JUSTIÇA E DEMOCRACIA: UMA RETOMADA DO DEBATE … · 2013-09-03 · Pablo Malheiros da Cunha Frota Rafael Freitas Machado ... coincide com uma parte de incerteza, seja proveniente

Justiça e democracia

Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional 164

JUSTIÇA E DEMOCRACIA: UMA RETOMADA DO DEBATE

ACERCA DO CONTROLE DEMOCRÁTICO SOBRE AS

DECISÕES JUDICIAIS

JUSTICE AND DEMOCRACY: A REVISTING OF THE DEBATE OVER THE DEMOCRATIC CONTROL OVER JUDICIAL DECISIONS

Marcus Firmino Santiago1 Pablo Malheiros da Cunha Frota

Rafael Freitas Machado Ramiro Freitas de Alencar Barroso

Resumo

A questão chave que orienta a presente pesquisa é: como realizar democraticamente o controle das decisões judiciais? Para tanto, o grupo trabalhou as reflexões sobre o sentido de democracia de Gargarella, de Bobbio e de Habermas, a evidenciar a necessidade de aproximação entre Estado e sociedade, mormente no que tange à atividade decisória judicial. Nessa medida, o desafio contemporâneo da teoria e da prática jurídica não mais se vincula a construir justificativas teóricas ao ativismo judicial ou afirmar a força normativa das Constituições, mas aproximar o Judiciário da sociedade, sendo essencial permear esta relação com valores democráticos, cumprindo identificar e construir mecanismos que permitam um efetivo controle social sobre as decisões, especialmente dos Tribunais Superiores.

Palavras-chaves: Constitucionalismo. Interpretação. Democracia. Ativismo judicial. Direitos fundamentais.

Abstract

The key issue that drives this research is: how to perform the control of judicial decisions democratically? To this end, the group worked the reflections on the concept of democracy, in Bobbio, Gargarella and Habermas, demonstrating the need for rapprochement between the State and society, particularly with regard to judicial decision-making activity. In this way, the contemporary challenge of legal theory and practice no longer links to construct theoretical justifications to judicial activism or affirm the normative force of the constitutions, but bring the Judiciary closer of the society, being essential to permeate this relationship with democratic

1 Professor orientador: Marcus Firmino Santiago, professor universitário, advogado, Doutor em

Direito pela Universidade Gama Filho, Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá.

Professores Coorientadores: Pablo Malheiros da Cunha Frota, professor universitário, advogado,

Doutorando em Direito na Universidade Federal do Paraná, Mestre em Direito pela Faculdade

Autônoma de Direito de São Paulo. Professor no Curso de Direito no UNICEUB (DF); Rafael

Freitas Machado, professor universitário, advogado, Mestre em Direito em Ciências Jurídico-

Políticas pela Universidade de Lisboa – Portugal. Ramiro Freitas De Alencar Barroso, advogado e

Mestrando em Direito na Universidade de Brasília.

Marcus Firmino Santiago e outros


values, identify and build mechanisms for an effective social control over the decisions, especially of the superior courts.

Keywords: Constitutionalism. Interpretation. Democracy. Judicial activism. Fundamental rights.

Sumário: 1. Metodologia utilizada pelo grupo e problematização da pesquisa. 2. Poder judiciário e democracia. 3. Reconstruindo teorias democráticas: Gargarella, Bobbio e Habermas. 4. Análise dos elementos comuns às teorias democráticas contemporâneas e contribuições para abordagem do problema de pesquisa. 5. O intérprete, o ativismo judicial e o controle democrático. Conclusão. Referências.

1 METODOLOGIA UTILIZADA PELO GRUPO E PROBLEMATIZAÇÃO DA PESQUISA

Três grandes linhas teórico-metodológicas surgiram como reação ao

tradicionalismo jurídico de inspiração formalista, sendo que a pesquisa em tela se

filia à linha crítico-metodológica, lastreada em uma teoria crítica da realidade que

compreende o Direito como uma “rede complexa de linguagens e de significados”,

como apontado por Miracy Gustin e Maria Dias (2006, p. 20-21). Trazida para o

contexto específico da pesquisa jurídica, pode-se pensar a temática apresentada

para esta pesquisa na ambiência de uma vertente jurídico-teórica, não se

descurando no desenvolvimento de sua repercussão prática, como é inerente a toda

investigação científica no campo das ciências sociais aplicadas. O raciocínio

empreendido será de natureza hermenêutico-dialógica, buscando densificar os

sentidos dos institutos jurídicos a partir dos imperativos da realidade e emanados

das variadas formas de expressão do Direito.

O grupo segue a linha desenvolvida por Edgar Morin (2007) acerca do

sentido de complexidade e de dialogicidade, respectivamente:

(...) coincide com uma parte de incerteza, seja proveniente dos limites de nosso entendimento, seja inscrita nos fenômenos. Mas a complexidade não se reduz à incerteza, é a incerteza no seio de sistemas ricamente organizados. Ela diz respeito a sistemas semi-aleatórios cuja ordem é inseparável dos acasos que os concernem. A complexidade está, pois, ligada a certa mistura de ordem e de desordem, mistura íntima, ao contrário da ordem/desordem estatística, onde a ordem (pobre e estática) reina no nível das grandes populações e a desordem (pobre porque pura indeterminação) reina no nível das unidades elementares. (MORIN, 2007, p. 35) Unidade complexa entre duas lógicas, entidades ou instâncias complementares, concorrentes e antagônicas que se alimentam uma da



outra, se completam, mas também se opõem e combatem. Distingue-se da dialética hegeliana. Em Hegel, as contradições encontram uma solução, superam-se e suprimem-se numa unidade superior. Na dialógica, os antagonismos persistem e são constitutivos das entidades ou dos fenômenos complexos. (MORIN, 2007, p. 300-301)

Essa metodologia serve à construção de uma resposta adequada à seguinte

indagação: Como realizar democraticamente o controle das decisões judiciais?

Tal questionamento se põe em um cenário no qual cada vez mais o Poder

Judiciário se apresenta como um ator institucional capaz de suprir incapacidades

crônicas dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento da tarefa de conferir

efetividade aos direitos fundamentais constitucionais. Afigura-se, por conseguinte,

retomar o debate acerca do controle sobre as decisões judiciais. Nesse sentido,

cumpre questionar: qual é o nível de responsabilidade democrática das decisões

judiciais? Como conciliar a autonomia, imprescindível no sistema republicano, com

um elevado grau de responsabilidade pelas manifestações dos órgãos judicantes?

O modelo constitucional que se desenvolve no decorrer da segunda metade

do século XX se pauta em uma lógica diversa daquela predominante nas origens do

constitucionalismo. Se antes a prioridade de um sistema jurídico era o controle do

poder estatal, delimitando suas funções e restringindo os espaços de atuação dos

governantes, agora o foco passa a ser o reconhecimento e a promoção dos direitos

fundamentais.

Resultado de um processo histórico iniciado em meados do século XIX,

como resposta à dura realidade forjada no seio da Revolução Industrial, a transição

dos direitos fundamentais de elementos acessórios ao ponto central do

constitucionalismo tem repercussões claras na maneira como a atividade estatal é

exercida.

O crescente rol dos direitos fundamentais de estatura constitucional cria um

modelo de ampla vinculação do Estado e dos particulares, que se veem, em seu

campo de escolhas políticas, severamente adstritos à tarefa de conferir concretude

àqueles direitos.

Semelhante realidade, presente no cenário contemporâneo ocidental,

permite ao Poder Judiciário assumir um papel de protagonismo face aos demais

poderes estatais, tomando para si tarefas que tradicionalmente lhe seriam estranhas.



E o modelo constitucional adotado pelo Brasil, na esteira da transformação

experimentada pelo mundo europeu no pós-guerra, chancela semelhante atuação, à

medida que permite inserir no rol de atribuições do Poder Judiciário o controle das

escolhas políticas, as quais, como dito, são também jurídicas.

O problema que decorre desta realidade reside na ausência de mecanismos

concretos que permitam um efetivo controle sobre o resultado da atividade

jurisdicional. Afinal, se os poderes políticos, bem ou mal, encontram-se submetidos a

um permanente controle social, o Poder Judiciário, por sua estrutura, modo de

funcionamento e de provimento de cargos, fica fora deste modelo. Os eventuais

excessos que, até por força da natureza humana, tendem a acontecer acabam

restando isentos de qualquer controle externo ao próprio Poder Judiciário.

Quando se fala em democratizar o Poder Judiciário, muito se pensa na

forma de acesso aos cargos, especialmente nos Tribunais Superiores, e na questão

do acesso dos jurisdicionados à justiça. Há mais um aspecto, contudo, que deve se

agregar à citada democratização, a fim de completar este quadro: o controle sobre

as decisões judiciais.

Já se discutiu com galhardia, por ocasião dos debates que culminaram com

a edição da Emenda Constitucional n. 45/2004, sobre a instituição de instâncias para

controle externo do Poder Judiciário. O modelo que acabou prevalecendo restringiu-

se a um órgão interno com funções apenas administrativas, restando a atividade

jurisdicional isenta de apreciação por outro meio, que não o sistema recursal.

Parece relevante, diante de uma realidade na qual o Poder Judiciário

emerge como um ator institucional capaz de suprir as incapacidades crônicas dos

poderes políticos, trazer de volta ao debate a questão do controle sobre as decisões

judiciais. Que modelo poderia ser pensado de modo a não sujeitar o Poder Judiciário

a um controle político ou a sua submissão aos demais poderes? Como conciliar a

autonomia, imprescindível no sistema republicano, com um elevado grau de

responsabilidade por suas manifestações? A tentativa de responder a tais

perguntas, derivadas do problema colocado neste trabalho, se coloca como uma

proposta para um debate a se desenvolver no âmbito desta pesquisa.



2 PODER JUDICIÁRIO E DEMOCRACIA

Resultado de um processo histórico iniciado em meados do Século XIX, a

travessia que os direitos fundamentais experimentaram, desde o ponto em que eram

vistos como itens quase acessórios até seu reconhecimento como elementos

centrais das Constituições, provocou significativas mudanças na forma como as

instituições estatais se organizam, funcionam e se relacionam com a sociedade. Se,

na origem do constitucionalismo, a prioridade de um sistema jurídico era o controle

sobre o poder estatal, delimitando suas funções e restringindo os espaços de

atuação dos governantes, em fins do Século XX o foco do sistema normativo se

transfere para o reconhecimento e para a promoção dos direitos fundamentais.

Significativamente ampliados e alçados ao patamar de condição para

existência de regimes democráticos, os direitos fundamentais, com sua base

normativa constitucional, apresentam-se como elementos definidores da atividade

estatal, vinculando as escolhas políticas. Este processo, que no Brasil se consolida

com o advento da Constituição de 1988, tem por consequência o alargamento da

submissão dos espaços políticos ao sistema jurídico. Por força desta característica,

que permeia os regimes constitucionais atuais, a discricionariedade estatal se vê

amplamente circunscrita em uma esfera juridicizada, permitindo aos tribunais alargar

o controle exercido sobre atividades públicas e privadas voltadas a implementar

direitos fundamentais.

O cenário contemporaneamente delineado e o modelo constitucional

adotado pelo Brasil, na esteira da transformação experimentada pelo mundo

europeu no pós-guerra, chancela o protagonismo do Poder Judiciário. Confere-se a

este um rol exemplificativo de atribuições sobre o controle das escolhas políticas, as

quais em grande medida são também jurídicas. (SANTIAGO, 2011, p. 9-10)

Esta visão é complementada por Ran Hirschl, que destaca ainda as

mudanças políticas e sociais marcantes na sociedade na segunda metade do Século

XX:

Judicial empowerment through constitutionalization is therefore commonly perceived as reflecting progressive social or political change; as derivative of a general waning of confidence in technocratic government and a consequent desire to restrict discretionary powers of the state; or simply as



the result of societies or ‘politicians’ genuine devotion to a pos-Word War II ‘thick’ notion of democracy and universal notion of human rights. (HIRSCHL, 2004, p. 212)

Na visão de Ran Hirschl, a concentração de prerrogativas no Judiciário, em

especial de suas Cortes Supremas, pode ser compreendida como uma reação

conservadora que visa a preservar o status quo ante as pressões sociais,

transferindo a esta instância, tradicionalmente fechada à sociedade, as principais

decisões. Nas suas palavras: “(...) the judicialization of fundamental political

questions offers a convenient refuge for politicians seeking to avoid making difficult

no-win moral and political decisions (…)”. (HIRSCHL, 2004, p. 213)

Segundo o autor, um exame mais cuidadoso da prática judicial indica que a

transferência dos principais debates envolvendo direitos fundamentais da esfera

política para a judicial foi aceita tacitamente, senão ativamente provocada, por atores

políticos que representam as elites hegemônicas. (HIRSCHL, 2004, p. 213) Não

seria mero acaso, portanto, a tradicional inércia dos Poderes Executivo ou

Legislativo, tão criticada nessas terras e sempre lembrada quando o Judiciário é

chamado a suprir lacunas legais, doutrinárias e jurisprudenciais que tanto dificultam

a efetivação de direitos.

O debate sobre o ativismo judicial está na pauta do dia, sendo algo

indissociável dos estudos sobre direitos fundamentais e sua efetividade. Em

verdade, o cenário atual coloca a expansão das atribuições judiciais como uma

realidade quase inevitável, com a qual se deve aprender a conviver. Ora, se ao

menos em um curto prazo não parece possível promover uma ampla revisão sobre

as práticas institucionais, os pensamentos político e jurídico devem se debruçar

sobre a busca de alternativas que permitam aproximar o Judiciário da sociedade,

permitindo um mínimo controle democrático sobre sua atividade.

Antes de se tratar, contudo, de definir um modo de agir voltado a assegurar

semelhante controle, é preciso firmar que tipo de democracia se pretende ver

aplicada. Afinal, a se pretender discutir este que é um dogma nas relações

institucionais – o fechamento das decisões judiciais a qualquer espécie de controle

externo – fundamental compreender adequadamente o que é um modelo



democrático, especialmente diante das diversas variáveis que envolvem a

implementação deste ideal.

Os sentidos de democracia que convivem na teoria atual divergem em

diversos aspectos, mas, de um modo geral, se aproximam ao reconhecer a

necessidade de assegurar máximo grau de participação social, a fim de permitir o

alcance de objetivos capazes de atender aos interesses do maior número de

participantes. Este fim é buscado por trilhas diversas, que vão desde a rejeição

completa da interferência judicial até a sua acomodação em moldes variados,

passando por análises do sistema representativo, das práticas democráticas ou da

forma como os interesses sociais podem ser identificados e defendidos.

O trabalho ora desenvolvido ocupa-se, também, de identificar diferentes

visões acerca da democracia, destacando virtudes e defeitos, além de diferentes

compreensões acerca dos caminhos que podem ser traçados para se concretizar os

ideais democráticos. Busca-se, assim, fornecer alicerces que permitam estruturar

soluções para o problema encontrado: como aproximar o Judiciário da sociedade.

3 RECONSTRUINDO TEORIAS DEMOCRÁTICAS: GARGARELLA, BOBBIO E HABERMAS

Em seu artigo “Crisis de representación y constituciones contramayoritarias”,

Roberto Gargarella busca explicar o desinteresse pela vida política por grande parte

da sociedade, bem como o distanciamento existente entre representante e

representados. (GARGARELLA, 1995) Neste estudo, o autor se dedica a

compreender um fenômeno que, mesmo não sendo novo, segue atentando contra

um dos alicerces das teorias democráticas: a representação política como

instrumento para manifestação da vontade social.

Gargarella começa sua argumentação explicando que, quando o atual

modelo de democracia representativa foi criado, o conceito de imparcialidade era

diferente do conceito que temos hoje em dia. Acreditava-se que, quando uma

decisão devia ser tomada, para que esta fosse imparcial, o debate precisaria ser

feito com um número reduzido de pessoas, do contrário, esta decisão teria maior

chance de se tornar parcial.



O modelo constitucional que conhecemos hoje em dia segue esta linha,

inibindo o debate público e favorecendo a tomada de decisão apenas pelo pequeno

círculo de representantes. Com isto, surge a presente crise de representação que

vivenciamos. Cobra-se dos cidadãos uma participação mais ativa na vida pública,

embora as instituições públicas não a favoreçam, tornando difícil a comunicação

entre representante e representado.

O vínculo entre decisão imparcial e democracia foi objeto de análise de

diversos autores, alguns trazidos no texto sob enfoque. Todos constatam que existe

uma ligação entre a participação política, a discussão pública e a ideia de

imparcialidade.

Concentrando seu estudo no modelo norte-americano, Gargarella analisa o

texto O Federalista de James Madison, Alexander Hamilton e John Jay para estudar

a Constituição norte-americana e, baseando-se nela, explicar a atual crise de

representação. Madison aponta que uma preocupação que a Constituição deve

tratar é a influência de facções na vida política2.

Sua preocupação não era, como se imagina hoje, de proteger os cidadãos

contra a “facção” classe dirigente, mas ao contrário, de proteger a minoria, classe

dirigente, contra a maioria, ou seja, grande parte da sociedade, para evitar “riscos de

impulsos majoritários opressivos”. Gargarella explica que a minoria a que se refere

Madison em seu texto não está ligada a número de representante que esta comporta

ou à sua proporcionalidade na sociedade, mas a uma elite de “ricos e bem-

nascidos”. (GARGARELLA, 1995, p. 97-98)

Gargarella cita exemplos que caracterizam a Convenção Constituinte como

contramajoritária, dentre os quais se destaca o distanciamento entre poder judiciário

e sociedade, ao fundamento de lhe assegurar imparcialidade, preservando-o de

pressões sociais. (GARGARELLA, 1995, p. 103)

Em conclusão, é possível afirmar que o modelo constitucional que seguimos

hoje sofre influência de uma época em que os objetivos eram diferentes, onde se

2 Madison define essas facções como “(…) un grupo de ciudadanos que, ya sea que correspondan

a una mayoría o a una minoría dentro de la totalidad, se unen y actúan motivados por impulsos o

pasiones comunes, o por intereses, contrarios a los derechos de otro ciudadanos, o a los intereses

agregados y permanentes de la comunidad.” (GARGARELLA, 1995, p. 96)



procurava proteger uma pequena classe governante, em detrimento da maioria da

sociedade. Como resultado, tem-se instituições que dificultam a comunicação entre

representante e representados, fazendo questionar sobre a validade da atual

democracia. O autor propõe, no final de seu texto, que, para resolver a crise de

representação apresentada, é preciso estabelecer uma forma institucional que

valorize o debate público, permitindo à sociedade participar das questões públicas,

criando um verdadeiro poder do povo. (GARGARELLA, 1995, p. 107-108)

Norberto Bobbio se debruçou sobre o tema da democracia em diversas

ocasiões, analisando-o sob diferentes aspectos e em variados contextos sociais e

políticos. Em sua vasta bibliografia sobre o assunto, é possível perceber que sua

maior preocupação não reside em definir fundamentos conceituais – o que não

descura de fazer, por certo – mas em analisar realidades, buscando compreender

forças e fragilidades dos regimes democráticos.

Segundo Bobbio (2001, p. 36-37):

(...) a democracia não pode mais ser uma formalidade; não pode mais ser um simples instrumento de governo; deve ser a finalidade da luta política. Eis, portanto, que pedir hoje à Constituinte instituições democráticas significa pedir instituições nas quais, a democracia não seja somente uma formalidade para designar os regentes do Estado, nem apenas uma forma de governo, mas a essência e a finalidade da nova ordem que deverá ter o nosso futuro.

Estas assertivas se encontram no livro Entre Duas Repúblicas, em capítulo

escrito em 1945, no qual analisa a realidade da sua Itália no imediato pós-guerra,

com todas as dificuldades que o país enfrentava para consolidar e para estabilizar

suas instituições e elaborar uma nova Constituição.

Interessante objeto de estudo é o texto O Futuro da Democracia.

Originalmente apresentado em 1983, em Madri, aborda de maneira objetiva os

desafios e as transformações experimentadas pelos regimes democráticos. Nesta

obra, Bobbio procede a uma análise sobre a realidade dos regimes democráticos,

estudo que, embora já antigo, resta tremendamente atual, visto que se pauta em

uma comparação entre o modelo ideal de democracia arquitetado (e em larga

margem ainda hoje defendido) e as vicissitudes das práticas sociais e políticas dos

Estados. (BOBBIO, 2000, Apresentação)



Note-se que Bobbio mais se ocupa em compulsar modelos – o ideal e o real

– e indicar inconsistências em ambos: o que se prometeu e se mostrou irrealizável; o

que se revelou um desvio no rumo inicialmente traçado. Ao fim do estudo é possível

extrair as bases do modelo democrático vislumbrado pelo autor, pautado em um

sistema procedimental que, a partir de regras pré-definidas, autoriza a participação

no processo de tomada de decisões e respeita a liberdade de escolha. (BOBBIO,

2000, p. 31)

A democracia é um sistema dinâmico, sempre em transformação, afinal, é

um modelo político que se propõe a permitir a plena expressão das vontades sociais

que, como a natureza humana, são cambiantes: “Para um regime democrático, o

estar em transformação é seu estado natural: a democracia é dinâmica, o

despotismo é estático e sempre igual a si mesmo.” (BOBBIO, 2000, Introdução).

Capaz, portanto, de se adaptar ao novo, às diferentes reivindicações sem entrar em

crise, sem sofrer rupturas, em que pese todas as dificuldades práticas identificadas e

analisadas pelo autor.

A adaptação, porém, depende de uma adequada compreensão da realidade,

dos seus conflitos e das suas contradições. As insuficiências das práticas

democráticas são enumeradas tendo por ponto de partida uma das principais

promessas do pensamento contratualista: a eliminação dos corpos intermediários,

permitindo a direta participação dos indivíduos, no pleno exercício de seu poder

soberano. Não se nega, contudo, a existência de uma potência individual

(mantendo-se viva a tradição contratualista), que na prática, gerou a capacidade de

articulação de grupos, das organizações e das associações, com a consequente

restrição da autonomia individual:

Os grupos e não os indivíduos são os protagonistas da vida política numa sociedade democrática, na qual não existe mais um soberano, o povo ou a nação, composto por indivíduos que adquiriram o direito de participar direta ou indiretamente do governo, na qual não existe mais o povo como unidade ideal (ou mística), mas apenas o povo dividido de fato em grupos contrapostos e concorrentes, com a sua relativa autonomia diante do governo central. (BOBBIO, 2000, p. 35)

Toda manifestação de vontade, portanto, deixa de ser um ato estritamente

individual, dependendo da articulação em torno de uma coletividade com capacidade



representativa, a qual acaba por usurpar o poder de ação privado, visto, no

nascedouro das teses democráticas contemporâneas, como elemento essencial ao

próprio sistema.

A análise prossegue pela constatação de que as elites permanecem no

controle do Estado. De fato, o desenvolvimento de regimes democráticos não

afastou a hegemonia das elites, quando muito, abriu espaço para que diferentes

grupos passassem a concorrer, disputando apoio popular. O poder oligárquico não

foi derrotado – como se houvera prometido – mas, em larga medida, se vê obrigado

a se sujeitar às regras do jogo democrático para conquistar apoio e se manter no

controle das estruturas de poder político, o que afasta os Estados dos regimes

autocráticos.

Se, por um lado, os regimes democráticos não conseguiram derrotar o poder

oligárquico, por outro, também não se mostraram capazes de oferecer mecanismos

que permitam ocupar todos os espaços nos quais o poder decisório é exercido. Na

limitação do acesso a instâncias decisórias reside mais um problema identificado por

Bobbio.

O desenvolvimento da democracia caminhou, por longo tempo, no sentido

da ampliação do sufrágio, o que, de um modo geral, foi alcançado no período do pós

Segunda Guerra. De outro turno, a abertura de novos espaços de atuação social,

que permitam aos indivíduos e aos grupos participar mais ativamente e

proximamente nas instâncias públicas onde decisões que a todos vinculam são

tomadas, ainda resta insuficiente. Afinal, a democracia moderna nasceu como um

método para legitimar as decisões políticas, o que autoriza concluir ser um desvio

qualquer restrição à participação social no exercício de seu poder de controle.

Tendo em mira este conjunto de promessas não cumpridas pelos regimes

democráticos, Bobbio traz à tona a questão sobre se, de fato, estas e outras

promessas seriam exequíveis.

A diferença gritante entre os modelos ideal e real de democracia reside na

concepção equivocada do que poderia ser construído: “o projeto político democrático

foi idealizado para uma sociedade muito menos complexa que a de hoje.” (BOBBIO,

2000, p. 46) Não se previu a tecnocracia, naturalmente excludente, à medida que

concentra a capacidade decisória nas mãos daqueles que detenham conhecimentos



cada vez mais sofisticados, onde se incluem os juízes! A democracia se sustenta

sobre a hipótese de que todos possam decidir sobre tudo. Como compatibilizar esta

premissa com uma realidade na qual o conhecimento técnico impregna as decisões

estatais? Como chamar a sociedade a opinar sobre políticas cambiais, combate à

inflação ou à criação de novos empregos?

A lentidão imposta pelos complexos procedimentos inerentes aos sistemas

democráticos evidencia a dificuldade dos governos em atender às crescentes

reivindicações que lhes chegam a todo instante. A velocidade com que novos

problemas surgem e são encaminhados ao Estado é muito maior que a capacidade

deste se organizar e conceber uma resposta adequada.

Esta defasagem leva, algumas vezes, a que se vislumbrem vantagens em

regimes e em instituições autoritários (aqui se encaixaria o Poder Judiciário?), visto

que nestes, como regra, a capacidade de atividade governamental é muito maior.

Ou, ainda, ao esvaziamento de instâncias decisórias eminentemente políticas –

Executivo e Legislativo – e sua substituição por um Judiciário teoricamente técnico e

isento.

Enfim, apesar das insuficiências evidentes, os regimes democráticos têm

conseguido sobreviver, mostrando suficiente flexibilidade para suportar suas

contradições e suas carências, resistindo a apelos autoritários e buscando se

reinventar a partir de sua crença histórica na participação social como o melhor

instrumento para evitar abusos no exercício dos poderes político e jurídico.

Outro autor estudado, Jürgen Habermas, no texto O Estado Democrático de

Direito – Uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? analisa duas fontes

concorrentes de legitimação do Estado Democrático de Direito que surgem na

recente filosofia política: a) uma liberal, voltada para a defesa das liberdades

subjetivas, pelo rule of law; b) outra republicana, ou clássica, mais baseada na

compreensão de democracia dos antigos, em que os direitos de participação política

dos cidadãos assumem importância capital. (HABERMAS, 2003)

Essas duas perspectivas, embora concorrentes, não se excluem, sendo co-

originárias, formando uma relação complementar entre autonomia privada e pública.

Para que haja autonomia pública, garantida pelos direitos políticos, é preciso que

essa autonomia seja construída a partir de uma vida privada independente e



assegurada legalmente de forma simétrica para todos. Da mesma forma, o cidadão

só pode gozar de sua liberdade privada simetricamente quando um bom uso da

autonomia pública se torna possível na sociedade.

Assim, a possibilidade de aproximação entre os destinatários e os autores

do Direito não significa a possibilidade de arbítrio legislativo, pois a necessidade de

se construir uma sociedade em que as liberdades estejam distribuídas

equilibradamente exige que o debate público seja pautado por uma racionalidade da

vontade, condição segundo a qual só serão aceitáveis as leis que são do interesse

simétrico de cada um. A percepção dessa racionalidade, no entanto, tem se perdido

nos projetos políticos modernos, o que intensifica os debates entre democracia e

Estado de Direito, colocando as perspectivas liberal e clássica em conflito3.

(HABERMAS, 2003, p. 155-157)

Os diferentes enfoques criam certas diferenças importantes:

1. Quanto à cidadania. No modelo liberal, a cidadania se mede conforme

os direitos individuais conferidos ao sujeito em face do Estado e dos demais

concidadãos. É a garantia de sua esfera residual de autonomia privada. O mesmo

vale para os direitos políticos, entendidos como a possibilidade do cidadão

influenciar o Estado na defesa de seus interesses. Para o republicano, o status de

cidadão se mede pelos direitos positivos de participação e de comunicação política.

Há uma responsabilidade pela comunidade, pois só há liberdade individual quando

todos podem gozar dos mesmos espaços de liberdade. A legitimação do Estado não

se limita à defesa de interesses subjetivos, mas pela garantia de um processo

inclusivo de formação da opinião e da vontade.

2. Quanto à natureza do processo político. Para os liberais, a política é a

disputa por posições que permitam dispor do poder administrativo. Há o embate

estratégico entre grupos de interesse para maximização de seus poderes e de suas

influências. Os votos são a legitimação da população a um projeto de exercício do

poder. Na concepção republicana, não há essa coincidência entre os processos de

sucesso do mercado e o processo político. Este último se caracteriza pela

3 Esta tensão entre concepções aparentemente conflitantes também é explorada na obra A Inclusão

do Outro, na qual Habermas explicita as diferenças e proximidades destas teses para embasar

sua própria ideia acerca de democracia. (HABERMAS, 2004).



construção de uma comunicação pública, na busca de um entendimento mútuo, cujo

“o paradigma não é o mercado, mas, sim, a interlocução.” Assim, o voto significa

mais do que autorização para o exercício do poder, mas uma concessão para o uso

do poder segundo certo entendimento, consenso, ou ideia previamente discutida e

avalizada.

De forma geral, o modelo republicano tem a vantagem de não reduzir o

processo político a uma negociação de poder e à alocação eficiente de interesses

privados. Por outro lado, é muito idealista e se baseia na virtude dos cidadãos para a

construção do bem comum. Há uma redução da política à ética. (HABERMAS, 2004,

p. 283-284)

Há interesses sociais que passam longe da tentativa de formação de um

consenso, interesses que devem ser compensados no processo político, sobre os

quais a exigência de padrões éticos de uma comunidade concreta pode não

funcionar. É necessário que haja uma legitimação racional mais abrangente para

esses acordos de interesses, uma legitimação que não passe necessariamente por

um autoentendimento de caráter ético, mas que seja capaz de equilibrar interesses

divergentes, por meio de um discurso de coerência jurídica e de fundamentação

moral. Habermas procura, portanto, mesclar os tipos políticos liberal e republicano

de Michelmann: “O terceiro modelo de democracia que me permito sugerir baseia-se

nas condições de comunicação sob as quais o processo político supõe-se capaz de

alcançar resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo seu alcance, de

modo deliberativo.” (HABERMAS, 2004, p. 286) É a política como procedimento.

No caso do processo democrático de construção das vontades, vê-se como

essa perspectiva compõem as duas correntes divergentes quando nega o caráter de

arranjos de interesses baseados em direitos fundamentais, defendido pelos liberais,

mas também se distancia da concepção republicana de autoentendimento ético. A

terceira via proposta por Habermas igualmente foge da despolitização proposta

pelos liberais, para os quais a política se resolve na consolidação da Constituição,

que fixa as garantias individuais e as formas de participação política. A Constituição,

dessa forma, estabelece as condições de comunicação do procedimento

democrático.



A teoria do discurso, por sua vez, acaba por transformar o jogo político num

processo de racionalização das decisões governamentais e administrativas com o

Direito e a lei, em um processo que revela mais do que simples legitimação, sem cair

no problema constante da soberania popular. Não se trata de um sistema que

simplesmente repasse as políticas para o crivo posterior da opinião pública, mas que

permite, de algum modo, a inserção dos meios sociais nas criações das políticas e

em seu planejamento.

Habermas espera que os interesses individuais possam ser expostos e

discutidos em instâncias públicas, por intermédio de canais comunicativos

institucionalizados nas Constituições, de modo que opiniões consensuais possam

ser construídas como resultado do uso público da razão.

Entende que o recurso aos procedimentos funciona como um limite para

paixões e para egoísmos privados, de modo que a formação das vontades políticas

sociais não depende da interferência de homens virtuosos, ao contrário. Os freios

procedimentais, neste turno, devem ser suficientes para permitir que os seres

humanos, mesmo com sua propensão a desvios e aos abusos, consigam construir,

em espaços públicos e por meio da atuação discursiva, consensos: “A teoria do

discurso não torna a efetivação de uma política deliberativa dependente de um

conjunto de cidadãos coletivamente capazes de agir, mas sim da institucionalização

dos procedimentos que lhe digam respeito.” (HABERMAS, 2004, p. 288)

As instâncias procedimentais referidas por Habermas podem residir tanto

nos Parlamentos e no processo eleitoral quanto fora. Há espaços outros nos quais a

formação das opiniões e o debate acerca delas podem acontecer e estes são

encontrados em instâncias estatais, como órgãos administrativos ou no processo

judicial, e extraestatais, como variadas arenas sociais. Assim: “A formação de

opinião que se dá de maneira informal desemboca em decisões eletivas

institucionalizadas e em resoluções legislativas pelas quais o poder criado por via

comunicativa é transformado em poder administrativamente aplicável.”

(HABERMAS, 2004, p. 289)

Sua teoria democrática dá suporte a concepções que identifiquem o Poder

Judiciário como uma potencial instância procedimental, por cujo intermédio seja

possível formar consensos sociais e levar reivindicações ao Estado. Para tanto,



contudo, é preciso que este Poder se abra à participação social, aproximando-se de

seus destinatários e os reconhecendo como sujeitos ativos e relevantes na definição

de suas prioridades e no direcionamento conferido a suas decisões.

4 ANÁLISE DOS ELEMENTOS COMUNS ÀS TEORIAS DEMOCRÁTICAS CONTEMPORÂNEAS E CONTRIBUIÇÕES PARA ABORDAGEM DO PROBLEMA DE PESQUISA

Em síntese, dos elementos até aqui trazidos, tem-se em Gargarella uma

análise do modelo democrático representativo, visto pelo autor como promotor de

um natural distanciamento entre as massas e os processos de tomada de decisões

nas diversas instâncias estatais, inclusive no Judiciário. Esta crítica também está

presente em Habermas, que defende a abertura de espaços alternativos ao modelo

de intermediação representativa, a fim de permitir efetiva proximidade entre

governantes e governados, condição para qualquer regime que se pretenda de fato

aberto à participação social.

Bobbio amplia horizontalmente a análise crítica dos modelos democráticos,

comparando a realidade e o projeto em algum momento idealizado. Busca, assim,

identificar as mazelas das democracias do Século XX, abrindo espaço para delinear

um horizonte mais próximo da realidade. Exalta o sistema procedimental, composto

por regras pré-definidas, que autoriza a participação social no processo decisório e

respeita a liberdade de escolha dos indivíduos, elemento retomado por Habermas e

essencial à proposta deste último.

Já Habermas sistematiza sua análise a partir da comparação entre dois

modelos democráticos que identifica como liberal (com suas crenças nos sistemas

representativos) e republicano (que afirma a possibilidade de consensos sociais

serem formados sem interferências externas). Sustenta que os acordos discursivos

dependem do respeito à autonomia privada e, ao mesmo tempo, do controle sobre o

uso público da razão por meio de procedimentos previamente estabelecidos,

capazes de permitir o maior grau de participação, essencial à construção de

posições consensuais estáveis e publicamente defensáveis.

As diferentes análises trazidas têm um claro ponto comum: a preocupação

em ampliar os espaços de participação social no processo de tomada de decisões.



Todos os autores realçam o drama do distanciamento entre sociedade e instâncias

representativas como um mal típico das práticas democráticas e buscam construir

alternativas que permitam prescindir de instâncias intermediárias.

Esta abordagem se mostra bastante pertinente quando se tem em mira o

problema de início delineado: como estabelecer mecanismos que permitam um

controle democrático sobre decisões judiciais?

Certamente a resposta não deve passar pelo controle feito pelos Poderes

Executivo ou Legislativo. Em verdade, a se crer no acerto das críticas aqui

apresentadas, as opções devem ser buscadas na forma de uma aproximação entre

o Judiciário e a sociedade, por meio da derrubada de barreiras que distanciam o

primeiro de seus jurisdicionados e da construção de canais procedimentais que

permitam aos cidadãos se apropriarem deste Poder, com o que se assumiria

definitivamente a natureza e as consequências políticas de suas decisões.

Gargarella, em estudo atual no qual analisa diversas concepções acerca do

tema em questão, transcreve interessante observação de Larry Kramer (2010, p.

409) quanto ao modo de como deveria se dar a relação entre as Cortes Supremas e

a sociedade:

Los jueces de la Corte Suprema pasarían a verse en relación con la gente, como hoy se ven los jueces inferiores en relación con la Suprema Corte: como responsables en la tarea de interpretar la Constitución conforme a su mejor juicio, pero al mismo tiempo conscientes de que existe allí fuera una autoridad más alta, con el poder de imponerse sobre sus decisiones.

Nesse texto, Gargarella lista diferentes opiniões sobre a chamada

supremacia judicial e as abordagens que o tema suscita. De um lado, identifica o

constitucionalismo popular, movimento composto por autores que compartilham

severa desconfiança em relação ao papel de ascendência que o Judiciário vem

desempenhando frente aos demais poderes e à apreensão da Constituição pelas

Cortes Supremas. Estes vêm como principal desafio retirar a Constituição das mãos

destas Cortes, devolvendo-a a sociedade. Neste sentido é que o povo deve ter a

última palavra sobre o significado dos enunciados normativos que se transformam

em normas constitucionais, (GARGARELLA, 2010, p. 407-408) sempre existentes

após a interpretação diante das nuances do caso concreto.



Menos radical é o movimento chamado progressista, que também desconfia

do judicial review, mas não chega a rejeitá-lo. Em verdade, deposita suas crenças na

capacidade da sociedade de interagir com as Cortes, em um modelo deliberativo

bastante próximo ao defendido por Habermas, por meio do qual seja possível

exercer a persuasão, a discussão e o diálogo racional. (GARGARELLA, 2010, p.

416)

Uns e outros compartilham, além da identificação do problema comum a

este estudo, a percepção de que o direito constitucional deve encontrar sua

legitimidade não pela boca dos juízes das Cortes Supremas, mas na cultura

constitucional de atores não judiciais. Como Gargarella (2010, p. 419) resume, os

vários elementos analisados acerca da relação do Judiciário com a Constituição e

com a sociedade reforçam a dificuldade em sustentar que as decisões

constitucionais mais importantes para a vida de uma comunidade “(...) no sean

decididas como debieran serlo, por ella misma y a la luz de sus más mediatas

convicciones.”

O Judiciário segue como um poder altamente refratário a uma aproximação

mais enfática com a sociedade, a uma abertura democrática que lhe escancare as

entranhas e coloque suas decisões à vista de todos, permitindo um efetivo debate

sobre as razões por traz delas e suas consequências sociais. Em uma realidade na

qual cresce o ativismo judicial, este tema assume importância fulcral para o

constitucionalismo e para a democracia, sendo imprescindível que também este

espaço se abra, de alguma forma, à participação e ao controle social.

5 O INTÉRPRETE, O ATIVISMO JUDICIAL E O CONTROLE DEMOCRÁTICO

Alcançar uma compreensão do texto constitucional adequada às

expectativas dos atores sociais depende de se buscar, pela via do debate, construir

um consenso. Este, por seu turno, não deve ser percebido como um momento de

perfeita harmonia, produto da atividade de homens bons e justos que só querem o

bem de todos e aceitam de bom grado ceder até um denominador comum. Saliente-

se que, a diferença será reconhecida e respeitada efetivamente se pensarmos, como

apontado por Derrida, na ideia de hospitalidade como pressuposto da alteridade,



(DERRIDA, 1996, p. 18)4 que permeia as relações e situações jurídicas, a

demonstrar que o trauma da diferença se torna um encontro ético, como nos legou

Levinas. (PEREIRA, 2011)

Agindo desta maneira, preserva-se o pluralismo, enquanto se busca garantir

um mínimo de harmonia e um máximo de realização dos direitos constitucionais.

Afinal, é ideia central da teoria discursiva da democracia aceitar que os direitos

fundamentais não se prestam a fazer com que as pessoas passem a ser boas e

justas, a se amar incondicionalmente. Em verdade, é tarefa da Constituição garantir

a capacidade de autodeterminação individual, assegurando a existência de uma

esfera privada dentro da qual as pessoas possam formar suas próprias convicções,

sempre abarcando a singularidade dos outros e sem se desconectar ou ignorar o

coletivo. E uma sociedade plural somente se pode construir assim, permitindo a

cada um ser livre na formação de seus projetos de vida.

Ao mesmo tempo – e aqui se encontra requisito basilar para a existência de

uma democracia constitucional – a Constituição busca delinear os liames que

separam as esferas privada e pública, garantindo que, nos espaços coletivos, os

comportamentos individuais se pautem pelo mais profundo respeito ao outro e a

hospitalidade com a diferença, postura que permite conciliar as liberdades públicas e

privadas e o constitucionalismo e democracia.

Destaca-se o sentido atribuído aos dois significantes democracia e

constitucionalismo neste trabalho, seguindo os sentidos apostos por Vera Karam de

Chueiri e por Miguel G. Godoy: “democracia significa o povo decidindo as questões

politicamente relevantes da sua comunidade, inclusive os conteúdos da

constituição;5 e o constitucionalismo significa, por sua vez, limites à soberania

popular”. (CHUEIRI, 2010, p. 159)

4 Veja: Bernardo, 2002, p. 421-446.

5 Robert Dahl, cientista político, considera democracia como um “sistema político que tenha, como

uma de suas características, a qualidade de ser inteiramente, ou quase inteiramente, responsivo a

todos os seus cidadãos”. Além disso, a responsabilidade do governo deve dar vazão às

preferências dos cidadãos, politicamente iguais, que devem ter a oportunidade plena de formular

as suas preferências, de expressá-las a todos por ações individuais e coletivas e de tê-las

consideradas sem discriminação decorrente do conteúdo ou da fonte da preferência, cujos

requisitos são: 1 – liberdade de formar e aderir a organizações; 2 – liberdade de expressão; 3 –

direito de voto; 4 – elegibilidade para cargos públicos; 5 – direito de lideres políticos disputarem



No instante em que conflitos são apresentados perante o Judiciário, coloca-

se em marcha um processo dialógico por meio do qual indivíduos e grupos podem

formular suas reivindicações, encontrando uma série de procedimentos capazes de

regular o uso público da razão e frear os egoísmos privados. São limites tanto

formais – ínsitos à estrutura do processo judicial – quanto linguísticos – assentados

em fundamentos hermenêuticos – que restringem os riscos de uma posição

excludente vir a prevalecer, com o que se legitima tanto o próprio procedimento

quanto o resultado da atividade em seu seio desenvolvida.

O intérprete, definitivamente, não deve e não pode ignorar a realidade social

que o circunda, porque o texto só o é no contexto histórico-social no qual é

interpretado – perspectiva dialógica (pensamento racional produtor de objetos

culturais) que percebe o Direito como uma totalidade existencial perenemente

transformada pela valoração do fato e da norma (que só existe após a

interpretação)6.

Para grande parte da doutrina, a interpretação teleológica adapta o

enunciado normativo ao momento da sua interpretação, pois visa atender às

necessidades sociais e de justiça vigentes e incidentes no caso concreto, adaptando

a norma ao fim social (objetivos da sociedade, por exemplo, o art. 1º da CF/88) e ao

apoio; 6 – fontes alternativas de informação; 7 – eleições livres e idôneas; 8 – Instituições para

fazer com que as políticas governamentais dependam de eleições e de outras manifestações de

preferência. (DAHL, 2005, p. 25-27).

6 Veja: Streck, 2011. Coelho, 2009, p. 120-121 e 128-133. O autor aduz: “O direito não é

autopoiético, ele é instrumento da autopoiese. Não é um sistema, mas componente que permeia

todos os sistemas sociais, dando-lhes um certo grau de consistência e favorecendo sua

autopoiese. O direito, como sempre, está a serviço de grupos microssociais hegemônicos, e se

configura como instrumento de reprodução das relações intersubjetivas que devem prevalecer

sobre o conjunto da macrossociedade. (...) Por isso, é preferível falar em interdisciplinariedade

objetiva do ordenamento jurídico, enfatizando que ele está integrado nos demais microssistemas e

é com eles permanentemente articulado. (...) Como existem interesses conflitantes e interesses

prevalecentes em cada grupo, estes se esforçam para impor seu direito aos demais. Daí a

caracterização de uma ordem jurídica horizontal, onde as relações entre as normas não são

lógicas, de subordinação hierárquica, mas sociológicas, de coordenação e conflito. (...) A ordem

jurídica é circular, como horizontal é a sociedade, na convivência dos grupos que manipulam o

direito positivo para a manutenção de seus privilégios e reprodução de sua hegemonia. A

consciência dessa realidade pode conduzir a que o direito finalmente se transforme em

instrumento de libertação das pessoas e povos oprimidos. Mas isso é tarefa para as futuras

gerações”.



bem comum7, considerados standards jurídicos “construções jurídicas apoiadas em

generalizações da moral social, que permitem, com mais segurança, a identificação

do sentido de “boa-fé, bons costumes, etc.” 8 Por isso, Maria Helena Diniz afirma que

o bem comum e o fim social são “sínteses éticas da vida em sociedade,

pressupondo uma unidade de objetivos na conduta social do homem”, sendo que o

intérprete sempre se baseará no sentido mais razoável da norma para o caso

concreto na época em que a interpreta. Bem comum e fim social também servem

para preencher lacunas ontológicas e axiológicas. A adaptabilidade do rigor

normativo às nuances sociovalorativas do caso concreto é chamada por Maria

Helena Diniz de equidade, que deverá sempre ser observada pelo juiz. (DINIZ, 2010,

p. 165-166, 182-194)9 As reflexões de Maria Helena Diniz devem ser temperadas,

pois ela não parte do problema para interpretar o Direito, mas do enunciado

normativo, mesmo defendendo uma postura concernente à equidade do magistrado,

o que pode gerar interpretações apriorísticas e insuficientes em cada caso.

Afasta-se, destarte, a dicção posta no art. 127 do Código de Processo Civil,

que determina ao juiz julgar por equidade somente nos casos determinados por lei,

já que a equidade deve ser aplicada em todos os casos analisados, porque ela nada

mais é do que direito justo do caso concreto10. Esse entendimento pode possibilitar

que representações sociais positivadas não incidam em um caso “decidendo” e

gerem uma decisão injusta.

O jurisprudencialismo ou o paradigma judiciativo-decisório de Castanheira

Neves tem como ponto de partida a historicidade radical do Direito como experiência

humana, sendo o Direito a expressão de uma decisão fundamental do humano que

decide viver pautado pelo reconhecimento do outro como pessoa, em sua autonomia

e responsabilidade, (COELHO, 2007, p. 185) sendo a pessoa uma categoria ética –

7 Francisco Amaral atribui sentido bem comum como o “conjunto de condições necessárias ao bem

particular dos membros da comunidade, e é também um valor social que se realiza com a

participação de todos na criação das condições necessárias à existência de paz e estabilidade,

prescindindo o desenvolvimento do direito em geral”. O princípio da solidariedade é o elo para a

consecução do valor bem comum. (AMARAL, 2008, p. 20-21). Percebe-se, por exemplo, o valor

bem comum no direito civil e no do consumidor com a conformação dos princípios individuais dos

contratos pelos princípios sociais.

8 Também chamada de moral de costumes. (MALTEZ, O direito e a moral, 2011)

9 Sobre o Direito como problema veja: MALTEZ, José Adelino. O direito como problema. Disponível

em: <http://maltez.info/>. Acesso em: 15 jan. 2011.

10 Veja sobre o assunto Amaral, 2004, p. 16-23.



ante a coexistência com as outras – e não uma categoria antropológica ou

ontológica. (CASTANHEIRA NEVES, 2008, v. 3, p. 9-41)

Essa perspectiva do Direito não se ombreia no jusnaturalismo, porque é o

ser humano que decide a si mesmo na coexistência, dispondo sobre o seu próprio

sentido como humano. Também não compraz o positivismo, já que a validade do

Direito repousa na decisão do humano, com o Direito fundamentando-se como

problema num constante indagar sobre a validade. O Direito reafirma-se

continuamente com a autorrecuperação do humano ao coexistir com o outro. Cada

decisão jurídica em um caso concreto recupera a ideia do Direito a partir da

mediação pelo conteúdo da decisão deflagradora das formas de expressão do

Direito – do problema para o problema11 – sem circunscrever o Direito àquele

imposto pelo Estado. O Direito como princípio normativo da pessoa fundante da

juridicidade e refletido em cada problema concreto advindo da coexistência das

pessoas. No jurisprudencialismo, a igualdade ganha foros de existencialidade no

sentido de pessoa – base para a compreensão do Direito como Direito em si.

(COELHO, 2007, p. 185-188) Como salienta Juliano Zaiden, verifica-se a “alteridade

como condição do direito”, com a relação se estabelecendo entre sujeito e co-sujeito

como participantes do discurso, sendo a realidade concreta o espaço para a reflexão

social das pretensões de validade tensão entre facticidade e validade passando-se

da razão pura à razão situada e sensível. (ZAIDEN BENVINDO, 2010, p. 179; 192-

200)12.

Paulo Ferreira da Cunha defende, com base em Castanheira Neves, ser a

justiça13 o princípio constitutivo do Direito numa dimensão entitativa (constituinte e

11

Em sentido parecido Perlingieri, 2008, p. 193 (nota 95) - A decisão recairá no decidir normativo

que inspira o caso concreto, a traduzir princípios e regras pertencentes ao complexo sistema no

<<ordenamento do caso concreto>>, “destinado a passar do particular ao particular, reduzindo

tudo à unidade dos valores jurídicos sobre os quais se funda a convivência social que se

substancia na justiça de cada caso”.

12 Nessa linha assevera Maltez, ao trabalhar o Direito como problema: “À maneira de Hegel, talvez

importe começar pelas coisas complexas, considerando que, no princípio, pode estar o fim, que o

princípio é o verbo que caminha em direcção ao fim, superando as circunstâncias para atingir a

ideia do todo. E talvez seja pela dialéctica que pode aceder-se ao todo. Uma dialéctica que, em

primeiro lugar, seja a capacidade do pensamento se reencontrar na alteridade; e que, em segundo

lugar, leve ao reconhecimento como uno, num plano superior, do que, num plano inferior, aparece

como antitético”. (MALTEZ, O direito como problema, 2011).

13 Sobre o tema sugere-se exemplificativamente: COELHO, 2004; CASTANHEIRA NEVES, 1995,

v.1, p. 241-286; LUDWIG, 2006; SEN, 2010; RICOEUR, 1997; CASTAN TOBEÑAS, 1966;

FORST, 2010; GARGARELLA, 2008; SANDEL, 2011.



existencial) e numa dimensão cogniscitiva (de relevância epistêmica e

metodológica), sendo a justiça um constante constituir-se e refazer-se, sem remontar

ao jusnaturalismo e ao positivismo jurídico (FERREIRA DA CUNHA, 2010). Maltez

(2011) afirma que o todo do problema do Direito é uma questão prática seja na

decisão de um juiz, seja na interpretação de um particular: questiona-se o que é

justo para cada caso. Certo é que o sentimento do justo e do injusto alicerçam

as ordens sociais14.

Lembra-se das palavras de Helmut Coing (1976): “o Direito, como ciência,

diz-nos o que é justo ou injusto; como técnica, ensina-nos o como; diz-nos como

alcançar o justo e como evitar o injusto; como obter para os indivíduos e para a

colectividade, a máxima ‘utilitas’ compatível com a existência humana”. Assim

deveria ser, embora saibamos que não tem ocorrido dessa forma.

A perspectiva axiológica do Direito entra em confronto com a perspectiva

finalista, que pretende substituir os valores pelos fins, podendo-se desfavorecer o

valor justiça em detrimento de determinados fins,15 como o econômico ou o político.

Isso porque a proteção jurídica coativa é exigência do justo – condição sine qua non

– da norma jurídica intenção regulativa voltada para a realidade. Esta relação de

querer fim dependente de um valor, sem ser a sua causa primeira, por ser o Direito

uma “ordem ao serviço de um valor supremo que é a justiça”.16 Destaca Michael

Sandel (2011, p. 28) que se sabe quando uma sociedade é justa no momento em

que se pesquisa como ela distribui rendas, riquezas, direitos, deveres, poderes,

oportunidades, cargos, honrarias, conferindo a cada um o que lhe é devido.

António Castanheira Neves (2010), com extrema razão, sugere significados

para a interpretação na contemporaneidade:

14

MALTEZ, José Adelino. O direito como problema. Frisa Maltez citando Larenz: “Larenz, a este

respeito, salienta que o Direito “positivo”, medido pelo ideal de uma justiça perfeita, nunca é

plenamente justo, é também, portanto, em parte, injusto; mas segundo o seu sentido está sob a

exigência da justiça e não pode negar esta exigência sem deixar de ser “direito”. Daí entender que

a ideia do Direito tenha uma função “constitutiva”, fundadora de sentido (é o sentido a priori geral

concreto, logo, cheio de conteúdo, de todo o Direito). MALTEZ, José Adelino. Ubi societas, ubi jus.

Disponível em: <http://maltez.info/>. Acesso em: 15 jan. 2011.

15 Veja MALTEZ, José Adelino. O direito como realidade cultural. Disponível em:

<http://maltez.info/>, Acesso em: 15 jan. 2011.

16 Idem, ibidem.



(...) não há um sentido prévio e determinante da interpretação, e sim os sentidos que resultem da interpretação –, por outro lado, e decisivamente, há que superar essa compreensão textual por uma compreensão normativa – é essa a minha tese e posição – e a dizer, no fundo, que a interpretação jurídica tem essencialmente um sentido problemático-judicativo concreto e, nesses termos, os interpretativos sentidos jurídicos de quaisquer fundamentos ou critérios jurídicos que se mobilizem judicativamente apenas se obtêm no próprio juízo em que operem como fundamentos ou critérios (como que numa circularidade de ponderação jurídico-normativa em função do problema jurídico concreto judicando), assim como toda a interpretação será, já por isso, normativamente constitutiva em concreto, tal como normativamente constitutivo será sempre o concreto juízo jurídico. E daí ou neste continuum normativamente judicativo não há delimitações ou fronteiras formais entre “interpretação”,“aplicação” e “integração” – a interpretação é sempre “aplicação”, com ser sempre concretamente judicativa, e não menos sempre “integração”, mais ou menos ampla, com ser sempre também normativamente constitutiva. (...) E então, se os textos nunca se fecham a diversas interpretações possíveis, já a problemático-concreta decisão juridicamente judicativa deverá ser concludente relativamente ao caso decidendo através de uma fundamentação judicativa que a sustente. Tenho, pois, por errada a comum invocação de sempre possíveis decisões alternativas, porquanto é isso apenas o correlato do abandono, justo abandono, dos esquemas lógico-subsuntivos, a que todavia não seguiu a exigível procura metodológica da fundamentação judicativa. E através desta o caso admitirá só uma solução correcta. Pelo dever-se-á dar razão a Dworkin quando defende a mesma conclusão, embora de um modo já metodologicamente criticável, como julgo ter mostrado. (...) Devendo ainda distinguir-se aqui dois momentos intencionalmente metodológicos: o momento do ante decisório, em que as alternativas serão hipoteticamente possíveis, e o momento do iter e da conclusio judicativos, em que a decisão judicativa já não admitirá ser outra senão a normativamente fundada e correcta - em que não haverá, pois, alternativa (cfr, Metodologia jurídica, 32, ss., e passim) (...) É que o problema da interpretação jurídica não é o de saber o que textual-significativamente consta e se comunica, p. ex., nos textos das leis, em termos puramente exegéticos ou especificamente hermenêuticos e tomados, portanto, esses textos como quaisquer outros textos linguísticos, literários ou culturais em geral, mas o de saber de que modo prático-normativamente se deve aceder e assimilar o sentido normativo-jurídico, a normatividade jurídica, intencionada por esses textos enquanto expressões de fundamentos e critérios jurídicos vigentes, e para que possam ser fundamentos e critérios juridicamente adequados, problemático-juridicamente adequados, de uma “justa” (i.é, com justeza problemático-normativa) decisão dos problemas jurídicos concretos.

Parece adequada a tese de que a um caso concreto somente é possível

uma “solução correcta e justa ou mais elegante,17 embora se permitam várias visões

sobre o fenômeno”, a partir da efetivação metodológica da fundamentação

judicativa. Filia-se à ideia de jurisprudencialismo ou construção judicativo-decisória

proposta pelo jusfilósofo português Castanheira Neves. A metodologia por ele

17

Veja Aronne, 2006.



elaborada altera a fórmula norma, ordenamento e subsunção18 por um novel

esquema metodológico: caso, princípios e razão prática, a fim de que o intérprete

encontre a “solução correcta e justa” para cada caso decidendo. (CASTANHEIRA

NEVES, 2003, v. 1) Pensa-se que o referido esquema metodológico poderia ser:

caso – formas de expressão do Direito – razão prática, a fim de ampliar as

possibilidades para o intérprete encontrar a “norma” do caso concreto.

Maltez destaca a importância da fundamentação ou justificação:

Aliás, a fundamentação nos domínios do direito significa constituir face às circunstâncias concretas, ser guiado por uma luz que nos vem dos princípios a realizar. Só a fundamentação nos permite criar perante as circunstâncias concretas e dar sentido a um objecto. Isto é, integrá-lo na ordem de todos os outros objectos, referindo-os a um mesmo critério de sentido, através de uma global compreensão.

19

O conflito jurídico é condição de possibilidade de uma decisão, que não o

elimina, mas o soluciona, o finaliza e impede que seja novamente rediscutido (coisa

julgada), (DINIZ, 2010, p. 163) salvo nos casos em que os pedidos da demanda

rescisória são julgados procedentes ou nas hipóteses em que a coisa julgada é

relativizada, delgada ou inconstitucional.

A sobredita metodologia de realização do Direito necessita ainda do amparo

de um modelo interpretativo capaz de estabelecer uma releitura de sentido das

formulações dogmáticas dos institutos jurídicos e inclusiva das hipóteses fáticas não

positivadas, alcançável por meio da utilização de uma linguagem filosófica que

implique o intérprete relativamente ao objeto analisado – relação sujeito inicial-

sujeito final. (MARRAFON, 2010) A formulação teórica de Robert Brandom (2005),

por ele intitulada inferencialismo, uma vez transportada para as ciências sociais

aplicadas, pode ser adequada ao contexto das ciências jurídicas, refazendo as

matrizes da discursividade racional que permeia a interpretação do Direito,

afastando-se definitivamente daquela de natureza lógico-dedutiva para se ocupar

18

A subsunção se expressa na seguinte fórmula: premissa maior – a norma – premissa menor – o

caso concreto – conclusão – decisão com base nas premissas. Veja Diniz, 2010, p. 163-164.

19 MALTEZ, José Adelino. O direito como ciência de princípios. Disponível em: <http://maltez.info/>.

Acesso em: 15 jan. 2011.



com as repercussões de sua atuação no meio social, sem que se caia em realismos

jurídicos.

Dessa maneira, o intérprete tem como prius o problema e como ponto de

chegada (posterius) a solução do problema, que passará pela fundamentação

judicativa.

Pode-se entender que o modelo constitucional que norteia as premissas

metodológicas, jurídicas e filosóficas retrocitadas é o Estado Democrático de Direito,

consubstanciado na Lei Fundamental brasileira de 1988. A realização dessas

premissas requer um aparelhamento jurídico-dogmático que resulte na eficácia

direta, imediata e horizontal dos direitos fundamentais às relações jurídicas de

qualquer espécie, conforme determinação constitucional (art. 5º, § 1º),

reaproximando o Direito dos valores éticos20 que o inspiram.

Para tanto, colhe-se a lição de Luiz Edson Fachin acerca das três dimensões

da constitucionalização do Direito “formal, material e prospectiva”, que, se

observadas, geraram melhores respostas à efetivação dos direitos fundamentais.

Elucida Fachin (2008, p. 9-15; 12-14):

É possível encetar pela dimensão formal, como se explica. A Constituição Federal brasileira de 1988 ao ser apreendida tão só em tal horizonte se reduz ao texto positivado, sem embargo do relevo, por certo, do qual se reveste o discurso jurídico normativo positivado. É degrau primeiro, elementar regramento proeminente, necessário, mas insuficiente. Sobreleva ponderar, então, a estatura substancial que se encontra acima das normas positivadas, bem assim dos princípios expressos que podem, eventualmente, atuar como regras para além de serem mandados de otimização. Complementa e suplementa o norte formal anteriormente referido, indo adiante até a aptidão de inserir no sentido da constitucionalização os princípios implícitos e aqueles decorrentes de princípios ou regras constitucionais expressas. São esses dois primeiros patamares, entre si conjugados, o âmbito compreensivo da percepção intrassistemática do ordenamento.

Não obstante, o desafio é apreender extrassistematicamente o sentido de possibilidade da constitucionalização como ação permanente, viabilizada na força criativa dos fatos sociais que se projetam para o Direito, na

20

Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 107) define valores constitucionais: “Tais valores,

extraídos da cultura, isto é, da consciência social, do ideal ético, da noção de justiça presentes na

sociedade, são, portanto, os valores através dos quais aquela comunidade se organizou e se

organiza. É neste sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente

axiológico, da chamada constitucionalização do direito civil”.



doutrina, na legislação e na jurisprudência, por meio da qual os significados se constroem e refundam de modo incessante, sem juízos apriorísticos de exclusão. Nessa toada, emerge o mais relevante desses horizontes que é a dimensão prospectiva dessa travessia. O compromisso se firma com essa constante travessia que capta os sentidos histórico-culturais dos códigos e reescreve, por intermédio da ressignificação dessas balizas linguísticas, os limites e as possibilidades emancipatórias do próprio Direito.

Nessa linha, a efetivação dos direitos fundamentais em cada situação

concreta pode estar explicitada na tensão democracia versus constitucionalismo,

porque, como aduz Vera Karam de Chueiri (2011, p. 7-12): “interpretar o Direito

(Constitucional) é compreender e interpretar a nós mesmos como comunidade”. Esta

afirmação de Vera Karam de Chueiri serve como elo do que foi dito até agora e o

que se está por dizer: como interpretar a nós mesmos como comunidade sem a

noção do outro (pessoa como categoria ética), sem a noção de justo em cada

interpretação diante de uma situação concreta, efetivando princípios e valores que

compartilhamos (razão sensível e paradigma judicativo decisório) e sem a ideia de

direito como problema?

Como visto, os pressupostos jusfilosóficos sobreditos servem de alicerce

para se estudar a tensão constitucionalismo e democracia, mormente quando se

discute a efetivação (ou não) de direitos fundamentais em um caso concreto,

devendo os princípios fundarem as decisões judiciais. Intimamente ligado ao

pensamento anterior, acerca do papel do intérprete no Direito, constata-se que o

neoconstitucionalismo21 assumiu envergadura dogmática consolidada no

ordenamento jurídico brasileiro.

A ideia e a mudança ocorrida no direito constitucional de valorização e de

empregabilidade de normatividade às Constituições e aos princípios, o afastamento

da aplicabilicabilidade restrita da lei, em nome da leitura moral do Direito, a

expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática

da interpretação constitucional consolidam a nova ótica do Direito.

21

Atualmente, larga parcela de constitucionalistas tratam a respeito do neoconstitucionalismo. Em

destaque cite-se, dentre outras, a obra “Neoconstitucionalismo” de coordenação de Regina

Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliveira, Rio de Janeiro,

Editora Forense, 2009.



Como consequência, assenta-se a fundamentalidade da constitucionalização

do direito, a vinculação à Constituição por parte dos Poderes e particulares e a

concretude normativa dos enunciados normativos constitucionais.

Dessa forma, com a virada da concepção de que a Constituição não mais

poderia ser vista apenas como documento político e sim como diploma com força

normativa, na linha do pensamento de Konrad Hesse, o texto constitucional passou

axiologicamente e finalisticamente a tratar, dentre outros pontos, da organização do

Estado, da separação dos poderes, das competências atribuídas aos entes e as

tarefas previstas aos Poderes e principalmente dos direitos fundamentais.

Dentro de uma perspectiva de estabilidade democrática, de fortalecimento

do constitucionalismo e de “Constituição viva”, as relações jurídicas se consolidam

em meio aos fatos da sociedade e a necessidade de regulação dos fatos pelo

Direito.

O cidadão e a sociedade, de um modo geral, erigem uma nova esperança

de “justiça”, vislumbrada na expectativa de concretização do Direito ou até mesmo o

simples pronunciamento de solução pelas vias judiciárias, ante a descrença

generalizada da sociedade pelos seus representantes e o estado de latência

político-eleitoral.

Nesse contexto, salienta Luís Roberto Barroso (2005) que “a

constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade

brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma

intensa judicialização das relações políticas e sociais.”

A judicialização – e porque não o intitulado “ativismo judicial” – surgem na

sociedade como manifestações concretas do fortalecimento do Judiciário, bem como

da necessidade de intervenção estatal (no caso judicial) em questões22 que

normalmente não se tinha análise e solução como campo de atuação o processo

judicial.

22

Apenas a título de exemplo cite-se: os medicamentos e internações reivindicados, a união estável

entre homossexuais, as cotas nas universidades, a denominada “lei de ficha limpa”, o uso das

algemas etc.



Assim, e em certos casos em decorrência da omissão legislativa e da

administrativa, o Judiciário assume para si a árdua tarefa constitucional de proteger

a Constituição, de assegurar direitos e garantias e de preservar o Estado

Democrático de Direito. Para tanto, conforme visto, o intérprete assume papel central

na missão constitucional de elucidar a norma no caso concreto (judicativo-decisório).

Ocorre que, permeado pelos mais variados métodos de interpretação e

hermenêutica existentes no ordenamento jurídico e vinculado aos limites da

publicização e principalmente da fundamentação, o intérprete e sua sociedade

aberta de intérpretes da Constituição (HÄBERLE, 1997), no constitucionalismo

contemporâneo são convocados a democratizar o processo de interpretação.

O processo judicial (afastado da ideia privatísta) é alargado para a

participação de novos e outros atores, além da salutar postura do próprio Estado em

tornar públicas, acessíveis e compreensíveis as decisões judiciais e o dia a dia das

Cortes. A alargada, formal e tradicional distância entre o cidadão e o Judiciário é

reduzida pela sociedade contemporânea que privilegia a informação23.

Retorna-se, entretanto, à célebre tensão entre democracia e

constitucionalismo, que, ao menos num primeiro momento pode refletir dicotomia,

mas que em verdade, tencionam-se para buscar a estabilidade do Estado

Democrático de Direito.

Dessa forma, o que se tem em cheque é uma nova perspectiva do

constitucionalismo (neoconstitucionalismo), fulcrada na força normativa da

Constituição, na interpretação e na democracia. Na aparente tensão é que devem

ser assentadas as premissas de eticidade do intérprete e do controle e participação

como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade democrática das

decisões.

Nas palavras de Rodolfo Viana Pereira (2008, p. 281), “os vetores

normativos que amarram esse esquema compreensivo são, por um lado, a ideia de

23

Os meios de comunicação (TV Justiça, Twiter, Rádio Justiça e Facebook) representam

importantes iniciativas de acesso e divulgação dos atos judiciais. No âmbito legislativo merece

referência a salutar Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011 que regula o acesso a informações

previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da

Constituição Federal; altera a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei 11.111, de 5 de

maio de 2005, e dispositivos da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.



constitucionalismo moralmente reflexivo e, por outro, a noção de democracia

enquanto sistema complexo.” Não por outro motivo, portanto, é que se entende que

o controle democrático das decisões judiciais finca balizas em três pontos

fundamentais, além dos já tratados (v.g. fundamentação e publicização), quais

sejam: respeito e vinculatividade às instâncias democráticas, controle e participação.

O respeito e a vinculatividade às instâncias democráticas são essenciais

para a estabilidade das instituições e principalmente para a manutenção

proporcional e equilibrada da raiz democrática, como fonte principal de preservação

e de interligação entre os cidadãos e o poder.

Nesse contexto, e conectando o neoconstitucionalismo com o controle

democrático, Daniel Sarmento (2009) afirma que: “Se for visto como uma concepção

que, sem desprezar o papel protagonista das instâncias democráticas na definição

do Direito, reconheça e valorize a irradiação dos valores constitucionais pelo

ordenamento, bem como a atuação firme e construtiva do Judiciário para proteção e

promoção dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.”

Por certo o que se busca é o equilíbrio entre a instância democrática e a

necessidade de proteção (e acionamento) do Judiciário, em defesa da ordem

jurídica. Na linha do que restou assentado, o foco do objetivo é a preocupação em

ampliar os espaços de participação social no processo de tomada de decisões.

Repita-se: todos os autores tratados anteriormente realçam o drama do

distanciamento entre sociedade e instâncias representativas como um mal típico das

práticas democráticas e buscam construir alternativas que permitam prescindir de

instâncias intermediárias.

O momento é de resgate e fortalecimento da soberania do povo. Do povo

ativo e protagonista das esferas legislativa, executiva e judicial. Não por outro motivo

é que se entende que o controle judicial passa também e principalmente pela

mudança na concepção da própria democracia, cujo dever de fundamentação das

decisões deve ser real e seguido à risca por todos aqueles que postulam direitos e

deveres e decidem sobre tais fatos jurídicos, como determina o art. 93, IX da

Constituição Federal brasileira.

É fato que a democracia representativa não mais se sustenta, ao menos

isoladamente. Exige-se a democracia participativa como forma legitimadora e



renovadora de efetivação concreta da vontade do povo, ainda que sejam em esferas

tradicionalmente conservadoras ou “blindadas” pelo controle democrático.

Assim, indica Paulo Bonavides (2008, p. 288-289) que “... busca-se fundar

uma nova legitimidade, que só é possível com a repolitização do seu conceito, de

todo exequível, se inserirmos a democracia participativa na moldura do regime, de

maneira concreta mais ampla, porquanto ao Direito Constitucional ela já pertença.”

A reinvenção proposta atinge a democratização participativa e a participação

no controle, ou seja, o indivíduo e a coletividade como protagonistas da efetivação

de suas vontades, ao mesmo passo que é sujeito do controle, no caso, judicial.

Com isso, certamente, novos canais de comunicação e de interação entre o

poder e o povo estarão fortalecidos e abertos, de modo a tornar as vias possíveis de

participação (e controle) mais legítimas, concretas e eficazes.

Por fim, saliente-se que o controle democrático das decisões judiciais

perpassa obrigatoriamente pela oxigenação ideológica dos bancos acadêmicos, pela

reformulação do dia a dia forense, pela mutação do formato dos concursos para

ingresso nas carreiras jurídicas, pelo aprimoramento e pela fixação da eficiência nos

modelos existentes de freios e contrapesos no que concerne às relações de

ingresso dos magistrados e principalmente pela constante e pluralista participação

social no debate intra e extra processual.

CONCLUSÃO

A pesquisa amparou-se em uma teoria crítica da realidade que compreende

o Direito a partir da complexidade, da linguagem e dos sentidos dos institutos

jurídicos, verticalizados sem olvidar da repercussão prática que qualquer reflexão

jurídica deve proceder, demonstrando a necessária tensão entre democracia e

constitucionalismo. Indicou-se, também, a importância do intérprete e da

interpretação para a construção da decisão justa e correta para cada caso concreto,

sem que com isso falemos em usurpação de poder por parte de quem decide ou em

déficit de legitimação democrática.



Desse modo, a resposta erigida à indagação Como realizar

democraticamente o controle das decisões judiciais? apontou para os seguintes

caminhos:

a) necessidade de os sentidos contemporâneos de democracia –

especialmente no que tange à aproximação entre Estado e sociedade – permearem

a atividade judiciária e judicante, com uma maior participação dos cidadãos da vida

pública, desde que as instituições mudem suas práticas, facilitem e promovam tais

participações, a fim de que se evitem abusos políticos e jurídicos;

b) é correta a identificação do Poder Judiciário, mas não só ele, como

potencial instância procedimental, no qual devem ser formados consensos sociais,

como um dos locais em que se reivindicam do Estado direitos e deveres dos

cidadãos. Para tanto a aproximação do Poder Judiciário com a sociedade é

imprescindível, com tal poder assumindo as consequências políticas, sociais e

econômicas das suas decisões;

c) o Direito deve recuperar a sua autenticidade e autonomia, deixando de ser

um discurso justificador do político e do econômico, como ocorreu, por exemplo, ao

longo do século XX e início do século XXI;

d) a compreensão do texto constitucional a partir do contexto em que ele é

interpretado, sem que haja colonizações de quem é maioria ou minoria, porque o

reconhecimento e o respeito às diferenças emana o sentido de hospitalidade, na

qual se percebe a alteridade e a pessoa como categoria ética;

e) imprescindibilidade de teoria e práticas jurídicas efetivarem as promessas

constitucionais sempre em diálogo com, no mínimo, significativa parcela da

sociedade, com o objetivo de que se diminuam as frustrações decorrentes de

decisões que parecem pouco se importar com os anseios sociais, sem que com isso

existam inclusões exclusivas, nas quais o coletivo se torna mais individual do que o

próprio individual;

f) os direitos fundamentais sejam efetivados diretamente em qualquer

relação jurídica, tomando o problema jurídico como prius e como posterius da

atividade interpretativa, sendo o intérprete a única fonte do Direito, pois por meio

dele é que se encontra, e não se escolhe, a norma do caso concreto, a partir da



densificação das formas de expressão do Direito em cada caso decidendo, já que o

intérprete se implica com o objeto analisado;

g) a justiça é o valor e o princípio constitutivo do Direito numa dimensão

entitativa (constituinte e existencial) e numa dimensão cognoscitiva (de relevância

epistêmica e metodológica), sendo a justiça um constante constituir-se e refazer-se,

devendo cada decisão fundamentar e justificar a motivação da resposta justa e

correta para cada caso analisado, aparecendo aí a efetivação do dever

constitucional de fundamentação dos direitos e dos deveres requeridos pelas partes

e das decisões que os reconhecem (ou não), de acordo com o art. 93, IX da CF/88;

Diante disso, há a legitimidade e o controle democráticos de cada decisão

judicial, mormente dos Tribunais Superiores, sem que falemos em decisionismos.

Concomitante a tudo isso, se torna imprescindível, uma melhor formação jurídica dos

intérpretes conferidas pelas instituições de ensino no país, para que abandonemos,

realmente, o Direito à la carte e possamos diuturnamente construir, desconstruir e

reconstruir um Direito de índole constitucional crítica, emancipatória, e prospectiva

que aponta para o devir, para o porvir e para o por vir jurídico-social.

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JUSTIÇA E DEMOCRACIA: UMA RETOMADA DO DEBATE … · 2013-09-03 · Pablo Malheiros da Cunha Frota Rafael Freitas Machado ... coincide com uma parte de incerteza, seja proveniente