoración ponderada o prudencial,
como en la sentencia de la Audiencia Nacional relativa a los
daños y perjuicios irrogados al diario "El Alcázar" por haber
sido excluido de la publicación de propaganda institucional. La
Sentencia del Tribunal Supremo que se refiere al asunto, de 16
de diciembre de 1997 (ponente González Rivas) señala, en orden
a la cuantificación del perjuicio por los ingresos dejados de
percibir, lo siguiente (obsérvese, además, la invocación
realizada al art. 1.107 del Código Civil, ante el actuar doloso
de la Administración):
"A la vista de lo que antecede y ante la imposibilidad reconocida por
la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1988, de
calcular exactamente el quantum indemnizatorio con que se debe
resarcir al recurrente, hay que confirmar, al amparo de la libertad
ponderada de juicio que asiste a la Sala de instancia, que para la
determinación de la indemnización se puede considerar como elemento
prudencialmente indicativo, el criterio esgrimido por el actor, a
saber: una ratio de proporcionalidad respecto de los ingresos
recibidos por diarios de tirada semejante al publicar la propaganda
institucional y la relación de Secciones, Mesas y Locales electorales.
Este criterio permitió concluir que, en efecto, el diario "E.", por su
tirada y por su difusión o "audiencia" (número de lectores por
ejemplar) en el momento de la campaña institucional, debió haber
ingresado una cantidad superior a la pagada al diario YA e inferior a
la obtenida por "D." y, en todo caso, muy próxima por exceso o por defecto a los doce millones solicitados.
Ahora bien, al mismo tiempo hay que ponderar, por una parte, que en lo
que a la propaganda institucional se refiere, la publicación no llegó
a efectuarse y, por tanto, tampoco se devengaron los gastos inherentes
a dicha publicación; por otra parte, también hay que reparar en que se
128
ha acreditado el actuar doloso de la Administración en la producción
del daño, lo que hace inexcusable, a la hora de fijar la
indemnización, la aplicación del art. 1.107 del Código Civil, que
lleva a resarcir todos los daños que conocidamente se deriven, incluso
los indirectos. En este sentido, no se puede ignorar, como elemento
para la determinación de la indemnización, el perjuicio sufrido por la
tesorería de la empresa recurrente al negársele la consabida
contratación de publicidad. Al respecto, hay que reconocer que este
perjuicio es, sin duda, de difícil evaluación, pero también innegable en su realidad".
Para el caso de responsabilidad derivada de la
paralización de una explotación, la sentencia de 23 de junio de
1995 (ponente Hernando Santiago):
"Establecido el ámbito temporal de la paralización de la actividad
extractora imputable al Ayuntamiento de Quirós por su conducta,
procede cuantificar la lesión patrimonial sufrida por los reclamantes
durante dicho periodo, que en vía administrativa es cifrada por
"Compañía Explotadora de Minas Q., S.A.", en 317.620.582 pts. por los
siguientes conceptos: a) Por los beneficios o ganancias dejadas de
obtener, al no haber podido la Compañía reclamante extraer y vender
las 60.000 toneladas estimadas como existentes en la Zona y Area de
"F.": 292.380.000 pts. b) Por los salarios e indemnizaciones adeudados
a los trabajadores de la Compañía derivados de la paralización total
de sus actividades empresariales: 25.240.582 pts. c) Los intereses
legales de dichas sumas desde que la reclamación se efectuó. En la
demanda rectora del proceso la representación procesal de dicha
mercantil postula: a) 422.079.768 pts. por ganancias o beneficios
dejados de obtener, b) 1.055.199.420 pts. por las ganancias o
beneficios dejados de obtener durante la segunda prórroga del contrato de arrendamiento que se vio imposibilitada a solicitar por razón de la
situación de crisis económica padecida por razón de la paralización
decretada, c) 46.125.748 pts. por reclamaciones por salarios y
despidos del personal adscrito a dicha Compañía, del que se vio
obligada a prescindir por razón de la situación económica creada por
la paralización ordenada, y d) 70.830.792 pts., adeudadas a
129
proveedores por la misma razón".
8.3. LA VALORACION DE LOS DAÑOS MATERIALES.-
Como daños materiales pueden considerarse tanto los
que recaen sobre las cosas (pérdida o deterioro de cosas
corporales, privación o desventaja en el ejercicio de los
derechos, lesiones corporales, daños psíquicos, lucro cesante,
etc...
El inciso final del art. 141.2 de la Ley 30/92, tras
apelar a las valoraciones establecidas en la Ley, se remite a
otro criterio
"...ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en
el mercado".
A tal efecto, es primordial la prueba pericial (ver
sentencia antes reseñada, de 22 de junio de 1995 (ponente
Sieira).
La sentencia de 21 de abril de 1998 (ponente Xiol
Ríos), sobre indemnización en concepto de responsabilidad
patrimonial por los daños corporales sufridos por aquél
(incapacidad permanente total para su trabajo de agricultor),
ya que el accidente sufrido por el demandante ocurrió en las
130
instalaciones de acceso a la Jefatura de Tráfico expresa, en
relación con la valoración de las lesiones ocasionadas:
"...La aplicación de las reglas de tasación legal de los daños
corporales contenidas en el anexo de la Ley sobre Responsabilidad
civil y seguro de vehículos de motor, modificada por la Ley de 8 de
noviembre de 1995, número 30/1995, de Ordenación y supervisión de los
seguros privados, titulado "Sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación", que
tomamos con valor orientativo, por no ser aplicable a los supuestos de
responsabilidad de la Administración, nos pone de manifiesto que -aun
cuando no pueden conocerse con exactitud los datos médicos de la
hospitalización, de la sanidad y de la lesión biológica que
permitirían determinar con precisión la indemnización que hubiera
procedido de ser aplicables las correspondientes tablas-, la
indemnización básica por incapacidad temporal correspondiente al
prolongado periodo de sanidad y a los numerosos días de
hospitalización, con intervenciones quirúrgicas y práctica de
rehabilitación, en unión de la suma procedente por lucro cesante por
el mismo concepto, más la indemnización derivada de la lesión
biológica de paralización del nervio mediano, calculada en relación
con la edad del paciente, y la corrección de la indemnización básica
así obtenida mediante la aplicación de los factores de corrección
previstos en la citada ley por lucro cesante y por incapacidad
permanente total arrojarían una cantidad similar a la solicitada, que
esta sala en consecuencia, haciendo uso de sus facultades de
apreciación considera procedente, como suma actualizada al día de hoy,
para el resarcimiento de los distintos conceptos que han quedado
expresados".
8.4. LA VALORACION DE LOS DAÑOS MORALES.-
131
Como hemos afirmado anteriormente, la valoración de
los daños morales suscita grandes dificultades estimativas.
La sentencia de 20 de julio de 1996 (ponente Peces
Morate) nos ilustra sobre la doctrina de la Sala, que recoge y
resume: en ella, El TS desestima el recurso de casación
interpuesto por la Junta de Andalucía confirmando la sentencia
impugnada en cuanto fija la indemnización que la Junta debe
abonar a los recurrentes por el fallecimiento de su hijo a
consecuencia de la caída de la rama de un árbol cuando visitaba
el recinto del Conjunto Histórico Arqueológico de Itálica.
"La doctrina consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo en relación
con la indemnización por perjuicios morales, según se recoge, entre
otras, en SS 1 diciembre 1989, 4 abril 1989, 31 octubre 1990, y en las
sentencias de esta propia Sección de 27 noviembre 1993, 19 noviembre
1994 y 2 diciembre 1995 (recurso de casación 1101/92, ff. jj. 5º y
8º), citada correctamente en la sentencia recurrida, no es otra que la
de que aquéllos son susceptibles de compensación económica a pesar de
las dificultades en su determinación cuantitativa por carecer de
parámetros o módulos objetivos para valorar el "pretium doloris", por
lo que dicha indemnización siempre tendrá un cierto componente
subjetivo y habrá de consistir en una suma razonable.
Dicha doctrina jurisprudencial ha sido respetada por el Tribunal "a
quo" al decidir la cuantía de la indemnización a satisfacer por la
Administración a los padres del fallecido a consecuencia de la caía de
la rama de un árbol cuando visitaba un conjunto arqueológico
gestionado por dicha Administración".
También resulta interesante la de 21 de abril de 1998
(ponente Xiol), antes citada. en lo relativo a los daños 132
morales, señala:
"Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el resarcimiento del
daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de
parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una
cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo
(sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989, 4 de abril
de 1989, 31 de octubre de 1990, 27 de noviembre de 1993, 19 de
noviembre de 1994, 2 diciembre 1995, 20 de julio de 1996, 26 de abril
de 1997 y 5 de junio de 1997, entre otras).
Al igual que sucede con el daño moral, en el que puede considerarse
incluido el daño biológico, la apreciación del perjuicio patrimonial
como consecuencia de la disminución de actividades durante la vida
futura del lesionado tampoco permite una valoración fundada en datos cuantitativamente precisos y exige del tribunal una ponderación de las
circunstancias que previsiblemente puedan afectarle.
Finalmente, aun cuando el lucro cesante derivado de la incapacidad
temporal sí puede determinarse con exactitud en función de la prueba
practicada, la jurisprudencia civil y penal viene admitiendo, en caso
de no demostrarse la existencia de un perjuicio superior, la fijación
de una cantidad diaria de modo presuntivo, técnica aceptada por el
sistema legal de valoración del daño corporal".
8.4.1. En caso de muerte.-
Habrán de ser valoradas las implicaciones económicas
de la falta de la víctima en las condiciones de vida de quienes
convivían con ella (cónyuge, hijos, padres), habiéndose
establecido, con carácter de principio, el de conservación de
los ingresos de la familia, además de que han de indemnizarse
los daños morales o "pretium doloris".133
Una sentencia de 3 de diciembre de 1982 (Ponente Díaz
Eimil), a la que antes nos referimos, define
extraordinariamente los daños morales: (Se trata de un caso en
el que el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto contra
la denegación de la reclamación de indemnización por daños y
perjuicios formulada por los recurrentes, como consecuencia de
la muerte de su hijo por disparos de agentes de la guardia
civil).
"Que, los perjuicios económicos que comporta para los padres la muerte
de su hijo son en cierta medida de fácil cuantificación, pues ésta
puede encontrar adecuado fundamento en datos objetivos aptos para ser
convertidos en términos dinerarios, como son, el importe de los
ingresos normales del hijo, la ayuda que con cargo a ellos reciben los
padres, la edad de aquél y de éstos, el índice previsible de
desvalorización de la moneda y cualesquiera otros que, en conjunción
con los anteriores, intervengan como factores cuantificables en el
contexto económico-familiar alterado por el hecho de la muerte del
hijo, susceptibles todos ellos de coadyuvar a una capitalización con
arreglo a criterios rigurosamente matemáticos; pero no ocurre lo mismo
en relación con los daños morales en cuanto que éstos se producen en
un área espiritual y afectiva que es difícilmente reducible a métodos
propios de las ciencias exactas y, si bien debe reconocerse el serio
esfuerzo de la Administración en hallar una solución justa a dicha
dificultad, acudiendo a la aplicación analógica del Régimen del seguro
obligatorio de viajeros, la esencial diferencia que existe entre éste,
sometido a tarifas fijas que responden al designio de establecer una
cobertura predeterminada aplicable a casos previstos en términos de
generalidad, y el del instituto de la responsabilidad patrimonial del
Estado por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
en el que es esencial encontrar en cada caso concreto una
indemnización que sea proporcional y adecuada al real perjuicio
sufrido por el ciudadano, obliga a tener presente en todo momento las
especiales circunstancias que concurran en el caso específicamente
contemplado y someterlas a una valoración subjetiva global, pues
aunque ello equivale a moverse en un marco de gran relatividad e
indeterminación, no existe otro medio de apreciar la intensidad del 134
sufrimiento moral inferido y, con arreglo a ello, resulta innegable la
extraordinaria gravedad que alcanza el dolor moral de unos padres de avanzada edad se que se ven condenados a la más completa soledad por
el resto de sus vidas a consecuencia de la muerte, ocasionada al
margen de cualquier género de culpa propia, de un hijo en plena
juventud, que constituía su única compañía y sustento y que le
aportaba la fundada esperanza de ampliar la convivencia familiar con
motivo de su próximo e inmediato matrimonio, y tales consideraciones,
unidas a los perjuicios económicos, a pesar de haber sido éstos en
cierta forma paliados por la pensión concedida por la mutualidad a que
pertenecía su hijo fallecido, evidencian que la indemnización
solicitada de 3.000.000 pts., teniendo en cuenta además las cantidades
normalmente concedidas por los tribunales, en casos análogos, no se
manifiesta como excesiva para compensar los daños económicos y morales
ocasionados a los recurrentes".
También, como hemos visto, constituye una doctrina
jurisprudencial riterada que son compatibles las pensiones u
otras prestaciones y las indemnizaciones reclamadas en concepto
de responsabilidad patrimonial (a este respecto, las sentencias
de 12 de marzo de 1991; 2 de marzo y 28 de noviembre de 1995; y
27 de marzo y 17 de abril de 1998).
En ésta última (ponente Sieira) se establece, en
relación con dicha compatibilidad y la necesidad de deducir el
importe de las prestaciones que hayan sido percibidas, a fin de
evitar situaciones de enriquecimiento injusto:
"...la sentencia impugnada en modo alguno hace abstracción de las
cantidades reconocidas en concepto de pensión extraordinaria sino que
muy al contrario las ha tenido en cuenta para llegar a la cifra
indemnizatoria que señala, lo que se aprecia con la simple lectura del
inciso final del fundamento jurídico cuarto cuando afirma que debe
evitarse una doble compensación mediante la coordinación de los
aspectos cuantitativos.
135
Establecido pues el criterio de compatibilidad legal entre aquéllas y
estas prestaciones, ese principio de indemnidad integral ha de operar
siempre, pues cada uno de los títulos indemnizatorios es independiente
de los demás y debiendo de aplicarse sobre cada uno de ellos
independientemente considerados ese principio de indemnidad sin ningún
otro tipo de modulación o límite que el derivado de sus propios
condicionamientos como título individual, pues de lo contrario no
podría hablarse de títulos indemnizatorios distintos, de tal manera
que si bien cuando estemos ante pensiones indemnizatorias no
contributivas el quantum de estas ha de tenerse en cuenta a la hora de
fijar la indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de
modo que entre ambos conceptos no se llegue a producir un
enriquecimiento injusto, ello no ocurrirá en los casos de pensiones
derivadas del régimen de clases pasivas ya que aquella se percibiría
igual cuando concurra el supuesto fáctico previsto para ello aun
cuando éste no tuviese relación con el actuar en la Administración".
Y la de 27 de mayo de 1995 (ponente Peces Morate), se
refiere también a dicha compatibilidad:
Sin embargo, el Tribunal "a quo" rechaza, para fijar la indemnización
en favor de la perjudicada, tener en cuenta el resarcimiento acordado
al efecto por la Jurisdicción Penal con el argumento de que la
decisión de ésta no puede limitar ni condicionar la potestad
específica de la jurisdicción Contencioso-administrativa y de que
aquélla se cifró en atención sólo a la responsabilidad del conductor,
pero, aunque una y otra obligación nacen de causas distintas (la
primera de la falta cometida y de la responsabilidad punible de su
autor mientras que la segunda dimana del funcionamiento de los
servicios públicos y de la responsabilidad patrimonial o
extracontractual de la Administración), sin embargo se ha de evitar el
enriquecimiento injusto que supondría duplicar la reparación o
indemnización de los daños y perjuicios realmente sufridos por la
víctima de la falta, quien, al mismo tiempo, experimentó una lesión
por el no funcionamiento del servicio público de seguridad vial, por
lo que, determinar la referida indemnización para la lesionada, la
136
Sala de 1ª instancia debió ponderar la cantidad que la jurisdicción
del orden penal había concedido en concepto de reparación de daños e
indemnización y perjuicios. A pesar de no haberlo hecho, nos está
vedado pronunciarnos sobre el "quantum" indemnizatorio por no haber
sido esta cuestión suscitada, como motivo de impugnación, en este
recurso de apelación, ya que la representación procesal de la apelante
se limita a invocar la inexistencia de la acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración, cuyo planteamiento, como hemos
expresado, resulta inaceptable.
8.4.2. Lesiones corporales.-
Pueden ser objeto de diversos conceptos
indemnizatorios:
* los gastos derivados de la lesión (gastos
hospitalarios, médicos, farmacéuticos, de rehabilitación, de
prótesis y otros), incluyendo los de desplazamiento que se
acrediten, los de auxilio de tercera persona, etc.
* El lucro cesante durante el periodo que se vio
imposibilitado el lesionado de trabajar (excluyendo los que
sean objeto de cobertura por la Seguridad Social).
* Disminución física o incapacidad creada, así como
las secuelas o la deformidad ocasionadas.
* Los daños morales.
137
la Sentencia de 2 de junio de 1994 (ponente Sánchez
Andrade y Sal), en que el TS estima en parte el recurso de
apelación sobre responsabilidad patrimonial del Estado y
declara el derecho del recurrente a ser indemnizado por el
Estado por la perdida de la visión de un ojo, debido al impacto
de una pelota de goma en el curso de un enfrentamiento entre la
Guardia Civil y los trabajadores, indemnización que se le será
satisfecha siempre y cuando por tal motivo, no hubiese sido
indemnizado por la Seguridad Social, resume los conceptos
indemnizables:
"...resulta obligado declarar su derecho a ser indemnizado por el
Estado del daño que efectivamente sufrió, daño cuya evaluación, en
cuanto a la pérdida de visión de su ojo izquierdo, se fija en
5.000.000 pts., indemnización que le será satisfecha siempre y cuando,
por tal motivo, pérdida de la visión de su ojo izquierdo, ocurrida el
9 abril 1987, no hubiera sido indemnizado por la S.S., en cuyo caso la
indemnización a satisfacer por el Estado, de 5.000.000 pts. se
reducirá en la cantidad que la S.S. le hubiere satisfecho. No
procediendo indemnizarle los salarios que le corresponderían durante
el tiempo que estuvo dado de baja por las lesiones sufridas el 9 abril
1987, al estar acreditado que fueron abonadas por la TGSS".
Por su parte, la de 16 de diciembre de 1994 (ponente
Martínez Sanjuán), señala:
"La curación de las lesiones corporales sufridas por un accidentado,
ya se produzcan aquellas por colisión entre vehículos de motor o como
resultado directo del mal estado de las carreteras y, por ende, del
anormal funcionamiento de un servicio público encomendado a la
administración, han de tener una misma calificación jurídica, -
lesiones producidas en accidente de circulación-, y, una misma
extensión y calificación de su responsabilidad, ya sea producida
138
directamente por un particular o por el funcionamiento del servicio
público; encomendado a la administración. Para el particular que sufre
la lesión le es indiferente quien sea el responsable de dicha lesión,
su sufrimiento espiritual y corporal es de la misma identidad; luego
si, en el supuesto de lesiones acaecidas por una colisión producida,
de automóviles entre si o de un automóvil con un obstáculo entre
particulares, cabe la indemnización por "precium doloris"; no existe
razón jurídica alguna para excluir de referida posibilidad, cuando la
colisión se produce con ocasión de la circulación de un automóvil, sin
culpa o negligencia alguna del conductor, contra un obstáculo de la
carretera que la administración debió a su tiempo haber evitado.
El problema de la evaluación económica de referido "daño o sufrimiento
espiritual" del accidentado, para determinar el "quantum" de la
indemnización, se salva, acudiendo a los criterios establecidos en la
reglamentación del seguro de automóviles, en relación con los de la
jurisprudencia producida con motivo de la indemnización de los daños
sufridos por los lesionados en accidentes de circulación de vehículos
de motor; cual hace la sentencia ahora recurrida; por lo que ha de ser
ésta confirmada en este concreto extremo".
8.4.2.1. Daños morales ocasionados en relación con la
actividad empresarial.-
A tal respecto, la sentencia de 4 de octubre de 1997
(ponente Peces Morate), sobre la responsabilidad patrimonial
del Ayuntamiento de Lugo en concepto de resarcimiento de daños
y perjuicios ocasionados por la paralización de la construcción
de un edificio, expresa:
"Se niega la Sala de 1ª instancia a conceder indemnización alguna por
el daño moral con el argumento de que no se ha acreditado el
incumplimiento de contratos con terceros, pero, aparte de carecer de
139
sólida justificación si se ha denegado a los demandantes el
recibimiento a prueba, entre los perjuicios morales reclamados no sólo
se incluyen los incumplimientos con proveedores y clientes, lo cual es
normal cuando una obra, que está ejecutándose, se paraliza por causas
ajenas a la empresa constructora, sino que se invoca también la
desviación de la posible clientela compradora, que, ante la
incertidumbre producida por la paralización, desiste de su opción
inicial, y cuyos perjuicios se calculan por los peritos
extraprocesales en 3.000.000 pts., sin que tal cantidad deba reputarse
inadecuada dado el componente subjetivo de la reparación del daño
moral, reiteradamente recordado por la jurisprudencia de esta Sala
(entre otras, SS 1 diciembre 1989, 4 abril 1989, 31 octubre 1990, 27
noviembre 1993, 19 noviembre 1994, 2 diciembre 1995 y 20 abril 1996),
y la cuantía de los demás daños y perjuicios causados con al indebida
paralización de las obras, que el silencio de la Administración
demandada ha impedido contrastar con otros criterios valorativos, por
lo que debe estimarse también dicha pretensión encaminada a obtener la
reparación del daño moral".
8.5. MOMENTO DE VALORACION DEL PERJUICIO.-
8.5.1. LA FIJACION DE LA INDEMNIZACION Y SU
ACTUALIZACION.-
Hay que distinguir dos momentos: el de la fijación de
la indemnización y el del pago, entre los cuales puede
transcurrir un periodo de tiempo lo suficientemente amplio como
para devaluar el valor real de la cantidad fijada.
El art. 141.3 de la Ley 30/92, en su redacción
modificada por la Ley 4/99, dice así:
140
"3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día
en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de
responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado
por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que
procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales
se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General
Presupuestaria".
Atendiendo al principio de reparación integral, la
jurisprudencia había venido admitiendo la actualización de las
cantidades, contando desde el momento del hecho hasta el de la
fijación de la cantidad, sin perjuicio del devengo de intereses
hasta el momento del pago. Tales mecanismos consisten, bien en
la aplicación de un índice corrector de la depreciación
(normalmente, el IPC), bien con el devengo de intereses.
La sentencia de 19 de julio de 1997 (ponente Peces
Morate), afirma:
"Como ha declarado reiteradamente esta Sala, la responsabilidad
patrimonial de la Administración conlleva la reparación integral de
los daños y perjuicios producidos, la cual no se alcanzaría si la
deuda de valor no se actualizase bien con la aplicación de un
coeficiente corrector bien con el devengo del interés legal de la
cantidad debida (sentencias de fechas 2 julio 1994, 11 febrero 1995, 6
febrero 1996 y 12 noviembre 1996), al igual que sucedería de haberse
producido en legal forma la expropiación del terreno ocupado con el
devengo de los intereses de demora en la tramitación y pago del
justiprecio debido, que, en este caso, se sustituye por la expresada
indemnización a causa de la actuación de la Administración generadora
de su responsabilidad patrimonial".
y la de 16 de diciembre de 1997 (ponente González
Rivas), en parecidos términos:
141
"Sin entrar en la polémica, puramente académica, de si el abono de los
intereses legales de las cantidades, que han de compensar el perjuicio
por responsabilidad patrimonial de la Administración, constituye una
forma equilibrada de resarcimiento total, al actualizar la deuda, o
más bien se trata de una indemnización complementaria por demora en el
pago de la cantidad que, como principal, debió satisfacerse en su día
a fin de reparar el perjuicio, lo cierto es que la jurisprudencia de
esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado, hasta
consolidarse como doctrina legal, que la indemnización por
responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los
daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de
los mismos, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de
tal obligación no se compensase, bien con la aplicación de un
coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora,
pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecuencia de una
reparación justa y eficaz.
Sea con uno u otro significado, la Administración demandada debe pagar
el interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que
éstas le fueron reclamadas por la perjudicada hasta la notificación de
la sentencia, calculado según el interés de demora vigente a la fecha
del devengo, contabilizándose año por año conforme al tipo expresado
en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de
los intereses legales que, a su vez, puedan devengarse hasta el
completo pago (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de
1985 de la antigua Sala Cuarta, 15 de octubre de 1990, 24 de febrero
de 1992, 9 de marzo de 1992, de la Sección Tercera de la Sala Tercera,
y de esta Sección Sexta de la propia Sala Tercera de fechas 14 de mayo
de 1993 - recurso 135/90 - fundamento de derecho quinto, 22 de mayo de
1993 - recurso 137/90 - fundamento de derecho quinto, 22 de enero de
1994 - recurso 153/90 - fundamento de derecho cuarto, y 29 de enero de
1994 - recurso 184/90 - fundamento de derecho séptimo)".
y la de 21 de abril de 1998 (ponente Xiol):
142
“Esta Sala viene considerando como uno de los instrumentos
adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que
palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de
la Administración -junto con otros posibles procedimientos de
actualización o compensación de la mora, como el abono de
intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997)-, la
consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como
una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda
actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al
momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de
1992, 24 de enero de 1997 y 16 de diciembre de 1997, entre
otras). En el caso examinado, dado el largo tiempo transcurrido
entre el hecho acaecido y la resolución definitiva del caso,
este procedimiento parece especialmente adecuado".
Idéntica doctrina se contiene en las sentencias de 19
y 23 de noviembre de 1996; 24 de enero, 15 de febrero, 19 de
abril y 6 y 31 de mayo de 1997.
8.5.2. ACTUALIZACION DE LA INDEMNIZACION A LA FECHA
EN QUE SE PONGA FIN AL PROCEDIMIENTO.-
Se trata de una de las novedades de la Ley 4/99, que
consagra legalmente el principio de actualización, consecuencia
del de indemnidad que ya venía reconociendo la jurisprudencia.
Lo recoge el art. 141.3:
"...sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin
al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios
al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística...".
143
A juicio de González Pérez, este principio opera
dentro del procedimiento administrativo, como del proceso
judicial.
Sin embargo, lo que no prevé la Ley es la tasación de
las ulteriores lesiones surgidas de la fuente del daño inicial.
es decir, en otras palabras, un mecanismo semejante al de la
retasación, cuando hayan variado las circunstancias esenciales
determinantes de la valoración, por consecuencia directa del
daño inicial, como sucede con los agravamientos, dolores o
secuelas inicialmente no previstos.
Queda decir que la actualización se llevará a cabo
conforme al Indice de Precios al Consumo, sin que la Ley prevea
o autorice otra revalorización monetaria que no sea esa.
8.5.3. INTERESES POR DEMORA EN EL PAGO.-
Según González Pérez, se trata de una de las
cuestiones más confusas de las que se plantean en materia de
responsabilidad patrimonial. De hecho, el art. 141.3 establece
que la actualización lo es
"...(sin perjuicio) de los intereses que procedan por demora en el
pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a
lo establecido en la Ley General Presupuestaria".
El problema es interpretar que, una vez actualizada
la cuantía en el momento de poner término al procedimiento, ya 144
queda compensado el perjudicado por los perjuicios originados
con la demora en la fijación de la valoración y que, por lo
tanto, sólo procederían los intereses desde dicho momento hasta
el completo pago. Pero tal interpretación pugnaría con el
principio de reparación integral.
La jurisprudencia más reciente acepta el devengo de
intereses desde la reclamación en vía administrativa (lo que,
en cierto modo, altera el régimen general de los intereses, en
aras del citado principio de reparación integral, pues venía
siendo un dogma jurisprudencial que las deudas no líquidas no
generaban intereses, lo que en otras materias (contratos,
expropiación forzosa, etc...) impedía el reconocimiento de
intereses moratorios en caso de condena parcial, es decir, de
estimación parcial de la demanda contencioso-administrativa.
Así, la de 31 de mayo de 1997 (ponente Peces Morate): "La indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración
debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la
reparación integral de las mismos, lo que, entre otras formas, puede
conseguirse con el pago del interés legal por demora, y de aquí que
sea doctrina jurisprudencial consolidada la de que las cantidades que
la Administración debió abonar para reparar en su momento el daño
causado devengan, desde que fueron reclamadas en vea administrativa
por los damnificados hasta que sean íntegramente satisfechas, el
interés legal, contabilizado año por año, conforme al tipo expresado
en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin que los dos
puntos de incremento fijados por el art. 921 LEC puedan imponerse
cuando la obligada al pago sea la Administración General del Estado
(SS 14 mayo 1993, 22 mayo 1993, 22 enero 1994, 29 enero 1994, 2 julio
1994, 11 febrero 1995, 23 febrero 1995, 9 mayo 1995, 6 febrero 1996,
24 junio 1996, 12, 19 y 23 noviembre 1996, 24 enero 1997, 15 febrero
1997, 19 abril 1997 y 6 mayo 1997, entre otras)".
Esta rebaja de los dos puntos del art. 921 de la
L.E.C. al Estado no es aplicable a las Comunidades Autónomas 145
(sentencia de 13 de noviembre de 1997, ponente Sieira, entre
otras muchas).
La previsión específica de la fijación de la
indemnización con referencia temporal al momento en que la
lesión efectivamente se produjo, resultaba ser contradictoria
con el principio general de reparación integral del daño
causado. En efecto como se encargó de poner de relieve la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991:
"así como la justicia tardía lleva en sí misma un germen de
injusticia, una indemnización apropiada -justa, en definitiva-, puede
deteriorarse gravemente por obra del tiempo, si trascurre con exceso
desde el momento en que debió haber sido pagada y aquel otro en que se
cobró. El retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar se
convierte de tal guisa en una nueva lesión patrimonial que el acreedor
no tiene tampoco el deber de soportar".
La Ley contenía como único sistema de compensación
por la mora de la Administración el pago de los
correspondientes intereses, que según la sentencia de 14 de
febrero de 1998 deben computarse desde que se reclamó a la
Administración en la vía previa hasta su completo pago,
incrementado en dos puntos dicho interés legal desde la fecha
de la sentencia pronunciada en la instancia conforme al art.
921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
Como afirma Martín Rebollo "interesa decir algo
también de lo que significa una reparación integral cuando está
por medio un importante desfase temporal entre los hechos y la
sentencia condenatoria, y aún entre ésta y su ejecución. La
solución tradicional en estos casos es la condena al pago de
intereses sobre la cantidad que supone la indemnización. Pero
cabe también apuntar, partiendo de la base de que se trata de
146
deudas de valor y no de cantidad, a la retasación en el propio
proceso".
El principio y técnica de la actualización de las
indemnizaciones había sido acogido por la doctrina
jurisprudencial, así en la sentencia de la Sala de Revisión del
Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991, y también por el
propio Consejo de Estado en el Dictamen 1677/91 de 2 de abril
de 1992. Incluso reciente jurisprudencia, a pesar de los
términos en que venía redactada la Ley seguía manteniendo tal
criterio, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio
de 1998, señala que la jurisprudencia "considera como uno de
los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de
indemnidad que palpita tras la institución de la
responsabilidad patrimonial de la Administración -junto con
otros posibles procedimientos de actualización o compensación
de la mora, como el abono de intereses- la consideración de la
obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor,
que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento
de su determinación o fijación y no al momento de producción
del daño. En el caso examinado la Sala considera adecuado el
procedimiento de actualización con arreglo al IPC a la fecha de
la sentencia de instancia, determinada en ejecución de
sentencia".
La modificación operada en la Ley 30/92 acoge
plenamente tal criterio en cuanto junto a los intereses se
establece que
"La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en
que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de
responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado
147
por el Instituto Nacional de Estadística...".
8.6. LA COMPENSACION EN ESPECIE.-
8.6.1. LA PRESTACION DISTINTA A LA INDEMNIZACION EN
DINERO.-
Lo normal es la indemnización en metálico, que
compense económicamente los daños y perjuicios sufridos,
dejando al perjudicado indemne de la lesión, en los términos
que hemos visto.
El art. 141.4. de la Ley 30/92 señala:
"La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en
especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más
adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés
público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
Como ya hemos dejado apuntado uno de los principios
fundamentales en que se basa el sistema español de
responsabilidad patrimonial de la Administración, es el de
reparación integral, concepto que significa o exige la
necesidad de que la víctima recupere el 'status' patrimonial
anterior a la lesión, quedando por ello absolutamente indemne
del perjuicio ocasionado.
La reparación integral se logra mediante dos 148
sistemas: de un lado mediante la extensión y ampliación de los
medios destinados a lograr tal reparación, esto es, a través de
una adecuada configuración del concepto de indemnización y, de
otro, a través de una concepción amplia de los daños
indemnizables, ampliables, no sólo a los daños patrimoniales
sino también a los morales etc., como ya hemos visto.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
1997 (ponente Xiol Ríos):
"El principio de total indemnidad, que caracteriza la responsabilidad
patrimonial de la administración por el funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos, es una consecuencia del carácter
objetivo de esta responsabilidad. El deber de resarcir alcanza por
ello todas las consecuencias que objetivamente se deriven del hecho
dañoso, siempre que no se aprecie una ruptura del nexo de causalidad
entre los daños o perjuicios causados y la actividad de la
Administración. Para determinar si existe o no este nexo deben
compulsarse únicamente los factores objetivos de la existencia de una
actividad de la Administración y de la inexistencia de una carga por
parte del particular de soportar el riesgo o los daños o perjuicios
que dicha actividad pueda ocasionar. No debe exigirse, en
consecuencia, que los daños o perjuicios fueran previstos o
previsibles, ni siquiera que fueran evitables, salvo que concurra una
circunstancia de fuerza mayor".
8.6.2. Sistemas de reparación.-
Desde la perspectiva de la indemnización, la
reparación puede lograrse "in natura", esto es, restableciendo
la situación jurídica violentada, al margen de toda
consideración económica, piénsese en el acceso a la
Administración pública de un trabajador injustamente 149
postergado, si bien lo normal, también en muchos casos como el
anterior, es que se opte decididamente por la vía supletoria de
la indemnización de contenido económico.
En cuanto a la reparación "in natura", cabe citar la
sentencia de 11 de julio de 1995 (ponente Sieira), en la que el
TS considera que dicha pretensión de exclusión por fuerza mayor
es ilógica, pues la Administración no estudió con carácter
previo a la ejecución del proyecto de obra las peculiaridades
del terreno sobre el que aquélla habría de ejecutarse, lo que
pone de relieve una conducta negligente de aquélla que afirma
la existencia de un funcionamiento anormal de los servicios
públicos:
"Centrándonos en el análisis del primero de los motivos de casación
articulados, el Sr. Abogado del Estado alega infracción del art. 40
LRJAE así como de la Jurisprudencia que lo interpreta, si bien es
cierto que no cita sentencia alguna en la que fundamentar el último
extremo de su afirmación, limitándose, en su argumentación, a señalar
que tanto el art. 40 citado, como el art. 106 CE reconocen el derecho
de los particulares a "ser indemnizados" y en el presente caso, afirma
el Sr. Abogado del Estado, "se condena a la Administración a una
obligación de hacer y no solamente al pago de una indemnización, lo
que, en opinión del Sr. Abogado del Estado, es contrario a los
preceptos citados, que lógicamente, al tratarse de un supuesto de
responsabilidad extracontractual que en definitiva proviene del art.
1902 CC, contemplan una obligación de pago del daño, pero en absoluto
una obligación de hacer".
Tal afirmación del recurrente no puede ser admitida como argumento
bastante para hacer prosperar el motivo de casación que analizamos,
pues en modo alguno puede sostenerse, en los términos absolutos en que
se afirma, que el hecho de que la ley se refiera únicamente a
indemnización ello signifique que quede excluida en todo caso la
reparación in natura. Ello es así por que la lesión patrimonial puede
tener su origen tanto en un hecho material como en un acto 150
administrativo formalmente tal, y en este último caso la acción de
resarcimiento puede canalizarse a través de la impugnación del acto y
si así se hace la propia normativa reguladora de la Jurisdicción
Contenciosa abre la vía de la reparación "in natura" dado que el
demandante podrá solicitar, conforme al art. 42 de la Ley de la
Jurisdicción, las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo que no es óbice para que la
restitución específica pueda y deba ir acompañada de una indemnización
adicional si el acto anulado hubiera causado una lesión evaluable. Sin
embargo, atendida la finalidad del art. 40 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción, que, como bien dice el recurrente, responde a la misma
finalidad que el art. 1902 CC, que no es otra que el pleno
resarcimiento o reparación del daño causado, no puede sostenerse
tampoco que la vía de la indemnización en dinero sea la única para
llevar a cabo dicho resarcimiento, máxime en aquellos supuestos en que
tal indemnización no permite la reparación integral del daño causado.
El art. 40 LRJAE, cuyo contenido ha quedado constitucionalizado por el
art. 106,2 CE, configura el deber del Estado de tener que indemnizar,
reparar, compensar o resarcir el daño producido, o lo que es lo mismo
la responsabilidad u obligación en definitiva de dejar el patrimonio
del administrado, que ha resultado perjudicado, en la situación en la
que estaba antes de ser perturbado por la lesión sufrida como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, resarcimiento que podrá
ser in natura o por equivalente al tener que abonar una suma dineraria
que sea la que satisfaga el "it quod interest" mas los perjuicios
producidos ulteriormente.
Tal criterio interpretativo viene ya sostenido desde antaño por la
Sala 1ª de este TS en relación con los supuestos del art. 1902 CC,
precepto con el que el recurrente incardina el art. 40 de la Ley de la
Jurisdicción que ahora examinamos. En efecto, la STS 3 marzo 1978,
Sala 1ª afirma que los verbos indemnizar a que alude el art. 1101 CC,
al igual que lo hace el art. 40 LRJAE que ahora nos ocupa, el verbo
reparar a que se refiere el art. 1902 CC, con el que el recurrente
incardina el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico al regularse en
ambos casos, en definitiva, una responsabilidad extra contractual,
responden a la misma finalidad de restablecer la situación económica y
151
patrimonial del perjudicado, con lo que ambos están incluidos en el
concepto jurídico que a la palabra indemnización asigna el art. 1106
CC, según establecen ya entre otras las SS 22 octubre 1932 y 9 junio
1949, siendo el primero, indemnizar, de mayor amplitud que el segundo,
reparar, cuyo significado , según el Diccionario Oficial de la Lengua,
significa "componer, aderezar o enmendar el menoscabo que ha padecido
una cosa", por lo que al estar este segundo concepto incluido en el
primero de mayor amplitud, no puede excluirse la reparación in natura
por el simple hecho de que el precepto en cuestión utilice el verbo
indemnizar, dado que, como queda dicho, la finalidad esencial del art.
40 de la Ley de Régimen Jurídico es dejar el patrimonio del
administrado, que ha resultado perjudicado, en la situación que estaba
antes de ser perturbado por la lesión sufrida como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y esa
reposición del patrimonio a su situación anterior a la lesión causada
podrá serlo tanto mediante la reparación in natura como por la vía de
la reparación equivalente en dinero. Pero no ha sido sólo la
Jurisprudencia de la Sala 1ª de este TS la que ha declarado la
procedencia de la reparación in natura en los supuestos del art. 1902
CC, sino que también la Jurisprudencia Contencioso Administrativa se
ha pronunciado ya sobre este punto en relación con el art. 40 LRJAE,
así S 17 junio 1987 de la antigua Sala 4ª y sentencias de esta misma
Sala y Sección 14 febrero 1990 y 20 marzo 1995.
Conviene finalmente recordar aquí que la Ley 30/92 en su art. 141,4
prevé ya de manera expresa la reparación in natura en aquellos casos
en que resulte más adecuado para lograr la reparación debida, convenga
al interés público y exista acuerdo con el interesado, precepto que si
bien no es aplicable al caso que nos ocupa por razón de la fecha, si
nos sirve como elemento integrador de la interpretación favorable a la
posibilidad de entender incluida la reparación "in natura" en el
ámbito del art. 40 LRJAE, si bien en la actual redacción del art.
141,4 Ley 30/92 se produce una restricción, al exigirse acuerdo de las
partes, no exigible en los supuestos como el que nos ocupa que se
rigen por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico por razones
temporales.
En el caso que nos ocupa, del análisis de lo actuado se deduce con
absoluta claridad que la reparación equivalente en dinero no garantiza
152
la reparación del patrimonio lesionado y ello de una parte porque para
conseguir tal fin ha de actuarse sobre bienes de dominio público
mediante la realización, en los muros de contención de la C.N. 340 a
su paso por la urbanización A., de las obras de reforzamiento
necesarias para la consolidación definitiva de los terrenos, evitando
así que continúen produciéndose daños en el patrimonio de los
demandantes y de otra parte, como pone de relieve el informe emitido
por el Ingeniero Sr. H., ratificados por el Departamento de Geología
de la Universidad de Granada, resulta conveniente una acción conjunta
sobre la carretera y la urbanización en orden a la ejecución de las
medidas que recomienda, acción conjunta que resulta extremadamente
dificultosa ni hubiese de actuarse separadamente sobre cada clase de
bienes, razón esta que justifica que la reparación deba efectuarse in
natura por la propia Administración demandada, resolviéndose las
discrepancias que en este punto puedan surgir en trámite de ejecución
de sentencia, debiendo concretarse las reparaciones a efectuar sobre
los bienes propiedad de los demandantes a las necesarias para eliminar
los daños tanto en edificaciones como en solar y elementos afectados
que se recogen en el informe pericial, practicado de periodo
probatorio, emitido por el arquitecto Luis M. y las que han de
efectuarse en suelo público a fin de lograr la estabilización de los
terrenos a las que figuran en el informe del ingeniero Sr. H.,
resolviéndose, como decimos, las discrepancias que puedan surgir al
respecto en cuanto a la realización de las mismas en trámite de
ejecución de sentencia, sin que la intervención de los técnicos que
los demandantes puedan contratar a efectos de controlar dicha
ejecución pueda interferir en la dirección y ejecución de las obras
que haya de efectuarse en suelo público para la estabilización del
terreno y que se recogen, como queda dicho, en el informe del
Ingeniero Sr. H.".
El típico campo de actuación de esta reparación en
especie es el de los daños causados en la realización de obras
públicas, pues la reparación puede consistir en la reposición
de
la situación jurídica anterior: reconstrucción de lo demolido,
reposición de un camino, etc.
153
También se puede dar en el campo sanitario, mediante
el cuidado y tratamiento del paciente en instituciones propias
de la Administración responsable y aún puede afirmarse que esta
fue una de las razones determinantes de la previsión legal
acerca de la reparación "in natura".
Sin embargo, donde sí tiene un reflejo legal
específico es en el campo de las indemnizaciones urbanísticas.
Así, en el art. 37 de la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre
régimen del suelo y valoraciones y en el art. 217 de la Ley del
Suelo,
Texto refundido de 1992 (artículo no afectado por la Sentencia
del Tribunal Constitucional 61/91, de 20 de marzo), a cuyo
tenor:
Artículo 217. Pago del justiprecio por adjudicación de terrenos
"En las expropiaciones no motivadas por el incumplimiento de deberes
urbanísticos, la Administración actuante podrá satisfacer el
justiprecio mediante la adjudicación de terrenos equivalentes situados
en la misma área de reparto que los expropiados. Por convenio con el
afectado podrán adjudicarse también terrenos situados fuera de dicha
área".
O sea, que se puede indemnizar en aprovechamiento
urbanístico patrimonializable. Y lo que es predicable de la
expropiación forzosa, puede extenderse al campo de la
responsabilidad patrimonial.
Puede recordarse, aquí, lo expresado respecto de la
responsabilidad patrimonial en materia urbanística.
Volviendo a la reparación "in natura", cabe afirmar
que es un supuesto totalmente normal si se piensa que una de
las vías de reconocimiento y restablecimiento de los bienes y 154
derechos es la procesal de acumulación a la pretensión de
nulidad de la pretensión de resarcimiento (restitución de una
situación jurídica funcionarial, admisión a participar en unas
pruebas selectivas, obligación de tramitar un procedimiento
administrativo, etc.).
Lo que sucede es que, como señala González Pérez, el
principio indemnizatorio es inverso, porque en el seno del
proceso y como petición de restablecimiento de una situación
jurídica particular alterada por el acto o disposición que se
impugne, lo normal es la restitución "in natura", abriendo paso
a la indemnización en metálico cuando aquélla no sea posible.
Por el contrario, en materia de responsabilidad patrimonial, la
regla general es la inversa, es decir, el pago de una suma de
dinero, y sólo cuando sea preferible para satisfacer el
principio de reparación integral se admite la restitución o
reparación en especie.
Como establece el art. 141.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo:
"4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación
en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más
adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés
público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
Con ello se hace alusión a los dos requisitos a que
se somete esta modalidad indemnizatoria:
a) que resulte más adecuado para lograr la reparación debida
y convenga al interés público y
b) que exista acuerdo con el interesado, acuerdo que podrá
155
suscitar el interesado en su reclamación o en un momento
posterior, mediante convenio e incluso una vez establecida la
indemnización dineraria, como fórmula novativa.
En cuanto al primero de los requisitos, no es sino
una especificación del principio según el cual "la
Administración sirve con objetividad los intereses
generales..." (art. 103 de la Constitución, según el cual la
Administración ha de actuar orientada a la satisfacción del
interés público.
Debe finalizarse este punto afirmando que, en cuanto
al contenido, variará en cada caso, pero no podrá significar
una reducción o desconocimiento del principio de reparación
integral. No existe jurisprudencia sobre el tema y su
extensión, fuera de los casos contemplados en relación con la
prestación acumulada a la de nulidad del acto.
9.- PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.-
El Preámbulo del Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial, señala, de forma sintética, las
156
características esenciales del nuevo régimen de exigencia de
responsabilidad a la Administración, que pueden resumirse en
las siguientes:
1) La posibilidad de iniciación de oficio de los
procedimientos.
2) La sumisión al nuevo procedimiento de la
responsabilidad derivada de la actividad de las
Administraciones públicas tanto en relaciones de Derecho
público como privado.
3) La declaración de que las resoluciones de los
procedimientos ponen fin a la vía administrativa y, por
tanto, la improcedencia del recurso administrativo
ordinario, quedando expedita la vía jurisdiccional
contencioso-administrativa y
4) El establecimiento de un procedimiento abreviado de
reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas, cuando se den los supuestos de
inequívoca relación de causalidad entre la lesión y el
funcionamiento del servicio público, que la valoración del daño
y cálculo de la cuantía de la indemnización sean, asimismo,
inequívocos.
Como hemos señalado, el Reglamento regula dos tipos
de procedimientos diferenciados, de un lado el procedimiento
general y, de otro, el procedimiento abreviado.
Resumiremos ahora su regulación, para centrarnos en
los aspectos en lo que existen pronunciamientos
157
jurisprudenciales relevantes.
9.1. PROCEDIMIENTO GENERAL.- (ARTS. 4 a 13)
9.1.1. INICIACION.-
El procedimiento general se puede iniciar de oficio o
por reclamación de los interesados:
A) Iniciación de oficio.- Se produce cuando el órgano
competente para iniciar el procedimiento de responsabilidad
patrimonial entiende que se ha producido una lesión en los
bienes y derechos de los particulares.
El Acuerdo de iniciación se notifica a los
particulares presuntamente lesionados, concediéndoles un plazo
de 7 días para que formulen alegaciones y aporten documentos e
información, al tiempo que podrán proponer cuantas pruebas
consideren oportunas.
El procedimiento se instruirá, aún cuando los
particulares no se personen en el plazo establecido.
B) Iniciación por reclamación del interesado.- La
solicitud del interesado deberá contener las especificaciones
del art. 70 de la LRJA-PAC, esto es, el nombre y apellidos o
designación de representante, el medio o lugar a efectos de
notificaciones, la fecha, la firma, el órgano ante el que se
158
presenta, etc.. Igualmente y de forma concreta debe contener:
1) Lesiones producidas.
2) Relación de causalidad entre éstos y el funcionamiento
del servicio público.
3) Evaluación económica de la responsabilidad y
4) Momento en que se produjo la lesión.
Admitida la reclamación el procedimiento se impulsará
de oficio.
9.1.2 TRAMITACION.-
A) Práctica de pruebas.- Se practicaran en el plazo
de 30 días, sólo podrán rechazarse las pruebas propuestas por
los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias mediante resolución motivada, existiendo la
90posibilidad excepcional de abrir un período extraordinario de
prueba.
B) Informes.- En el plazo de 10 días, salvo que se
acuerde por las circunstancias del caso un plazo mayor o menor
que no podrá exceder de un mes, se solicitarán los que se
convinieran necesarios y, en todo caso, al servicio cuyo
funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable.
C) Audiencia.- Tiene lugar después de la instrucción
159
y antes de la propuesta de resolución, salvo en los supuestos
del art. 37.5. LRJA-PAC.
El plazo para formular alegaciones es no inferior a
10 días ni superior a 15, pudiendo presentar los documentos que
estime pertinentes e incluso proponer al órgano instructor la
terminación convencional del procedimiento fijando los términos
del acuerdo indemnizatorio.
En los procedimientos iniciados de oficio, cuando el
interesado no se haya personado en ningún trámite y no lo
hiciese en el de audiencia, el instructor propondrá que se
dicte resolución declarando el archivo provisional, tal archivo
se convierte en definitivo cuando transcurre el plazo de
prescripción de la reclamación salvo que el interesado se
persone en dicho plazo.
D) Dictamen.- En los supuestos en que resulte
preceptivo, recabándose en el plazo de 10 días del Consejo de
Estado o del órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma,
acompañando todo lo actuado en el procedimiento y una propuesta
de resolución o propuesta de acuerdo de terminación
convencional.
El dictamen que se emitirá en el plazo máximo de dos
meses se pronunciará sobre:
1) Relación de causalidad entre el funcionamiento del
servicio público y la lesión producida.
2) Valoración del daño causado.
160
3) Cuantía y fórmula o modalidad de indemnización.
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre
de 1990 (ponente García Manzano) pone de relieve la importancia
de este dictamen del Consejo de Estado:
"En el procedimiento administrativo para decidir sobre reclamaciones
de responsabilidad patrimonial frente a la Administración del Estado,
el art. 22, núm. 13, de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de
Estado, dispone la previa y preceptiva consulta a la Comisión
Permanente del alto órgano consultivo, reiterando la prescripción
contenida en el art. 134.3 del reglamento de Expropiación Forzosa, de
manera tal que, como ha destacado una reiterada jurisprudencia que por
conocida excusa su cita en detalle, el dictamen del Consejo de Estado
se erige en un trascendente requisito formal, de carácter garantizador
no sólo para el particular reclamante sino para los órganos de la
Administración activa que han de pronunciarse sobre la procedencia y,
en su caso, cuantía de la indemnización. Su ausencia produce, por
tanto, la nulidad del acto expreso denegatorio de la indemnización,
dado su carácter no convalidable (arts. 48.2 y 53.5 Ley de
Procedimiento Administrativo), y determina la retroacción del
procedimiento administrativo al momento en que sea recabado el omitido
dictamen previo, solución propugnada por el mismo defensor de la
Administración demandada en su contestación a la demanda".
Y la sentencia de 19 de enero de 1989 (ponente Burón Barba), lo
considera un requisito esencial:
"Planteado así, desde el principio uno de los aspectos jurídico -
materiales que podían influir en la procedencia de la reclamación de
daños y perjuicios formulada a la Administración del Estado, tanto
esta cuestión como la de la insuficiencia de prueba de la certeza de
los hechos y de la cuantía de los daños y perjuicios debieron
inexcusablemente someterse al preceptivo informe del Consejo de Estado
antes de declarar su inadmisibilidad a la vista de lo ordenado en el
art. 22.13 LO de dicho cuerpo consultivo y 130 de su reglamento.
Tercero.-- El principio de economía procesal que esgrime el letrado
161
del Estado no autoriza, ni puede autorizar prescindir de la consulta
obligada, en un caso en el que se ha pretendido resolver la
reclamación con una aplicación mecánica de la teoría de la carga de la
prueba que no se aviene con los principios del Procedimiento
Administrativo -arts. 81.1 y 88.2 LPA -, por todo lo cual procede
anular el expediente desde el momento anterior al de dictar la
resolución de 23.9.83, para que se cumpla lo previsto en el art. 22.13
LO del Consejo de Estado, sin perjuicio de que previamente pueda
completarse la instrucción si así lo acuerda el Organo Administrativo
competente",
que la Sentencia de 15 de noviembre de 1990 (ponente
Cancer Lalanne) considera un defecto insubsanable:
"...como los términos del art. 22 pfo. 13 LO 3/1980, de 22 de abril,
son claros respecto a la necesidad del dictamen del Consejo de Estado
en las reclamaciones de indemnización, que, como la de autos, se
suscitan ante la Administración del Estado, y como sea que dicha
omisión era insubsanable, según el art. 53 pfo. 5º Ley del
Procedimiento Administrativo, hay que concluir con que era conforme a
Derecho la sentencia que se apela, lo que determina la consiguiente
desestimación de la apelación, puesto que desde la posición de apelado
asumida por la Abogacía del Estado, que supone la necesidad de
solicitar la confirmación de la sentencia impugnada, no cabe que se
entre a dilucidar sobre la incompetencia del órgano Ministerio de
Obras Públicas y Urbanismo para pronunciarse sobre la solicitud
indemnizatoria planteada por el actor, frente a la actuación del
Estado legislador".
Ahora bien, la Sala III, en su más reciente
jurisprudencia, considera que no es válido que el Estado
esgrima la ausencia de un dictamen que con su conducta
contribuyó a omitir, en los casos de desestimación presunta por
silencio administrativo.
"En el motivo sexto se denuncia la falta de audiencia del Consejo de
Estado en el expediente de responsabilidad patrimonial. El motivo no
puede prosperar, por las siguientes razones:
162
a) Plantea una cuestión nueva no planteada en la instancia, la cual no
ha sido sometida, en consecuencia, al principio de contradicción en
relación con las facultades de alegación y prueba de las partes, y no
puede ser por ende, según una jurisprudencia inveterada de este
Tribunal, planteada en casación.
b) El defecto, de existir, sería imputable a la propia Administración
que lo causó con la defectuosa tramitación del expediente de
responsabilidad patrimonial, la cual no hubiera podido hacerlo valer
desde la posición de parte demandada que adoptó en el proceso, sino
sólo haciendo uso de las facultades de revisión de oficio de los actos
administrativos, que exigen la previa declaración de lesividad para
impugnarlos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
c) En aquellos casos en los que la administración deniega la
reclamación por el concepto de responsabilidad patrimonial sin
solicitar el informe del Consejo de Estado o del órgano consultivo
autonómico correspondiente, entender que el tribunal competente para
fiscalizar la actividad administrativa no puede pronunciarse en favor
del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial sin retrotraer el
procedimiento para que se recabe el dictamen omitido supondría hacer
recaer sobre el particular un nuevo perjuicio por el retraso como
consecuencia del error cometido por la administración de modo
incompatible con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que
consagra el artículo 24.2 de la Constitución como derecho fundamental.
Así viene entendiéndolo de modo habitual esta Sala, salvo los casos excepcionales en los que, dada la complejidad de las cuestiones
debatidas, considera que no tiene a su disposición elementos de juicio
suficientes para resolver sobre el fondo del asunto (sentencia de 17
de mayo de 1988)".
9.1.3 TERMINACION.-
163
a) Convencional. - En cualquier momento del
procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano
competente a propuesta del instructor podrá acordar con el
interesado un acuerdo indemnizatorio.
b) Normal.- Mediante resolución expresa o por
silencio con carácter desestimatorio si transcurre un plazo de
6 meses desde el inicio del procedimiento o el plazo que
resulta de añadirle el plazo extraordinario de prueba.
La resolución se pronunciará, necesariamente, sobre
la existencia o no de la relación de causalidad entre el
funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en
su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía de
la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su
cálculo.
9.2. PROCEDIMIENTO ABREVIADO.-
Sólo podrá iniciarse antes del trámite de audiencia
en el procedimiento general, cuando el instructor considere que
son inequívocos la concurrencia de los elementos de la
responsabilidad.
1) Audiencia.- Notificación del acuerdo de iniciación
del procedimiento abreviado y plazo de 5 días para formular
164
alegaciones o acordar la terminación convencional del
procedimiento.
2) Dictamen.- En los supuestos en que proceda que
será emitido en el plazo de 10 días.
3) Terminación.- Recibido el dictamen o transcurrido
el plazo para su emisión, el órgano competente resolverá el
procedimiento o someterá la propuesta de acuerdo para su
formalización por el interesado y por el órgano administrativo
competente para suscribirlo. Si el dictamen discrepa de la
propuesta de resolución o de la propuesta de terminación
convencional, el órgano competente para resolver acordará el
levantamiento del procedimiento general y la remisión de lo
actuado al instructor, notificándolo al interesado.
Transcurridos 30 días sin resolución expresa, se haya
formalizado acuerdo o se haya levantado la suspensión del
procedimiento general, podrá entender que la resolución es
contraria a la indemnización del particular.
10. ESPECIAL REFERENCIA A LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD.-
10.1 CRITERIOS GENERALES.- 165
La prescripción de la acción de responsabilidad se
regula en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, cuando establece
que:
"En todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el
hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su
efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las
personas el plazo empezará computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas".
La Ley deja claro que se trata de un supuesto de
prescripción de acciones y no de caducidad, lo que determina la
aplicación de los supuestos de interrupción legalmente
previstos.
La jurisprudencia, ya antes de la entrada en vigor de
la Ley 30/92, consideraba que se trataba de un plazo de
prescripción, y no de caducidad, dando entrada a la posibilidad
de interrupción, pese al tenor literal del art. 40 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Esta
jurisprudencia era numerosa y cabe citar, entre otras, las
sentencias de 22 de marzo de 1990; 16 de mayo de 1990; 17 de
julio de 1992; 25 de noviembre de 1992; y 2 de noviembre de
1994.
La de 12 de mayo de 1997 (ponente González Rivas), ya
citada varias veces, resume la doctrina sobre la cuestión,
invocando, además, la teoría de la "actio nata" que rige en
Derecho Civil.
"El plazo es de prescripción y no de caducidad, como reconocieron los
dictámenes del Consejo de Estado de 11 julio 1968, 18 febrero 1971 y
17 marzo 1983, así como el posterior dictamen de 13 diciembre 1984, y
166
ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en una S 11 noviembre
1965 inicial, siguiendo las disposiciones contenidas en los arts. 1969
y 1973 CC, sobre el comienzo del cómputo del plazo de prescripción, la
que ha puesto de manifiesto como la diferencia de los conceptos de
caducidad y prescripción extintiva, mientras no se produzca durante un
cierto tiempo implica la inactividad del titular y el derecho tiene su
origen preciso y duración determinada a partir del nacimiento del
mismo, que ha de buscarse siempre en el acto que posibilita su
realización, pues de otra forma se estaría ante una atribución
imaginaria, comenzando a correr desde que se estabilizan los efectos
lesivos en el patrimonio del reclamante, por lo que es necesario
valorar, a efectos de indemnización, el cómputo del plazo para
reclamar, teniendo en cuenta el enlace entre el hecho motivador y el
daño producido, de forma que cuando los efectos se proyectan en el
tiempo a través de un proceso necesario para la aparición,
estabilización y consolidación de los daños y para la determinación de
su alcance y la posibilidad consiguiente de diferente valoración, no
cabe el hecho como punto inicial del cómputo del plazo por la esencial
relevancia que tiene a efectos de la responsabilidad administrativa,
no ya el hecho en sí, sino su trascendencia lesiva y sólo cuando el
daño se ha hecho patente puede ser ejercitado el derecho a la
indemnización en las condiciones exigidas en el propio precepto legal,
al imponer que el daño sea efectivo, evaluado económicamente e
individualizado, circunstancias que mal pueden acreditarse cuando no
ha tenido aun cumplida realidad el efecto dañoso, aunque sus causas se
remonten a un momento anterior.
Otras sentencias posteriores (SSTS 14 abril 1991 y 30 septiembre 1993,
Sala 1ª) reconocen que para que se inicie el plazo de prescripción es
preciso que se conozca la trascendencia e importancia de los daños que
puedan ser objeto de reclamación".
10.2. COMPUTO DEL PLAZO:
167
Según el art. 142.5 de la Ley 30/92:
"En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el
hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su
efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las
personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas".
Antes nos hemos referido a la doctrina de la "actio
nata", en virtud de la cual el cómputo del plazo para ejercer
la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible
(sentencias de 27 de diciembre de 1985 y 13 de marzo de 1987).
La de 5 de noviembre de 1997 (ponente González Rivas)
se refiere a ella:
"teniendo en cuenta que el Código Civil sigue el principio de la
"actio nata" y dispone en el artículo 1969 que el tiempo para la
prescripción de toda clase de acciones, cuando no hay disposición
especial que otra cosa determine, se contar desde el día que pudieran
ejercitarse las respectivas acciones, lo que a efectos de una posible
exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la
prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo
conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que
determina que ésta comienza a correr al tener conocimiento del daño,
aunque no sea preciso el conocimiento de la cantidad líquida del
reclamante a que asciende el mismo".
Y la repetida de 12 de mayo de 1997 (ponente González
Rivas) reitera:
"En suma, ante el dilema derivado de la estimación retroacción del
168
plazo al momento de entrada en vigor del Tratado de Adhesión de España
a la Comunidad Económica Europea (1 enero 1986) y la fecha que
consigna la parte recurrente como determinante del cómputo de la
acción para exigencia de responsabilidad (1 enero 1993), habiéndose
formulado la reclamación el 4 diciembre 1993, es decir, dentro del
plazo de 1 año, hay que interpretar, en coherencia con la
jurisprudencia de la Sala (SS 5 febrero 1980, 3 febrero, 29 abril
1986, 10 febrero, 8 junio 1989 y 7 febrero 1997), en un sentido
ampliatorio y favorable para el actor el inicio del cómputo de
prescripción, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, el
principio "pro actione", flexible en cuanto a las inadmisibilidades
por defectos procesales, con sujeción a lo propugnado en el contenido
constitucional del art. 24 CE y el art. 11,3 LOPJ".
Finalmente en este punto, la de 28 de abril de 1998
(ponente Xiol Ríos), afirma:
"La conclusión obtenida tiene su origen en la aceptación por este
Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4
de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de la «actio
nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo
del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede
comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando
se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y
la comprobación de su ilegitimidad".
Con carácter general, el "dies a quo" del plazo de
prescripción, se computa desde que se produzca el daño o el
acto que motive la indemnización, sin embargo existen supuestos
especiales:
A) Los supuestos de manifestación posterior del
efecto lesivo que hasta tal momento se desconocía.
169
B) Los casos de daños de carácter físico o psíquico a
las personas, en los que el plazo empezará a computarse desde
la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
C) Los supuestos de los denominados daños
continuados. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de
1995, distingue entre los daños continuados en contraposición
al concepto de daños permanentes, entendiendo por los primeros
aquéllos en que el acto generador de los mismos se agota en un
momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el
tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos son
aquéllos que en base a una unidad de acto se producen día a día
de manera prolongada en el tiempo y sin solución de
continuidad. En el primero de los supuestos el plazo de
prescripción no empieza a computarse hasta que no cesan los
efectos lesivos, por contraposición a lo que ocurre en el
supuesto de daños permanentes en que el plazo empieza a
computarse en el momento en que se produce la conducta dañosa.
Por último conviene hacer referencia al supuesto
regulado en el art. 142.4 a cuyo tenor
"la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo de los actos o disposiones administrativas
no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o
disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el
derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia
definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".
170
Concretamente, un supuesto bastante común lo constituye la
aplicación del efecto interruptivo en los casos de iniciación
anterior de un procedimiento de naturaleza penal. En este
sentido, el art. 146.2 señalaba que:
"La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las
Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de
reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan ni
interrumpirá el plazo de prescripción para iniciarlos, salvo que la
determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea
171
necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial".
Consecuentemente se establecía como regla de carácter
general la no interrupción del plazo de prescripción en los
supuestos de existencia de un previo procedimiento penal, de
forma tal que, el efecto interruptivo quedaba limitado a los
casos, tan inseguros de determinar, en los que la determinación
de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria
para la fijación de la responsabilidad patrimonial.
La nueva redacción del precepto introducida por la
Ley 4/99, mantiene la referencia a la no suspensión de los
procedimientos administrativos, pero hace desaparecer la
mención a la interrupción de los plazos de prescripción. Esta
omisión debe ser interpretada en el sentido de considerar
nuevamente vigente la anterior doctrina jurisprudencial que
venía sosteniendo el efecto interruptivo como norma general.
Como afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo de 2
de noviembre de 1994, reveladora de la doctrina a que acabamos
de referirnos:
"Pese a la expresión literal del art. 40,3, 'in fine', de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según el cual «el
derecho a reclamar caducará al año del hecho que motiva la
indemnización», es criterio jurisprudencial (Sentencia de 11 abril de
1987, por todas) que en razón al principio 'pro actione', dicho plazo
ha de entenderse de prescripción, como establece el art. 122 de la Ley
de Expropiación Forzosa, y, consiguientemente, susceptible de
interrupción, lo que determina que el referido plazo no debe ser
computado necesariamente desde la fecha en que se produjo el evento
dañoso, dado que la existencia de otras actuaciones encaminadas a
restablecer la situación alterada por tal evento interrumpe el plazo,
que habrá de iniciarse cuando la finalización de las mismas permita
ejercitar el derecho con pleno conocimiento de los elementos que lo
172
definan y cuya concurrencia resulte exigible para su eficacia, por
ello la Jurisprudencia (Sentencia de 25 octubre de 1989, entre otras)
ha calificado reiteradamente como 'prescriptivo' el plazo regulado en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado para exigir responsabilidad del Estado y no de caducidad, con
los efectos interruptivos propios de aquel instituto, criterio
jurisprudencial que ha tenido su plasmación legal en la Ley 30/92, de
26 noviembre sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en su art. 142,5
establece que en todo caso el derecho a reclamar 'prescribe al año de
producido el hecho o el acto'... aún cuando la Jurisprudencia viene
señalando que por naturaleza prescriptiva que atribuye al plazo de un
año que establece la ley, tal plazo se interrumpe por las diligencias
y actuaciones de orden penal que se instruyan con motivo del mismo
hecho que fundamenta la reclamación indemnizatoria administrativa,
también señala que el plazo comenzará a correr desde que se produzca
el sobreseimiento de tales diligencias".
Con carácter general, el 'dies a quo' del plazo de
prescripción, se computa desde que se produzca el daño o el
acto que motive la indemnización, sin embargo existen supuestos
especiales:
A) Los supuestos de manifestación posterior del efecto
lesivo que hasta tal momento se desconocía.
B) Los casos de daños de carácter físico o psíquico a las
personas, en los que el plazo empezará a computarse desde la
curación o la determinación del alcance de las secuelas.
C) Los supuestos de los denominados daños continuados. El
Tribunal Supremo en sentencia de 22 de junio de 1995, distingue
entre los daños continuados en contraposición al concepto de
daños permanentes, entendiendo por los primeros aquéllos en que
el acto generador de los mismos se agota en un momento
173
concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo
el resultado lesivo, en tanto que los segundos son aquéllos que
en base a una unidad de acto se producen día a día de manera
prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En el
primero de los supuestos el plazo de prescripción no empieza a
computarse hasta que no cesan los efectos lesivos, por
contraposición a lo que ocurre en el supuesto de daños
permanentes en que el plazo empieza a computarse en el momento
en que se produce la conducta dañosa.
Por último conviene hacer referencia al supuesto
regulado en el art. 142.4 a cuyo tenor
"la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo de los actos o disposiones administrativas
no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o
disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el
derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia
definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".
En esta materia y más concretamente en lo referente
al cómputo del plazo de prescripción mediante la determinación
del "dies a quo" se ha producido una significativa novedad, que
no se contiene en la reforma de la Ley 30/92, sino en la nueva
LJCA. En efecto el art. 72.2 de la nueva Ley establece que "la
anulación de una disposición o acto producirá efectos para
todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen
una disposición general tendrán efectos generales desde el día
en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo
periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición
anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen
un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas".
174
El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de
1993, defendió que el plazo de prescripción debía computarse no
desde la publicación e inserción en el BOE, sino desde la fecha
de la publicación de la sentencia, coincidente con la fecha de
la misma, procediendo a declarar la prescripción de la acción
ejercitada por un farmaceútico como consecuencia de la nulidad
de la Orden Ministerial que fijaba el margen profesional en las
oficinas de Farmacia. La referida sentencia señalaba que la
acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado sólo puede comenzar cuando ello es
posible, momento que no es otro, sino aquel en el cual haya
ganado firmeza la sentencia donde se declare la nulidad del
acto administrativo o disposición general origen o causa de la
responsabilidad patrimonial.
Al analizar esta doctrina el Tribunal Constitucional
en su sentencia 160/97, de 2 de octubre, afirmó que la cuestión
sometida a su conocimiento, al versar sobre la interpretación
de los plazos de caducidad y los de prescripción, constituye
una cuestión de legalidad ordinaria. Sin embargo acto seguido
efectuó una valoración en la que sostenía que el Tribunal
Supremo muy posiblemente no estuviera optando por la
interpretación más beneficiosa para la viabilidad de la acción
ejercitada, como acaso hubiera sido la de su inserción en el
BOE, o la de su notificación a las partes, por cuanto el
señalar como fecha de inicio del cómputo la de "lectura y
publicación" puede reducir, dependiendo del carácter que en la
práctica asuman dichas formalidades, el lapso temporal
efectivamente puesto a disposición de los particulares.
La cuestión puede considerarse resuelta. De una parte
y para el supuesto de anulación de disposiciones generales y de
actos que afectan a una pluralidad indeterminada de personas,
175
el plazo debe empezar a computarse, tal y como señala la Ley
jurisdiccional, desde su publicación en el Boletín Oficial
correspondiente, de otro lado, y para el supuesto de nulidad
del resto de los actos administrativos, debe partirse de la
fecha de notificación de la sentencia.
176
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