Juzgado 1ª Instancia Nº5 Valencia - Sentencia Nº 000156-2014

8/11/2019 Juzgado 1ª Instancia Nº5 Valencia - Sentencia Nº 000156-2014

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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 DE VALENCIA

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TEL: 961929014

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N.I.G.: 46250-42-2-2013-0000021

Procedimiento: Asunto Civil 000012/2013

S E N T E N C I A nº 000156/2014

MAGISTRADO-JUEZ: ILMO. SR. D. JUAN FRANCISCO GUERRA MORA

Lugar: VALENCIA

Fecha: diez de septiembre de dos mil catorce

PARTE DEMANDANTE: XXX

Abogado: JUSTO A PASCUAL MONAR

Procurador: CAUDET VALERO, ISABEL

PARTE DEMANDADA BANKIA SA

Abogado: XXX

Procurador: XXX

OBJETO DEL JUICIO: preferentes

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Dª. XXXse formuló en fecha 28 de diciembre del 2.012 demanda

por la que solicitaba se declarase la nulidad de pleno derecho de las ordenes decompra suscritas por los actores respecto a:

1- Obligaciones Subordinadas Bancaja 8ª Emisión por importe de 12.000€.

2- Participaciones Preferentes serie B por valor de 39.000€

Instando igualmente la nulidad de los canjes de acciones efectuados respecto a

los referidos productos financieros.

Ello como consecuencia de dos contratos celebrados por la parte actora y su

fallecido esposo con la demandada mediante los que habrían suscrito las referidas

Participaciones Preferentes, Serie B, como las Obligaciones Subordinadas

anteriormente referidas, sin haber sido informados convenientemente de las

características del citado producto, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del

dinero invertido o que los mismos pudieran dejar de percibir intereses atendiendo a la

evolución de la compañía en cuestión. A la vez que se le informaba que podía obtener

el reintegro de su dinero en un breve plazo de tiempo, cuando ello dependía de la

evolución del mercado secundario, en el que podía no ser posible la venta por un

precio similar al importe invertido. Aceptando la suscripción de tales contratos en base

al asesoramiento de la entidad bancaria, con la que tenía una relación de confianza de

más de treinta años, al manifestarle el empleado de banca que habitualmente la

asesoraba que era un producto similar a un plazo fijo y por lo tanto sin riesgo.

Alegando igualmente que, llegado marzo del 2.012, la entidad demandada le

envió una carta poniéndole en conocimiento que tenía participaciones preferentes y

obligaciones subordinadas, ofreciéndosele un canje por acciones que tendría carácter

perentorio, a la vez que se le advertía que si no lo aceptaba podía sufrir una pérdida

patrimonial importante. Accediendo al mismo, si bien con el tiempo comprobó que se

trataba de una operación realizada sumamente perjudicial para la mismas.

Alegaciones las expuestas que sirvieron para justificar la petición de la parte









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actora en el sentido de instar la declaración de nulidad de las órdenes de compra de

los productos referidos y de forma subsidiaria, para caso que no se estimase la

existencia de nulidad, se declarase la existencia de un incumplimiento contractual por

parte de BANKIA SA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad,información, dando por resueltos los referidos contratos o, alternativamente, se le

condenare a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos a

consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada.

SEGUNDO.- Por BANKIA SA se contestó la demanda rechazando las peticiones

efectuadas por Dª. XXX, manteniendo que no procedería dar respuesta afirmativa a la

reclamación de la misma en la medida que la acción se encontraba caducada por

haberse ejercitado la acción después de haber transcurrido más de cuatro años desde

su firma. A lo que añadía que, la hipotética nulidad de la venta de las participaciones

preferentes y las obligaciones subordinadas habría quedado subsanada por el canje

voluntario de las mismas por acciones de Bankia. Amén que, al haberse extinguido la

relación jurídica sobre los productos financieros primeramente adquiridos habría

devenido imposible el ejercicio de la acción de nulidad.

Manteniendo en todo caso que no existió el vicio de consentimiento invocado

por Dª. XXX, pues la clienta fue perfectamente informada de las características del

producto adquirido, conociendo que estaba adquiriendo un producto en el que existía

el riesgo de perder la inversión como de verse afectada por una dificultad de venta de

las participaciones en el mercado secundario. Incidiendo igualmente en que el canje de

acciones fue realizado de forma voluntaria y con pleno conocimiento de los riesgos

que se asumían con tal operación.

TERCERO.- En el acto del juicio se practicó documental y testifical con el

resultado que obra en autos.









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CUARTO.- En base a la prueba practicada se da por probado, que:

1-En fecha 26 de octubre de 2.007 Dª. XXXy su fallecido esposo, que contaban

con un perfil inversor conservador y casi nula experiencia financiera, contaban con

51.000€ en ahorros, por lo que decidieron hacer inversión de los mismos.2- Por tal trabajador de BANKIA SA que habitualmente les asisía se le aconsejó la

compra de participaciones preferentes de Bancaja serie B, como de obligaciones

subordinadas 8ª Emisión que fueron adquiridas a fecha 27 de octubre de 2.007,por un

montante de 39.000€ y 12.000€.

3- Dª. XXX y su esposo no fueron informados sobre que los productos que

adquirían eran catalogados como de alto riesgo y complejos, pudiendo llegar a ocurrir

que no llegara a disfrutar de un regular abono intereses o que incluso pudiera perder

la totalidad del capital invertido. No recibiendo información en el sentido que si

decidía vender el producto tendría que acudir al mercado secundario, donde podría

tener que venderse el valor a precio muy inferior al que satisfizo, pudiendo tardar

mucho tiempo en venderse el mismo.

4- Llegado marzo del 2.012, ante el impago de los cupones con los que se

remuneraba la inversión y ante el grave deterioro del valor de las Participaciones

Preferentes, la entidad Bankia recomendó a sus clientes a que participaran en un canje

de tales productos por acciones, con la advertencia de que si no lo hacían podrían

perder todo el dinero. Resultando tal canje igualmente desastroso para los actores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formulada por Dª. XXX demanda por la que se solicita que se declare la

ineficacia por nulidad radical de las órdenes de compra de las PARTICIPACIONES

PREFERENTES serie B por importe de 39.000€, como de las OBLIGACIONES

SUBORDINADAS BANCAJA 8ª EMISIÓN, suscritas por Dª. XXX(12.000€), aduciendo la

existencia de una indebida información que hizo que no llegaran a conocer las

características del producto que estaban adquiriendo como los riesgos que llevaban









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inherentes tales productos y opuesta a tal pretensión la entidad BANKIA bajo la

argumentación de que la acción ejercitada estaría caducada, se hace evidente que la

primera cuestión a resolver dentro del presente pronunciamiento es si la acción que se

hace valer está planteada dentro de plazo.

SEGUNDO.- Se considera procedente previo a tratar sobre la caducidad de la acción,

determinar si la acción que se ejercita tiene naturaleza de nulidad absoluta o de

anulabilidad.

La parte actora ejercita acción de nulidad de dicho contrato al entender que falta uno

de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento ( artículo 1261 Cc ). La

nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser

adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Las razones o causas

que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria

gravedad. Y, en efecto, así es: "la nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno

derecho - Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 1985 - tiene lugar

cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene

existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales..., pues según el artículo

1.261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa".

Y son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluido, por tanto, los denominados vicios del

consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos

esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261, "no hay contrato".

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud,

posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa









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4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público (cfr. Arts. 6.3

y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal.

Dado que el contrato nulo no produciría efectos, las consecuencias de la declaración

judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a

la celebración del presunto contrato. A ello atiende el artículo 1.303 del Código Civil :

"declarada la nulidad... los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas

que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...".

Sin embargo debemos distinguir entre inexistencia, nulidad absoluta y anulabilidad o

nulidad relativa. La inexistencia produce los mismos efectos que la nulidad absoluta

pero es un concepto que implica la falta de un elemento esencial del negocio jurídico

(declaración de voluntad, objeto, causa y forma en el caso de ser solemne el negocio).

La nulidad absoluta implica la contravención una norma imperativa o prohibitivas;

siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La

anulabilidad concurre cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de

invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta

que sea anulado produce todos sus efectos, y a lo que aquí nos interesa, la acción de

anulabilidad y que tiene un plazo de prescripción- caducidad de cuatro años. Aun

cuando la parte demandante habla de nulidad radical, dicha valoración no puede ser

acogida, no se alega precepto legal con carácter imperativo infringido, sino que se

sustenta en un vicio del consentimiento, siendo este una causa de anulabilidad de

acuerdo con el artículo 1300 del código civil establece: "los contratos en que concurran

los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión

para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con

arreglo a la ley"; y así los demandantes sostienen un error que ha viciado su

consentimiento a la hora de contratar.









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Así de acuerdo con el contenido de la demanda los actores querían celebrar dicho

contrato, pero mantienen que expresaron su voluntad viciados en su consentimiento

al creer que concertaban un contrato sobre productos sin riesgo alguno, de forma que

en ningún momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio, siendo así quemanifiestan desconocían los riesgos elevados de concertar el producto en litigio, viene

a indicar que concertaban un depósito. En suma nos encontraríamos con una nulidad

relativa y no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relación

contractual. Así sentado que nos encontramos ante una alegación de vicio del

consentimiento que no determina una nulidad absoluta, sino una causa de

anulabilidad, debe analizarse si se ha producido la caducidad por transcurso del plazo

de cuatro años prevista en el artículo 1301 del código civil y que alega la parte

demandada.

TERCERO.- Sentado lo anterior procederá entrar a valorar los efectos jurídicos que se

derivan de esta discordancia entre la calificación de la acción ejercitada por la parte y

la comprobación de que lo que subyace en la petición efectuada es una clara acción de

anulabilidad contractual. Recordando en todo caso como es doctrina reiterada del TS

la que manifiesta que la determinación de la acción se efectúa no solo por la petición

obrante en el suplico sino también por la fundamentación jurídica y fáctica empleada,

quedando facultado el juez, para caso que existiera una indebida calificación de la

acción, entrar a valorar la acción realmente subyacente para hacer pronunciamiento

sobre la misma, siempre y cuando no haya una introducción de nuevos datos fácticos o

modificación sustancial de la fundamentación jurídica.

Así lo ha entendido la AP de Valencia, que en un caso muy similar al presente, en que

la parte actora aducía la existencia de un vicio de nulidad radical de un negocio

jurídico de adquisición de un producto financiero por falta de consentimiento,

concluyendo la audiencia que, pese a la calificación de la parte, lo que existía no era un

defecto de inexistencia del consentimiento sino de vicio en el mismo, pasando a

resolver sobre la posible anulabilidad del negocio. Más concretamente dice la referida

resolución (SAP de Valencia de 3 de abril del 2.013) que:









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“Sin embargo, la cuestión que subyace es la relativa a la verdadera acción ejercitada

por la parte y acogida por el Juzgador, pues cuando se alega la existencia de un vicio de

consentimiento por defecto de información, que es lo alegado en el caso, no estamosante un supuesto de nulidad radical - como erróneamente se califica tanto por la parte

demandante como por el magistrado "a quo" - sino ante una acción de anulabilidad.

Así hemos tenido ocasión de declararlo con ocasión del examen de otros

procedimientos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de

2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrés Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Sección

3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS

672/2012) señalando que la existencia de un consentimiento viciado integra un

supuesto de nulidad relativa conforme al artículo 1300 del C. Civil (" de acuerdo con los

arts. 1300 y 1301 del Código los vicios invalidantes del consentimiento, intimidación,

error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ") y no un supuesto de

nulidad absoluta, como se pretende por la representación de la parte demandante,

que invoca, precisamente en su demanda los artículos 1265 y 1266 del C. Civil respecto

de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del

consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo - 1265 CC) son causas de

anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta (

STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la

exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS

de 23 de junio de 2009 ). ”

Derivándose de ello que, encontrándonos ante una petición de ineficacia negocial por

concurrencia de un vicio del consentimiento, que no ausencia, el pronunciamiento a

efectuar deberá hacerse considerando que nos encontramos ante tal acción.

Afectando ello no solo a la cuestión de fondo, sino a la excepción de caducidad, que

deberá ser estudiada bajo este prisma.









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CUARTO.- Entrando a valorar la posible caducidad de la acción de anulabilidad

ejercitada resulta de forzosa cita el artículo 1301 del código civil, el cual establece que:

"la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: en los

casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren cesado. En los deerror, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...)"

El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de

nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad

de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de

algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos,

según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo

1301 CC, «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir,

consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato» ( SSTS de 18 de

octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 6 de septiembre de 2006, 28 de septiembre de

2006 y 22 de febrero de 2007 ). Cuando no concurren en el negocio jurídico

controvertido los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC estamos en presencia

de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, cuya declaración puede

solicitarse sin sujeción a plazo alguno, pues, como declaran las SSTS de 4 de noviembre

de 1996 y 14 de marzo de 2000 «la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato

viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de

prescripción» (en el mismo sentido la SSTS de 14 de marzo de 2000, entre muchas

otras).

En el caso examinado se trataría en su caso de un supuesto de nulidad relativa, y no

absoluta y como tal sujeto al plazo de prescripción de 4 años.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 6-9-2006, señala:

"...El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de

nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad









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de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de

algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según

se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo1301 CC,

"concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento,objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".

QUINTO.- Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de

caducidad de contratos de tracto sucesivo como el de autos, con vocación de

permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no

debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, base

recordar la STS de 11 junio de 2.003, (...) dispone el art. 1301 del Código Civil que en

los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a

correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo

con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del

contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que:

«es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio

de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por

anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la

consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (

sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la

sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que

en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr

«desde la consumación del contrato ». Este momento de la «consumación» no puede

confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como

acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están

completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta

igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de

entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de

junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la

integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de









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contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la

sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el

consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no

empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato

de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta

que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a

partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá

ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del

contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría

ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente

ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en

la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la

vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los

traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta.

SEXTO.- Sobre el particular se ha pronunciado igualmente la AP de Valencia, que,

analizando un supuesto idéntico al presente, nos dice en su sentencia de 3 de Abril del

2013 que:

“tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrés Cuenca), con cita de las

Sentencias de esta misma Sección 9 de julio de 2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de

2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de

septiembre de 2006, 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989, entre otras, relativas

al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años y la determinación del diez "a quo"

del mismo) que:

"... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los

demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada











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SÉPTIMO.- Criterio el expuesto que sería igualmente aplicable el canje de las

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.

Haciendo remisión para tal caso al criterio mantenido por la AP de Valencia en su

sentencia de 21 de enero del 2.013, en que manifiesta:

"La sentencia de esta Sala de 9/7/12, dictada en rollo 248/12, ha venido a matizar la

doctrina anterior de esta propia Sala, si bien, en general, en supuestos de finalización

de efectos del contrato (por ejemplo, en caso de renovación, renegociación del

contrato por otros posteriores) en que se afirmaba, como expresa la propia sentencia

objeto de recurso, la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento

por razón, estrictamente, de la finalización de efectos del contrato. Decimos ello sin

perjuicio, obviamente, de la valoración que el propio hecho de la "finalización" del

plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamación merezcan la

consideración de actos propios o de ratificación contractual en relación con la

pretensión de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, lo que,

evidentemente, habrá de ser valorado con la cuestión de fondo. Se indicaba,

expresamente, en dicha resolución que:

"Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de

su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la

inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmación en

la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010, tal y como pretende

la parte apelante- y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo

alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento

prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal

conocimiento del contenido de los contratos - supuesto de anulabilidad del artículo

1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro

años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, plazo que ha de

computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato.

Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en









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sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: "La norma

aplicada por el magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del

Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 )

que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción denulidad ", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir

lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de

nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el

plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las

ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de

los demás negocios jurídicos que " adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan

con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC,

al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, " concurran los requisitos que

expresa el artículo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales " no

hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC

se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho,

equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir

efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los

efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad

o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la

Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que "...resulta inaplicable el artículo 1301

... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que

concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad

absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden

convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad "

(Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983, 25 de julio de

1991, 31 de octubre de 1992, 08 de marzo de 1994, 27 de febrero de 1997 y 20 de

octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies

"a quo" para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los

casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la

argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de









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junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en

los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a

correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo

con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación delcontrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que

aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del

contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por

intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea,

hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio

de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que

"el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de

nulidad del contrato empezará a correr " desde la consumación del contrato ". Este

momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del

contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas

sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de

ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de

1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa

por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del

precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que

generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha

manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó

que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones

parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por

completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la

nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la

consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se

concertó".

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a

partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá









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ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del

contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ."”

Pronunciamiento el expuesto que es plenamente compartido por el juzgador y quelleva a considerarse que la acción no ha caducado pues el contrato de participaciones

preferentes tiene previsto un plazo de vigencia perpetuo, que solamente quedaría

disuelto con la amortización de las participaciones preferentes por parte de la entidad

bancaria o por la venta de las participaciones por parte del titular de las mismas.

Resaltando como, aunque entendiéramos que el cliente tiene conocimiento del vicio

desde el momento en que la entidad emisora deja de pagar beneficios, el plazo de

caducidad de cuatro años no habría transcurrido para el negocio de adquisición de los

productos financieros, como tampoco para el de canje de acciones.

Significando igualmente como, si, según la doctrina del TS citada el la sentencia

anteriormente transcrita, el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción

se computará necesariamente desde el momento que finalizan las obligaciones de las

partes, haciendo ello que deba rechazarse las alegaciones de la parte demandada en el

sentido que existe imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad por estar cancelado

el contrato.

OCTAVO.- Entrando en lo que constituye el fondo del asunto, es decir, la posible

existencia de un vicio del consentimiento en los negocios de adquisición de las

Participaciones Preferentes serie B, como de las Obligaciones Subordinadas, señalar

que la prosperabilidad de la acción requiere apreciar que se produjo error como vicio

del consentimiento que determine la anulabilidad de las compras de los citados

productos financieros.

Para resolver esta cuestión citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo

de fecha 21 de noviembre de 2012, que ha fijado una serie de pautas a la hora de

analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente

su fundamento de derecho cuarto señala:









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Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia

inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo,

756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de

noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve depresupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" -imponga

la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda

quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento

jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la

voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una "lex

privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el

respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos

- sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la

representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre,

para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera

posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el

error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la

sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones

de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de

enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el

objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -

. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre

aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del

objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración,

en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.









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III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o

representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas,

concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se lepresenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles

no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de

propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron

y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta

irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un

riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las

circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus

intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser

pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en

consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los

contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo

de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos

con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es

así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables

por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se

muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el

funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un

acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la

asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de

una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia

- sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/ 2000, de 17









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de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo

1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a

quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias

concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación deconflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera

toda declaración negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y

como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos

un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba,

no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos

absolutos. Como recoge la SAP, Valencia sección 9 del 22 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V

789/2013 ) "para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado en la

contratación, ha de estarse a las concretas circunstancias que concurran en cada caso".

NOVENO.- Basta leer la demanda formulada por Dª. XXXpara comprobar que se está

imputando a BANKIA SA3 una deficiente actuación consistente en colocar un producto

financiero de riesgo a la actora sin haberle informado convenientemente de los riesgos

que ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversor, como de

haberle informado erróneamente por afirmarle que se trataba de un producto con el

que podía recuperar su dinero nada más que solicitara la venta, cuando la realidad no

era esa.

En aras a resolver la cuestión de la posible existencia de un error por falta de una clara

y correcta información se hace forzoso considerar, como punto de partida, que el

producto objeto de compraventa son acciones preferentes, siendo este un producto

complejo con evidentes riesgos y peligros para el inversor, como se demuestra en base

a la propia DA 2 de la Ley13/1985 (según redacción vigente al momento de la emisión),

que recoge como requisitos de tal producto:









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“c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no

acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de

beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo

consolidable.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales

que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas

emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a

partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de

España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de

las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito

emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de

crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el

reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y

se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de

todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la

dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los

accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes....”

Recordando como la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado

sobre este producto que:









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"son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni

derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter

variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado

que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... LasPPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su

liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..."

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero

complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten

ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa

nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales

productos ha tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y

cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

DÉCIMO.- En la medida que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo,

sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, que ya de

inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto

riesgo como el presente, imponiendo a las empresas titulares de servicios de

inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el

desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente

como propios.

Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia

y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida

por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí

interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su

experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al

cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser

relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en

los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Aumentándose las exigencias con

Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores,









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como consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de

Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in

Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo

de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales yminoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros

(art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e

introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente

al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo

específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda

"tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir

la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los

instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del

cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos,

experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7). Debiendo

interpretar por tal evolución legislativa que el deber de hacer previa valoración del

cliente, ajustando la oferta a las especiales características que concurren en cada uno

de ellos a la hora de proponer la venta de un producto financiero de riesgo no es de

reciente introducción, sino que existía desde al menos 1993, constituyendo la reforma

del año 2.007 una concreción de los deberes impuestos en la normativa anterior, que

concreta las actuaciones que debe llevar a cabo el comercializador de productos

financieros antes de posibilitar la adquisición de tal producto.

Haciéndose evidente que la empresa mediadora del producto, en este caso BANKIA

SA3, tenía la obligación de asesorar fielmente a su cliente, haciendo una valoración de

su perfil y ofreciéndole exclusivamente productos que se adecuaran al nivel de riesgos

que es capaz de comprender y asumir un cliente con los conocimientos económicos o

financieros como el que tenía delante.

Abundando en el mismo sentido la sentencia del TS 14 de noviembre de 2005, que, en

relación a un caso anterior a la entrada en vigor de la directiva MIFID, ya decía que la

diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de

un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante









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leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente conlleva dar

información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las

recomendaciones que se adecuen a sus concretas características como sujeto del

mercado económico.Sin dejar de destacar como nos encontramos ante un instrumento normativo tutelador

de los intereses del pequeño inversor, tendente a evitar que en ningún caso efectúe

una contratación sin tener una información adecuada sobre todos y cada uno de los

riesgos que está corriendo. Por ello el precepto a la hora de fijar las obligaciones de las

entidades vendedoras de estos productos no se para en exigir que se de una correcta y

amplia información sobre el producto suministrado, como exige su punto tercero, sino

que dedica el punto cuarto a dejar claro que la actuación de la entidad suministradora

del servicio no debe ser formalista dando una información objetiva, que el cliente

podría no interpretar correctamente o hacerlo minimizando los riesgos existentes, por

lo que añade un posterior punto tendente a garantizar que el cliente no va a asumir

más riesgos de los que son propios de su condición de comprador minorista y sus

especiales características, exigiendo a la entidad vendedora que recave la información

necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión

correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los

objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda

recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le

convengan. Extendiendo tal deber de diligencia en la información el punto quinto a las

empresas que comercialicen productos financieros pero no tengan como función la de

asesorar a sus clientes.

Llevándonos ello al siguiente punto, que no es otro que el de valorar si se ofreció a los

actores un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba la misma

como inversora y si se explicó en que consistía el producto y los riesgos que se asumía

al contratar el mismo.









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DUODÉCIMO.- Para abordar tal cuestión deberemos partir de una afirmación

efectuada por el director de la oficina a cuyas órdenes se encontraba el empleado de

Bankia que se encargaba de atender a los actores, el cual manifestó con total claridad

que los mismos no eran clientes arriesgados, sino de carácter conservador quepretendían la contratación de productos sin riesgo. Cuadrando ello con las propias

manifestaciones de la parte actora en ese sentido, como de los documentos 2 y 6 de

los presentados con la contestación a la demanda, en que se puede identificar el tipo

de productos de que han sido titular la actora y su esposo, de lo que se puede concluir

que, salvo los productos financieros que aquí nos ocupan y unos bonos que no son

acumulables en riesgo a las participaciones preferentes o las obligaciones

subordinadas, el capital de Dª. XXXestaba invertido en productos simples propios de

un inversor conservador, por lo que hay que deducir igualmente que en la contratación

de los productos que ahora nos ocupan actuaban guiados por una intención de

asegurar la suficiencia de recursos en un futuro. Siendo tal intención difícilmente

compatible con la contratación de unos productos complejos y de riesgos como son las

participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas. Más si tenemos en cuenta

que nos encontramos ante una pareja en edad de jubilación que no cuenta con unos

ingresos elevados y por el contrario deben soportar el lastre económico de una

enfermedad que provoca una minusvalía importante, haciéndose necesaria una

seguridad en lo económico difícilmente compatible con la inversión en productos de

alto riesgo.

Datos los expuestos que nos llevan a la conclusión de que Dª. XXXera una persona con

un perfil de inversor conservador, con escasa vocación especulativa (contrata plazos

fijos y escasa renta variable de perfil de bajo riesgo), hacía previsible que buscara un

medio de inversión en que el dinero depositado se constituyera como una garantía de

futuro, haciendo por tanto descartable un posicionamiento en que los mismos

colocaran casi la totalidad de su capital en productos de alto riesgo. Resultando

sumamente llamativo como un perfil de este tipo puede ser interpretado por el banco

en el sentido que nos encontramos ante un sujeto para el que resulta conveniente la

contratación de un producto complejo y de alto riesgo, como eran las participaciones









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preferentes, a no ser que hubiera una voluntad preconcebida de colocar este producto

o por los operarios se desconociera el verdadero alcance de los riesgos que estaban

transmitiendo a sus clientes.

DECIMOTERCERO.- En todo caso se hace necesario acudir de nuevo a la Sentencia del

Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que, después de afirmar que la

diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen

padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en

defensa de los intereses de sus clientes, continúa diciendo que en los procesos que

versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento

del deber de correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional

financiero. Lo cual es lógico por cuanto nos encontramos ante un hecho negativo para

el cliente, como es la ausencia de información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006

), es el banco quien tiene medios y asesoramiento adecuados para dejar constancia de

la existencia de una debida información.

Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el

adquirente es un consumidor, por lo que sería aplicable igualmente la normativa

sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicación de la Ley de

Consumidores, como en lo que se refiere a las prescripciones de la Ley 7/1998 de

Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han

pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la

prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las

que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

DECIMOCUARTO.- Sentado lo anterior pasaremos a hacer valoración de la prueba

practicada en relación a la contratación, donde destaca sobremanera que no exista

ningún documento en que se plasme la concreta información suministrada a los

clientes al momento de hacer adquisición de las participaciones preferentes que nos

ocupan y más concretamente que el cliente ha sido correctamente informado sobre

las características del producto. Debiéndose poner ello en relación con las











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el banco que hicieran adquisición de un producto que era justamente todo lo contrario

de lo que sus clientes pretendían.

DECIMOSEXTO.- En lo que se refiere a la nulidad de la operación de canje de lasparticipaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA SA

efectuadas en dos actos sucesivos, por una parte la oferta de recompra (marzo de

2.012) y por otra, la aceptación de la oferta de recompra, la misma debe ser declarada

anulable por dos causas distintas que se entrelazan la una con la otra a la hora de

formar el convencimiento del JUZGADOR en relación a la referida decisión:

a) En primer lugar, con base a la misiva remitida por Bankia a Dª. XXXcomo titulares de

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en que se les ofrece la

recompra de los productos financieros . Deduciéndose de tal misiva que lo que en

realidad estaba ofreciendo a los mismos era una disyuntiva sin opciones, ya que o bien

aceptaban la oferta de recompra que les hacía BANKIA SA de las participaciones

preferentes y las obligaciones subordinadas, no por precio, sino por acciones de la

indicada entidad, o bien se quedaban como estaban con un producto financiero

ilíquido, que no cotizaba en el mercado secundario, sin posibilidad de recuperar la

inversión y, asumían las perdidas del capital invertido.

Es decir, se plantea a personas con nula formación económica, afectadas por la

preocupación creciente en el año 2.012 por el futuro de sus ahorros, que no pueden

recuperar ni tocar desde hace tiempo, que o bien compran (canjean) acciones de

BANKIA SA a cambio de sus participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas

o han de asumir las pérdidas del capital invertido, sin dar otra opción a recuperar su

dinero. Reincidiendo nuevamente la entidad bancaria en un defecto grave de falta de

información, al no advertirle que, debido a la convulsa situación económica y los

problemas económicos que atravesaba la sociedad que proponía el canje, lo más

probable es que el mismo supusiera para los adquirentes un perjuicio igualmente

grave. Llevando a cabo el canje sin el aval de un test de idoneidad que reflejare la









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capacidad del inversor para realizar la operación a la que de forma clara le estaba

dirigiendo la entidad financiera

Se ofrece por la entidad demandada, a través de la carta que remite a los domiciliosde sus clientes domicilios, en sintonía con la abundante publicidad mediática que en

los referidos días se efectuaba en los medios de comunicación, un mensaje de

"necesidad" de canjear las participaciones preferentes por acciones de BANKIA para no

perder la inversión efectuada y, dotar a su dinero de la liquidez que el mismo no tenía

a través del producto financiero inicial, mientras que el resultado de la operación, -sin

alternativa ni paliativos-, ha resultado técnica y económicamente a tenor de los

resultados expuestos, tan desastroso o más, que la inicial comercialización de las

preferentes o subordinadas.

Se desprende de la documental referida que no se ofreció a los actores otra alternativa

posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente que la

de adquirir acciones de BANKIA o perder el dinero invertido y, la información que se le

suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y

errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que

pretendían substituir, lo que motiva la existencia de un manifiesto error del

consentimiento por parte de los actores a la hora de suscribir el referido producto,

efectuado por una información errónea y sin alternativas que no se ajustaba a la

realidad del mercado con base a la que puede afirmarse sin error que el

consentimiento prestado por el actor ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por

cuanto el referido canje se planteó por la demandada, en una situación de desasosiego

generalizado de los preferentistas, como la única opción posible para recuperar el

dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdida del capital.

b) El segundo motivo por el que procede la anulabilidad del contrato de canje de las

participaciones preferentes por acciones de BANKIA deriva de la doctrina de la

propagación de la ineficacia del contrato. El marco legal en el que se desenvuelve la









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referida consecuencia jurídica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y

1.311 del CC . El primero prevé que "la novación es nula si lo fuera también la

obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el

deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen" de tal manera quela relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están

ligadas por una relación de causa a efecto. El segundo dispone que "La confirmación

puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita

cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que

tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la

voluntad de renunciarlo." Es decir, la confirmación de un contrato anulable puede

producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa

de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que

implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La entidad demandada sostiene en relación a la operación de canje que la misma

constituye una novación extintiva del contrato primigenio de suscripción de

participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y, por ende, no cabe ni

existe acción de anulabilidad contra el mismo por cuanto ya está extinguido

voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a través de su novación ( canje de

participaciones preferentes por acciones ) y, por ende, no hay acción contra el

contrato inicial.

No puede compartirse la referida argumentación con base a los siguientes

argumentos:

1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmación de un contrato

anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con

conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para

impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo,

debe indicarse que si bien difícilmente puede sostener que en el momento de











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inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad de decidir

libremente en relación al futuro de su dinero con base a la información transmitida.

En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio «necesariamente»contenido en la formulación del art. 1311 CC, reclama la existencia de un «enlace

preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera

del mismo. En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones pueda inferirse

la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de

adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones que sistematiza

el profesor PERTÍÑEZ:

a) En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es

realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del

mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse

que la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por el

inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se

requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido

contrario. La no aceptación del canje no es una alternativa razonablemente disponible

para el inversor, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la

inversión y poder obtener liquidez de la misma es conmutar estos valores por

acciones, puesto que es inverosímil un escenario de recuperación del valor de las

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una acción de gestión de

instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de

reestructuración prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de

entidades de crédito, la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del

FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 Ley











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del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de

aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje, que impliquen la

asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del

inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado,

renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad

será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del

negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la

incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho

contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de

adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe

extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la

doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964, admite que es

posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación

con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que

imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una

unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece

como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores

por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de

ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las

expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del

segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas

partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de









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valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores

por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio

jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( art. 1275 CC

).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un

contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las

pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y

STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un

contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en

el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión

posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el

primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación

económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos

posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico

de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC, para el supuesto de

novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera

también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada

por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha

norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la

obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de

participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la

novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una

relación de causa y efecto.

DECIMOSÉPTIMO.- En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos derivados

de tal declaración de nulidad, hay que recordar como los efectos que la nulidad y/o

anulabilidad comporta es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de











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BARCELONA: C/ Rambla de Catalunya 45 - 2ª - 1 c p 08007

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª. XXXcontra BANKIA SA,

declarando ineficaces la Orden de compra de las Participaciones preferentes serie Bpor importe de 39.000€, como la de las Obligaciones Subordinadas 8ª Emisión suscritas

por Dª. XXX, por importe de 12.000€, y de los posteriores canjes por acciones de

Bankia. Debiendo BANKIA SA reintegrar a la parte actora los 39.000€ y 12.000€

respectivamente recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la

entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses

percibidos junto con los títulos que ostentaren.

Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes,

haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso

de apelación, que habrá de presentarse en el plazo de veinte dias desde su

notificación, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habrá de citar la

resolución impugnada, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. El

recurso no se amitirá si al presentarlo la parte no acredita haber consignado en la

entidad BANESTO y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre de

este Juzgado, con referencia al presnte procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50)

EUROS, en concepto de DEPÒSITO PARA RECURRIR, conforme a la Disposición

Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O.

1/2009, de 3 de noviembre).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a.

Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día

de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en VALENCIA, a diez de

septiembre de dos mil catorce .

Documents

Juzgado 1ª Instancia Nº5 Valencia - Sentencia Nº 000156-2014