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JURISPRUDENCIA SOBRE DESEMPLEO

María Dolores García Valverde Profesora Titular de Universidad

Universidad de Granada Sumario:

1. Cuestiones generales 2. Situación legal de desempleo 3. Beneficiarios de la prestación. Obligaciones de los mismos 4. Cotizaciones computables a efectos de desempleo 5. El derecho al subsidio por desempleo:

5.1. Requisitos 5.2. La ausencia o nivel de rentas 5.3. Fecha inicial del devengo

6. Cuantía de la prestación por desempleo 7. Prestación por desempleo en su modalidad de pago único 8. Desempleo parcial: cálculo de la prestación 9. El subsidio por desempleo de mayores de 52 años 10. Responsabilidad empresarial en lo que afecta a las prestaciones

por desempleo 11. Régimen de compatibilidad/ incompatibilidad de las prestaciones

por desempleo 12. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas 13. Derecho a subsidio de desempleo por excarcelación 14. Desempleo y relaciones de Alta Dirección 15. Desempleo y Régimen Especial Agrario 16. Otras cuestiones problemáticas

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1. Cuestiones generales - STS de 24 de febrero de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (RJ 2003/3018) El problema resuelto por el Tribunal consiste en decidir si la contratación encadenada de contrato indefinido y contrato temporal, en la forma que se realizó, puede ser calificada como fraudulenta. El mero encadenamiento de un contrato por tiempo indefinido, cese voluntario, y nuevo contrato temporal, no pueda ser calificado, sistemáticamente y sin más datos adicionales, constitutivo de acto en fraude de Ley. Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia de 25 de octubre de 2001). Pero a ello hay que añadir la puntualizaciones que la STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993/2218) introdujo: la expresión “no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga

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probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. Este mismo criterio fue seguido en la STS de 6 de febrero de 2003 (Recurso 1207/2002). - STS de 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/15594) El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada en autos seguidos contra el INEM, sobre desempleo. Declara la Sala que el devengo de intereses en los supuestos de los artículos 576 LEC y 45 LGP se produce desde la notificación de la sentencia de condena, no exigiéndose que dicha sentencia tenga la condición de firmeza. - STS de 21 de enero de 2004 (El Derecho 2004/14577) No se cumplen con los requisitos que hay que cumplir en el extraordinario Recurso de Casación para la Unificación de doctrina. Además señala el Tribunal que a tenor de los hechos que como probados se recogen en los fundamentos jurídicos, haciendo constar, la inexistencia de relación de trabajo entre el demandante y la empresa en la que, solo de manera aparente, prestaba servicios, dadas las circunstancias fácticas, entre las que merecen destacarse “que el actor era administrador solidario, con las amplias facultades de representación, dirección y administración -entre las que se contaba la de nombrar y separar empleados-, y propietario del 33% del capital social de la entidad mercantil ... (y) ... que el propio actor no ha desvirtuado las determinantes circunstancias fácticas antes mencionadas ni la presunción de veracidad que se deriva de esos hechos -no combatidos siquiera-, constatados por la Inspección de Trabajo”, resulta aplicable la doctrina de unificación establecida por esta Sala en sentencias de 29 de enero de 1997, de 18 de febrero de 1997, de 14 de marzo de 1997, 26 de enero de 1998 y 5 de febrero de 1998, que es conforme a la de la sentencia impugnada y, no cabe por ello el derecho a las prestaciones de desempleo. 2. Situación legal de desempleo - STS de 13 de marzo de 2001 (RL, n.1, 2002, ref.485). El Tribunal aclara si se encuentra en situación legal de desempleo quien en conciliación judicial motivada por demanda de despido nulo o improcedente llega a un acuerdo con la empresa en el sentido de recibir una suma dineraria en concepto de indemnización por despido, pero sin que en el acta se haya hecho constar de manera explícita que la empleadora reconoce asimismo la improcedencia del despido. Para el Tribunal no es preciso que en el acta se refleje de manera expresa que el patrono reconoce que el despido fue improcedente, sino que basta con que el reconocimiento de la improcedencia resulte de las circunstancias que en el acta se reflejen.

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- STS de 26 de diciembre de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina n.1191/2001). En el caso de que el trabajador se le extinga la relación laboral por despido basado en circunstancias objetivas, ello da lugar a que el sujeto se encuentre en situación legal de desempleo. Existe esta misma situación cuando el trabajador es despedido por despido objetivo aunque lo correcto legalmente era que se hubiera acudido al expediente de regulación de empleo al afectar a toda la plantilla. La LGSS no exige que se declare judicialmente la existencia de despido objetivo. Por ello, no es legitimo exigir al trabajador que ejercite una acción que no es requerida por la Ley. - STS de 13 de febrero de 2002 (Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 1496/2001) .

Concurrencia de la situación legal de desempleo en el caso de la extinción del contrato de trabajo sin reclamación por parte del trabajador. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para unificación de doctrina del trabajador dado que la extinción del contrato por causas objetivas está calificada como situación legal de desempleo, sin ningún condicionamiento, no hay alguna exigencia añadida, a diferencia de lo que sucede en el despido disciplinario.

- STSJ de Aragón de 23 de enero de 2002 (Actualidad Laboral n.18, 2002, ref.569). No procede conceder la prestación contributiva por desempleo, pues el trabajador no se encuentra en situación de desempleado por no haber reclamado contra la decisión empresarial. Dicha decisión constituía un despido, a pesar de que el convenio colectivo aplicable al caso establezca una edad para la jubilación forzosa, pues el mismo hay que interpretarlo condicionando la jubilación a que el trabajador cumpla los requisitos para tener derecho a la pensión correspondiente. - STSJ de Cataluña de 21 de mayo de 2002 (El Derecho 2002/29890) La sentencia impugnada, estimó la demanda de la parte actora, y revocó la resolución del INEM, anulando la declaración de prestación indebida y el requerimiento a la demandante para que procediera al reintegro de lo percibido. Confirma la Sala la resolución impugnada, al entender, que el trabajador no está obligado a restituir al organismo gestor las cantidades percibidas en el período que se debate, ya que considera que la resolución administrativa inicial era ejecutiva y, en consecuencia, la existencia de una situación legal de desempleo en el período al que se refiere la ejecutividad, no se altera como consecuencia de la revocación de la autorización administrativa. - STSJ de Asturias de 17 de enero de 2003 (El Derecho 2003/10903) Es posible declarar el derecho de un trabajador a percibir prestaciones de desempleo con un porcentaje de parcialidad del 85´55 %, pues la situación debatida encuentra su encaje en una interpretación conjunta, lógica y finalista del apartado 4 del artículo 211 LGSS en relación con los apartados anteriores del mismo precepto, es decir, la determinación

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cuantitativa de la prestación mediante la proporcionalidad de la jornada trabajada dentro de los 180 días cotizados con anterioridad a la situación legal de desempleo. - STSJ de Cataluña de 14 de febrero de 2003 (El Derecho 2003/50574) Corresponde a la actora el derecho a percibir prestación por desempleo, pues el hecho de que se produjera una situación de IT como consecuencia de accidente de trabajo, que por no estar en alta no ha generado prestaciones, no cambia el hecho de que al momento en que se solicita el desempleo, extinguida la relación laboral, la demandante estaba en situación legal de desempleo. - STSJ de Madrid de 20 de marzo de 2003 (El Derecho 2003/88006) El Tribunal declara el derecho del demandante a percibir la prestación contributiva por desempleo reconocida de 480 días, ya que la situación legal de desempleo se produjo por la pérdida involuntaria de la ocupación desempeñada por el demandante, en su totalidad, pues la situación legal de desempleo ha de reputarse como “total”, en aplicación del artículo 203.2 LGSS, debiéndose calcular, no obstante, la base reguladora de la prestación conforme al promedio de las bases por la que se haya cotizado para tal contingencia durante los últimos 180 días dentro de los 6 años anteriores, aunque en dicho período concurran, sucesivamente, dos distintas relaciones: una a tiempo parcial de 60 días de duración, que es la que determina la situación de desempleo, y otra anterior, a tiempo completo, de la que se extraen los 120 días restantes. 3. Beneficiarios de la prestación por desempleo. Obligaciones de los mismos - STJCE de 25 de octubre de 2001 (Actualidad Laboral n.10, 2002, ref.297). El Tribunal resuelve la cuestión prejudicial planteada como consecuencia de la situación en la que se encuentra una señora de nacionalidad polaca, residente en Alemania y casada con un nacional alemán, al serle denegadas las prestaciones por desempleo, al no cumplir los requisitos temporales que permiten obtener las prestaciones. Además esta señora no podía beneficiarse de la excepción a favor de los trabajadores temporeros ni, por su condición de nacional de un país tercero, de las disposiciones del Derecho Comunitario. - STS de 17 de enero de 2001 (Ar.778). Según se deduce de la normativa vigente, tanto laboral como de Seguridad, Social no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. Ahora bien, todos los preceptos legales establecen una presunción “iuris tantum” de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo “iuris tantum”, y por ello, puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se

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trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida. - STS de 6 de marzo de 2001 (Ar.2835). Igual criterio ha sido seguido por la STS de 24 de julio de 2001 (Ar.7926). Son dos las cuestiones planteadas en el recurso de casación para la unificación de doctrina. Por un lado, si de la falta de reclamación del trabajador contra el cese en la prestación de servicios al dar la empresa por finalizados los contratos, se deduce que existe consentimiento por parte de los actores en la extinción de la relación laboral, lo que determina a que no se tenga derecho a las prestaciones del subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Y por otro lado, se formula con carácter subsidiario, la cuestión debatida se centra en los efectos retroactivos concernientes a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas. Ante ello, considera el Tribunal que la falta de reclamación jurisdiccional del trabajador ante la decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo suscrito como por tiempo determinado no convierte a dicha extinción en cese por voluntad del trabajador ni equivale tampoco a renuncia de derecho. Además, no puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en garante del ordenamiento jurídico en materia de protección del desempleo mediante la reclamación jurisdiccional frente a posibles causas de irregularidad de la denuncia empresarial de un contrato que en el momento de su celebración fue suscrito como por tiempo determinado. Así, salvo connivencia para adquisición fraudulenta de prestaciones de desempleo, la terminación del contrato de trabajo por tiempo determinado por voluntad de la empresa da lugar a la protección por desempleo. - STS de 13 de marzo de 2001 (Ar.3838). El problema planteado en el recurso consiste en decidir si existe relación laboral a los efectos de la prestación por desempleo, cuando el beneficiario tiene relación de parentesco con los titulares de la empresa para la que ha prestado servicios. La LGSS establece, que a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su lugar y estén a su cargo. Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos: primero, la convivencia con el titular o dueño del centro de trabajo y, segundo, el estar a su cargo. La reiterada doctrina de este Tribunal referida a supuestos de prestaciones de desempleo en relación a trabajadores familiares de socios de personas jurídicas, se parte de que no concurre la circunstancia de “estar a cargo” por cuanto la retribución que se percibe no es a costa “de un patrimonio familiar común” y, por ello, no se desvirtúa la nota de ajeneidad. - STS de 28 de mayo del 2001 (Ar.5450).

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No tienen derecho a la protección por desempleo quienes actúan por cuenta ajena, pero en virtud de vínculos mercantiles y no laborales. No existe vínculo laboral cuando el sujeto además de miembro del Consejo de Administración es nombrado Vicepresidente con amplias facultades directivas, de organización y control. Así cuando no consta la percepción de un salario por parte de quien se intenta presentar como trabajador dependiente no se le puede conceder protección. No se niega la eficacia de todas las cotizaciones que se realizan antes de realizar las labores mercantiles; en definitiva, antes de que exista un vínculo mercantil. - STS de 31 de mayo del 2001 (Ar.3411). Existen un conjunto de obligaciones que corresponden a los beneficiarios de la protección por desempleo, así la necesaria comunicación de las bajas en las prestaciones cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho, o dejen de reunir los requisitos para su percepción. En el caso de que se incumpla esta obligación, sin causa justificada, el Tribunal considera que constituye una infracción grave de los trabajadores incumplidores. En el mismo sentido ya se había pronunciado la STS de 7 de marzo de 2001 (Ar.3835), y, con anterioridad, la STS de 29 de noviembre de 2000 (Ar.10410). - STS de 24 de marzo de 2001 (Ar.4111). El problema que debe dilucidar el Tribunal es el relativo a la incidencia de la excedencia voluntaria del actor en la situación legal de desempleo. La problemática que se suscita en este recurso se refiere a los casos en que el trabajador se encuentra en excedencia voluntaria en una relación de prestación de servicios anterior, y en tal situación trabaja para otra u otras empresas durante un lapso temporal suficiente para poder obtener, por este nuevo nexo contractual, el derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo; concretándose la cuestión en determinar si, una vez extinguido ese nuevo nexo contractual en contra de la voluntad de dicho empleado, puede o no ser considerado éste en situación legal de desempleo, a pesar de hallarse en excedencia voluntaria en lo que concierne a la primera relación jurídica de prestación de servicios. En el caso de que un trabajador que se encuentra en situación de excedencia, tanto laboral como administrativa, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluido en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el

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interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público. - STS de 24 de septiembre de 2001 (Ar.7934). La actora venía percibiendo prestaciones por desempleo cuando comenzó a prestar servicios por cuenta ajena en virtud de contrato de trabajo suscrito con una empresa. No obstante, al no comunicar esa circunstancia al INEM, continuó percibiendo la prestación por desempleo. Pero este incumplimiento por parte de la trabajadora constituye infracción grave que tiene como consecuencia la sanción de extinción de la prestación por desempleo, con devolución de lo indebidamente percibido, y sin poder acceder a ninguna prestación por agotamiento de la extinguida ni a ninguna otra nueva hasta que generase un nuevo derecho. - STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 15 de noviembre de 2001 (AS 2002/449). Considera el Tribunal que se tiene derecho al subsidio por desempleo de mayores de 52 años cuando se cumplen todos los requisitos establecidos por la ley, sin que sea obstáculo el hecho de que el sujeto no estuvo inscrito, de forma ininterrumpida, en la Oficina de Empleo correspondiente. El requisito de renovación mensual no es constitutivo de derecho, ni tiene otro alcance que su consideración de falta leve o grave. El requisito de permanecer inscrito como demandante de empleo, se introduce en el Reglamento y su finalidad es garantizar que el solicitante continúa cumpliendo las condiciones que lo incluyen en alguno de los supuestos que dan lugar a percibir el subsidio de desempleo, pero no puede ser interpretado como requisito constitutivo del subsidio otorgado a los mayores de 52 años. - STSJ de Murcia de 3 de diciembre de 2001 (AS 2002/496). El liberado sindical no es beneficiario de las prestaciones contributivas por desempleo. El actor, que prestaba servicios para el sindicato CC. OO. como sindicalista, percibiendo una retribución mensual estando como liberado sindical, en estas circunstancias, el actor no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena durante el período en que se encontraba en esa situación. La labor realizada por el sujeto no tiene la nota de ajeneidad, requisito necesario para poder otorgarle carácter laboral, sin que obste a tal conceptuación la afiliación del mismo a la Seguridad Social. Para el cómputo del período de ocupación cotizada queda excluido el tiempo de servicios prestados para el sindicato al no existir una relación laboral como trabajador por cuenta ajena. Tampoco puede reanudarse la prestación que se interrumpió cuando fue contratado con el carácter de sindicalista, pues la normativa exige que el sujeto se encuentre en situación legal de desempleo. Ahora bien, el cese en la condición de sindicalista no constituye una situación de tal naturaleza, ni se le puede equiparar a un trabajador autónomo ni, por último, se encontraba en situación de excedencia forzosa por el ejercicio de funciones sindicales a nivel provincial o superior.

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- STSJ de Murcia de 14 de enero de 2002 (Actualidad Laboral n.18, 2002, ref.563).

No tiene derecho a la protección por desempleo el Personal Estatutario al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. La posesión y adquisición de la plaza en propiedad le otorga una situación cuasi-funcionarial, no tiene por tal razón obligación de cotizar por la contingencia de desempleo y, como consecuencia, carece de esta protección. De esta forma, agotado el plazo de incapacidad temporal, el trabajador pasará a la situación de excedencia forzosa.

4. Cotizaciones computables a efectos de desempleo

- STSJ de Aragón de 11 de febrero de 2002 (Actualidad Laboral n.25, 2002, ref.787).

El Tribunal considera que no son computables para obtener la prestación de desempleo las cotizaciones que se habían realizado, con carácter previo, a la situación de incapacidad permanente total. No existe duda sobre la incompatibilidad de la prestación de desempleo con la de invalidez en el grado de incapacidad total para el mismo trabajo que hubiese dado lugar al desempleo. La finalidad pretendida por la LGSS es evitar la doble protección para una misma situación de pérdida de ingresos, por lo que no es dado computar, a efectos de desempleo, el período de ocupación cotizada ya considerado a efectos del reconocimiento de la invalidez que generó de forma efectiva las correspondientes prestaciones.

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Galicia de 13 de febrero del 2001 (AS 444).

5. El derecho al subsidio por desempleo: 5.1. Requisitos - STS de 3 de julio de 2001 (Ar.2002/309). En el mismo sentido, la STS de 23 de abril de 2001 (Ar.5116). El Tribunal trata de dilucidar si el trabajador, una vez que cumpla los diversos requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento de esta prestación de Seguridad Social, puede solicitarla y obtenerla en todo momento, o sólo en el momento inicial de acceso a la contingencia de desempleo. Así la cuestión planteada es si un sujeto que no reunía inicialmente todos los requisitos del derecho al subsidio asistencial de desempleo, puede solicitar dicha prestación en un momento posterior en que sí los reúne. Se trata de una solicitud de subsidio de nivel asistencial efectuada no en el momento del agotamiento de la prestación contributiva de desempleo, en el que no se reunían todos los requisitos exigidos para su percepción, sino en un momento posterior en el que sí cabía apreciar su cumplimiento. El Tribunal considera que los requisitos exigidos por la LGSS se reúnan en el transcurso del mes a que alude dicha Ley, sino que también se tiene derecho al discutido subsidio, aun cuando no cumpla los

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requisitos en el indicado plazo, si los reúne posteriormente y solicita la prestación. - STS de 5 de febrero de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (El Derecho 2003/3785) La sentencia de instancia declaró que para acceder a percibir prestaciones por desempleo por parte de un trabajador fijo discontinuo, al que se le había comunicado la suspensión de su contrato de trabajo por finalización del curso escolar, era necesario el previo expediente de regulación de empleo. Ante ello, el Tribunal Supremo manifiesta que el RD 625/85, de 2 de abril (desarrolla la Ley de 2 de agosto de 1984, de protección por desempleo), no puede aplicarse sin tener en cuenta que en la propia terminología de la Ley se distingue entre el supuesto de "interrupción" que se produce en el período entre campañas, del término "suspensión" que es el susceptible de producirse por las causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor, en los supuestos actualmente previstos en el artículo 47 ET en cualquier momento durante la plena actividad del contrato. En consecuencia, concluye el Tribunal, al estar acreditado que lo que se produjo fue una "interrupción" entre campañas de las allí previstas y no una "suspensión", es aplicable el apartado primero del artículo 1.5 del Reglamento de Desempleo y no era exigible el expediente de regulación, sino que era suficiente para acreditar tal situación la documentación que aportó el trabajador: contrato de trabajo y certificación empresarial. - STS de 16 de octubre de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (AS 2003/7584) Se desestima el recurso. Es doctrina consolidada y uniforme que en materia de prestaciones de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. Considera el Tribunal que en la fecha en que el INEM efectuó las cotizaciones que se cuestionan en el supuesto litigioso, no existía ninguna norma legal que concediera validez a las mismas a los efectos de carencia que se discute, no pudiendo servir las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo para completar una carencia que era necesario acreditar antes de comenzar a percibirlo. - STS de 28 enero 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina núm. 4486/2001) (RJ 2003/3203) La cuestión planteada se circunscribe a determinar si la asignación provisional por parte de un Juzgado Penal de la guarda y custodia de dos menores a su familiar (solicitante de la prestación), constituye o no carga familiar a los efectos de acceder al subsidio de desempleo. Existe una ausencia del presupuesto de contradicción, en la sentencia de contraste (AS 1997/4601) la equiparación a la expresión legal: “menores acogidos”, se lleva a efecto respecto de menores, sobrinos del entonces actor, que le han sido confiados mediante un acuerdo judicial penal, en alguna manera coercitivo. Mientras que en la sentencia objeto del recurso (AS 2001/4672) las funciones de tutela surgen ciertamente de una sentencia judicial, en este caso del orden civil, aunque en procedimiento iniciado por la propia

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demandante, con la particularidad de que ahora se trata de un acuerdo que añade una compensación económica, a cargo de los padres despojados temporalmente de la patria potestad, siendo ahora irrelevante que la exacción ejecutiva de ese dinero aboque a mejores o peores resultados; para ser más precisos, en cuanto a ese aspecto, sólo contamos con la afirmación del Juzgado, de que hasta el momento no se ha practicado retención o embargo de clase alguna. En estas condiciones, no se da la sustancial igualdad de que habla el artículo 217 LPL, ni por ende concurre el requisito de la contradicción por el mismo pedido». Al no concurrir el presupuesto procesal de la contradicción, y constatada la deficiencia en este momento del trámite, se convierte aquélla en una causa de desestimación en cuanto al fondo, según jurisprudencia reiterada, y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, donde se manifiesta la conformidad con la tesis de fondo sustentada por la parte actora, si bien su examen deviene impedido por el obstáculo procedimental mencionado. - STSJ de Cataluña de 27 de octubre de 2003 (AS 2003/4023) La cuestión debatida versa sobre las cotizaciones que deben ser tenidas en cuenta al objeto del cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, cuando se ha gozado de una reducción de jornada por cuidado de un menor al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.5 ET. El Tribunal desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INEM, razona que aunque el artículo 211.1 LGSS se limita a señalar que la base reguladora de la prestación por desempleo será el resultantes del promedio de los últimos 180 días previos a la solicitud de dicha prestación, la reducción de jornada que ha venido realizando la actora con motivo del cuidado de su hijo menor de seis años debe ser considerada como una situación fáctica provisional que no durará indefinidamente. Así, aunque dicha reducción de la jornada de trabajo se produzca en el momento inmediatamente anterior a la solicitud de la prestación por desempleo, no se puede considerar que la actora se halla en uno de los supuestos de desempleo parcial que regula el apartado 4 del artículo comentado. El Tribunal concluye que la actora tiene derecho a percibir la prestación de desempleo contributivo solicitada considerándose que su base reguladora diaria será la que corresponde en función de su jornada de trabajo completa. 5.2. La ausencia o nivel de rentas - STS de 17 de septiembre de 2001 (Ar.8087). Aquello que se considera renta a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (los incrementos patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de alteraciones del patrimonio a través de transmisiones onerosas o lucrativas) no puede trasladarse a otros campos del Derecho y, concretamente, al de la Seguridad Social, porque ese tipo de operaciones no es equiparable a una renta que mejora o eleva los ingresos mensuales del beneficiario. Lo que sucede en el caso enjuiciado es que un elemento patrimonial es sustituido por otro. Así en el plano de la protección asistencial lo único relevante en relación con

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tales elementos patrimoniales serían los ingresos periódicos que proporcionaran al interesado (en este caso, las cantidades abonadas por la participación en los beneficios sociales que deriva de la titularidad de las acciones), que sí que serían computables y podrían neutralizar en su caso el derecho a la prestación asistencial. - STS de 14 de diciembre de 2001 (Recurso de Casación para la unificación de Doctrina 2544/2001, Actualidad Laboral n.23, 2002, ref.709). A la hora de determinar las rentas computables para dilucidar el derecho al subsidio por desempleo no debe computarse como renta la subvención oficial concedida al posible beneficiario por la Junta de Extremadura para la adquisición de una vivienda. La trabajadora solicitante estaba afiliada al Régimen Especial Agrario, por cuenta ajena. - STS de 7 de febrero de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina n.2245/2001, AS 2656). Para tener derecho al subsidio por desempleo se requiere que el sujeto carezca de rentas de cualquier naturaleza en la cuantía que la Ley fija. Si bien, el caso analizado se detiene en la interpretación y aplicación del Art.215 LGSS y, más en concreto, si a efectos de acreditar las circunstancias en las que el precepto fundamenta el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en el concepto de rentas familiares conjuntas se computan o se excluyen los importes de enajenaciones de bienes. Las normas tributarias no sirven para dilucidar la correcta interpretación. Será el Código Civil el que proporcione los elementos interpretativos adecuados a la situación. Al condicionar el Art. 215 LGSS la concesión y permanencia en el disfrute del subsidio por desempleo a que las rentas de cualquier naturaleza no sobrepasen un determinado límite, presupone que el factor a tener en cuenta es únicamente el de las rentas, con independencia de su naturaleza , pero rentas, al fin y al cabo. Así la diferencia entre el precio de adquisición y el de enajenación de los bienes patrimoniales del demandante, además de no haberse acreditado su importe, no constituye una renta a computar. - STS de 29 enero 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (RJ 2003/3043) La sentencia que aquí se recurre es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2001 (JUR 2002/267772). En ella se decidió que era compatible la percepción de una prestación por desempleo con un trabajo por cuenta propia como apicultor que había aportado al interesado, por el tiempo de percepción de aquellas prestaciones parte del nivel contributivo, parte del asistencial, unos ingresos inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional; habiendo revocado con ello la decisión primera del Juez de la Instancia, que había confirmado la decisión del INEM declarativa de la incompatibilidad. Denuncia el INEM como infringido por la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 221.1 de la LGSS que contiene, a su juicio, una prohibición total de compatibilizar cualquier prestación por desempleo con un trabajo por cuenta propia, estando en apoyo la doctrina de esta Sala al respecto.

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El recurso del INEM ha de prosperar, a partir de la clara y precisa redacción del texto legal que se denuncia como infringido, puesto que lo que en él se dice es lo siguiente –artículo 221.1–: «La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado». Tal previsión legislativa conduce a la solución a la que llegó la STS de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997/8026) que se aporta como de contraste, o sea, a la de entender que el legislador ha incluido en dicho precepto una incompatibilidad absoluta entre prestación o subsidio por desempleo y trabajo por cuenta propia, mientras que esa prohibición es relativa cuando se trata de las mismas prestaciones y el trabajo por cuenta ajena. Así, la STS de 30 de abril de 2001 (RJ 2001/5128) declara incompatible la prestación por desempleo con un trabajo por cuenta propia, con independencia del resultado lucrativo del negocio. La Sala es consciente de la relativa incongruencia que supone privar de esta prestación de nivel asistencial a un trabajador que ha acreditado que sus ingresos no alcanzan el 75% del SMI, cuando en teoría podría acceder a tal prestación en estas condiciones aplicando las previsiones genéricas del artículo 215 LGSS, puesto que sus ingresos no alcanzan aquel tope, pero la vinculación al principio de legalidad no permite aceptar otra solución que la expresamente querida por el legislador; tanto más cuanto que si de soluciones de futuro se tratara tampoco sería lo más adecuado a la naturaleza de este subsidio asistencial aceptar la compatibilidad entre trabajo y subsidio, que es lo que el actor pretende y la sentencia reconoce, sino reconocer al actor la diferencia entre la renta que le proporciona su trabajo y el montante económico de la prestación garantizada –como si que se halla establecido para las prestaciones no contributivas –art. 145 LGSS–, solución esta que aquel principio constitucional no nos permite arbitrar. Así, el Tribunal han interpretado la total y absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y un trabajo por cuenta propia con independencia de los ingresos que el mismo reporte al interesado. - STS de 30 enero 2003 (Recurso de Casación para la Unificación) (RJ 2003/2888) La cuestión controvertida en este recurso versa sobre la posible incidencia de los ingresos irregulares obtenidos por enajenación de acciones mobiliarias, en el cálculo de las rentas del solicitante de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El recurso se entabla frente a la STSJ de Aragón el 26 de febrero de 2001 (AS 2001/127). El debate se centró en el cómputo de la cantidad obtenida. Si, como entendió la sentencia de instancia, se imputaba en su totalidad al ejercicio en que se produjo la venta, los ingresos de la solicitante superaban el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y con ello el límite establecido por el artículo 215.1.1 LGSS para tener derecho al subsidio solicitado. El recurso de la actora pretendía por el contrario, con denuncia del citado

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precepto, que el importe total obtenido por la venta de activos patrimoniales se dividiera por el número de años en que aquéllos permanecieron en su poder. De ese modo la cantidad por tal concepto quedaba reducida e inferior al 75 % del SMI. La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la de instancia. La sentencia invocada como referencial (STSJ de Madrid de 9 de diciembre de 1999), resolvió un supuesto en que la cuestión debatida, es prácticamente idéntica. Declaró que «los rendimientos irregulares del capital mobiliario, generados durante varios años, pero percibidos el año en que se tienen en cuenta para la determinación de las rentas, se deben prorratear por los meses del período al que corresponda su devengo». Concurre pues el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 LPL. Superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas. Como afirma la STS de 14 de julio de 1992 ( RJ 1992/5619): «la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada». Doctrina ratificada por la STC 172/1994 (RTC 1994/172). Y es esta última solución la que, cabalmente, procede adoptar en el presente caso. El Tribunal Supremo ha abordado en repetidas ocasiones el problema que ahora se suscita, sentando doctrina unificada que difiere de la solución dada por las resoluciones comparadas (Sentencias de 31 de mayo de 1999 (RJ 1999/6156), de 30 de junio de 2000 (RJ 2000/6279), de 17 de septiembre de 2001 (RJ 2001/8087), de 7 de febrero de 2002 (RJ 2002/2656), de 26 de febrero de 2002 (RJ 2002/4643), de 23 de marzo de 2002 (RJ 2002/3932) y de 18 de junio de 2002 (RJ 2002/7427). Esa doctrina debe ser seguida en este caso. Los criterios de cómputo que establece la Ley 18/1991 (y en igual sentido la vigente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias) consideran como renta, a efectos del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, los incrementos patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de alteraciones del patrimonio a través de transmisiones onerosas o lucrativas. Sin embargo, esta calificación no trasciende a otros campos del Derecho y, concretamente, al de la Seguridad Social, porque ese tipo de operaciones no es equiparable a una renta que mejora o eleva los ingresos mensuales del beneficiario. En realidad, lo que sucede con esas transmisiones es que «un elemento patrimonial es sustituido por otro». Y en el plano de la protección asistencial, aquí en la prevista en el artículo 215.1 LGSS), lo único relevante en relación con tales elementos patrimoniales son los ingresos periódicos que dichos valores o el capital que los sustituye proporcionan al interesado, que sí que son computables y pueden neutralizar en su caso el derecho a la prestación asistencial; pero no es éste el caso. En atención a lo expuesto es obligado concluir que la sentencia recurrida, quebranta la unidad de doctrina. - STS de 20 de enero de 2004 (El Derecho 2004/2290)

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El Tribunal desestima el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por el demandado INEM frente a sentencia que restableció a la actora en su derecho al percibo del subsidio por desempleo. Por rentas de cualquier naturaleza se entienden, según el criterio de la sala, solamente las cantidades de percepción periódica susceptibles de servir a las necesidades personales y de subsistencia de los beneficiarios. De esta forma no deben tener la condición legal de rentas aquellas cantidades destinadas a compensar un gasto ajeno a estas necesidades. Así, en el caso enjuiciado, si el marido de la beneficiaria percibió cantidad en la nómina de mayo por el concepto de beneficio asistencial, que hizo que dicha nómina ascendiera, superando el tope legal para una unidad familiar de tres miembros para ese año y, además, como dicha cantidad no integra la base de cotización, debe concluirse que lo percibido un mes por el concepto beneficio asistencial tiene naturaleza extrasalarial, no teniendo el concepto de rentas de cualquier naturaleza, dado su carácter indemnizatorio y episódico. - STSJ de Andalucía (Sevilla) de 4 de abril de 2003 (El Derecho 2003/62735) A los efectos de determinar la renta de la unidad familiar se han de excluir los ingresos correspondientes al plus transporte y dietas, ya que los mismos no son propiamente salarios sino que suponen la compensación de un gasto que en función de su trabajo realiza el trabajador. - STSJ de Galicia de 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/92245) El Tribunal considera que el trabajador tiene derecho a continuar percibiendo el subsidio de desempleo, condenando al INEM a reponerlo en la mencionada situación en la fecha de extinción del mismo, ya que la cantidad percibida por la esposa del actor, de modo alzado y con un patente carácter de ingreso irregular y esporádico, no quebranta su consideración en cómputo anual los límites al efecto de que los ingresos de la unidad familiar superaran el 75 % del SMI. 5.3. Fecha inicial del devengo - STSJ de Cataluña de 26 de noviembre de 2003 (AS 2004/4185) El Tribunal considera que sobre la fecha de efectos de las prestaciones por desempleo en el supuesto de suspensión del contrato de trabajo autorizada por resolución administrativa hay que diferenciar los casos. En principio, el trabajador no está en situación legal de desempleo hasta que no se suspende la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo mediante resolución de la actividad laboral competente, que es la que declara la situación legal de desempleo del afectado o afectados, por lo que no procede el reconocimiento de la prestación en fecha anterior a la de dicha resolución. Así, sólo cabe reconocer efectos retroactivos a la resolución administrativa cuando se trata de supuestos de fuerza mayor, de tal modo que el Estatuto de los Trabajadores prevé que la resolución de la Autoridad Laboral producirá sus efectos desde la fecha del hecho causante de dicha fuerza mayor, en los demás casos de

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causas económicas o motivos tecnológicos, los efectos de la resolución administrativa se producen desde que se dicta. En el mismo sentido, entre otras, STSJ de Cataluña de 14 de enero de 2003 (AS 2003/277) 6. Cuantía de la prestación por desempleo - STS de 3 de junio de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (RJ 2003/5334)El Tribunal confirma el criterio seguido por la STSJ de Murcia de 15 de julio de 2002 (Recurso de Suplicación n.722/02). El problema resuelto se ciñe a determinar sobre la procedencia de abono a la actora del subsidio de desempleo en su totalidad o en porcentaje, teniendo en cuenta que aquélla no reunía cotizaciones bastantes por el trabajo a tiempo completo y sí, en cambio, por el trabajo realizado a tiempo parcial. El criterio interpretativo para la determinación de la cuantía debe ser el seguido por la Entidad Gestora, ya que es contrario a interpretación lógica que, habiendo sido las cotizaciones efectuadas con contrato a tiempo parcial las determinantes de la concesión del subsidio, su cuantía hubiera de ser derivada de los pocos días de prestación a tiempo completo, por el hecho de haber sido las últimas antes de quedar en situación de desempleo. - STSJ de Asturias de 23 de mayo de 2003 (El Derecho 2003/118638) Frente a la sentencia que rechazó la pretensión instada por el actor, en reclamación de mayor base reguladora de la prestación por desempleo, recurre el mismo en suplicación. El recurso no puede tener acogida, pues por imperativo del artículo 26 ET no se incluyen en el salario las cantidades indemnizatorias, y tal naturaleza tienen, salvo prueba en contrario que no se ha producido, las que el demandante percibía en nómina por el concepto de dietas, de ahí que, en definitiva, la sentencia que así lo declara sea plenamente ajustada a derecho. - STSJ de Madrid de 11 de septiembre de 2003 (El Derecho 2003/140600) Frente a la sentencia que acogió parcialmente la pretensión instada sobre prestación de desempleo, recurren ambas partes en suplicación. La Sala declara oportuno el recurso del trabajador y rechaza el del INEM, pues no constando probado ni habiéndose siquiera manifestado por la Entidad Gestora recurrente que el importe de la prestación se haya satisfecho doblemente al actor por ella y por el INSS, como prestación de desempleo y de IT a la vez, no tiene sentido alguno la pretensión de que se den por consumidos 254 días y se reconozcan sólo 466 días de desempleo, pues, en cualquier caso, corresponde en tal concepto un período de 720 días conforme al artículo 210 LGSS, y si después de iniciado el mismo el trabajador cae en IT, aunque se sustituya por la prestación correspondiente a esta situación de desempleo, continúa siendo el INEM quien la debe satisfacer, siquiera sea delegadamente, y siempre por igual importe. 7. Prestación por desempleo en su modalidad de pago único

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- STSJ de Cataluña de 17 de julio de 2003 (El Derecho 2003/91129) El Tribunal estima el recurso de suplicación interpuesto por el INEM. Este Instituto recurre ante el desfavorable pronunciamiento judicial que declaró el derecho de los actores al percibo de la prestación de desempleo en la modalidad de pago único. El TSJ argumenta que en el caso enjuiciado, la situación legal de desempleo de quienes accionan se evidencia posterior a la constitución de una cooperativa en la que los actores habían venido prestando sus labores e indefinidos servicios hasta su conciliado despido, lo que se revela de fraudulenta consecución al pretenderse la misma por quienes, no justificando que su medida se encamine al fomento de empleo, tampoco acreditan que el importe de la capitalización por ellos recabada sea precisa no ya para la constitución de una entidad jurídicamente existente, sino para su ulterior supervivencia. - STSJ del País Vasco de 14 de octubre de 2003 (AS 2004/3676) A los beneficiarios se les reconoció a cada uno de ellos el derecho a percepción de la prestación de desempleo en la modalidad de pago único, al entender que no es aplicable la disposición transitoria 4 del Real Decreto-Ley 5/2002, en cuanto que la misma está prevista para los casos en que existe un fraude de Ley por el que obtener la prestación del desempleo. El Tribunal desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INEM y confirma la sentencia. Es posible el pago único cuando pretendan incorporarse de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, que o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas de minusvalía igual o superior al 33 %. -STSJ de Extremadura de 11 de diciembre de 2003 (El Derecho 2003/207329) Frente a sentencia que declaró el derecho del actor a la prestación por desempleo, consistente en el abono de cotizaciones con cargo a la prestación de desempleo, se alza el INEM demandado en suplicación. El Tribunal desestima el recurso, y añade que para poder percibir la prestación en su modalidad de pago único, se requiere ser titular del derecho por haber cesado en su actividad laboral, y acreditar ante el INEM que van a realizar una actividad profesional como autónomos o socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado o sociedades laborales. Además, indica el Tribunal que el pago único no impide el alta del trabajador en el RETA antes de solicitar dicho pago, mientras sea posterior a su solicitud legal de desempleo, ya que no es razonable exigir a los trabajadores que conozcan la extinción de su contrato, que permanezcan pasivos frente a ello 8. Desempleo parcial: cálculo de la prestación - STSJ de Aragón de 8 de noviembre de 2002 (El Derecho 2002/62640) Se interpone el recurso a fin de determinar si, en el caso de que la reducción de jornada sea superior a la reducción de salario, el cálculo de

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la prestación de desempleo parcial debe llevarse a cabo sobre la base de reducción de la jornada o del salario. El Tribunal considera que, interpretando sistemáticamente el artículo 211.4 en relación con el 203.3 y, especialmente, con el 204.2, todos ellos de la LGSS, forzoso es concluir que la prestación por desempleo parcial debe calcularse atendiendo a la proporción de reducción del salario y no de la jornada, ya que si atendemos a la disminución de la misma estamos perdiendo de vista la verdadera finalidad de la prestación que lo que protege es la minoración de ingresos. 9. El subsidio por desempleo de mayores de 52 años - STC 53/2004, de 15 de abril (BOE de 18 de mayo de 2004). Ante el Tribunal Constitucional se cuestiona la constitucionalidad de la derogada disposición adicional segunda, párrafo segundo, del RD-Ley 3/1989, de 31 de marzo, de medidas adicionales de carácter social, y el vigente artículo 216.5, párrafo segundo de la Ley General de Seguridad Social, en cuanto los mencionados preceptos excluyen a los trabajadores fijos discontinuos de la condición de beneficiarios del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años. El Tribunal desestima la cuestión de inconstitucionalidad. Considera que el problema del trabajador fijo discontinuo consiste en que para él existen dos situaciones legales de desempleo: una primera, de pérdida del trabajo objeto del contrato; y otra segunda, de falta de ocupación efectiva entre los períodos de actividad. La primera se rige por las reglas generales. Pero dichas reglas no serían aplicables a la segunda situación, que no sería técnicamente una situación de desempleo pues no se produce en ella la pérdida de un empleo preexistente. En definitiva, en el presente caso no cabe apreciar la existencia de un adecuado y válido término de comparación, pues la cuestión en él planteada pretende equipara la situación de los que pierden definitivamente su empleo con la de aquellos otros que mantienen vigente su relación laboral. - STS de 27 de febrero de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (RJ 2003/3260) Se estima el recurso planteado por la parte demandante frente a sentencia que le denegó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. La Sala manifiesta que un subsidio como el previsto en la LGSS en favor de los desempleados mayores de 52 años constituye una prestación de desempleo, a efectos del ordenamiento comunitario, en relación con los trabajadores migrantes. Por ello, añade el Tribunal, la condición exigible para el nacimiento del derecho al subsidio asistencial no es la preexistencia de un derecho futuro al cobro de una pensión de jubilación, sino que el interesado haya cotizado durante un período de 15 años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros, así es que no es exigible ningún período previo de cotización a la Seguridad Social española para poder acceder al subsidio, que se reconocerá cuando se reúnan los requisitos del artículo 215.1, 3) LGSS. El criterio seguido por el Tribunal Supremo se acomoda a la doctrina manifestada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reflejada en la Sentencia de 20 de febrero de 1997 (Asunto Martínez Losada).

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A partir de la STS de 17 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9481) se sigue esta doctrina. Al respecto se pueden citar, entre otras: STS de 18 de junio de 1998 (RJ 1998/5409) y STS de 21 de septiembre de 1998 (RJ 1998/8546). - STS de 23 de mayo de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (El Derecho 2003/81026) El Tribunal estima el recurso deducido por el demandante frente a sentencia que declaró la extinción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, al entender que los ingresos a tener en cuenta eran los correspondientes a la unidad familiar, esto es, la totalidad de los habidos por el matrimonio. La Sala manifiesta que el artículo 215.1 LGSS se refiere exclusivamente a los ingresos del solicitante del subsidio, no a los de la esposa u otros miembros de la unidad familiar, ya que el número de miembros de ésta y el nivel de ingresos de la familia, tiene incidencia para analizar otro requisito -que aquí no se discute- para acceder al subsidio, como es el que se refiere a la necesidad de que existan “responsabilidades familiares” (artículo 215.2), supuesto en el que sí se computan los ingresos de todos los que integran la unidad familiar y se divide por el número de miembros para saber si existen esas cargas. En consecuencia, añade el Tribunal, no se ajusta a la previsión del referido precepto la actuación del Instituto demandado cuando decidió sumar, a los exclusivos efectos de conocer el nivel de rentas del perceptor del subsidio, los ingresos propios de éste con los de su esposa, a pesar de que constaba nítidamente que en las respectivas declaraciones de renta de las personas físicas los rendimientos obtenidos del alquiler de un bien inmueble habían sido objeto de declaración separada y en modo alguno eran comunes. - STSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2003 (El Derecho 2003/39851) El Tribunal de primera instancia no acogió la pretensión de la actora de percibir el subsidio por desempleo de mayores de 52 años, al no reunir el requisito de carencia. La Sala estima el recurso, declarando que la actora tiene derecho al subsidio solicitado, ya que haciendo una interpretación flexible de los requisitos exigidos se considera que sigue vivo el "animus laborandi" y se cumple el requisito de situación asimilada al alta, porque la actora ha mantenido voluntad de trabajar, que no ha mantenido ininterrumpidamente su demanda de empleo por una grave situación psíquica en que se hallaba, pero que no ha variado su situación de desempleada y buscadora de empleo. 10. Responsabilidad empresarial en lo que afecta a las prestaciones por desempleo

- STS de 17 de septiembre de 2001 (Ar.2002/627).

Dos problemas son los planteados y están relacionadas con la determinación de la responsabilidad. El primero se refiere a si la responsabilidad empresarial debe ser excluida por no afectar el incumplimiento empresarial al período de cotización necesario para que el trabajador causara derecho a la prestación. El segundo trata sobre si el incumplimiento tiene suficiente entidad para justificar una declaración de

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responsabilidad. El incumplimiento empresarial se proyecta, aunque con otro alcance, en la prestación. Pero el Tribunal establece que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos sean ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora. Así un retraso en el pago de las cuotas de tres meses que han sido abonados con escasa demora por parte de la empresa. El incumplimiento carece, por tanto, de la gravedad suficiente para determinar la responsabilidad de la empresa.

- STS de 10 de diciembre de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina n.4891/2000).

El problema resuelto por el Tribunal se refiere a determinar la posible responsabilidad, en el pago de la prestación por desempleo, del empresario que ha omitido la cotización en un período corto. Considera la Sala que dado que el período de descubiertos es “de corta duración” (tres meses), y además no se aprecia “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” o “resistencia” al mismo sino “incumplimiento parcial por presumibles dificultades de liquidez”, incumplimiento que fue atenuado luego por el abono tardío de las cotizaciones debidas (abonó las cuotas con el recargo correspondiente al mes siguiente del reconocimiento de la prestación por desempleo). Así existe una exoneración de responsabilidad del empresario al no concurrir una voluntad deliberadamente rebelde del cumplimiento de sus obligaciones de Seguridad Social.

- STSJ de Cataluña de 5 de junio de 2003 (El Derecho 2003/70822) El Tribunal señala que no se justificó la causa de la contratación temporal necesaria para que tenga acogimiento el artículo 15 ET, por lo que la relación debe calificarse desde su inicio como indefinida con independencia del nombre que le den las partes, concurriendo el requisito exigido del artículo 1 RD 1469/81 para la procedencia de la prestación de desempleo. La Sala hace responsable exclusivo al instituto demandado, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente al empresario incumplidor de sus obligaciones de cotización. 11. Régimen de compatibilidad/ incompatibilidad de las prestaciones por desempleo

- STS de 24 de julio de 2001 (Ar.8080).

No tiene derecho a las prestaciones por desempleo el sujeto que está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Las prestaciones por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta propia. Dicha incompatibilidad no desaparece aunque la posible beneficiaria es titular de una licencia de taxi y había cedido la administración y explotación a su cónyuge. Además permanecía de alta en el impuesto de actividades económicas y ello no es debido a un descuido, si no que necesariamente como es titular de una licencia de taxi, los beneficios económicos que comporta la explotación pertenecen a su titular y por los mismos debe pagar los correspondientes impuestos.

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- STS de 28 de octubre de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (AS 2003/7870) El Tribunal estima el recurso interpuesto por el INEM. El litigio versa sobre si la percepción de prestaciones por desempleo es o no compatible con la percepción a posteriori de unos salarios de tramitación correspondientes al mismo período. A partir de una interpretación literal de la normativa legal vigente en el momento de los hechos conduciría a declarar la compatibilidad discutida, pues los preceptos legales dicen que la incompatibilidad lo es entre trabajo y prestación, pero no entre trabajo e indemnización. Pero la solución que derivaría de la mera interpretación literal de tales preceptos no es la que la Sala considera adecuada a la voluntad del legislador. Con la reforma introducida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad se contempla de forma expresa la incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones por desempleo. Esa voluntad es la que, sin quedar tan explicitada en el texto anterior, considera la Sala que informaba también los textos anteriores, y es la que debe mantenerse. Esta doctrina ha sido mantenida con anterioridad por la STS de 5 de noviembre de 2002 (RJ 2003/2697).

- STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 14 de mayo de 2001 (AS 2426).

Es incompatible la percepción de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena. Constituye infracción grave efectuar trabajo por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, siempre que exista la incompatibilidad legal, o reglamentariamente establecida.

- STSJ de Aragón de 16 de junio de 2003 (El Derecho 2003/76292) El Tribunal niega al recurrente el derecho a la prestación por desempleo. El recurrente es administrador de una sociedad limitada, dedicada a negocios inmobiliarios y explotación de derechos de imagen, de la que es titular junto a su esposa, así como socio de una sociedad civil, declarando fiscalmente rendimientos por actividades realizadas en régimen de atribución de rentas, sea cual fuere la empresa que da origen a estas rentas, los hechos encajan en la incompatibilidad legal para recibir la prestación o subsidio por desempleo, pues el actor trabaja por cuenta propia. 12. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas - STS de 22 de octubre de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (El Derecho 2003/153142) El TS declara la inadmisión del recurso interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada en proceso sobre reintegro de prestaciones indebidas. Explica la Sala que en el supuesto enjuiciado se desprende la ausencia de la contradicción alegada, toda vez que en el supuesto de la sentencia recurrida resulta aplicable la reforma operada en relación con el plazo de prescripción y devolución de prestaciones indebidamente percibidas, en la medida en que las mismas fueron

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abonadas íntegramente después de la vigencia de esta reforma, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la resolución de contraste, en el que las prestaciones se percibieron indebidamente anteriormente, por lo que la normativa aplicable en cada caso es diferente. - STSJ de Andalucía (Granada) de 22 de julio de 2003 (El Derecho 2003/122097) La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, en solicitud de que se condene al INEM a dejar sin efecto resolución por la que exigió a aquélla reintegro de prestaciones de desempleo, subsidio, por valor de 9.162'29 euros del periodo 22-06-99 a 30-06-01, y al INSS a pasar por ello, sin perjuicio de su derecho a reintegrarse de la actora de lo abonado en el periodo dicho por incapacidad permanente total. Contra esta sentencia se alza la parte mediante recurso de suplicación. La actora percibía subsidio REASS para mayores de 52 años desde 23-03-99, y que estando en tal percibo, y tras tramitación de expediente de invalidez, fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión agrícola, con efectos desde 26-06-99, y de esta manera se hace coincidir ambas prestaciones, por esta última decisión, entre 26-06-99 y la fecha de liquidación de la prestación de incapacidad total. Obvio resulta de ello que concurre incompatibilidad. 13. Derecho a subsidio de desempleo por excarcelación - STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de mayo de 2001 (AS 3179). Cuando la LGSS regula el subsidio de desempleo para los penados, exige haber sido liberado de prisión y no tener derecho a la prestación de desempleo, siempre que la libertad haya sido por tiempo superior a seis meses. Además la interpretación de la palabra privación de libertad se refiere al efectivo cumplimiento de la pena en el correspondiente establecimiento penitenciario, con independencia de la pena nominalmente impuesta por el Tribunal sentenciador, que obviamente nunca coinciden por los beneficios penitenciarios de que puede disfrutar el penado. - STSJ de Cataluña de 29 de octubre de 2001 (El Derecho EDJ 2002/49568).

El INEM deniega el derecho a subsidio de desempleo por excarcelación basándolo en que el sujeto no reunía el requisito de poder trabajar en España, en orden a ser beneficiario de las prestaciones por desempleo, dado que en la fecha del hecho causante no tenía permiso de residencia. El Tribunal rechaza el argumento alegado por el INEM, dado que se debe tener presente que el sujeto poseía el pertinente permiso de trabajo y residencia legal en España cuando ingresó en prisión y aunque no pudo solicitar renovación del permiso de residencia en prisión, sin embargo está obligado a permanecer en España hasta la fecha de su libertad definitiva. Si el Ordenamiento Jurídico impone una permanencia en España, la misma habrá de calificarse de legal, y aunque desde el punto de vista estrictamente formal no hubiera solicitado la renovación del permiso. Si se realiza otra interpretación se produciría un impedimento de toda forma de subsistencia legal, se impediría tanto el acceso a la prestación por desempleo como al trabajo.

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- STSJ de Madrid de 6 de noviembre de 2001 (AS 2002/476).

Se declara beneficiario de las prestaciones por desempleo en el nivel asistencial a los trabajadores liberados de prisión siempre que la privación de libertad sea superior a seis meses, el período de fuga en el que estuvo el sujeto supone que estuviese en libertad más que de hecho, pero no jurídicamente, que es lo que exige la Ley General de Seguridad Social (Art.215.1.1, d). La norma legal se refiere a la situación jurídica del afectado y no a la meramente fáctica. Por tanto, el tiempo de huida del establecimiento penitenc iario no puede considerarse una situación legal de libertad.

14. Desempleo y relaciones de Alta Dirección - STSJ de Murcia de 2 de diciembre de 2002 (El Derecho 2002/63805) Se declara la existencia de relación laboral con primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, y negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa -sociedad laboral- para las que trabajan, al no constar que aquellas fuesen retribuidas. Pues la finalidad de las sociedades laborales, es como señala la Exposición de motivos de su Ley reguladora, "conseguir nuevos métodos de creación de empleo" en cuyas líneas maestras destaca, "que la mayoría del capital sea propiedad del conjunto de los socios trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido ..(y) ... fijación del máximo de capital que puede poseer cada socio". En esta materia hay que traer a colación la doctrina manifestada por el Tribunal, -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de FOGASA por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos-, se manifiesta en el sentido de que "esto es lo que ocurre normalmente en "las sociedades de trabajadores" cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores". "En principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria. La inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad". Así, en el caso enjuiciado, no consta que se hayan puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, como son los de jefe administrativo, con singularidad propia y especifica,

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- STSJ de Murcia de 1 de abril de 2003 (El Derecho 2003/26232) La actora presentó demanda, sobre desempleo, contra el INEM, en reclamación de que se le reconociese la prestación por desempleo por reunir el período de ocupación cotizada exigido; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que el período en que la actora trabajó mediante un contrato de alta dirección no es computable a efectos de desempleo, pues tal relación no era de naturaleza laboral, sino mercantil, por lo que no reúne, en los últimos seis años, el período mínimo de ocupación cotizado de 360 días. La relación de administrador único de un empresa, con amplísimas facultades, carece de la dependencia mínima necesaria para la existencia de cualquier tipo de relación laboral protegible por la prestación por desempleo. El Tribunal Supremo en doctrina reiterada considera que "los referidos administradores sociales no es que se limiten a ostentar un determinado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía; son el órgano societario en el que, por disposición legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y gestoras que son propias de la misma". Además, "el demandante en cuanto administrador social ejecutivo, sin que haya quedado acreditado que realizara actividades de carácter laboral común, no tiene derecho a la protección por desempleo, y ello con independencia de su integración en el Régimen General. 15. Desempleo y Régimen Especial Agrario - STS de 25 de septiembre de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (El Derecho 2002/37375) La Sala desestima el recurso interpuesto por el actor frente a sentencia que declaró inexistente su derecho a prestación de desempleo, nivel asistencial, por entender que en el REA no se incluye el trabajador fijo discontinuo. El TS señala que una de las peculiaridades del RD 1469/1981, de 19 junio, radica en el propio concepto de desempleo, que no se corresponde con el previsto en el RGSS, dado que en la actividad agraria, sólo se considerarán en situación legal de desempleo a los trabajadores agrarios por cuenta ajena de carácter fijo que pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su ocupación por causas a ellos no imputables, con la consiguiente pérdida de su retribución, y aquellos que pierdan temporalmente su retribución por suspensión de su contrato de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo tramitado en forma reglamentaria. Por tanto, concluye el Tribunal, hay que entender que quedan excluidos de la protección por desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que se caracterizan por realizar tareas de ejecución intermitente o cíclica de manera periódica en determinados períodos o temporadas, y es que estos trabajadores, por definición "no pierden su ocupación por causas a ellos no imputables", sino que, conforme a lo pactado, se interrumpe la ejecución del contrato una vez finalizada la temporada, reanudándose al comenzar la nueva. - STS de 12 de noviembre de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina) (El Derecho 2002/54263)

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El TS desestima el recurso interpuesto por el demandante contra sentencia dictada en autos sobre desempleo. La cuestión litigiosa consiste en determinar si los trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios agrícolas por cuenta ajena, tienen o no derecho a percibir las prestaciones por desempleo, tanto en el nivel contributivo como en el asistencial, en el período de inactividad laboral que media entre la conclusión de una campaña y el inicio de la siguiente. Al respecto manifiesta la Sala que dichos trabajadores quedan excluidos de la protección por desempleo porque éstos, por definición, no pierden su ocupación por causas a ellos no imputables, sino que, conforme a lo pactado, se interrumpe la ejecución de contrato una vez finalizada la temporada, reanudándose al comenzar la nueva.

16. Otras cuestiones problemáticas

- STS de 29 de junio de 2001 (Ar.9576).

Las prestaciones por desempleo, tanto si tienen carácter contributivo o asistencial, presentan condiciones y caracteres muy señalados derivados de la situación que con ellas se protege, y por ello la Ley reconoce, a la entidad gestora (INEM), especiales facultades sobre todo en materia de vigilancia y control del abono de aquéllas, reanudación de la suspensión de las mismas, reintegro de las abonadas indebidamente, entre otras. Así en materia de protección por desempleo no puede aplicarse las reglas generales establecidas por la LPL (art.145). En esta materia se otorga facultades a la entidad gestora para la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de su gestión en casos concretos.

El mismo criterio fue establecido por la STS de 21 de marzo de 2001 (Ar.3398) y, con anterioridad, por la STS de 19 de junio de 2000 (Ar.5165).

- STS de 9 de julio de 2001 (AS 7312).

Cuando el trabajador está ligado a la misma empresa con dos contratos de trabajo a tiempo parcial, dicho trabajador tiene derecho a las prestaciones contributivas por cada uno de los contratos. Además sin descuento del tiempo superpuesto. Doctrina ya establecida en la STS de 31 de mayo de 2000 (Ar.7167).