Pendahuluan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Pengertian Hukum Perdata . . . . . . . . . . 112. Hukum Perdata di Indonesia . . . . . . . . 123. Dasar Hukum Berlakunya HukumPerdata Eropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164. Sejarah Terbentuknya HukumPerdata (BW) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195. Kedudukan BW pada WaktuSekarang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266. Bidang-bidang Hukum Perdata danSistimatiknya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347. Bagian-bagian BW yang TidakBerlaku Lag i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378. Hukum Perdata yang BersifatPelengkap dan Bersikap Memaksa . . 41BAB 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45Hukum Orang (Personenrecht) . . . . . . . . . . . 451. Manusia Sebagai Subyek Hukum 45A. Manusia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45B. Ketidakcakapan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47C. Pendewasaan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48D. Nama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49E. Tempat Tingga l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50F. Keadaan Tidak Hadir . . . . . . . . . . . . . . . . 512. Badan Hukum Sebagai SubyekHukum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53A. Pengertian Badan Hukum . . . . . . . . 53B. Teori-teori Badan Hukum . . . . . . . . . 54C. Pembagian Badan-badan Hukum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55D. Peraturan Tentang Badan Hukum(Rechtspersoon) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57E. Syarat-syarat Badan Hukum . . . . 58F. Perbuatan Badan Hukum . . . . . . . . . . 60BAB 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61Hukum Keluarga (Familierecht) . . . . . . . . . . 611. Perkawinan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62A. Pengertian Perkawinan . . . . . . . . . . . . 62B. Syarat-syarat Perkawinan . . . . . . . . 64C. Pencatatan dan TatacaraPerkawinan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74D. Keabsahan Perkawinan . . . . . . . . . . . . 77E. Pencegahan Perkawinan . . . . . . . . . . 82F. Pembatalan Perkawinan . . . . . . . . . . . 842. Akibat Hukum Perkawinan . . . . . . . . . . . 86

A. Hak dan Kewajiban Suami Isteri. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86B. Harta Benda dalam Perkawinan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87C. Kedudukan Anak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88D. Hak dan Kewajiban antara OrangTua dan Anak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89E. Perwalian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903. Putusnya Perkawinan . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92A. Sebab-sebab PutusnyaPerkawinan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92B. Akibat Putusnya Perkawinan . . . . 98BAB 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100Hukum Benda (Zakenrecht) . . . . . . . . . . . . . 100Pengertian Benda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002. Pembedaan Macam-Macam Benda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100A. Benda tidak bergerak dan bendabergerak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104B. Benda yang musnah dan bendayang tetap ada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106C. Benda yang dapat diganti danbenda yang tidak dapat digant i . 107D. Benda yang dapat dibagi danbenda yang tidak dapatdibag i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107E. Benda yang diperdagangkan danbenda yang tidakdiperdagangkan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108F. Benda yang terdaftar dan bendayang tidak terdaftar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083. Perbedaan Sistem Hukum BendaDan Sistem Hukum Perikatan . . . . . . . . 1094. Pembedaan Hak Kebendaan . . . . . 1115. Hak Kebendaan Yang BersifatMemberi Kenikmatan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112A. Bezit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112B. H ak Milik (Hak Eigendom) . . . . . . 119C. Hak Memungut Hasil(Vruchtgebruik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128D. Hak Pakai dan Hak Mendiam i 1306. Hak Kebendaan Yang BersifatMemberi Jaminan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131A. Hak Gadai (Pandrecht) . . . . . . . . . . . 131B. Jaminan Fidusia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137C. Hak Tanggungan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

D. Hypotheek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160E. Privilege (Piutang-piutang yangDiistimewakan) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171BAB 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174Hukum Perikatan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1741. Istilah Dan Pengertian Perikatan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1742. Pengaturan Hukum Perikatan . . . . 1783. Sumber Sumber Perikatan . . . . . . . . . 1794. Syarat-Syarat Perjanjian . . . . . . . . . . . . 1825. Macam-Macam Perikatan . . . . . . . . . . 1896. Wanprestasi dan Akibat-akibatnya. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1937. Penggantian Kerugian . . . . . . . . . . . . . . . 1968, Pembatalan Perjanjian . . . . . . . . . . . . . . . 2019. Overmacht (Keadaan Memaksa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20410. Exceptio Non AdempletiContractus dan Rech&s-verwerking. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212A. Exceptio Non AdempletiContractus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212B. Rechtsverwerking . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21311. Pelaksanaan Perjanjian . . . . . . . . . . . . 214A. Arti melaksanakan perjanjian . 214B. Penafsiran perjanjian . . . . . . . . . . . . . 215C. Itikad baik dalam melaksanakanperjanjian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216D. Hakim berkuasa menyimpangi isiperjanjian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21812. Perikatan yang Bersumber dariUndang-undang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221A. Zaakwaarneming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221B, Pembayaran yang tidakdiwajibkan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224C. Natuurlijke verbintenis . . . . . . . . . . . 225D. Perbuatan melanggar hukum(Onrechtmatige daad) . . . . . . . . . . . . . . . . 22713. Hapusnya Perikatan . . . . . . . . . . . . . . . . 233BAB 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248Bunga Rampai Hukum Perdata . . . . . . . . . 2481. Kedudukan Hukum PerdataWarisan Kolonial Satu Demi SatuIkatannya Harus Dilepaskan Hakim*). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2482. Pengaruh Politik Hukum Belanda

terhadap Dunia Bisnis*) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2533. Mendambakan Hukum Ekonomiyang Baik*) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2564. Hukum Jaminan Nasional*) . . . . . . . . 2595. Hukum Pertanihan sebagai SaranaPembangunan*) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2636. Pembebasan Tanah TanpaKericuhan*) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2667. Perbaikan Pembebasan Tanah*)7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2708. Perbuatan Melanggar Hukum olehPenguasa*) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2749. Risiko Perubahan Nilai Mata Uang*). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27610. Ganti Kerugian karenaPencemaran*) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278Daftar Pustaka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282Hak cipta yang dilindungi undangundangpada: PengarangHakPenerbitanpadaPercetakanPerancangKulitPenerbitP.T. AlumniP.T. AlumniTIM ALUMNIEDISI PERTAMACetakan Kesatu Tahun 1985EDISI KEDUACetakan Kesatu : Tahun2004EDISI KETIGACetakan Kesatu : Tahun2006(dengantambahan)Sebagian atau seluruh isi buku inidilarang digunakan atau diperbanyakdengan tujuan komersial dalambentuk apa puntanpa izin tertulis dari PenerbitAlumni, kecuali dalam hal pengutipanuntuk keperluan penulisan artikel atau

karangan ilmiah dengan menyebutkanbuku ini sebagai sumber.ISBN 979-414- 159-3Anggota IKAPIPENERBIT P.T. A L U M N IJl. B u k i t P a k a rT imu r 11/109 Tel.(022) 2501251,2503038, 2503039Fax. (022) 2503044 -Bandung - 40197Website :www.alumni.co.id Email:penerbit@alumni.co.idSELUK-BELUK DAN ASAS-ASAS HUKUM PERDATAH. RIDUAN SYAHRANI, S.H.Penerbit P.T. ALUMNI, Bandung - 2006Kata Pengantar Edisi Pertama(Cetakan Kesatu)Burgerlijk Wetboek (BW) merupakan salah satu kodifikasihukum peninggalan kolonial Belanda yang sampai sekarang masihtetap berlaku di Indonesia sebagai hukum perdata bagi sebagianpenduduk Indonesia. Tetap dipertahankannya BW berlaku diIndonesia adalah untuk menghindari kevakuman hukum yang bisamenimbulkan ketidakpastian hukum dalam masyarakat. Namun,tetap berlakunya BW itu sifatnya sementara yaitu sementara belumada hukum perdata nasional yang menggantikan seluruh ketentuanyang terkandung di dalamnya. Segala ketentuan dalam BW yangtelah diatur dalam undang-undang nasional di lapangan perdataseperti UUPA dan UU Perkawinan sudah tidak berlaku lagi. Selainitu, juga beberapa ketentuan dalam pasal-pasal BW tidak berlakulagi karena telah dikesampingkan oleh putusan-putusan pengadilanyang merupakan yurisprudensi. Oleh karena itu, bagian-bagian BWyang berlaku sekarang sudah tidak utuh seperti semula ketikapertama kali diberlakukan tanggal 1 Mei 1848.Meskipun demikian, dalam dunia pendidikan di perguruantinggi terutama pada fakultas hukum dan ilmu kemasyarakatan,hukum perdata Barat itu tetap menjadi objek studi dan penelitian,sehingga mata kuliah hukum perdata tetap tercantum dalamkurikulum sebagai mata kuliah yang harus diprogramkan oleh paramahasiswa.Buku Seluk-Beluk dan Asas-Asas Hukum Perdata ini berisiuraian singkat tentang dan sekitar hukum perdata Barat tersebutserta asas-asas yang terkandung di dalamnya. Bahasannya disusunsedemikian rupa dengan sangat sederhana sehingga diharapkan para

mahasiswa dan pemerhati Hukum Perdata akan lebih mudahmemahami hal-hal tentang hukum perdata itu. Sedangkan sistematikanyadisusun dengan berpedoman pada silabus matakuliahAsas-asas Hukum Perdata dalam Lampiran Surat Edaran DirekturPendidikan Tinggi Departemen Pendidikan dan Kebudayaantanggal 19 September 1975 No. 112/DPT/C/1975. Dengan inidiharapkan urutan materi yang diuraikan dalam buku ini tidakterlalu jauh menyimpang dari kehendak dalam dunia pendidikantinggi. Dan pada bagian akhir buku ini dilampirkan LaporanSimposium Pembaharuan Hukum Perdata Nasonal yangdiselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum NasionalDepartemen Kehakiman tanggal 21 s.d. 23 Desember 1981 diYogyakarta, agar para mahasiswa mengetahui arah hukum perdatanasional di masa yang akan datang.Oleh karena itu, maksud utama diterbitkannya buku ini adalahuntuk bahan bacaan dan telaahan para mahasiswa fakultas hukumkhususnya maupun mahasiswa fakultas ilmu-ilmu sosial umumnyayang juga mempelajari hukum perdata. Akan tetapi, tidakberkelebihan kiranya jika buku ini dapat juga dipakai oleh merekayang berminat mempelajari hukum perdata itu di samping literaturliteraturlainnya.Tidak ada gading yang tak retak. Buku ini tentu mengandungkelemahan-kelemahan dan ketidaksempurnaan di sana-sini. Untukini kami selaku penulis sangat mengharapkan saran-saran dari parapembaca untuk memperbaiki buku ini di masa mendatang.Kepada Penerbit P.T. Alumni yang bersedia menerbitkan bukuini serta menyebarluaskannya ke tengah-tengah masyarakatpembaca, dihaturkan ucapan terima kasih yang tiada terhingga.Semoga kehadiran buku ini turut serta mencerdaskankehidupan bangsa kita. Amin.Banjarmasin, April 1985 Penulis,Riduan Syahrani, S.H.Kata Pengantar Edisi Kedua(Cetakan Kesatu)Buku Seluk Beluk dan Asas-Asas Hukum Perdata Edisi KeduaCetakan Kesatu dengan Revisi ini isinya cukup banyak mengalamiperubahan dibandingkan dengan Edisi Kesatu Cetakan Keempat,karena materinya dan uraiannya disesuaikan dengan berbagaiperaturan perundang-undangan yang baru, seperti Undang-undangNo. 4 tahun 1996 tentang Hak Tanggungan dan Undang-undangNo. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia. Sehingga harus adauraian khusus tentang Jaminan Fidusia dan Hak Tanggungan sertaHipotik Kapal Laut. Sedangkan uraian tentang Hipotik Atas Tanahdan Credietverband dihilangkan, karena sudah tidak berlaku lagidengan adanya Undang-undang No. 4 tahun 1996 tentang HakTanggungan itu.

Selain itu, di sana-sini redaksinya disesuaikan denganperkembangan peraturan perundang-undangan lain seperti UndangundangNo. 16 Tahun 2001 tentang Yayasan yang sebelumnyahanya diatur dalam kebiasaan dan yurisprudensi.Dengan penyesuaian-penyesuaian sebagaimana tersebut diatas, buku ini dapat dipergunakan oleh para mahasiswa sebagaipegangan dalam memprogramkan matakuliah hukum perdata. InsyaAllah isinya dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah, karenatelah disesuaikan dengan perkembangan mutakhir pada saat EdisiKedua, Cetakan kesatu ini dibuat.Kepada Penerbit P.T. Alumni yang masih berkenan menerbitkanbuku ini dan menyebarluaskannya ketengah-tengah masyarakatpembaca diseluruh Indonesia, dihaturkan ucapan terimakasih yangsebesar-besarnya. Semoga buku ini bermanfaat bagi pembacanya,terutama para mahasiswa yang sedang menimba ilmu pengetahuanhukum di Perguruan Tinggi maupun khalayak umum yang berminatterhadap Hukum Perdata.Banjarmasin, Mei 2004. PenulisH. Riduan Syahrani, S.H.Kata Pengantar Edisi Ketiga(Cetakan Kesatu)Dibandingkan dengan edisi II cetakan I dan. II , Edisi IIIcetakan I buku ini isinya lebih banyak karena ditambah satu Babyang baru yaitu Bab VI BUNGA RAMPAI HUKUM PERDATA,yang berisi sejumlah artikel yang membahas masalah-masalahhukum keperdataan di Indonesia, yang pernah dimuat di HarianKompas (Jakarta).Artikel-artikel itu merupakan sebagian karya tulis kami yangkami tulis sebelum ada kesibukan administrasi kantor karenamemegang jabatan Dekan Fakultas Hukum Universitas LambungMangkurat (1998- 2001) dan jabatan Pembantu Rektor III BidangKemahasiswaan Universitas Lambung Mangkurat (2001- 2005).Karenanya, secara tekstual artikel-artikel tersebut mungkinsudah cukup lama, tetapi kami yakin gagasan-gagasan, ide-ide, danpikiran-pikiran pembaruan yang terkandung di dalamnya masihtetap aktual, sehingga tidak salahnya dimasukkan dalam buku ini,setelah dilakukan perbaikan redaksional di sana sini, denganharapan dapat memberikan wawasan lebih luas kepada pembaca.Semoga buku ini khususnya edisi III ini dapat membantu danmempermudah mahasiswa dalam mempelajari Hukum Perdatadengan sebaik-baiknya.Kepada Prof. Dr. Eddy Damian, S.H., Pimpinan PenerbitPT. Alumni, Bandung yang semenjak tahun 1985 menerbitkandan menyebarluaskan buku ini ketengah-tengah masyarakatpembaca tidak lupa kami haturkan ucapan terimakasih yangsebesar-besarnya.

Banjarmasin, April 2006. Pengarang,H. Riduan Syahrani, S.H.Pendahuluan1. Pengertian Hukum Perdata□ Apa yang dimaksud dengan hukum perdata? Sebelummenjawab pertanyan ini, kita harus lebih dahulu membedakanhukum perdata itu atas dua macam, yaitu hukum perdata materi!dan hukum perdata formil. Hukum perdata materil lazim disebuthukum perdata saja, sedangkan hukum perdata formil lazim disebuthukum acara perdata. Yang dipertanyakan di atas ini dan yangasas-asasnya akan dibicarakan dalam buku ini adalah hukumperdata materil yang lebih dikenal dengan sebutan hukum perdata1)saja.Bilamana kita baca literatur-literatur yang ditulis para sarjana,kita akan menjumpai pelbagai macam definisi hukum perdata, yangsatu sama lain berbeda-beda, tetapi tidak menunjukkan perbedaanyang terlalu prinsipil. Kebanyakan para sarjana menganggaphukum perdata sebagai hukum yang mengatur kepentinganperseorangan (pribadi) yang berbeda dengan hukum publik sebagaihukum yang mengatur kepentingan umum (masyarakat). ) Prof. R.Subekti, S.H. misalnya, menyatakan bahwa yang dimaksud hukumperdata adalah segala hukum pokok yang mengatur kepentingankepentinganperseorangan. ) Selanjutnya, Prof. Dr. Ny. Sri SoedewiMasjhoen SofM-an, S.H. menyebutkan bahwa yang dimaksuddengan hukum perdata adalah hukum yang mengatur kepentinganantara warga negara perseorangan yang satu dengan warga negaraperseorangan yang lain.4)Oleh karena itu, secara umum dapat kita simpulkan bahwa yangdimaksud dengan hukum perdata ialah hukum yang mengaturhubungan hukum antara orang yang satu dengan orang yang laindi dalam masyarakat yang menitik-beratkan kepada kepentinganperseorangan (pribadi).Kendatipun hukum perdata mengatur kepentingan perseorangan,tidak berarti semua hukum perdata tersebut secara mumi1) Hukum perdata sering pula dibedakan dalam pengertianyang luas (termasuk hukum dagang) dan pengertian yangsempit (tidak termasuk hukum dagang). Istilah hukumperdata sering juga disebut hukum sipil dan hukum privat.2) Prof. Dr. R. Wijono Prodjodikoro, S.H., Asas-asas HukumPerdata, Sumur Bandung, Jakarta, cel. VII, 1979, p. 7-11.mengatur kepentingan perseorangan, melainkan karena perkembanganmasyarakat banyak bidang-bidang hukum perdata yangtelah diwarnai sedemikian rupa oleh hukum publik, misalnyabidang perkawinan, perburuhan, dan sebagainya.Selanjutnya, hukum perdata ini ada yang tertulis dan ada yangtidak terulis. Hukum perdata yang tertulis ialah hukum perdata

yang termuat dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata.Sedangkan hukum perdata yang tidak tertulis ialah Hukum Adat.Yang dibicarakan dalam buku ini adalah hukum perdata yangtertulis sebagaimana termuat dalam Kitab Undang-undang HukumPerdata maupun dalam peraturan perundang-undangan lainnya.2. Hukum Perdata di IndonesiaHukum perdata di Indonesia sampai saat ini masih beranekaragam {pluralistis). Masing-masing golongan penduduk mempunyaihukum perdata sendiri, kecuali bidang-bidang tertentu yangsudah ada unifikasi.5) Keanekaragaman hukum perdata di Indonesiaini sebenarnya sudah berlangsung lama. Bahkan, sejak kedatanganorang Belanda di Indonesia pada tahun 1959.6)Keanekaragaman hukum ini bersumber pada ketentuan dalamPasal 163 IS (Indische Staatsregeling) yang membagi pendudukHindia Belanda berdasarkan asalnya atas tiga golongan yaitu:/ . Golongan Eropa, ialah: (a) semua orang Belanda, (b) semuaorang Eropa lainnya, (c) semua orang Jepang, (d) semua orangyang berasal dari tempat lain yang di negaranya tunduk kepadahukum keluarga yang pada pokoknya berdasarkan asas yangsama seperti hukum belanda, dan (e) anak sah atau diakuimenurut undang-undang, dan anak yang dimaksud sub. b dan cyang lahir di Hindia Belanda.2. Golongan Bumiputra, ialah semua orang yang termasuk rakyatIndonesia Asli, yang tidak beralih masuk golongan lain danmereka yang semula termasuk golongan lain yang telahmembaurkan dirinya dengan rakyat Indonesia asli.3. Golongan Timur Asing, ialah semua orang yang bukangolongan Eropa dan golongan Bumiputra.7)3) Prof. R. Subekti. S.H., Pokok-pokok dari Hukum Perdata.Intermasa, Jakarta, cet. XI. 1975. p. 9.4) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi Masjhoen Sofwan, S.H. HukumPerdata Hukum Benda, Seksi Hukum Perdata FakultasHukum UGM, Yogyakarta, 1975, p. 1.Selanjutnya, dalam Pasal 131 IS dinyatakan bahwa bagigolongan Eropa berlaku hukum di negeri Belanda (yaitu hukumEropa atau hukum Barat) dan bagi golongan-golongan lainnya(Bumiputra dan Timur Asing) berlaku hukum adatnya masingmasing.Kemudian apabila kepentingan umum serta kepentingansosial mereka menghendakinya, hukum untuk golongan Eropadapat dinyatakan berlaku bagi mereka, baik seutuhnyamaupundengan perubahan-perubahan, dan juga diperbolehkanmembuat suatu peraturan baru bersama.1)Berdasarkan ketentuan Pasal 131 IS di atas ini, kodifikasihukum perdata (Burgerlijk Wetboek) hanya berlaku bagi golonganEropa dan mereka yang dipersamakan. Bagi golongan Bumiputradan Timur Asing berlaku hukum adat mereka masing-masing;

kecuali sejak tahun 1855 hukum perdata Eropa diberlakukanterhadap golongan Timur Asing selain hukum keluarga dan hukumwaris.Peraturan perundang-undangan Eropa yang dinyatakan berlakubagi orang-orang Bumiputra (Indonesia) antara lain Pasal 1601-1603 (lama) B W tentang perburuhan (Stb. 1879 No. 256), Pasal1788 - 1791 BW tentang hutang-piutang karena perjudian (Stb.1907 No. 306) dan beberapa pasal KUHD yaitu sebagian besarHukum Laut. (Stb. 1939 No. 570 jo No. 717).Selanjutnya, ada beberapa peraturan yang secara khusus dibuatuntuk orang-orang Indonesia asli (Bumiputra) seperti ordonansiperkawinan bangsa Indonesia yang beragama Kristen (Stb. 1933No. 74), ordonansi tentang Maskapai Andil Indonesia yangdisingkat dengan IMA (Stb. 1939 No. 569 jo 717 dan ordonansitentang Perkumpulan Bangsa Indonesia (Stb. 1939 No 570 jo. No.717).Kemudian peraturan-peraturan yang berlaku bagi semuagolongan misalnya undang-undang hak pengarang (Auteurswettahun 1912)2), Peraturan umum tentang koperasi (Stb. 1933 No.1 Ibid.2 Peraturan yang berlaku sekarang tentang hak cipta ini adalah Undang-undang No. 19 Tahun 2002 tentang Hak Cipta.5) Bidang-bidang hukum perdata yang sudah bersifatunifikasi saat ini adalah bidang pertanahan (UUPA No. 5Tahun 1960), bidang perkawinan (UU No. 1 Tahun 1974),bidang perseroan terbatas (UU No. 1 Tahun 1995), bidangperasuransian (UU No. 2 tahun 1992) dan bidang jaminan(UU No. 4 Tahun 1996 dan UU No. 42 Tahun 1999) sertahak cipta (UU No. 19 Tahun 2002).6) Mr. Drs. E. Utrecht, Pengantar dalam Hukum Indonesia,108)3), Woeker ordonansi (Stb. 1938 No. 523), dan ordonansitentang Pengangkutan di Udara (Stb. 1938 No. 100).Selanjutnya, orang-orang bukan golongan Eropa dapat dengansukarela menundukkan diri kepada hukum perdata Eropa yangdiatur dalam peraturan yang termuat dalam Stb. 1917 No. 17, yangdiberi nama dengan "Regeling nopens de Vrijwillige Onderwerpingaan het Europeesch Privaatrecht" (Peraturan mengenaipenundukan diri dengan suka rela kepada hukum perdata Eropa).Peraturan ini mengenal empat macam penundukan diri, yaitupenundukan kepada seluruh hukum perdata Eropa (yang diaturdalam Pasal 1 - 17), penundukan kepada sebagian hukum perdataEropa (yang diatur dalam Pasal 18 - 25), penundukan diri padaperbuatan hukum tertentu (yang diatur dalam Pasal 29).Penundukan diri yang terakhir inilah yang paling banyak terjadidalam praktek. Pasal 29 peraturan penundukan diri tersebutmenentukan, jika seseorang bangsa Indonesia asli melakukan suatu

perbuatan hukum yang tidak dikenal atau tidak ada diatur dalamhukumnya sendiri, ia dianggap secara diam-diam menundukkandirinya pada hukum perdata Eropa. Misalnya, menandatanganiaksep (surat kesanggupan untuk membayar sejumlah uang),menandatangani wesel, menandatangani perjanjian asuransi, dansebagainya.Lembaga penundukan diri yang diatur dalam Stb. 1917 No. 12ini sebenarnya lebih ditujukan bagi golongan Bumiputra,sedangkan bagi golongan Timur Asing sudah hampir tidak relevanlagi dengan adanya peraturan yang termuat dalam Stb. 1855 No. 79tanggal 8 Desember 1855 yang kemudian diubah dan ditambahdengan Stb. 1924 No. 556 tanggal 9 Desember 1925 yang mulaiberlaku pada tanggal 1 Maret 1925 (yang akan diterangkan dibawah ini).Diadakannya lembaga penundukan diri kepada hukum perdataEropa ini, sedikit banyak untuk kepentingan orang-orang golonganEropa sendiri. Sebab, seperti dinyatakan Mr. C. J. Scholten VanOud-Haarlem, Ketua Hooggerechtshof yang ketika itu menjabatsebagai Ketua Lembaga Penundukan dalam notanya tahun 1840,bahwa penundukan sukarela akan memberi keamanan besar (groleveiliheid) dan keuntungan kepada orang Eropa, sebab kalau merekamembuat perjanjian atau perikatan dengan orang-orang yang tidaktergolong ke dalam orang Eropa, dengan memperlakukan hukumEropa atas perjanjian yang dibuatnya itu.Dengan demikian, kepentingan orang Eropa dapat diamankankarena hukum Eropa merupakan hukum tertulis yang akan lebih3 Peraturan yang berlaku sekarang tentang koperasi ini adalah Undang-undang No. 25 Tahun 1992 tentang Perkoperasian.banyak memberikan kepastian hukum daripada hukum adat yangtidak tertulis.11)Lembaga penundukan diri secara sukarela tidak mungkinterjadi sebaliknya, artinya lembaga ini hanya mungkin dilakukanoleh orang Indonesia ash dan Timur Asing terhadap hukum perdataEropa, dan tidak mungkin terjadi penundukan diri secara suka reladari orang Eropa atau Timur Asing terhadap hukum adat.12)Sebagaimana telah dikemukakan di atas bahwa lembagapenundukan diri kepada hukum perdata Eropa bagi golongan TimurAsing sudah hampir tidak relevan lagi dengan adanya peraturanyang termuat dalam Stb. 1855 No. 79. Sebab, dengan peraturanyang termuat dalam Stb. 1855 No. 79 tersebut, hukum perdataEropa (Burgerlijk Wetboek dan Wetboek van Koophandel)dinyatakan berlaku terhadap orang golongan Timur Asing, kecualihukum keluarga dan hukum waris.Kemudian pada tahun 1917 mulai diadakan pembedaan antaragolongan Timur Asing Tionghoa dan Timur Asing bukanTionghoa, karena untuk golongan Timur Asing Tionghoa dianggap

bahwa hukum Eropa yang sudah berlaku bagi mereka dapatdiperluas lagi. Lalu diadakan peraturan tersendiri mengenai hukumperdata ini bagi mereka, yaitu peraturan yang termuat dalam Stb.1917 No. 129 (yang baru berlaku untuk seluruh Indonesia sejaktanggal 1 September 1925). Menurut peraturan ini seluruh hukumperdata Eropa berlaku bagi mereka, kecuali pasal-pasal mengenaiBurgerlijk Stand yang termuat dalam bagian 2 dan 3 titel 4 buku 1BW, dimana bagi orang-orang golongan Timur Asing Tinghoadiadakan Burgerlijk Stand tersendiri, serta peraturan tersendiritentang pengangkatan anak (adopsi) yaitu dalam bagian oranggolongan Timur Asing bukan Tionghoa (Arab, India, Pakistan dll.),berdasarkan peraturan yang termuat dalam Stb. 1855 No. 79 yangkemudian diubah dan ditambah terakhir dengan Stb. 1924 No. 446langgal 9 Desember 1924 dan mulai berlaku tanggal 1 Maret 1925,hukum perdata Eropa berlaku bagi mereka, kecuali mengenaihukum keluarga dan hukum waris, dimana untuk kedua bidanghukum ini tetap berlaku hukum adat mereka sendiri. Akan tetapi,mengenai pembuatan wasiat (testament) hukum perdata Eropaberlaku juga bagi mereka.13)11) Asis Safioedin, S.H., Beberapa Hal tentang BurgerlijkWetboek, Alumni, Bandung, cet. III, 1977, p. 28.12) Ibid.3. Dasar Hukum Berlakunya HukumPerdata EropaDalam Undang-undang Dasar 1945, konstitusi RIS danUndang-undang Dasar Sementara 1950 ada dimuat aturanperalihan. Salah satu maksud diadakannya aturan peralihan ini ialahuntuk menjadi dasar berlakunya terus peraturan perundangundanganyang ada pada saat undang-undang dasar tersebutdiberlakukan. Dengan demikian, kevacuman hukum dalammasyarakat dapat dilundari.Pasal II Aturan Peralihan Undang-undang Dasar 1945menentukan:"Segala badan negara dan peraturan yang ada masih langsungberlaku, selama belum diadakan yang baru menurut UndangundangDasar ini".Kemudian Pasal IV Aturan Peralihan Undang-undang Dasar1945 juga menentukan:"Sebelum Majelis Permusyawaratan Rakyat, DewanPerwakilan Rakyat dan Dewan Pertimbangan Agung dibentukmenurut Undang-undang Dasar ini, segala kekuasaandijalankan oleh Presiden dengan bantuan sebuah KomiteNasional Pusat".Berdasarkan Aturan Peralihan dalam Undang-undang Dasar1945 itu, pada tanggal 10 Oktober 1945 Presiden mengadakan danmengumumkan Peraturan Pemerintah No. 2 Tahun 1945, yang

bunyinya sebagai berikut:"KAMI PRESIDEN REPUBLIK INDONESIA, untuk ketertibanmasyarakat, bersandar atas Aturan Peralihan Undang-undangDasar Negara Republik Indonesia Pasal I I berhubung denganPasal IV menetapkan peraturan sebagai berikut:Pasal 1"Segala Badan-badan Negara dan peraturan yang ada sampaiberdirinya Negara Republik Indonesia pada tanggal 17 Agustus1945, selama belum diadakan yang baru menurut UndangundangDasar masih berlaku asal saja tidak bertentangandengan Undang-undang Dasar tersebut".Pasal 2"Peraturan ini mulai berlaku pada tanggal 17 Agustus 1945".Dalam penjelasan Peraturan pemerintah No. 2 Tahun 1945 inidisebutkan bahwa, diadakannya Peraturan Pemerintah tersebut13) Prof. R. Subekti, S.H. op.cit. p. 12, 13; Asos Safioedin. S.H., op.cil.. p. 31.adalah untuk lebih menegaskan berlakunya Pasal II AturanPeralihan Undang-undang Dasar 1945.Jadi, berdasarkan Pasal II Aturan Peralihan Undang-undangDasar 1945 dan Peraturan Pemerintah No. 2 tahun 1945, makakeadaan hukum perdata pada tanggal 17 Agustus 1945 diteruskanberlakunya di Indonesia. Bagaimana keadaan hukum perdata padatanggal 17 Agustus 1945 itu?Sebagaimana diketahui negara Indonesia pada waktu itu dijajaholeh Jepang, sehingga sebelum tanggal 17 Agustus 1945 berlakuperaturan-peraturan Pemerintah Balatentara Jepang. Untuk daerahJawa dan Madura, Pemerintah Balatentara Jepang telahmengeluarkan Undang-undang No. 1 Tahun 1942 tanggal 7 Maret1942, dimana dalam Pasal 3 dinyatakan:"Semua badan-badan Pemerintah dan kekuasaannya, hukumdan undang-undang dari Pemerintah yang dahulu, tetap diakuisah buat sementara waktu, asal saja tidak bertentangan denganaturan Pemerintah Militer".Sedangkan untuk daerah-daerah luar Jawa dan Madura adabadan-badan dan kekuasaan lain dari Balatentara Jepang yangtindakan-tindakannya dalam hal ini boleh dikatakan sama.14)Oleh karena itu, dapat dikatakan bahwa pada zaman Jepangpuntetap dilanjutkan berlakunya peraturan perundang-undangan darizaman Hindia Belanda, yang sebenarnya tidak hanya mengenaihukum perdata, tetapi juga hukum-hukum bidang lain, sepertihukum pidana, hukum acara pidana, hukum acara perdata, dansebagainya.Dengan adanya a uran-aturan peralihan tersebut di atas, makasegala peraturan hukum peninggalan Pemerintah Hindia Belandadahulu (seperti IS, BW, WvK, dan sebagainya) dinyatakan tetap

berlaku sepanjang tidak bertentangan dengan Undang-undangDasar 1945.Persoalannya sekarang adalah apakah Pasal-pasal 163 dan 131IS sampai sekarang masih bisa dipertahankan berlakunya? Apakahjiwa pasal-pasal itu tidak bertentangan dengan Undang-undangDasar 1945 dan semangat serta suasana kemerdekaan Indonesia?Yurisprudensi, praktek perundang-undangan dan doktrin,semuanya berkesimpulan dan sependapat bahwa pada tanggal 17Agustus 19445, IS (indische Staatsregeling) sebagai kodifikasihukum pokok ketatanegaraan sudah tidak berlaku lagi. Aturanaturannyasatu persatu dinilai, apakah sesuai atau bertentangandengan semangat dan suasana kemerdekaan.15)Jadi, yang dipertahankan oleh aturan peralihan bukan ISsebagai kodifikasi, tetapi hanyalah aturan-aturannya yang lepas dariikatannya sebagai kodifikasi, sepanjang aturan-aturan itu tidakbertentangan dengan Undang-undang Dasar 1945.Khusus dalam menilai Pasal 131 dan 163 IS, pertama-tamaharus diperhatikan ketentuan Pasal 26 ayat ( 1 ) Undang-undangDasar 1945 yang menyatakan:"Yang menjadi warga negara ialah orang-orang bangsaIndonesia asli dan orang-orang bangsa lain yang disahkandengan undang-undang sebagai warga negara " .Kemudian Pasal 27 ayat ( 1 ) Undang-undang Dasar 1945menyatakan:"Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalamhukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum danpemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya ".Jelaslah sekarang bahwa Undang-undang Dasar 1945 tidakmengenal adanya golongan-golongan warga negara Indonesiaseperti disebut dalam Pasal 131 dan 163 IS.Selanjutnya khusus mengenai pencatatan sipil, pada tanggal 27Desember 1966 lahir Instruksi Presiden No. 31/UI/IN/12/1966 yangisinya antara lain menentukan:1. Sambil menunggu dikeluarkannya Undang-undang CatatanSipil yang bersifat nasional, janganlah menggunakanpenggolongan penduduk Indonesia berdasarkan Pasal 131dan 163 IS.2. Selanjutnya, Kantor Catatan Sipil di Indonesia terbuka bagiseluruh penduduk Indonesia, dan hanya boleh dibedakanantara warga negara Indonesia dan orang asing.Instruksi Presiden di atas jelas dan tegas memerintahkanpenghapusan perbedaan golongan-golongan penduduk Indonesiaberdasarkan IS ciptaan kolonial Hindia Belanda itu.Kendatipun Pasal 131 dan 163 IS tersebut belum dicabut secararesmi, tetapi apakah kedua pasal IS itu dapat dianggap sudah tidakberlaku lagi sekarang ini karena bertentangan dengan Undangundang

Dasar 1945 dan tidak sesuai lagi dengan semangat dansuasana kemerdekaan Indonesia?, dengan konsekuensi harus14) Prof. Dr. AR. Wirjono Prodjodikoro, S.H., HukumPerkawinan di Indonesia, Sumur Bandung, Jakarta, cet.VI, 1974, p. 12.15) Saleh Adiwinata, S.H., Perkembangan HukumPerdata/Adat Sejak Tahun I960, Alumni, Bandung, cet.1983, p. 32. Indische Staatsregeling dapat dianggapmencari dasar hukum lain untuk memberlakukan BW dan WvKbagi mereka yang semula berada di bawah lingkungan kuasahukum perdata Barat itu.Ketika Undang-undang Dasar 1945 pada tanggal 27 Desember1949 dinyatakan tidak berlaku dan diganti dengan konstitusi RIS,hukum perdata Eropa peninggalan Hindia Belanda terus berlakuberdasarkan aturan peralihan yang terdapat dalam Konstitusi RISyaitu Pasal 192 ayat (1) yang menyatakan sebagai berikut:Peraturan-peraturan undang-undang dan ketentuan-ketentuantata usaha yang sudah ada pada saat konstitusi ini mulaiberlaku, tetap berlaku dengan tidak berubah sebagaiperaturan-peraturan dan ketentuan-ketentuan RepublikIndonesia Serikat sendiri, selama dan sekadar peraturanperaturandan ketentuan-ketentuan itu tidak dicabut, ditambahatau diubah oleh undang-undang dan ketentuan-ketentuan tatausaha atas kuasa konstitusi ini.Kemudian ketika Konstitusi RIS pada tanggal 17 Agustus 1950tidak berlaku lagi dan diganti dengan Undang-undang DasarSementara 1950, hukum perdata Eropa dilanjutkan berlakunyaberdasarkan Pasal 142 Ketentuan Peralihan Undang-undang DasarSementara 1950 yang menyatakan:Peraturan-peraturan undang-undang dan ketentuan-ketentuantata usaha yang sudah ada pada tanggal 17 Agustus 1945,tetap berlaku dengan tidak berubah sebagai peraturanperaturandan ketentuan-ketentuan Republik Indonesia sendiri,selama dan sekadar peraturan-peraturan dan ketentuanketentuanitu tidak dicabut, ditambah atau diubah olehUndang-undang dan ketentuan-ketentuan tata usaha ataskuasa Undang-undang Dasar ini.Kemudian setelah negara kita kembali kepada Undang-undangDasar 1945 dengan Dekrit Presiden 5 Juli 1959, hukum perditabarat itu diteruskan lagi berlakunya berdasarkan Pasal II AturanPeralihan Undang-undang Dasar 1945.Dengan demikian, jelaslah bahwa yang menjadi dasarberlakunya hukum perdata barat itu hingga sekarang adalah aturanaturanperalihan yang terdapat dalam Undang-undang Dasar 1945,Konstitusi RIS dan Undang-undang Dasar Sementara 1950.4. Sejarah Terbentuknya Hukum Perdata

(BW)Sejarah terbentuknya Kitab Undang-undang Hukum Perdata(BW) tidak bisa dipisahkan dengan sejarah terbentuknya KitabUndang-undang Hukum Perdata Belanda. Dan sejarah terbentuknyaKitab Undang-undang Hukum Perdata Belanda tidak bisadipisahkan dengan sejarah terbentuknya Code Civil Perancis.Rangkaian sejarah terbentuknya BW, Kitab Undang-undangHukum Perdata Belanda dan Code Civil Perancis ini secara garisbesar adalah sebagai berikut di bawah ini.Semenjak + 50 tahun sebelum Masehi, pada waktu JuliusCaesar berkuasa di Eropa Barat, hukum Romawi telah berlaku diPerancis berdampingan dengan hukum Perancis kuno yang berasaldari hukum Germania dengan saling mempengaruhi.16)Suatu ketika wilayah negeri Perancis terbelah menjadi duadaerah hukum yang berbeda. Bagian Utara adalah daerah hukumyang tidak tertulis (pays de droit coutumier), sedangkan daerahSelatan merupakan daerah hukum yang tertulis (pays de droitecrit). Di Utara berlaku hukum kebiasaan Perancis kuno yangberasal dari hukum Germania sebelum resepsi hukum Romawi.Sedangkan di daerah Selatan berlaku hukum Romawi yang tertuangdalam Corpus luris Civilis pada pertengahan abad VI Masehi dariJustianus.17)Corpus luris Civilis pada zaman itu dianggap sebagai hukumyang paling sempurna, terdiri dari 4 bagian, yaitu: (1) CodexJustiniani, (2) Pandecta, (3) Institutiones, dan (4) Novelles. CodexJustianni berisi kumpulan undang-undang (leges lex) yang telahdibukukan oleh para ahli hukum atas perintah Kaisar Romawi yangdianggap sebagai himpunan segala macam undang-undang.Pandecta memuat kumpulan pendapat para ahli hukum Romawiyang termasyhur misalnya Gaius, Papinianus, Paulus, Ulpianus,Modestinus dan sebagainya. Institutiones memuat tentangpengertian lembaga-lembaga hukum Romawi. Dan Novelles adalahkumpulan undang-undang yang dikeluarkan sesudah codex selesai.Hanya mengenai perkawinan di seluruh negeri Perancis berlakuCodex luris Canonici (hukum yang ditetapkan oleh Gereja Katolik18Roma). ) Berabad-abad lamanya keadaan ini berlangsung terusdengan tidak ada kesatuan hukum.Pada bagian kedua abad XVII, di negeri Perancis telah timbulaliran-aliran yang ingin menciptakan kodifikasi hukum yang akanberlaku di negeri itu agar diperoleh kesatuan dalam hukumPerancis. Pada akhir abad XVII dan pada permulaan abad XVIII,16) Pilto, Het System van het Nederlandse Privaatrecht,saduran Djasadin Saragih, Alumni, Bandung, 1973, p. 73-82; Prof. Mr. Dr. L.J. van Apeldoorn, inleiding tot de Studivan het Nederlandse Recht, terjemahan Oetarid Sadino,

Noordhoof - Kolff, Jakarta, cet. IV, 1958, p. 185-195;J.C.T. Simorangkir, S.H,, dan Woerjono Sastropranoto,S.H., Pelajaran Hukum Indonesia, Gunung Agung,Jakarta, cet. XI, 1962, p. 132, 133; Mr. Drs. E. Utrecht,oleh raja Perancis dibuat beberapa peraturan perundang-undangan(seperti Ordonance Sur les donations yang mengatur mengenaisoal-soal pemberian, ordonnance sur les testament yang mengaturmengenai soal-soal testamen, ordonnance sur les substitutionsfideicommissaries yang mengatur mengenai soal-soal substitusi).19)Kodifikasi hukum perdata di Perancis baru berhasil diciptakansesudah Revolusi Perancis (1789 - 1795), dimana pada tanggal 12Agustus 1800 oleh Napoleon dibentuk suatu panitia yang diserahitugas membuat kodifikasi. Yang menjadi sumbernya adalah:a. Hukum Romawi yang digali dari hasil karya-karya para sarjanabangsa Perancis yang kenamaan (Dumolin, Domat danPothier);b. Hukum Kebiasaan Perancis, lebih-lebih hukum kebiasaandaerah Paris;c. Ordonnance-ordonnance;d. Hukum Intermediare yakni hukum yang ditetapkan di Perancissejak permulaan Revolusi Perancis hingga Code Civilterbentuk.Kodifikasi hukum perdata Perancis baru selesai dibentukTahun 1804 dengan nama Code Civil des Francais. Code CivilPerancis ini mulai berlaku sejak tanggal 21 Maret 1804. Setelahdiadakan perubahan sedikit di sana-sini, pada tahun 1807diundangkan dengan nama Code Napoleon, tetapi kemudiandisebut lagi dengan Code Civil Perancis. Sejak tahun 1811 sampaitahun 1838 Code Civil Perancis ini setelah disesuaikan dengankeadaan di negeri Belanda berlaku sebagai kitab undang-undangyang resmi di negeri Belanda, karena pada waktu itu negeriBelanda berada di bawah jajahan Perancis.20)Di negeri Belanda setelah berakhir pendudukan Perancis tahun1813, maka berdasarkan Undang-undang Dasar (Grond Wet) negeriBelanda tahun 1814 (Pasal 100) dibentuk suatu panitia yangbertugas membuat rencana kodifikasi hukum perdata. Panitia inidiketuai Mr. J.M. Kemper.Tahun 1816 oleh Kemper disampaikan kepada raja suaturancangan kodifikasi hukum perdata, tetapi rancangan ini tidakditerima oleh para ahli hukum Bangsa Belgia (pada waktu itunegeri Belanda dan negeri Belgia merupakan satu negara) karena20) Ibid.18) Ibid.rencana tersebut disusun Kemper berdasarkan hukum Belandakuno. Sedangkan para ahli hukum bangsa Belgia menghendaki agar

rancangan ini disusun menurut Code Civil Perancis. Setelahmendapat sedikit perubahan, maka rancangan itu disampaikankepada Perwakilan Rakyat Belanda (Tweede Kamer) pada tanggal22 November 1820. Rencana ini terkenal dengan nama "ontwerpKemper" (Rencana Kemper). Dalam perdebatan di PerwakilanRakyat Belanda, rencana Kemper ini mendapat tantangan yanghebat dari anggota-anggota Bangsa Belgia (wakil-wakil NederlandSelatan) yang dipimpin oleh Ketua Pengadilan Tinggi di kota Luik(Belgia) yang bernama Nicolai.21)Dalam tahun 1812 rencana Kemper itu ditolak oleh PerwakilanRakyat Belanda. Dan setelah Kemper meninggal dunia tahun 1824,pembuatan kodifikasi dipimpin oleh Nicolai dengan suatu metodekerja yang baru yaitu dengan menyusun daftar pertanyaan tentanghukum yang berlaku yang akan dinilai parlemen. Setelah diketahuikehendak mayoritas, panitia lalu menyusun rencana-rencana danmengajukannya ke parlemen (Perwakilan Rakyat Belanda) untukdiputuskan. Demikianlah cara kerja yang dilakukan semenjak tahun1822 sampai 1826. Bagian demi bagian Kitab Undang-undangHukum Perdata Belanda diselesaikan dan setiap bagian dimuattersendiri dalam Staatsblad, tetapi tanggal mulai berlakunya tentusaja ditangguhkan sampai seluruhnya selesai. Dalam fahun 1829pekerjaan itu selesai dan diakhiri dengan baik. Undang-undangyang tadinya terpisah-pisah dihimpun dalam satu kitab undangundangdan diberi nomor urut lalu diterbitkan. Berlakunyaditetapkan tanggal 1 Februari 1831. Pada waktu yang samadinyatakan pula berlaku Wetboek van Koophandel (WvK),Burgerlijke Rechtsvordering (BRv). Sedangkan Wetboek vanStrafrecht (WvS) menyusul kemudian.22)Keinginan sarjana-sarjana hukum dari Nederland Selatan(Belgia) yang hendak menuruti Code Civil Perancis dalammenciptakan kodifikasi hukum perdata telah terpenuhi.Kesemuanya kodifikasi hukum perdata itu - kecuali beberapabagian dimana dipertahankan hukum Belanda kuno - merupakanciplakan dari Code Civil Perancis. Seakan-akan Code CivilPerancis disusun kembali untuk Nederland. Akan tetapi, sebelumtanggal berlakunya Kitab Undang-undang Hukum Perdata itu tiba,timbullah pemberontakan di bagian Selatan Nederland, yang pada21) Ibid.akhirnya mengakibatkan pemisahan antara negeri Belanda dannegeri Belgia (1830 - 1939). Kemudian dalam bulan Januari 1831dikeluarkan Koninklijk Besluit yang menunda berlakunya KitabUndang-undang Hukum Perdata tersebut. Segera sesudah itudikeluarkan pula Koninklijk Besluit yang menugaskan komisiredaksi untuk mengadakan peninjauan kembali untuk membersihkannyadari hal-hal yang tidak tepat. Bagian-bagian kodifikasi

itu diolah kembali, karena ternyata dalam Kitab Undang-undangHukum Perdata 1830 tersebut pendapat-pendapat sarjana Belgiaterlalu mengesampingkan pikiran-pikiran dalam bidang hukumdari Nederland Utara, tetapi perubahan-perubahan yang diadakantidak terlalu banyak. Dengan Koninklijk Besluit tanggal 10 April1838 (Stb. 138 No. 12) Kitab Undang-undang Hukum PerdataBelanda itu dinyatakan berlaku sejak tanggal 1 Oktober 183823)Berdasarkan asas konkordansi (concordantie beginsel), makadikehendaki supaya perundang-undangan baru di negeri Belandaitu diberlakukan juga buat orang-orang golongan Eropa di HindiaBelanda (Indonesia). Untuk itu, maka dengan Firman Raja tanggal15 Agustus 1839 No. 102 dibentuk suatu komisi dengan tugasmembuat rencana peraturan-peraturan untuk memberlakukanperaturan itu sekiranya dipandang perlu. Komisi ini terdiri dari Mr.C.J. Scholten van Out Haarlem, Mr. I. Schneiner dan Mr. I.F.H.van Nos.24)Setelah 6 tahun bekerja, komisi tersebut dibubarkan (denganFirman Raja tanggal 15 Desember 1845 No. 68) berhubung denganpermintaan berhentinya Mr. Scholten van Out Haarlem karenaselalu terganggu kesehatannya. Kemudian dengan Firman Rajatanggal 15 Desember 1845 No. 67 ditetapkan antara lain bahwaanggota Dewan Pertimbangan Negara Jhr. Mr. H.L. Wickers diutuske Hindia Belanda untuk memangku jabatan Ketua MahkamahAgung dan Mahkamah Agung tentara. Sebelum berangkat diadiwajibkan bersama-sama Mr. Scholten van Out Haarlem untukmenyiapkan rencana peraturan hukum buat Hindia Belanda yang23) Ibid..24) Mr. R. Tresna, Komentar HIR, Pradnya Paramita,masih belum selesai dikerjakan. ) Rencana peraturan yang telahdihasilkan adalah:26)1. Algemene Bepalingen van Wetgeving voor Nederlandsch Indie(Ketentuan umum perundang-undangan di Indonesia);2. Burgerlijk Wetboek (Kitab Undang-undang Hukum Perdata):3. Wetboek van Koopli indel (K.U.H. Dagang);4. Reglement op de Rechteiiijke Organisatie en het Beleid derjustitie (RO - Peraturan susunan pengadilan dan pengurusanjustisi);5. Enige Bepalingen betreffende Misdrijven begaan tergelegenheid van faillissement en bij Kennelijk Overmogen,mitsgaders bij Surseance van Betaling (Beberapa ketentuanmengenai kejahatan yang dilakukan dalam keadaan pailit dandalam keadaan nyata tidak mampu membayar).Sebagai hasil kerja Mr. Wichers dan Mr. Scholten van OutHaarlem, maka dikeluarkan Firman Raja tanggal 16 Mei 1846 No.1, dan beberapa hari kemudian berangkatlan Mr. Wichers keHindia Belanda membawa kitab-kitab hukum yang telah selesai

dikerjakannya serta telah ditandatangani oleh Raja untukdiberlakukan di Hindia belanda.27)Firman Raja Belanda tanggal 16 Mei 1846 No. 1 itu semuanyaterdiri dari 9 pasal dan isinya diumumkan seluruhnya di HindiaBelanda dengan Stb. 1847 No. 23. Dalam Pasal 1-nya antara laindinyatakan bahwa peraturan-peraturan hukum yang dibuat untukHindia Belanda adalah:(1) Ketentuan umum perundang-undangan di Indonesia;(2) Kitab Undang-undang Hukum Perdata;(3) Kitab Undang-undang Hukum Dagang;(4) Peraturan susunan pengadilan dan pengurusan justisi, dan25) Ibid., p. 6.261 Mr. Drs. E. Utrecht,op.cit., p. 181. 27) Mr.R/I'resna. loc.cit.il(5) Beberapa ketentuan mengenai kejahatan yang dilakukan dalamkeadaan pailit dan dalam keadaan nyata tidak mampumembayar.Kemudian dalam Pasal 2 Firman Raja itu ditentukan, bahwaGubernur Jenderal Hindia Belanda akan mengatur tindakantindakanyang diperlukan untuk mengumumkan peraturanperaturantersebut di atas di dalam bentuk yang lazim digunakan diHindia Belanda, sebelum atau pada tanggal 1 Mei 1847 serta untukmemberlakukannya sebelum atau pada tanggal 1 Januari 1848.28)Dalam sejarah tercatat, perjalanan kapal yang membawa kitabkitabhukum itu ternyata terlambat tiba di Hindia Belanda,sehingga menimbulkan terhambatnya segala persiapan untukmemberlakukan perundang-undangan yang baru itu. Oleh karenaitu, dengan Firman Raja tanggal 10 Februari 1847 No. 60 diberikankuasa kepada Gubernur Jenderal Hindia Belanda untukmengundurkan penetapan saat berlakunya peraturan-peraturanhukum tersebut.29)Persiapan memberlakukan peraturan-peraturan hukum tersebutdikerjakan oleh Mr. Wichers yang di Hindia Belanda menjabatsebagai anggota Raad van State Belanda yang diperbantukan padaGubernur Jenderal. Tugas Gubernur Jenderal adalah memberlakukanperaturan-peraturan hukum tersebut (Pasal 2 Firman Rajatanggal 16 Mei 1846 No. 1). Dalam hubungan ini Mr. Wicherstelah membuat beberapa rancangan peraturan antara lain"Reglement op de Uitoefening van de Politie, de BurgerlijkeRechtspleging en de Strafvordering onder de Indonesiers (golonganhukum Indonesia Asli) en de Vreemde Oosterlingen (golonganhukum Timur Asing) op Java en Madoera" (Stb. 1848 No. 16 jo57), yang sekarang sebagai Reglemen Indonesia Baru (RIB). 30)Akhirnya, dengan suatu peraturan penjalan (pivoeringsverordening)

yang bernama "Bepalingen omtrent de Invoering vanen de Overgang tot de niewe Wetgeving" (Stb. 1848 No. 10) yangdisingkat dengan "Invoering Bepalingen" (peraturan peralihan)-yang juga disusun oleh Mr. Wichers, maka kodifikasi hukumperdata (Burgerlijk Wetboek) menjadi berlaku di Hindia Belandatanggal 1 Mei 1848.31)Pasal 1 Overgang Bepalingen itu menyatakan, bahwa padawaktu kodifikasi hukum tersebut mulai berlaku, maka hukumBelanda kuno, hukum Romawi dan semua statuta dan plakatdengan sendirinya diganti dengan peraturan-peraturan yang baruitu, tetapi menurut Pasal 2-nya hal tersebut tidak mengenai hukumpidana.32)Berdasarkan fakta-fakta sejarah tentang terbentuknya CodeCivil Perancis, Kitab Undang-undang Hukum Perdata Belanda dan28) Ibid.29) Ibid., p.9.30) Mr. Drs. E. Utrecht,op.cit., p. 182.Burgerlijk Wetboek yang diundangkan di atas ini. Jelaslah bahwaKitab Undang-undang Hukum Perdata (Burgerlijk Wetboek) yangsekarang masih berlaku di Indonesia adalah Kitab Undang-undangHukum Perdata yang telah menyerap atau mengambil alih secaratidak langsung asas-asas dan kaidah-kaidah hukum yang berasaldari hukum Romawi, hukum Perancis kuno, hukum Belanda kuno,dan sudah tentu pula hukum yang tumbuh dan berkembang dalammasyarakat dimana dan di masa kodifikasi tersebut diciptakanyakni pada waktu ratusan tahun lebih yang silam.Apakah semua asas dan kaidah yang terkandung di dalamnyamasih sesuai dengan keadaan dinamika kehidupan masyarakatIndonesia zaman sekarang sehingga masih bisa dipertahankanberlakunya sebagai peraturan hukum?Ataukah di antara pasal-pasalnya ada yang sudah tidak cocoklagi dengan perasaan hukum masyarakat Indonesia pada waktusekarang sehingga pasal-pasal tersebut harus diganti dengan yangbaru, yang bersifat nasional serta dapat memenuhi semuakebutuhan hukum dan rasa keadilan masyarakat Indonesia yangkini sudah berada di dalam alam kemerdekaan dan masapembangunan?Pertanyaan di atas ini sudah barang tentu sangat menggoda hatikita untuk mempelajari kaidah-kaidah dan asas-asas yangterkandung dalam BW itu, sehingga pertanyaan tersebut dapat kitajawab dengan jawaban yang didasarkan pada hasil kajian ataupenelaahan yang memadai.5. Kedudukan BW pada Waktu SekarangBagaimana kedudukan BW (Burgerlijk Wetboek) pada waktusekarang? Apakah BW tersebut masih bisa dianggap berlaku

sebagai sebuah kitab undang-undang (kodifikasi) di negaraRepublik Indonesia yang sudah merdeka ini?Persoalan di atas ini pertama kali dilontarkan oleh MenteriKehakiman RI tahun 1962 pada salah satu Rapat Kerja BadanPerancang Lembaga Pembinaan Hukum Nasional bulan Mei 1962.Menteri Kehakiman, Sahardjo, S.H.. pada pertemuan itumelontarkan suatu problema hukum:31) Ibid."Apakah BW sebagai kodifikasi tidak telah habis masaberlakunya pada saat kita memproklamasikan kemerdekaanpada tanggal 17 Agustus 1945?"Sahardjo berpendapat bahwa BW tisak lagi sebagai suatu undangundangmelainkan sebagai suatu dokumen yang hanyamenggambarkan suatu kelompok hukum tidak tertulis. Dengan katalain BW bukan lagi sebagai wetboek tetapi rechtsboek yang hanyadipakai sebagai pedoman.33)Menanggapi persoalan yang dikemukakan Menteri KehakimanSahardjo, S.H. tersebut, Prof. Mahadi, S.H. berpendapat sebagaiberikut di bawah ini:34)1. BW sebagai kodifikasi sudah tidak berlaku lagi;2. Yang masih berlaku ialah aturan-aturannya, yang tidakbertentangan dengan semangat serta suasana kemerdekaan;3. Diserahkan kepada yurisprudensi dan doktrina untukmenetapkan aturan mana yang masih berlaku dan aturan manayang tidak bisa dipakai lagi.4. Tidak setuju suatu tindakan legislatif untuk menyalakan bahwaaturan-aturan BW dicabut sebagai aturan-aturan tertulis.Tegasnya, tidak setuju, untuk menjadikan aturan-aturan BWyang masih bisa berlaku menjadi hukum kebiasaan (hukumadat), sebab:a. Kelompok-kelompok hukum, yang sekarang diaturdalam BW, akan menjelma nanti di dalam hukumnasional kita juga dalam bentuk tertulis. Setapak ke arahitu telah kita lakukan, yaitu sebagian dari Buku II telahdiatur secara lain di dalam Undang-undang PokokAgraria. Hukum Perjanjian (Buku III) sedang dalamperencanaan. Hukum Acara Perdata, yang melingkupisebagian dari Buku IV sedang dirancangkan dansebagainya. Jadi, tidak logis, kalau yang tertulissekarang itu dijadikan tidak tertulis, untuk kemudiandijadikan tertulis kembali (meskipun dengan perubahanperubahan).b. Dengan berlakunya aturan-aturan B W sebagai hukumadat, tidak hilang segi diskriminatifnya. Mungkin hilangsegi intergentilnya, tetapi masih tetap ada segi"interlokalnya".

c. Dengan memperlakukan BW sebagai hukum adat, tidakada lagi alasan untuk mempertahankan peraturanperaturantentang Burgerlijk Stand sebagai aturanaturantertulis. Peraturan-peraturan tentang BurgerlijkStand nyata-nyata bersifat diskriminatif, sebab padaumumnya tidak ada Burgerlik Stand untuk sebagianbesar dari warga negara Indonesia.33) Saleh Adiwinata, S.H.,op.cit., p.26.d. Kedudukan BW rasanya harus kita tilik bergandengandengan kedudukan KUHDagang. Dapatkah kitamembuat pernyataan bahwa ada aturan-aturannyaberlaku sebagai hukum adat? Apakah tidak ada segisegiinternasionalnya) (Bandingkan wessel misalnya).e. Menjadikan aturan-aturan BW sebagai hukum adatmempunyai akibat psikologis terhadap alam fikiranpara hakim madya, yaitu para hakim muda lepasan SKM A dan para hakim bekas-bekas pegawaiadministratif yang tidak sedikit jumlahnya itu.Sekarang mereka mempunyai perpegangan, pertamanorma hukum tertulis dan kedua yurisprudensi. Jikaaturan-aturan BW dijadikan hukum adat. maka hanyatinggal satu pegangan ini, kata Mahadi, tidakmembawa akibat baik kepada mutu keputusankeputusanhakim-hakim yang bersangkutan.Akhirnya, Prof. Mahadi mengusulkan agar persoalan inidiserahkan kepada Mahkamah Agung melalui yurisprudensinyaserta melalui jalan lain di dalam rangka peradilan terpimpin,dibantu oleh para pengarang di dalam majalah hukum, untukmenjelaskan aturan-aturan mana dari BW itu yang dapat dpandangsebagai tidak berlaku lagi.Kemudian gagasan Sahardjo yang menganggap BW bukan lagisebagai wetboek, tetapi rechtboek ini dibawa ke dalam KongresMajelis- Ilmu Pengetahuan Indonesia (MIPI - sekarang LIPI) IIyang diadakan di Yogyakarta pada bulan Oktober 1962, yangdikemukakan Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., dalamprasarannya yang berjudul: "Keadaan Transisi dari HukumPerdata Barat".Dalam prasarannya itu Wirjono Prodjodikoro mengemukakanbeberapa pemikiran sebagai berikut:1. Mengingat kenyataan bahwa BW oleh penjajah Belandadengan sengaja disusun sebagai tiruan belaka dari BW diNegeri Belanda dan lagi untuk pertama-tama diperlakukanbuat orang-orang Belanda di Indonesia, yang sudahmerdeka lepas dari belenggu penjajahan Belanda itu, masihpada tempatnya-kah untuk memandang BW tersebut sejajar

dengan suatu undang-undang yang secara resmi berlaku diIndonesia? Dengan kata lain, apakah BW yang bersifatkolonial itu masih pantas secara resmi dicabut dulu untukmenghentikan berlakunya di Indonesia sebagai undangundang?2. Gagasan Menteri Kehakiman Sahardjo, S.H., dalam sidangBadan Perancang Lembaga Pembinaan Hukum Nasionalpada bulan Mei 1962 yang menganggap BW tidak lagisebagai suatu undang-undang melainkan sebagai suatudokumen yang hanya menggambarkan suatu kelompokhukum tidak tertulis, sangat menarik hati, oleh karenadengan demikian para penguasa terutama para hakim lebihleluasa untuk mengesampingkan beberapa pasal dari BWyang tidak sesuai dengan zaman kemerdekaan Indonesia.3. Namun, karena dalam gagasan tersebut B W masih tetapsebagai pedoman yang harus diperhatikan seperlunya olehpara penguasa, maka untuk kepastian hukum masih sangatperlu diusahakan sekuat tenaga, agar dalam waktu yangtidak lama, BW sebagai pedomanpun harus dihilangkansama sekali dari bumi Indonesia secara tegas, yaitu dengansuatu pencabutan, tidak dengan undang-undang melainkandengan suatu pernyataan dari pemerintah atau dariMahkamah Agung.35)Ternyata gagasan tentang kedudukan hukum BW yangdikemukakan Wirjono Prodjodikoro dalam Kongres Majelis IlmuPengetahuan Indonesia ini mendapat sambutan dan persetujuanbulat dari para peserta kongres. Kemudian terdengar banyak sekalisuara-suara dari para sarjana hukum di Indonesia yang menyetujuijuga gagasan tersebut. Dan ternyata Mahkamah Agung jugamenyetujuinya dan sebagai konsekuensinya Mahkamah Agungkemudian mengeluarkan Surat Edaran No. 3/1963 tanggal 5September 1963 yang disebarluaskan kepada semua PengadilanTinggi dan Pengadilan Negeri di seluruh Indonesia.36)Surat Edaran Mahkamah Agung No. 3/1963 tentang gagasanmenganggap Burgerlijk Weboek tidak sebagai undang-undangtersebut selengkapnya berbunyi sebagai berikut di bawah ini.

Sejak semula pada umumnya sudah dirasakan sebagai suatukeganjilan bahwa di Indonesia, meskipun telah merupakan suatunegara merdeka, masjh saja berlaku banyak undang-undang yangsifat dan tujuannya sedikit banyak tidak dapat dilepaskan dari jalanpikiran kaum penjajah, yang dalam tindakannya pertama-tama danmungkin juga dalam keseluruhannya, hanya mengejar pemenuhankepentingan negara Belanda dan orang-orang Belanda.Maka hanya dengan rasa terpaksa peraturan-peraturan undangundangyang berasal dari zaman penjajahan Belanda itudilaksanakan oleh para yang berwajib.

Dalam keadaan yang demikian ini dapat dimengerti, bahwasering dicari jalan, terutama secara suatu penafsiran yang istimewauntuk menghindarkan, bahwa masyarakat dirugikan.Mengingat kenyataan, bahwa Burgerlijk Wetboek oleh penjajahBelanda dengan sengaja disusun sebagai tiruan belaka dariBurgerlijk Wetboek di negeri Belanda dan lagi untuk pertama-tarnadiperlakukan bagi orang-orang Belanda yang ada di Indonesia,maka timbul pertanyaan, apakah dalam suasana Indonesia Merdekayang melepaskan diri dari belenggu penjajahan Belanda itu, masihpada tempatnya untuk memandang Burgerlijk Wetboek ini sejajardengan suatu undang-undang yang secara resmi berlaku diIndonesia.Dengan lain perkataan: apakah Burgerlijk Wetboek yangbersifat kolonial ini masih pantas harus secara resmi dicabut duluuntuk menghentikan berlakunya di Indonesia sebagai undangundang.Berhubung dengan ini timbul suatu gagasan yang menganggapBurgerlijk Wetboek tidak sebagai suatu undang-undang, melainkansebagai suatu dokumen yang hanya menggambarkan suatukelompok hukum tidak tertulis.Gagasan baru ini diajukan oleh Menteri Kehakiman, Sahardjo,S.H. pada sidang Badan Perancang dari Lembaga PembinaanHukum Nasional pada bulan Mei 1962.Gagasan ini sangat menarik, karena dengan demikian parapenguasa, terutama para hakim, lebih leluasa untuk mengesampingkanbeberapa pasal dari Burgerlijk Wetboek yang tidak sesuaidengan zaman kemerdekaan Indonesia.Gagasan ini oleh Ketua Mahkamah Agung dalam bulanOktober 1962 ditawarkan kepada khalayak ramai dalam seksi^5) Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Asas-asasHukum Perdata, op.cit., p. 99. 36) Ibid., p. 100.hukum dari Kongres Ilmu Pengetahuan Indonesia atau MIPI, dan disitu mendapat persetujuan bulat dari para peserta.Kemudian terdengar banyak sekali suara-suara dari parasarjana hukum di Indonesia yang menyetujui juga gagasan ini.Sebagai konsekuensi dari gagasan ini, maka Mahkamah Agungmenganggap tidak berlaku lagi antara lain pasal-pasal berikut dariBurgerlijk Wetboek:1. Pasal-pasal 108 dan 119 B W tentang wewenang seorang isteriuntuk melakukan perbuatan hukum dan untuk menghadap dimuka pengadilan tanpa izin dan bantuan suami.2. Pasal 284 ayat (3) BW mengenai pengakuan anak yang lahir diluar perkawinan oleh seorang perempuan Indonesia asli.Dengan demikian, pengakuan anak itu tidak lagi berakibatterputusnya perhubungan hukum antara ibu dan anak, sehinggajuga tentang hal ini tidak ada lagi perbedaan di antara semuawarga negara Indonesia.

3. Pasal 1682 BW yang mengharuskan dilakukannya suatupenghibahan dengan akta notaris.4. Pasal 1579 BW yang menentukah bahwa dalam hal sewamenyewa barang, si pemilik barang tidak dapat menghentikanpersewaan dengan mengatakan bahwa ia akan memakai sendiribarangnya, kecuali apabila pada waktu membentuk persetujuansewa menyewa ini dijanjikan diperbolehkan.5. Pasal 1238 BW yang menyimpulkan bahwa pelaksanaan suatuperjanjian hanya dapat diminta di muka hakim, apabila gugatanini didahului dengan penagihan tertulis.Mahkamah Agung sudah pernah memutuskan di antara duaorang Tionghoa, bahwa pengiriman turunan surat gugat kepadatergugat dapat dianggap sebagai penagihan, oleh karena sitergugat masih dapat menghindarkan terkabulnya gugatandengan membayar hutangnya sebelum hari sidang pengadilan.6. Pasal 1460 BW tentang risiko seorang pembeli barang, pasalmana menentukan, bahwa suatu barang tertentu yang sudahdijanjikan dijual, sejak saat itu adalah tanggung jawab pembeli,meskipun penyerahan barang itu belum dilakukan.Dengan tidak lagi berlakunya pasal ini, maka harus ditinjaudari tiap-tiap keadaan, apakah tidak sepantasnya pertanggungjawabanatau risiko atas musnahnya barang yang sudahdijanjikan dijual tetapi belum diserahkan, harus dibagi antarakedua belah pihak, dan kalau ya, sampai di mana.7. Pasal 1603 x ayat (1) dan ayat (2) B W, yang mengadakandiskriminasi antara orang Eropa di satu pihak dan bukan Eropadi lain pihak mengenai perjanjian perburuhan.Demikianlah bunyi Surat Edaran Mahkamah Agung No.3/1963 yang sangat terkenal itu, dimana dengan surat edaran yangditandatangani Wirjono Prodjodikoro tersebut, beberapa pasal BWdinyatakan tidak berlaku lagi.Dalam perkembangan selanjutnya Surat Edaran MahkamahAgung No. 3/1963 itu mendapat tanggapan dan sorotan dariMahkamah Agung sendiri, ketika yang menjadi ketua MahkamahAgung Prof. R. Subekti, S.H., yang disampaikan pada PembukaanSeminar Hukum Nasional II di Semarang pada tahun 1968.Menurut Subekti gagasan Menteri Kehakiman dan SuratEdaran Mahkamah Agung serta Seminar Hukum bukanlah suatusumber hukum formil. Oleh karena itu, gagasan MenteriKehakiman Dr. Sahardjo, S.H. yang menganggap BurgerlijkWetboek (BW) bukan lagi suatu Wetboek tetapi hanya sebagairechtboek yang kemudian disetujui oleh Mahkamah Agung denganSurat Edarannya No. 3/1963, harus dipandang sebagai anjurankepada para hakim untuk jangan ragu-ragu atau takut-takutmenyingkirkan suatu pasal atau suatu ketentuan dari BW manakalamereka berpendapat bahwa pasal atau ketentuan BW itu sudah

tidak sesuai lagi dengan kemajuan zaman atau keadaankemerdekaan sekarang ini. Jadi, yang menyingkirkan suatu pasalatau ketentuan dari BW adalah putusan-putusan hakim yangmerupakan yurisprudensi, bukan oleh Surat Edaran MahkamahAgung No. 3/1963 itu. Oleh karena itu, kata Subekti perlu adanyapengakuan kewenangan hakim dalam melakukan peradilan perdata,untuk dalam hal yang luar biasa, apabila ia berpendapat dan yakinbahwa suatu ketentuan sudah usang atau sudah tidak sesuai lagidengan perubahan dan kemajuan zaman, menyingkirkan ketentuantersebut. Atau apabila perubahan dan kemajuan zaman sudahmenghendaki perluasan dari ketentuan tersebut untuk melakukanperluasan ketentuan tersebut.37)Dari urian di atas ini dapatlah disimpulkan, bahwa secarayuridis formil kedudukan BW tetap sebagai undang-undang sebabBW tidak pernah dicabut dari kedudukannya sebagai undangundang.Namun, pada waktu sekarang BW bukan lagi sebagaiKitab Undang-undang Hukum Perdata yang bulat dan utuh sepertikeadaan semula saat diundangkan. Beberapa bagian daripadanyasudah tidak berlaku lagi, baik karena ada suatu peraturanperundang-undangan yang baru dalam lapangan perdata yangmenggantikannya, maupun karena disingkirkan dan mati olehputusan-putusan hakim yang merupakan yurisprudensi karenadipandang sudah tidak sesuai legi dengan perkembanganmasyarakat yang sudah sangat jauh berubah dibandingkan dengankeadaan masyarakat pada saat BW dikodifikasikan.6. Bidang-bidang Hukum Perdata danSistimatiknyaHukum perdata menurut ilmu pengetahuan lazimnya dibagidalam 4 bagian yaitu:1. Hukum perorangan/badan pribadi (personenrecht);2. Hukum keluarga (familierecht);3. Hukum harta kekayaan (vermogenrecht):4. Hukum waris (erfrecht).Hukum perorangan/badan pribadi memuat peraturan-peraturanhukum yang mengatur tentang seseorang manusia sebagaipendukung hak dan kewajiban (subyek hukum), tentang umur,kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum, tempat tinggal(domisili) dan sebagainya.Hukum keluarga memuat peraturan-peraturan hukum yangmengatur hubungan hukum yang timbul karena hubungankeluarga/kekeluargaan seperti perkawinan, perceraian, hubunganorang tua dan anak, perwalian, curatele, dan sebagainya.Hukum harta kekayaan memuat peraturan-peraturan hukumyang mengatur hubungan hukum seseorang dalam lapangan hartakekayaan seperti perjanjian, milik, gadai dan sebagainya.Hukum waris memuat peraturan-peraturan hukum yang

mengatur tentang benda atau harta kekayaan seseorang yang telahmeninggal dunia. Dengan kata lain hukum waris adalah hukumyang mengatur peralihan benda dari orang yang meninggal duniakepada orang yang masih hidup (ahli warisnya).Sistematik hukum perdata menurut undang-undang yaitususunan hukum perdata sebagaimana termuat dalam BW yangterdiri dari 4 buku:Buku I : tentang orang (van personen). Buku II : tentangbenda (van zaken). Buku III : tentang perikatan (vanverbintenissen). Buku IV : tentang pembuktian dan daluwarsa(van bewijs en verjaring).M) Saleh Adiwinata, op.at., p. 45-47.Buku I tentang orang memuat hukum tentang diri seseorangdan hukum keluarga. Buku I ini terdiri dari 18 Bab yaitu:I. Tentang menikmati dan kehilangan hak-hak perdata.II. Tentang akta-akta catatan sipil.III. Tentang tempat tinggal atau domisili.IV. Tentang perkawinan.V. Tentang hak-hak dan kewajiban-kewajiban suami isteri.VI. Tentang persatuan harta kekayaan menurut undang-undangdan pengurusannya.VII. Tentang perjanjian kawin.VIII. Tentang persatuan atau perjanjian kawin dalam perkawinanuntuk kedua kali atau selanjutnya.IX. Tentang perpisahan harta kekayaan.X. Tentang pembubaran perkawinan.XI. Tentang perpisahan meja dan ranjang.XII. Tentang kebapaan dan keturunan anak-anak.XIII. Tentang kekeluargaan sedarah dan semenda.XIV. Tentang kekuasaan orang tua.XV. Tentang kebelum-dewasaan dan perwalian.XVI. Tentang pendewasaan.XVII. Tentang pengampuan.XVIII. Tentang keadaan tidak hadir.Buku II tentang benda memuat hukum kebendaan sertahukum waris. Buku II ini terdiri dari 21 Bab yaitu:I. Tentang kebendaan dan cara membeda-bedakannya.II. Tentang kedudukan berkuasa (bezit) dan hak-hak yangtimbul karenanya.III. Tentang hak milik (eigendom).IV. Tentang hak dan kewajiban antara pemilik-pemilikpekarangan yang satu sama lain bertetanggaan.V. Tentang kerja rodi.VI. Tentang pengabdian pekarangan.VII. Tentang hak numpang karang (recht van opstal).VIII. Tentang hak usaha (erfpacht).

IX. Tentang bunga tanah dan hasil sepersepuluh.X. Tentang hak pakai hasil.XI. Tentang hak pakai dan hak mendiami.XII. Tentang perwarisan karena kematian.XIII. Tentang surat wasiat.XIV. Tentang pelaksana wasiat dan pengurus harta peninggalan.XV. Tentang hak memikir dan hak istimewa untuk mengadakanpendaftaran harta peninggalan.XVI. Tentang hak menerima dan menolak suatu warisan.XVII. Tentang pemisahan harta peninggalan.XVIII. Tentang harta peninggalan yang tidak terurus.XIX. Tentang piutang-piutang yang diistimewakan.XX. Tentang gadai.XXI. Tentang hipotik.Buku III tentang perikatan memuat hukum kekayaan yangmengenai hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang berlaku terhadaporang-orang atau pihak-pihak tertentu. Buku III ini terdiri dari 18Bab yaitu:I. Tentang perikatan-perikatan umumnya.II. Tentang perikatan-perikatan yang dilahirkan dari kontrakatau persetujuan.III. Tentang perikatan-perikatan yang dilahirkan demi undangundang.IV. Tentang hapusnya perikatan-perikatan.V. Tentang jual-beli.VI. Tentang tukar-menukar.VII. Tentang sewa-menyewa.VIIA. Tentang persetujuan-persetujuan untuk melakukan pekerjaan.VIII. Tentang perseroan.IX. Tentang perkumpulan.X. Tentang hibah.XI. Tentang penitipan barang.XII. Tentang pinjam pakai.XIII. Tentang pinjam mengganti.XIV. Tentang bunga tetap atau bunga abadi.XV. Tentang persetujuan untung-untungan.XVI. Tentang pemberian kuasa.XVII. Tentang penanggungan.XVIII. Tentang perdamaian.Buku IV tentang pembuktian dan daluwarsa memuatketentuan alat-alat bukti dan akibat lewat waktu terhadaphubungan-hubungan hukum. Buku IV ini terdiri dari 7 Bab yaitu:I. Tentang pembuktian pada umumnya.II. Tentang pembuktian dengan tulisan.III. Tentang pembuktian dengan saksi-saksi.IV. Tentang persangkaan-persangkaan.V. Tentang pengakuan.

VI. Tentang sumpah di muka hakim.VII. Tentang daluwarsa.Sebagaimana disebutkan di atas, hukum keluarga di dalam BWdimasukkan pada Buku I tentang orang. Hal ini disebabkan olehhubungan-hubungan keluarga berpengaruh besar terhadapkecakapan seseorang untuk memiliki hak-hak serta kecakapannyauntuk menggunakan hak-haknya itu. Hukum waris dimasukkandalam Buku II tentang benda oleh karena pewarisan adalah merupakansalah satu cara untuk memperoleh hak milik (eigendom).Sedangkan hak milik (eigendom) diatur dalam Buku II. Selain itu,juga dikatakan bahwa pembentuk undang-undang menganggapbahwa hak waris adalah merupakan hak kebendaan, yaitu hak38kebendaan atas "boedel" dari orang yang meninggal dunia. )Sedangkan pembuktian dan daluwarsa sebenarnya termasuk hukumacara perdata sehingga kurang tepat dimasukkan dalam BW yangpada asasnya mengatur hukum perdata materil. Akan tetapi,rupanya ada pendapat bahwa hukum acara perdata itu dapat dibagidalam dua bagian yaitu bagian materil dan bagian formil. Soal-soalpembuktian dan alat-alat bukti termasuk bagian materil, sehinggadapat juga dimasukkan dalam BW sebagai hukum perdatamateril.39)7. Bagian-bagian BW yang Tidak BerlakuLagiPada waktu sekarang BW bukan lagi sebagai Kitab UndangundangHukum Perdata yang berlaku secara menyeluruh sepertimulai diberlakukan pada tanggal 1 Mei 1848, tetapi beberapabagian ketentuan yang terdapal di dalamnya sudah tidak berlakulagi, baik karena adanya peraturan perundang-undangan nasional dilapangan perdata yang menggantikannya, maupun karenadikesampingkan dan mati oleh putusan-putusan hakim yangmerupakan yurisprudensi karena ketentuan-ketentuan BW itusudah tidak sesuai lagi dengan perkembangan masyarakat dankemajuan zaman sekarang.38) Prof. R. Subekti, S.H., op.cit., p. 16: Prof. Dr. Ny. SriSoedewi Masjhoen Sofwan. S.H., op.cit., p. 239) Prof. R. Subekti, S.H., loc.cit.Undang-undang nasional di lapangan perdata yang pertamakali secara radikal menyatakan tidak berlakunya lagi beberapaketentuan dalam B W adalah Undang-undang No. 5 Tahun i960tentang Peraturan Dasar Pokok-pokok Agraria, yang lebih dikenaldengan nama singkatan resminya Undang-undang Pokok Agraria(U UP A). Dengan lahirnya UUPA ini tanggal 24 September 1960,maka bagian Buku II BW tentang benda, sepanjang mengenaibumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya, kecualiketentuan-ketentuan mengenai hipotik yang masih berlaku pada

mulai berlakunya undang-undang ini, dinyatakan tidak berlakulagi.Dengan berlakunya UUPA itu, maka berlakunya pasal-pasalBW Buku II sesuai dengan Surat Departemen Agraria tanggal 26Februari 1964 No. Unda 10/3/29 dapat dirinci atas 3 macam:a. Ada pasal-pasal yang masih berlaku penuh karena tidakmengenai bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya.b. Ada pasal-pasal yang menjadi tidak berlaku lagi, yaitu pasalpasalyang melulu mengatur tentang bumi, air dan kekayaanalam yang terkandung di dalamnya.c. Ada pasal-pasal yang masih berlaku tetapi tidak penuh, dalamarti bahwa ketentuan-ketentuannya tidak berlaku lagisepanjang mengenai bumi, air dan kekayaan alam yangterkandung di dalamnya dan masih tetap berlaku sepanjangmengenai benda-benda lainnya.40)Pasal-pasal mana dari buku II BW yang masih berlaku penuh,pasal-pasal mana yang tidak berlaku dan pasal-pasal mana yangmasih berlaku tetapi tidak penuh, Prof. Dr. Ny. Sri SoedewiMasjhoen Sofwan, S.H dalam bukunya Hukum Benda merincisecara garis besar sebagai berikut:41)a. Pasal-pasal yang masih berlaku penuh ialah:I Pasal-pasal tentang benda bergerak Pasal 505, 509-518 BW.2. Pasal-pasal tentang penyerahan benda bergerak Pasal 612,Pasal 613 BW.3. Pasal-pasal tentang bewoning, ini hanya mengenai rumahPasal 826-827 BW.4. Pasal-pasal tentang hukum waris Pasal 830-1130 BW.Walaupun ada beberapa pasal dalam Hukum Waris yangjuga mengenai tanah, tanah diwarisi menurut hukum yangberlaku bagi si pewaris.5. Pasal-pasal tentang piutang yang diistimewakan(previlegie) Pasal 1130-1149 BW.6. Pasal-pasal tentang gadai, karena gadai hanya melulumengenai benda bergerak, Pasal 1150 - Pasal 1160 BW.b. Pasal-pasal yang tidak berlaku lagi ialah:1. Pasal-pasal tentang benda tidak bergerak yang meluluberhubungan dengan hak-hak mengenai tanah.2. Pasal-pasal tentang cara memperoleh hak milik melulumengenai tanah.3. Pasal-pasal mengenai penyerahan benda-benda tidakbergerak, tidak pernah berlaku.4. Pasal-pasal tentang kerja Rodi Pasal 673 BW.5. Pasal-pasal tentang hak dan kewajiban pemilik pekaranganbertetanggaan Pasal 625-672 BW.6. Pasal-pasal tentang pengabdian pekarangan (eifdienstbaarheide)

Pasal 674-710 B W.7. Pasal-pasal tentang Hak Opstal Pasal 711 -719 BW.8. Pasal-pasal tentang Hak Erfpacht Pasal 720-736 BW.9. Pasal-pasal tentang bunga tanah dan hasil sepersepuluhPasal 737-755 BW.c. Pasal-pasal yang masih berlaku tetapi tidak penuh, dalam artitidak berlaku lagi sepanjang mengenai bumi, air dan kekayaanalam yang terkandung di dalamnya, dan masih tetap berlakusepanjang mengenai benda-benda lain, ialah:1. Pasal-pasal tentang benda pada umumnya.2. Pasal-pasal tentang cara membedakan benda Pasal 503-Pasal 505 BW.3. Pasal-pasal tentang benda sepanjang tidak mengenai tanah,terletak di antara Pasal-pasal 529-568 BW.4. Pasal-pasal tentang hak milik sepanjang tidak mengenaitanah, terletak di antara Pasal 570 BW.5. Pasal-pasal tentang hak memungut hasil (vruchtgebruuk)sepanjang tidak mengenai tanah Pasal 756 BW.6. Pasal-pasal tentang hak pakai sepanjang tidak mengenaitanah, Pasal 818 BW.7. Pasal-pasal tentang hipotik sepanjang tidak mengenaitanah.40) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi MasjhoenSofwan.. S.H., op.cit., p/4.Kemudian semua pasal-pasal yang merupakan pelaksanaanatau berkaitan dengan pasal-pasal yang tidak berlaku lagi itu,meskipun tidak secara tegas dicabut dan letaknya di luar Buku IIyaitu dalam Buku III dan Buku IV BW seperti Pasal 1588 s.d. 1600tentang sewa menyewa tanah, dan Pasal 1955 dan 1963 tentangverjaring sebagai upaya untuk mendapatkan hak eigendom atastanah, oleh para ahli juga dianggap sebagai tidak berlaku lagi.Demikian juga Pasal-pasal 62 L 622 dan 623 BW yang mengaturtentang penegasan hak atas tanah yang menjadi wewenangPengadilan Negeri, tidak berlaku lagi, karena tempatnya di dalamBuku II, yakni pasal-pasal yang secara tegas dicabut oleh UUPA.Setelah berlakunya UUPA penegasan hak atas tanah harus menurutcara sebagaimana yang diatur di dalam Peraturan Pemerintah No.10 Tahun 1961 tentang "Pendaftaran Tanah", yang menentukanbahwa pemberian penegasan hak atas tanah itu dilakukan olehKepala Kantor Pendaftaran Tanah atau Inspeksi Agraria yangbersangkutan.4)Undang-undang nasional di lapangan perdata yang juga cukupbesar mengakibatkan tidak berlakunya lagi beberapa ketentuandalam BW adalah Undang-undang No. 1 Tahun 1974 tentangperkawinan yang lahir pada tanggal 2 Januari 1974 (LNRI 1974No. 1).

Dengan adanya Undang-undang No. 1 Tahun 1974 ini, makapasal-pasal yang mengatur tentang perkawinan dan segala sesuatuyang berhubungan dengan perkawinan dalam Buku I BW,sepanjang telah diatur dalam undang-undang Perkawinan Nasionaltersebut dinyatakan tidak berlaku lagi.Hal-hal yang telah diatur dalam Undang-undang No. 1 Tahun1974 tentang Perkawinan ini adalah tentang dasar perkawinan,syarat-syarat perkawinan, pencegahan perkawinan, batalnyaperkawinan, perjanjian perkawinan, hak-hak dan kewajiban suamiisteri, harta benda dalam perkawinan, putusnya perkawinan sertaakibatnya, kedudukan anak, hak dan kewajiban antara orang tuadan anak, perwalian, pembuktian asal-usul anak, perkawinan diluar Indonesia dan perkawinan campuran. Maka pasal-pasal Buku IBW yang mengatur mengenai hal-hal yang telah diatur dalamUndang-undang No. 1 Tahun 1974 tersebut tidak berlaku lagi yaitusekitar Pasal-pasal 26 s.d. 418a (titel IV s.d. XV). Bahkan, Pasalpasal419 s.d. 432 (titel XVI) yang mengatur lembagapendewasaan (handlichting) menjadi tidak berlaku lagi, karenamenurut Pasal 47 Undang-undang No. 1 Tahun 1974 seorang anak4Boedi Harsono, S.H.. Undang-undang Pokok Agraria. Djambatan. Jakarta, cet. II, 1970, p. 127-131: Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi MasjhoenSofwan. S.H., op.cit., p. 6. 7: catatan: Peraturan Pemerintah No 10 Tahun 1961 sekarang diganti dengan Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun1997 tentang Pendaftaran Tanah.yang berumur 18 tahun sudah dianggap dewasa, sehingga terhadapdirinya tidak perlu lagi dilakukan pendewasaan.Kemudian dengan lahirnya Undang-undang No. 4 Tahun 1996tentang Hak Tanggungan Atas Tanah Beserta Benda-benda yangBerkaitan dengan Tanah, maka ketentuan-ketentuan tentangHipotik dalam Buku II BW titel XXI Pasal 1162 s.d. 1232sepanjang mengenai tanah tidak berlaku lagi. Namun, ketentuanketentuantentang hipotik itu masih berlaku bagi kapal laut yangberukuran 20m3 ke atas.Demikianlah antara lain beberapa bagian BW yang tidakberlaku lagi karena lahirnya peraturan perundang-undangannasional di lapangan perdata yang menggantikannya. Pada masayang akan datang, bagian-bagian BW yang tidak berlaku lagi iniakan semakin banyak, sebab pembangunan hukum di negara kitajuga menginginkan terbentuknya hukum perdata nasional yangakan menggantikan ketentuan-ketentuan dalam BW itu. Mudahmudahandalam waktu yang tidak terlalu lama lagi negara kitasudah mempunyai hukum perikatan dan hukum benda nasional danbidang-bidang hukum perdata lainnya.Sedangkan bagian-bagian dan pasal-pasal BW yang tidakberlaku lagi karena dikesampingkan dan mati karena putusanputusanhakim yang merupakan yurisprudensi-yurisprudensi,

agaknya tidak mungkin disebutkan satu-persatu di sini. Akantetapi, untuk menyebutkan sebagai contoh pasal-pasal atauketentuan-ketentuan BW yang tidak berlaku lagi karena mati olehyurisprudensi adalah pasal-pasal yang disebut dalam Surat EdaranMahkamah Agung No. 3/1963 yaitu Pasal-pasal 108, 110, 284 ayat(3), 1682, 1579, 1238, 1460, dan 1603 x ayat (1) dan (2). Denganadanya Surat Edaran Mahkamah Agung No. 3/1963 lersebut parahakim tidak merasa takut lagi untuk mengesampingkanpasal-pasal BW tersebut karena sudah tidak sesuai lagidengan perkembangan dan kemajuan masyarakat sekarang.8. Hukum Perdata yang BersifatPelengkap dan Bersikap MemaksaMenurut ketentuan berlakunya atau kekuatan mengikatnya,hukum perdata dapat dibedakan atas hukum yang bersifatpelengkap (aanvullend rechl) dan hukum yang bersifat memaksa(dwingend recht).Hukum yang bersifat pelengkap adalah peraturan-peraturanhukum yang boleh dikesampingkan atau disimpangi oleh orangorangyang berkepentingan, peraturan-peraturan hukum manahanyalah berlaku sepanjang orang-orang yang berkepentingan tidakmengatur sendiri kepentingannya.Misalnya dalam Pasal 1477 BW ditentukan bahwa penyerahanharus terjadi di tempat dimana barang yang dijual berada padawaktu penjualan, jika tentang itu tidak telah ditentukan lain.Peraturan hukum ini bersifat pelengkap, sehingga orang-orang yangmengadakan perjanjian jual-beli sesuatu barang bolehmenyimpanginya dengan mengadakan perjanjian yang menentukansendiri tempat dan waktu penyerahan tersebut. Pasal 1477 BWbarulah mengikat dan berlaku bagi mereka yang mengadakanperjanjian jual-beli sesuatu barang, kalau mereka tidak menentukansendiri secara lain.Hukum yang bersifat memaksa adalah peraturan-peraturanhukum yang tidak boleh dikesampingkan atau disimpangi olehorang-orang yang berkepentingan, terhadap peraturan-peraturanhukum mana orang-orang yang berkepentingan harus tunduk danmentaatinya.Misalnya dalam Pasal 39 Undang-undang No. 1 Tahun 1974ditentukan, bahwa perceraian hanya dapat dilakukan di depansidang pengadilan berdasarkan alasan yang sah yang telahditentukan. Peraturan hukum ini bersifat memaksa, sehingga suamiisteri tidak boleh mengadakan perceraian di luar sidang pengadilantanpa alasan yang sah yang telah ditentukan.Dengan demikian, hukum perdata tidak selalu berisi peraturanperaturanhukum yang bersifat pelengkap, meskipun hukum perdataitu merupakan bagian daripada hukum yang mengatur kepentingankepentingan

perseorangan, dan pada galibnya dihidang ini berperankehendak individu yang bersangkutan, melainkan ada peraturanperaturanhukum yang bersifat memaksa, yang membatasikehendak individu-individu tersebut.Hukum perdata yang bersifat memaksa merupakan hukumperdata yang mengandung ketentuan-ketentuan tentang ketertibanumum dan kesusilaan. Pada bidang-bidang yang menyangkutketertiban umum dan kesusilaan inilah otonomi individu dibatasi.Hal ini kata Prof. A. Pitlo dalam bukunya Het System van hetNederlandse Privaatrecht disebabkan 2 hal sebagai berikut dibawah ini.43)1. Pembentuk undang-undang ingin melindungi seseorang terhadapdirinya sendiri karena tidak cakap bertindak, sehingga iadianggap tidak cakap mengambil keputusan-keputusan yangmenimbulkan akibat-akibat hukum. Misalnya orang-orang yangminder jaring. Mereka memang bisa melakukan perbuatanperbuatanhukum, tetapi mereka dapat mengelakkan diri dariakibat perbuatan hukum yang mereka lakukan dengan jalanmemohon kepada hakim untuk membatalkan perbuatannya(Pasal 1331 BW). Demikian juga, perbuatan-perbuatan yangdilakukan oleff mereka yang cacat dalam kehendaknya baikkarena kehilafan maupun karena paksaan dan penipuan dapatdibatalkan (Pasal 1320 s.d. 1328 BW).Demi untuk melindungi mereka yang tidak cakap dari kealpaandan kecerobohannya sendiri, pembentuk undang-undangmengatur syarat-syarat untuk sahnya perbuatan-perbuatanhukum tertentu karena dianggap demikian pentingnyaperbuatan-perbuatan hukum tersebut. Dalam bidang hukumperdata yang semi publik misalnya perkawinan. Sedangkandalam bidang hukum perdata murni misalnya hipotik,testamen, sclienking, dan sebagainya, dimana untuk melakukanperbuatan-perbuatan ini orang terikat pada syarat-syarattertentu yang ditentukan undang-undang.2. Pembentuk undang-undang ingin melindungi orang-orang yangekonomis lebih lemah terhadap orang-orang yang ekonomislebih kuat. Oleh karena itu, pembentuk undang-undangmemberi sifat paksaan terhadap peraturan hukum yangmengatur hubungan mereka tersebut, agar supaya pihak yanglebih lemah kepentingannya tidak dirugikan dalam hubungannyadengan pihak yang lebih kuat. Peraturan hukum dalambidang perburuhan sebagian besar termasuk hukum perdatayang bersifat memaksa macam ini. Sebab, bagaimanapunbaiknya peraturan-peraturan hukum dalam bidang perburuhanitu, hanyalah di atas kertas saja dan tidak akan ada nilainya,bilamana para majikan dan buruh diberi kebebasan untukmenyimpangi peraturan-peraturan hukum itu dalam perjanjian.

Oleh karena itu, dalam hal yang demikian kenyataan yangterjadi adalah dekrit sepihak (majikan), tampaknya saja seakanakandiadakan perundingan antara kedua belah pihak.Prof. A. Pitlo mengkonstatir adanya pergeseran dari hukumperdata ke arah hukum publik dan semakin bertambah banyaknyaperaturan-peraturan hukum yang bersifat memaksa. Peraturanhukum publik memang senantiasa bersifat memaksa, karena itudengan sosialisasi hukum, peraturan-peraturan hukum yangbersifat memaksa setiap tahun bertambah banyak. Misalnya dalam43) Prof. A. Pitlo, op.cil., p. 15 s.d. 17.hukum kontrak pada mulanya hampir tidak ada aturan yangbersifat memaksa. Akan tetapi, kemudian dibuat aturan-aturanyang modern, yang dimaksudkan untuk melindungi pihak yanglemah terhadap pihak yang kuat.44)Peraturan-peraturan hukum yang bersifat memaksa tidakberarti pelaksanaannya dapat dipaksakan. Memang kadang-kadangundang-undang menentukan peraturan hukum itu dapatdipaksakandengan memperkuat peraturan hukum tentang "tidak boleh" (nietmogen) dengan peraturan hukum "tidak dapat" {niet kunnen).Misalnya undang-undang melarang memutuskan perjanjian secarasepihak (Pasal 1338 ayat (2) BW). Kalau ada yang mencobamemutuskan suatu perjanjian secara sepihak, maka ia tidak akanmencapai tujuannya yaitu putusan perjanjian. Pelanggaranterhadap larangan ini diancam dengan kebatalan (nietigheid).Namun, dalam hal-hal lain undang-undang tidak mempunyaisanksi kebatalan (nietigheid), tetapi hanya membatasi padapenentuan denda atau ganti rugi, sedangkan tindakan yangbertentangan dengan ketentuan undang-undang yang bersifatmemaksa itu tetap sebagai tindakan yang sah. Bahkan, ada hal-haldimana undang-undang yang merupakan hukum yang bersifatmemaksa tetapi tidak mempunyai sanksi apa-apa terhadappelanggarannya.45) □44) Ibid. p. 19.4405^ Ibid p. 19, 20.BAB 2Hukum Orang (Personenrecht)1. Manusia Sebagai Subyek HukumA. ManusiaO Manusia adalah pengertian biologis ialah gejala dalamalam, gejala biologika yaitu makhluk hidup yang mempunyaipancaindera dan mempunyai budaya. Sedangkan orang adalahpengertian yuridis ialah gejala dalam hidup bermasyarakat. Dalamhukum yang menjadi pusat perhatian adalah orang atau person.L )Menurut hukum modern,2) seperti hukum yang berlaku sekarangdi Indonesia, setiap manusia diakui sebagai manusia pribadi.

Artinya diakui sebagai orang atau persoon. Karena itu, setiapmanusia diakui sebagai subyek hukum (rechtspersoonlijkheid)yaitu pendukung hak dan kewajiban.Hak dan kewajiban perdata tidak bergantung kepada agama,golongan, kelamin, umur, waganegara ataupun orang asing.Demikian pula hak dan kewajiban perdata tidak bergantung pulakepada kaya atau miskin, kedudukan tinggi atau rendah dalammasyarakat, penguasa (pejabat) ataupun rakyat biasa, semuanyasama.Manusia sebagai pendukung hak dan kewajiban mulai sejaklahir dan baru berakhir apabila mati atau meningal dunia.Pengecualian mulainya mendukung hak dan kewajiban dalam BWdisebut pada Pasal 2 yang menentukan sebagai berikut:(1) "Anak yang ada dalam kandungan seorang perempuan,dianggap sebagai telah dilahirkan, bilamana juga kepentingansi anak menghendakinya".(2) "Mati sewaktu dilahirkan, dianggaplah ia tidak pernah telahada".1) Achmad Ichsan. S.H., Hukum Perdata IA, PembimbingMasa, Jakaita, cet. I, 1969, p. 68.2) Achmad Ichsan. S.H., Hukum Perdata IA, PembimbingMasa, Jakarta, cet. I, 1969. p. 68.Ketentuan yang termuat dalam Pasal 2 BW di atas ini seringdisebut "rechtsfictie". Ketentuan ini sangat penting dalam halwarisan misalnya.Dalam Pasal 638 BW ditentukan bahwa seseorang hanya dapatmenjadi ahli waris kalau ia telah ada pada saat pewaris meninggaldunia. Ini berarti bahwa seseorang hanya dapat menjadi ahli wariskalau ia hidup sebagai manusia biasa pada saat pewaris meninggaldunia. Akan tetapi, dengan adanya Pasal 2 BW, seorang anak yangmasih dalam kandungan ibunya sudah dianggap seolah-olah sudahdilahirkan, manakala anggapan ini menjadi keuntungan si anak.Tapi kalau anak dalam kandungan itu kemudian dilahirkan mati,maka ia dianggap sebagai tidak pernah telah ada. Artinya kalauanak (bayi) itu lahir hidup, meskipun hanya sedetik dan ini dapatditentukan, maka ia ketika dalam kandungan dianggap sudahhidup, sehingga dalam kandunganpun ia sudah merupakan orangyakni pendukung hak.3)Pentingnya Pasal 2 BW terlihat pada contoh kasus sebagaiberikut. Seorang ayah pada tanggal 1 Agustus 1984 meninggaldunia. Pada saat meninggal dunia ini ia mempunyai dua oranganak, sedangkan isterinya dalam keadaan hamil (mengandung).Seandainya Pasal 2 BW tidak ada, maka yang menjadi ahliwaris -kalau ayah yang meninggal dunia itu tidak meninggalkanwasiat - hanyalah dua orang anaknya dan jandanya (isterinya).Pada tanggal 1 September 1984 anak dalam kandungan isteri

itu lahir hidup dan segar bugar. Kalau Pasal 2 BW itu tidak ada,maka boedel warisan yang ditinggalkan ayahnya hanya dibagiantara saudara-saudaranya dan ibunya, yang masing-masingmendapat sepertiga, sedangkan ia yang masih dalam kandunganketika ayahnya meninggal dunia tidak mendapat apa-apa. Keadaanini dirasakan tidak adil. )Pasal 2 BW tersebut diadakan untuk meniadakan ketidakadilan itu, sehingga anak yang ada dalam kandunganpunmerupakan ahli waris. Karena itu, bagian dari masing-masing ahliwaris pada contoh kasus di atas ini adalah seperempat (tiga anakdan seorang isteri/janda). Pembagian ini juga berlaku seandainyaanak itu hanya hidup sedetik. Adapun bagiannya menjadi warisan.Jadi anak yang hidup sedetik dan kemudian meninggal itu menjadi3) Prof. Sudiman Kartohadiprodjo, S.H., Pengantar TataHukum Indonesia, Ghalia Indonesia, Jakata, cet. VII,1977, p. 79.pewaris. Sedang yang menjadi ahli warisnya adalah saudarasaudaranyadan ibunya.5)Sebagaimana telah dikatakan bahwa berakhirnya seseorangsebagai pendukung hak dan kewajiban dalam perdata adalahapabila ia meninggal dunia. Artinya selama seseorang masih hidupselama itu pula ia mempunyai kewenangan berhak. Pasal 3 BWmenyatakan: "Tiada suatu hukumanpun mengakibatkan kematianperdata, atau kehilangan segala hak perdata".Akan tetapi, ada beberapa faktor yang mempegaruhikewenangan berhak seseorang yang sifatnya membatasikewenangan berhak tersebut antara lain adalah:1. Kewarga-negaraan; misalnya dalam Pasal 21 ayat (1) UUPAdisebutkan bahwa hanya warganegara Indonesia yang dapatmempunyai hak milik.2. Tempat tinggal; misalnya dalam Pasal 3 Peraturan PemerintahNo. 24 Tahun 1960 dan Pasal I Peraturan Pemerintah No. 41Tahun 1964 (Tambahan Pasal 3a s.d. 3e) jo Pasal 10 ayat (2)UUPA disebutkan larangan pemilikan tanah pertanian olehorang yang bertempat tinggal di luar kecamatan tempat letaktanahnya.3. Kedudukan atau jabatan; misalnya hakim dan pejabat hukumlainnya tidak boleh memperoleh barang-barang yang masihdalam perkara.4. Tingkahlaku atau perbuatan; misalnya dalam Pasal 49 dan 53Undang-undang No. 1 Tahun 1974 disebutkan, bahwakekuasaan orang tua dan wali dapat dicabut dengan keputusanpengadilan dalam hal ia sangat melalaikan kewajibannyasebagai orang tua/wali atau berkelakuan buruk sekali.B. KetidakcakapanSelanjutnya meskipun setiap orang tiada terkecuali sebagai

pendukung hak dan kewajiban atau subyek hukum(rechtspersoonlijkheid), tetapi tidak semuanya cakap untukmelakukan perbuatan hukum (rechtsbekwaamheid). Orang-orangyang menurut undang-undang dinyatakan tidak cakap untukmelakukan perbuatan hukum adalah:4) Ibid. p.80.6) Pasal 330 BW yang menentukan "belum dewasa" dengan"belum mencapai umur 21 tahun" tidak berlaku lagidengan adanya UU No. 1 Tahun 1974 Pasal 47 joKeputusan Mahkamah Agung tanggal 2 Desember 1976No. 477 K/Sip/76. Lihat Prof. Subekti, S.H., BungaRampai Ilmu Hukum, Alumni, Bandung, cet. I, 1977, p.perkawinan (Pasal 1330 B W jo Pasal 47 UU No. 1 Tahun1974);6)2. Orang-orang yang ditaruh di bawah pengampuan, yaituorang-orang dewasa tapi dalam keadaan dungu, gila, matagelap, dan pemboros (Pasal 1330 BW jo Pasal 433 BW);3. Orang-orang yang dilarang undang-undang untuk melakukanperbuatan-perbuatan hukum tertentu, misalnya orangdinyatakan pailit (Pasal 1330 BW jo UU Kepailitan).Jadi orang yang cakap untuk melakukan perbuatan hukumadalah orang yang dewasa dan sehat akal fikirannya serta tidakdilarang oleh suatu undang-undang untuk melakukan perbuatanperbuatanhukum tertentu.Orang-orang yang belum dewasa dan orang-orang yangditaruh di bawah pengampuan (curatele) dalam melakukanperbuatan-perbuatan hukum diwakili oleh orang tuanya, walinyaatau pengampunya (curator). Sedangkan penyelesaian hutangpiutang'orang-orang yang dinyatakan pailit dilakukan oleh BalaiHarta Peninggalan (weeskamer).Uraian di atas ini dapat disimpulkan bahwa setiap orang adalahsubyek hukum (rechtspersoonlijkheid) yakni pendukung hak dankewajiban, tetapi tidak setiap orang cakap untuk melakukanperbuatan hukum. Orang yang cakap untuk melakukan perbuatanhukum (rechtsbekwaamheid) tidak selalu berwenang untukmelakukan perbuatan hukum (rechtsbevoegheid).Dengan demkian, rechtsbekwaamheid adalah syarat umumsedangkan rechtsbevoegheid adalah syarat khusus untukmelakukan perbuatan hukum.C. PendewasaanDalam sistem hukum perdata (BW), mereka yang belumdewasa tetapi harus melakukan perbuatan-perbuatan hukumseorang dewasa, terdapat lembaga hukum pendewasaan(handlichting), - yang diatur pada Pasal-pasal 419 s.d. 432.Pendewasaan merupakan suatu cara untuk meniadakan keadaan

belum dewasa terhadap orang-orang yang belum mencapai umur21 tahun. Jadi, maksudnya adalah memberikan kedudukan hukum(penuh atau terbatas) sebagai orang dewasa kepada orang-orangyang belum dewasa. Pendewasaan penuh hanya diberikan kepadaorang-orang yang telah mencapai umur 18 tahun, yang diberikandengan Keputusan Pengadilan Negeri.Akan tetapi, lembaga pendewasaan (handlichting) ini sekarangtidak relevan lagi dengan adanya Undang-undang No. 1 Tahun1974 (Pasal 47 ayat (1) dan Pasal 50 ayat (2) yang menentukanbahwa seseorang yang telah mencapai umur 18 tahun adalahdewasa. Ketentuan Undang-undang Perkawinan yang menetapkanumur seorang dewasa 18 tahun itu dikuatkan oleh MahkamahAgung dalam putusannya tanggal 2 Desember 1976 No. 477K/Sip/76 dalam perkara perdata antara Masul Susano alias TanKim Tjiang vs Nyonya Tjiang Kim Ho.7)Dalam pergaulan hidup di masyarakat yang terdiri dari orangorangyang sedemikian banyaknya, maka sudah tentu diperlukanadanya tanda untuk membedakan orang yang satu dengan orangyang lain, selanjutnya untuk mengetahui apa yang merupakan hakhaknyadan apa pula yang merupakan kewajiban-kewajibannya.Tanda yang diperlukan ialah nama.D. NamaBagi golngan Eropa dan mereka yang dipersamakan, soalnama mereka ini diatur dalam Buku I titel II bagian kedua (Pasal5a s.d 12) yang menentukan tentang nama-nama, perubahan namanama,dan perubahan nama-nama depan. Akan tetapi, denganadanya Undang-undang No. 4 tahun 1961 yang mengatur tentangpenggantian nama, maka pasal-pasal BW tentang nama yang telahdiatur dalam undang-undang ini tidak berlaku lagi.Masalah nama bagi orang-orang golongan Eropa dan merekayang dipersamakan, merupakan hal yang cukup penting, karenanama itu merupakan identifikasi seseorang sebagai subyek hukum.Bahkan, dari nama itu sudah dapat diketahui keturunan siapaseorang yang bersangkutan. Hal mana sangat penting dalam urusanpembagian warisan serta soal-soal lain yang berhubungan dengankekeluargaan.8)Nama seorang golongan Eropa pada umumnya terdiri dari duabagian yaitu '[nama kecil" (misalnya Karel, Jan, Robert, dansebagainya) yang biasa diberikan sendiri oleh orang tuanya dan"nama keluarga" (seperti Bakker, Koch, Tounissen dansebagainya) yang dipakai oleh bapak dan ibunya.9)7) Ibid.E. Tempat TinggalSelain daripada nama, untuk lebih jelas lagi siapa yangmempunyai sesuatu hak dan/atau kewajiban serta dengan siapaseseorang mengadakan hubungan hukum, maka dalam hukum

perdata ditentukan pula tentang tempat tinggal (domisili).Kepentingan adanya ketentuan tentang tempat tinggalseseorang ini antara lain adalah untuk menyampaikan gugatanperdata terhadap seseorang.10)Setiap orang dianggap mempunyai tempat tinggal (domisili)dimana ia berkediaman pokok, tetapi bagi orang yang tidakmempunyai tempat kediaman tertentu, maka tempat tinggaldianggap dimana ia sungguh-sungguh berada.Tempat tinggal dapat dibedakan atas 2 macam yaitu:1. Tempat tinggal yang , sesungguhnya. Di tempat tinggalsesungguhnya inilah biasanya seseorang melakukan hakhaknyadan memenuhi kewajiban-kewajiban perdata padaumumnya. Tempat tinggal yang sesungguhnya ini dapatdibedakan pula atas 2 macam, yakni:a. Tempat tinggal yang bebas atau yang berdiri sendiri, tidakterikat/bergantung kepada hubungannya dengan pihak lain.b. Tempat tinggal yang tidak bebas, yakni tempat tinggalyang terikat/bergantung kepada hubungannya denganpihak lain. Misalnya, tempat tinggal anak yang belumdewasa di rumah orang tuanya/walinya; tempat tinggalorang yang berada di bawah pengampuan di rumahpengampunya; buruh mempunyai tempat tinggal di rumahmajikannya jika mereka tinggal bersama majikannya.2. Tempat tinggal yang dipilih. Dalam "uatu sengketa di mukapengadilan, kedua belah pihak yang bernerkara atau salah satudari mereka dapat memilih tempat tingga lain daripada tempattinggal mereka yang sebenarnya. Pemilihan tempat tinggal inidilakukan dengan suatu akta. Diadakannya tempat tinggal yangdipilih ini dimaksudkan untuk memudahkan pihak lain maupununtuk kepentingan pihak yang memilih tempat tinggal tersebut.7) Majalah Hukum dan Pembangunan, Fakultas Hukum UI,Jakarta, No. 6, Tahun IX, 1979, p. 632 s.d. 636.8) Ibid.9) Ibid.10)Pasal 118 HIR/142 RBg menentukan bahwa gugatanperdata yang pada tingkat pertama masuk padakekuasaan pengadilan negeri, harus diajukan kepadaketua pengadilan negeri yang dalam daerah hukumnyateerletak tempat tinggal tergugat atau jika tidak diketahuiKemudian rumah kematian yang sering terpakai dalamundang-undang tidak lain seperti domisili penghabisan dari orangyang meninggal. Pengertian ini adalah penting untuk menentukanbeberapa hal seperti: pengadilan mana yang berwenang untukmengadili tentang warisan yang dipersengketakan; pengadilanmana yang berwenang untuk mengadili tuntutan si berpiutang dansebagainya. Sedangkan bagi badan hukum biasanya tidak

dikatakan dengan istilah "tempat tinggal/kematian" melainkan"tempat kedudukan". Secara yuridis tempat kedudukan suatu badanhukum ialah tempat dimana pengurusnya menetap.11)Menurut beberapa arrest dari Hoog Raad, ketentuan-ketentuanmengenai tempat tinggal yang termuat dalam BW Buku 1 Pasal 17s.d. 25, juga berlaku dalam memperlakukan undang-undang tatausaha maupun undang-undang lainnya, sepanjang undang-undangitu tidak menentukan lain.12)F. Keadaan Tidak HadirBilamana seseorang untuk waktu yang pendek maupun untukwaktu yang lama meninggalkan tempat tinggalnya, tetapi sebelumpergi ia memberikan kuasa kepada orang lain untuk mewakilidirinya dan mengurus harta kekayaannya, maka keadaan ddak ditempat orang itu tidak menimbulkan persoalan. Akan tetapi,bilamana orang yang pergi meninggalkan tempat tinggal tersebutsebelumnya tidak memberikan kuasa apapun kepada orang lainuntuk mewakili diinya maupun untuk mengurus harta kekayaannyadan sebala kepentingannya, maka keadaan tidak ditempatnya orangitu menimbulkan persoalan, siapa yang mewakili dirinya danbagaimana mengurus harta kekayaannya?Meskipun orang yang meninggaljcan tempat tinggal itu tidakkehilangan statusnya sebagai persoon atau sebagai subyek hukum,tetapi keadaan tidak ditempat (keadaan tidak hadir - afwezigheid)orang tersebut menimbulkan ketidakpastian hukum, sehingga olehkarena itu pembentuk undang-undang perlu mengaturnya.13)Ketentuan mengenai keadaan tidak di tempat atau keadaantidak hadir (afwezigheid) termuat dalam BW Buku I Pasal 463 s.d.495 dan dalam Stb. 1946 No. 137 jo Biblad V dan Stb. 1949 No.451.11)Prof. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata,Intermasa, Jakarta, cet. XI, 1975, p. 18, 19.12)Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi Masjhoen Sofwan, S.H. HukumBadan Pribadi, Gajah Mada, Yogyakarta, (tanpa tahun), p.25.Undang-undang mengatur keadaan tidak di tempat atas tigamasa atau tingkatan, yaitu masa persiapan (Pasal 463 s.d. 466),masa yang berhubungan dengan pernyataan bahwa, orang yangmeninggalkan tempat itu mungkin meninggal dunia (Pasal 467 s.d.483) dan masa pewarisan secara definitif (Pa.$rd\ 484).Dalam masa persiapan (tindakan sementara) tidak perlu adakeraguan apakah orang yang meninggalkan tempat tinggal itumasih hidup atau sudah meninggal dunia; tetapi ada alasan yangmendesak guna mengurus seluruh atau sebagian harta kekayaannyaatau guna mengadakan seorang wakil baginya. Pada masa iniPengadilan Negeri tempat tinggal orang yang keadaan tidak hadiritu menunjuk Balai Harta Peninggalan (weeskamer) untuk menjadi

pengurus harta kekayaan dan kepentingan orang yang tidak ditempat tidak banyak, maka untuk mengurus harta kekayaan danmewakili kepentingannya itu, Pengadilan Negeri dapatmemerintahkan kepada seorang atau lebih dari keluarga sedarahatau semenda atau kepada isteri atau suaminya.Masa yang berhubungan dengan pernyataan bahwa orangyang meninggalkan tempat itu mungkin meninggal dunia, yaitusetelah lewat 5 tahun sejak keberangkatannya dari tempattinggalnya atau 5 tahun sejak diperolehnya kabar terakhir yangmembuktikan bahwa pada waktu itu masih hidup, setelah diadakanpemanggilan secara umum dengan memuat di surat kabar sebanyaktiga kali. Hak-hak dan kewajiban-kewajiban orang yang tidak ditempat beralih kepada ahli warisnya, tetapi ini hanya bersifatsementara dan dengan pembatasan-pembatasan.Sedangkan masa pewarisan secara definitif adalah masadimana persangkaan bahwa orang yang tidak di tempat itu telahmeninggal dunia semakin kuat yaitu setelah lampau 30 tahun sejakhari pernyataan kemungkinan meninggal dunia atau setelahlampau 100 tahun terhitung sejak hari lahir orang yang tidak ditempat itu.Meskipun demikian, dalam setiap masa itu orang yang tidak ditempat tersebut tetap mempunyai wewenang berhak dan wewenangbertindak atas harta kekayaan yang ditinggalkannya, dimana kalauia muncul kembali, maka hak-hak dan kewajiban-kewajibannyakembali kepadanya dengan pembatasan-pembatasan tertentu (Pasal486 dan Pasal 487).Kemudian dalam Pasal 489 s.d. 492 diatur tentang akibatakibatkeadaan tidak di tempat yang berhubungan dengan13) Ibid., p. 26.perkawinan, tetapi dengan berlakunya Undang-undang No. 1Tahun 1974 tentang Perkawinan, pasal-pasal BW mengenaiafwezigheid yang berhubungan dengan perkawinan ini kiranyasudah tidak relevan lagi.Pentingnya pengaturan mengenai keadaan tidak di tempat ataukeadaan tidak hadir terutama adalah pada masa dahulu dimanahubungan antar daerah masih sukar. Berbeda dengan zamanmodern sekarang dimana hubungan antar daerah maupun antarnegara sudah lancar. Untuk masa sekarang pengaturan mengenaikeadaan tidak di tempat tetap ada gunanya, satu dan lain hal bilaterjadi perang atau terjadi kekacauan-kekacauan, dimana orangbanyak yang hilang dan perhubungan dengan beberapa daerah ataunegara terputus.14)2. Badan Hukum Sebagai Subyek HukumA. Pengertian Badan HukumDalam pergaulan hukum di tengah-tengah masyarakat, ternyatamanusia bukan satu-satunya subyek hukum (pendukung hak dan

kewajiban), tetapi masih ada subyek hukum lain yang seringdisebut "badan hukum" (rechtspersoon).Sebagaimana halnya subyek hukum manusia, badan hukuminipun dapat mempunyai hak-hak dan kewajiban-kewajiban, sertadapat pula mengadakan hubungan-hubungan hukum (rechtsbetrekking/rechtsverhouding) baik antara badan hukum yang satudengan badan hukum yang lain maupun antara badan hukumdengan orang manusia (natuurUjkpersoon). Karena itu, badanhukum dapat mengadakan perjanjian-perjanjian jual-beli, tukarmenukar,sewa-menyewa dan segala macam perbuatan di lapanganharta kekayaan.Dengan demikian, badan hukum ini adalah pendukung hak dankewajiban yang tidak berjiwa sebagai lawan pendukung hak dankewajiban yang berjiwa yakni manusia. Dan sebagai subyek hukumyang tidak berjiwa, maka badan hukum tidak dapat dan tidakmungkin berkecimpung di lapangan keluarga seperti mengadakanperkawinan, melahirkan anak dan lain sebagainya.Adanya badan hukum (rechtspersoon) di samping manusiatunggal (natuurlijkpersoon) adalah suatu realita yang timbulsebagai suatu kebutuhan hukum dalam pergaulan di tengah-tengahmasyarakat. Sebab, manusia selain mempunyai kepentinganperseorangan (individuil), juga mempunyai kepentingan bersamadan tujuan bersama yang harus diperjuangkan bersama pula.Karena itu, mereka berkumpul mempersatukan diri dengan membentuksuatu organisasi dan memilih pengurusnya untuk mewakilimereka. Mereka juga memasukkan harta kekayaan masing-masingmenjadi milik bersama, dan menetapkan peraturan-peraturan internyang hanya berlaku di kalangan mereka anggota organisasi itu.Dalam pergaulan hukum, semua orang-orang yang mempunyaikepentingan bersama yang tergabung dalam kesatuan kerja samatersebut dianggap perlu sebagai kesatuan yang baru, yangmempunyai hak-hak dan kewajiban-kewajiban anggota-anggotanyaserta dapat bertindak hukum sendiri.1S)B. Teori-teori Badan HukumUntuk mengetahui hakikat daripada badan hukum, dalam ilmupengetahuan hukum timbul bermacam-macam teori tentang badanhukum yang satu sama lain berbeda-beda. Berikut ini hanyadikemukakan 5 macam teori saja yang sering dikutip oleh penulispenulisahli hukum kita:15)1. Teori Fictie dari Von SavignyMenurut teori dari Von Savigny badan hukum semata-matabuatan negara saja. Badan hukum itu hanyalah fiksi, yakni sesuatuyang sesungguhnya tidak ada, tetapi orang menghidup-kannyadalam bayangan sebagai subyek hukum yang dapat melakukanperbuatan hukum seperti manusia. Teori ini diikuti juga olehHouwing.

2. Teori Harta Kekayaan Bertujuan (Doel vermogents theorie)Menurut teori ini hanya manusia saja yang dapat menjadisubyek hukum. Namun, kata teori ini ada kekayaan (vermogen)yang bukan merupakan kekayaan seseorang, tetapi kekayaan ituterikat tujuan tertentu. Kekayaan yang tidak ada yangmempunyainya dan yang terikat kepada tujuan tertentu inilah yangdiberi nama badan hukum. Teori ini diajarkan oleh A. Brinz, dandiikuti oleh Van der Hayden.3. Teori Organ dari Otto van GierkeBadan hukum menurut teori ini bukan abstrak (fiksi) dan bukankekayaan (hak) yang tidak bersubyek, tetapi badan hukum adalah15)Ali Rido, S.H,, Badan Hukum dan Kedudukan BadanHukum Perseroan, Perkumpulan, Koperasi, Yayasan,Wakaf, Alumni, Bandung, cet. I, 1977, p. 10.16)Chidir Ali, S.H. Badan Hukum, Alumni, Bandung, 1976, p.29-33; Ali Rido, S.H., op.cit., p. 15-17: Mr. Drs. E. Utrecht,op.cit., p. 245-247; Achmad Ichsan, S.H., op.cit., p. 71-77.suatu organisme yang riil, yang menjelma sungguh-sungguh dalampergaulan hukum, yang dapat membentuk kemauan sendiri denganperantaraan alat-alat yang ada padanya (pengurus, anggotaanggotanya)seperti manusia biasa, yang mempunyai pancainderadan sebagainya. Pengikut teori organ ini antara lain Mr. L.C.Polano.4. Teori Propriete CollectiveTeori ini diajarkan oleh Planiol dan Molengraaff. Menurut teoriini hak dan kewajiban badan hukum pada hakikatnya adalah hakdan kewajiban para anggota bersama-sama. Kekayaan badanhukum adalah kepunyaan bersama semua anggotanya. Orang-orangyang berhimpun tersebut merupakan suatu kesatuan danmembentuk suatu pribadi yang dinamakan badan hukum. Olehkarena itu, badan hukum adalah suatu konstruksi yuridis saja. StarBusmann dan Kranenburg adalah pengikut-pengikut ajaran ini.5. Teori Kenyataan Yuridis (juridishe Realiteitsleere)Dikatakan bahwa, badan hukum itu merupakan suatu realiteit,konkret, riil, walaupun tidak bisa diraba, bukan hayal, tetapikenyataan yuridis. Teori yang dikemukakan oleh Majers inimenekankan bahwa hendaknya dalam mempersamakan badanhukum dengan manusia terbatas sampai pada bidang hukum saja.Meskipun teori-teori tentang badan hukum tersebut berbedabedadalam memahami hakikat badan hukum, namun teoti-teori itusependapat bahwa badan-badan hukum dapat ikut berkecimpungdalam pergaulan hukum di masyarakat, meskipun dengan beberapapengecualian.17)C. Pembagian Badan-badan HukumMenurut Pasal 1653 BW badan hukum dapat dibagi atas 3macam yaitu:

1. Badan hukum yang diadakan oleh Pemerintah/kekuasaanumum, misalnya Daerah Propinsi, Kabupaten/Kota, Bank-bankyang didirikan oleh Negara dan sebagainya.2. Badan hukum yang diakui oleh Pemerintah/kekuasaan umum,misalnya perkumpulan-perkumpulan, gereja dan organisasiorganisasiagama dan sebagainya.3. Badan hukum yang didirikan untuk suatu maksud tertentuyang tidak bertentangan dengan undang-undang dankesusilaan, seperti P.T., koperasi, dan lain sebagainya.Kalau badan hukum itu dilihat dari segi wujudnya, maka dapatdibedakan atas 2 macam:1. Korporasi (corporatie) adalah gabungan (kumpulan orangorangyang dalam pergaulan hukum bertindak bersama-samasebagai suatu subyek hukum tersendiri. Karena itu, korporasiini merupakan badan hukum yang beranggota, tetapimempunyai hak-hak dan kewajiban-kewajiban sendiri yangterpisah dengan hak-hak dan kewajiban-kewajiban paraanggotanya. Misalnya: PT, koperasi dan sebagainya.2. Yayasan (stichting) adalah harta kekayaan yang ditersendirikanuntuk tujuan tertentu yaitu untuk kepentingan sosial,keagamaan dan kemanusiaan. Jadi, pada yayasan tidak adaanggota, yang ada hanyalah pengurusnya.Batas antara korporasi dan yayasan tidak tegas, sehinggatimbul beberapa ajaran untuk membedakan korporasi itudengan yayasan sebagai berikut:18)a. Pada korporasi para anggotanya bersama-samamempunyaikekayaan dan bermacam-macam kepentingan yangberwujuddalam badan hukum itu; sedangkan pada yayanankepentinganyayasan tidak terletak pada anggotanya, karena yayasantidakmempunyai anggota.b. Dalam korporasi para anggota bersama-sama merupakanorganyang memegang kekuasaan yang tertinggi; sedangkandalamyayasan yang memegang kekuasaan tertinggi adalahpengurusnya.c. Dalam korporasi yang menentukan maksud dantujuannyaadalah para anggotanya; sedangkan dalam yayasan yangmenentukan maksud dan tujuannya adalah orang-orangyang17) Ibid. p. U.

mendirikan yang selanjutnya berdiri di luar badantersebut.d Pada korporasi titik berat pada kekuasaannya dankerjanya; sedangkan pada yayasan titik berat pada suatukekayaan yang ditujukan untuk mencapai sesuatu maksudtertentu.Badan hukum dapat pula dibedakan atas 2 jenis yakni:1. Badan hukum publik:2. Badan hukum privat.Di Indonesia kriterium yang dipakai untuk menentukansesuatu badan hukum termasuk badan hukum publik atautermasuk badan hukum privat ada 2 macam:19)a. Berdasarkan terjadnya, yakni "badan hukum privat"didirikan oleh perseorangan, sedangkan "badan hukumpublik" didirikan oleh Pemerintah/Negara.b. Berdasarkan lapangan kerjanya, yakni apakah lapanganpekerjaan itu untuk kepentingan umum atau tidak. Kalaulapangan pekerjaannya untuk kepentingan umum, maka badanhukum tersebut merupakan badan hukum publik, kalaulapangan pekerjaannya untuk kepentingan perseorangan, makabadan hukum itu termasuk badan hukum privat.Badan hukum publik misalnya:- Negara RI;- Daerah Propinsi;- Daerah Kabupaten/Kota;- Bank-bank Negara (seperti Bank Indonesia).Badan hukum privat misalnya:- Perseroan Terbatas (PT);- Koperasi;- Yayasan.D. Peraturan Tentang Badan Hukum (Rechtspersoon)BW tidak mengatur secara lengkap dan sempurna tentangbadan hukum. Dalam BW ketentuan tentang badan hukum hanya18)Chidir Ali, S.H. op.cit.,p. 107-108.termuat pada Buku III titel IX Pasal 1653 s.d. 1665 dengan istilah"van zedelijke lichamen" yang dipandang sebagai perjanjian,karena itu, lalu diatur dalam Buku III tentang perikatan. Hal inimenimbulkan keberatan para ahli karena badan hukum adalahpersoon, maka seharusnya dimasukkan dalam Buku I tentangorang.20)Peraturan perundang-undangan lain yang mengatur tentangbadan hukum ini antara lain termuat dalam Stb. 1870 No. 64tentang pengakuan badan hukum; Stb. 1927 No. 156 tentangGereja dan Organisasi-organisasi Agama; Undang-undang No. 2Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian; Undang-undang No. 25

Tahun 1992 tentang Perkoperasian; Undang-undang No. 1 Tahun1995 tentang Perseroan Terbatas; Undang-undang No. 12 Tahun1998 tentang Perbankan; dan Undang-undang No. 16 Tahun 2001tentang Yayasan.21)E. Syarat-syarat Badan HukumAda beberapa syarat yang harus dipenuhi oleh suatu badan/perkumpulan/badan usaha agar dapat dikatakan sebagai badanhukum (rechtspersoon). Menurut doktrin syarat-syarat itu adalahsebagai berikut di bawah ini:/. Adanya kekayaan yang terpisahHarta kekayaan ini diperoleh dari para anggota maupun dariperbuatan pemisahan yang dilakukan seseorang/partikelir/pemerintah untuk suatu tertentu. Adanya harta kekayaan inidimaksudkan sebagai alat untuk mencapai tujuan daripadabadan hukum yang bersangkutan. Harta kekayaan ini,meskipun berasal dari pemasukan anggota-anggotanya, tetapiterpisah dengan harta kekayaan kepunyaan pribadi anggotaanggotanyaitu. Perbuatan pribadi anggota-anggotanya tidakmengikat harta kekayaan tersebut, sebaliknya, perbuatan badanhukum yang diwakili pengurusnya tidak mengikat hartakekayaan anggota-anggotanya.2. Mempunyai tujuan tertentuTujuan tertentu ini dapat berupa 21) Sebelum adanya Undang-unda ntugju aNno .y a1n6g Tidauhlu nma 2u0p0u1n,pendirian dan pengelolaan yayasan hanya dilakukanberdasarkan yurisprudensi dan kebiasaan yang tidaktertulis, sehingga kurang memberikan kepastian hukumdengan segala akibatnya, seperti penyalahgunaan yayasanuntuk kepentingan pribadi, padahal mestinya untuk20) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., op.cit., p. 30.badan hukum. Jadi, bukan tujuan untuk kepentingan satu ataubeberapa orang anggotanya. Usaha untuk mencapai tujuantersebut dilakukan sendiri oleh badan hukum dengan diwakiliorgannya. Tujuan yang hendak dicapai itu lazimnyadirumuskan dengan jelas dan tegas dalam anggaran dasarbadan hukum yang bersangkutan.3. Mempunyai kepentingan sendiriDalam mencapai tujuannya badan hukum mempunyaikepentingan sendiri yang dilindungi oleh hukum.Kepentingan-kepentingan tersebut merupakan hak-haksubyektif sebagai akibat dari peristiwa-peristiwa hukum. Olehkarena itu, badan hukum mempunyai kepentingan sendiri, dandapat menuntut serta mempertahankannya terhadap pihak laindalam pergaulan hukumnya. Kepentingan sendiri dari badanhukum ini harus stabil, artinya tidak terikat pada suatu waktuyang pendek, tetapi untuk jangka waktu yang panjang.

4. Ada organisasi yang teraturBadan hukum adalah suatu konstruksi yuridis. Karena itu,sebagai subyek hukum di samping manusia, badan hukumhanya dapat melakukan perbuatan hukum dengan perantaraanorgannya. Bagaimana tata cara organ badan hukum yangterdiri dari manusia itu bertindak mewakili badan hukum,bagaimana organ itu dipilih, diganti dan sebagainya, diaturdalam anggaran dasar dan peraturan-peraturan lain ataukeputusan rapat anggota yang tiada lain daripada pembagiantugas. Dengan demikian, badan hukum mempunyai organisasi.Pada akhirnya, yang menentukan suatu badan/perkumpulan/perhimpunan sebagai badan hukum atau tidak adalah hukumpositif yakni hukum yang berlaku pada suatu daerah/negaratertentu, pada waktu tertentu dan pada masyarakat tertentu.Misalnya di Perancis dan Belgia, hukum positifnya mengakuiPerseroan Firma sebagai badan hukum. Sedangkan di Indonesiahukum positifnya tidak mengakuinya sebagai badan hukum.22)Syarat mutlak untuk diakui sebagai badan hukum, himpunan/perkumpulan/badan itu harus mendapat izin dari Pemerintah cq.22) Ibid. p. 22.Departemen Kehakiman (d/h Gubernur Jenderal - Pasal 1 Stb.1870 No. 64).F. Perbuatan Badan HukumSebagaimana dikatakan badan hukum adalah subyek hukumyang tidak berjiwa seperti manusia, sehingga badan hukum tidakdapat melakukan perbuatan-perbuatan hukum sendiri, melainkandiwakili oleh orang-orang manusia biasa. Namun, orang-orang inibertindak bukan untuk dirinya sendiri, tetapi untuk dan atas namabadan hukum. Orang-orang yang bertindak untuk dan atas namabadan hukum ini disebut "organ" (alat perlengkapan sepertipengurus, direksi dan sebagainya) dan badan hukum yangmerupakan unsur penting dari organisai badan hukum itu.Bagaimana organ dari badan hukum itu berbuat dan apa sajayang harus diperbuatnya serta apa saja yang tidak bolehdiperbuatnya, lazimnya semua ini ditentukan dalam anggaran dasarbadan hukum yang bersangkutan maupun dalam peraturan lainnya.Dengan demikian, organ badan hukum tersebut tidak dapat berbuatsewenang-wenang, tetapi dibatasi sedemikian rupa oleh ketentuanketentuanintern yang berlaku dalam badan hukum itu, baik yangtermuat dalam anggaran dasar maupun peraturan lainnya.Tindakan organ badan hukum yang melampaui batas-batasyang telah ditentukan, tidak menjadi tanggung jawab badanhukum, tetapi menjadi tanggung jawab pribadi organ yangbertindak melampaui batas itu, terkecuali tindakan itumenguntungkan badan hukum, atau organ yang lebih tingikedudukannya kemudian menyetujui tindakan itu. Dan persetujuan

organ yang kedudukannya lebih tinggi ini harus masih dalambatas-batas kompetensinya. Hal ini sesuai dengan ketentuan yangtermuat dalam Pasal 1656 BW yang menyatakan:"Segala perbuatan, untuk mana para pengurusnya tidakberkuasa melaku-kannya, hanyalah mengikat perkumpulansekadar perkumpulan itu sungguh-sungguh telah mendapatmanfaat karenanya atau sekadar perbuatan-perbuatan ituterkemudian telah disetujui secara sah ".Kemudian Pasal 45 KUH Dagang menyatakan:(1) "Tanggung jawab para pengurus adalah tidak lebihdaripada untuk menunaikan tugas yang diberikan kepadamereka dengan sebaik-baiknya; merekapun karena segalaperikatan dari perseroan, dengan diri sendiri tidak terikatkepada pihak ketiga ".(2) "Sementara itu, apabila mereka melanggar sesuatuketentuan dalam akta, atau tentang perubahan yangkemudian diada-kannya mengenai syarat-syaratpendirian, maka, atas kerugian yang karenanya telahdiderita oleh pihak ketiga, mereka itupun masing-masingdengan diri sendiri bertanggung jawab untuk seluruhnya.Jadi, jelas dalam hal organ bertindak di luar wewenangnya,maka badan hukum tidak dapat dipertanggungjawabkan atassegala akibatnya, tetapi organlah yang bertanggungjawab secarapribadi terhadap pihak ketiga yang dirugikan. Badan hukum yangsemula diwakili organ itu tidak terikat dan tidak dapat dimintakanpertanggungajawaban oleh pihak ketiga.Lain halnya kalau organ itu bertindak masih berada dalambatas-batas wewenang yang diberikan kepadanya, meskipunterjadi kesalahan yang dapat dikatakan perbuatan melanggarhukum (onrechtsmatige daad), badan hukum tetap bertanggungjawab menurut Pasal 1365 BW. Demikian pendapat sebagian besarahli-ahli hukum, seperti Paul Scholten.23) □BAB 3Hukum Keluarga (Familierecht)23) Ibid.1. PerkawinanA. Pengertian Perkawinan□ Perkawinan ialah ikatan lahir bathin antara seorang priadengan seorang wanita sebagai suami isteri dengan tujuanmembentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekalberdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.Rumusan perkawinan di atas ini merupakan rumusan UndangundangNt>. 1 Tahun 1974 yang dituangkan dalam Pasal 1. Dalampenjelasannya disebutkan:"Sebagai negara yang berdasarkan Pancasila, dimana Silayang pertamanya ialah Ketuhanan Yang Maha Esa, maka

perkawinan mempunyai hubungan yang erat sekali denganagama/ kerohanian, sehingga perkawinan bukan sajamempunyai unsur lahir/jasmani, tetapi unsur bathinJrohanijuga mempunyai peranan yang penting..."Rumusan perkawinan menurut Undang-undang No. 1 Tahun1974 di atas ini pada dasarnya mengandung inti dan tujuan yangsama dengan rumusan-rumusan perkawinan dari para ahli/parasarjana.1)Dari rumusan perkawinan tersebut jelaslah bahwa perkawinanitu tidak hanya merupakan ikatan lahir saja atau ikatan bathin saja,akan tetapi ikatan kedua-duanya.Sebagai ikatan lahir, perkawinan merupakan hubungan hukumantara seorang pria dengan seorang wanita untuk hidup bersamasebagai suami isteri. Ikatan lahir ini merupakan hubungan formilyang sifatnya nyata, baik bagi yang mengikatkan dirinya maupunbagi orang lain atau masyarakat.2) Ikatan lahir ini terjadi denganadanya upacara perkawinan yakni upacara akad nikah bagi yangberagama Islam.Sebagai ikatan bathin, perkawinan merupakan pertalian jiwayang terjalin karena adanya kemauan yang sama dan ikhlas antaraseorang pria dengan seorang wanita untuk hidup bersama sebagaisuami isteri. Dalam tahap permulaan, ikatan bathin ini diawali danditandai dengan adanya persetujuan dari calon mempelai untukmelangsungkan perkawinan.3) Selanjutnya, dalam hidup bersamaikatan bathin ini tercermin dari adanya kerukunan suami isteri1) Dr. Anwar Haryono, S.H., dalam bukunya Hukum Islammengatakan: "Pernikahan adalah suatu perjanjian suciantara seorang laki-laki dengan seorang perempuan untukmembentuk keluarga bahagia". Sajuti Thalib, S.H. dalambukunya Hukum Keluarga Indonesia mengatakan:"Perkawinan itu ialah perjanjian suci membentukyang bersangkutan. Terjalinnya ikatan lahir dan ikatan bathinmerupakan dasar utama dalam membentuk dan membina keluargayang bahagia dan kekal.4)Dalam rumusan perkawinan menurut Undang-undang No. 1Tahun 1974 itu tercantum juga tujuan perkawinan yaitu untukmembentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal. Iniberarti bahwa perkawinan dilangsungkan bukan untuk sementaraatau untuk jangka waktu tertentu yang direncanakan, akan tetapiuntuk seumur hidup atau selama-lamanya, dan tidak boleh diputusbegitu saja.5) Karena itu, tidak diperkenankan perkawinan yanghanya dilangsungkan untuk sementara waktu saja seperti kawinkontrak. Pemutusan perkawinan dengan perceraian hanya diperbolehkandalam keadaan yang sangat terpaksa.Selanjutnya, dalam rumusan perkawinan itu dinyatakan dengantegas bahwa pembentukan keluarga (rumah tangga) yang bahagia

dan kekal itu berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Ini berartibahwa perkawinan harus didasarkan pada agama dan kepercayaanmasing-masing. Karena inilah, maka dalam Pasal 2 ayat (1)Undang-undang No. 1 Tahun 1974 dinyatakan:"Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukummasing-masing agamanya dan kepercayaannya itu ".Kemudian dalam penjelasannya dinyatakan:Dengan perumusan pada Pasal 2 ayat (1) ini, tidak adaperkawinan di luar hukum masing-masing agamanya dankepercayaannya itu sesuai dengan Undang-undang Dasar1945.Yang dimaksud dengan hukum masing-masing agamanya dankepercayaannya itu termasuk ketentuan perundang-undanganyang berlaku bagi golongan agamanya dan kepercayaannyaitu sepanjang tidak bertentangan atau tidak ditentukan laindalam undang-undang ini.Prof. Dr. Hazairin dalam bukunya Tinjauan MengenaiUndang-undang No. 1 Tahun 1974 yang kemudian dikutip oleh K.Wantjik Saleh, S.H., dalam buku Hukum Perkawinan Indonesiamenjelaskan sebagai berikut:" . . . bagi orang Islam tidak ada kemungkinan untuk kawindengan melanggar hukum agamanya sendiri. Demikian juga2) K. Wantjik Saleh, S.H., Hukum Perkawinan Indonesia,Ghalia Indonesia, Jakarta, cet. IV, 1976. p. 14. 15.3) Ibid, p. 15.4) Ibid.5) Ibid.bagi orang Kristen dan bagi orang Hindu atau Hindu Budhaseperti yang dijumpai di Indonesia".6)B. Syarat-syarat PerkawinanSebagaimana telah dikemukakan bahwa yang menjadi tujuanperkawinan menurut Undang-undang No. 1 Tahun 1974 adalahmembentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekalberdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Justru untuk lebihmenjamin tercapainya tujuan perkawinan tersebut, maka orangyang akan melangsungkan perkawinan menurut Undang-undangNo. 1 Tahun 1974, harus memenuhi syarat-syarat tertentu danmelalui prosedur tertentu pula.Adapun syarat-syarat yang harus dipenuhi untuk melangsungkanperkawinan menurut Undang-undang No. 1 Tahun 1974adalah sebagaimana disebutkan dalam Pasal 6 s.d. 12 sebagaiberikut:1. Adanya persetujuan kedua calon mempelai;2. Adanya izin kedua orang tua/wali bagi calon mempelai yangbelum berusia 21 tahun;3. Usia calon mempelai pria sudah mencapai 19 tahun dan usia

calon mempelai wanita sudah mencapai 16 tahun;4. Antara calon mempelai pria dan calon mempelai wanita tidakdalam hubungan darah/keluarga yang tidak boleh kawin;5. Tidak berada dalam ikatan perkawinan dengan pihak lain;6. Bagi suami isteri yang telah bercerai, lalu kawin lagi satu samalain dan bercerai lagi untuk kedua kalinya, agama dankepercayaan mereka tidak melarang mereka kawin untukketiga kalinya;7. Tidak berada dalam waktu tunggu bagi calon mempelai wanitayang janda.Ad. 1. Adanya persetujuan kedua calon mempelai )Pasal 6 ayat (1) Undang-undang No. 1 Tahun 1974menyatakan:"Perkawinan harus didasarkan atas persetujuan kedua calonmempelai".Pada penjelasannya disebutkan:6) Ibid. p. 16.Oleh karena perkawinan mempunyai maksud agar suami danisteri dapat membentuk keluarga yang kekal dan bahagia, dansesuai pula dengan hak asasi manusia, maka perkawinanharus disetujui oleh kedua belah pihak yang melangsungkanperkawinan tersebut, tanpa ada paksaan dari pihak manapun.Syarat perkawinan ini memberikan jaminan agar tidak terjadilagi adanya perkawinan paksa dalam masyarakat kita. Ketentuanini sudak selayaknya mengingat masalah perkawinan sebenarnyamerupakan urusan prib idi seseorang sebagai bagian daripada hakasasi manusia. Oleh karena itu, sudah seharusnya apabila urusanperkawinan ini lebih banyak diserahkan kepada keinginan masingmasingpribadi untuk menentukan pilihan sendiri siapa yang akandijadikan kawan hidi pnya dalam berumah tangga. Pilihan iniharus benar-benar' dilakukan secara bebas tanpa ada paksaan daripihak manapun8)Ad.2. Adanya izin kedua orang tua/wali bagi calon mempelai yangbelum berusia 21 tahun 9 )Syarat perkawinan ini disebutkan dengan jelas dalam Pasal 6ayat (2), (3), (4), (5) dan (6) Undang-undang No. 1 Tahun 1974yang berbunyi sebagai berikut:(2) Untuk melangsungkan perkawinan seorang yang belummencapai umur 21 (dua puluh satu) tahun harusmendapat izin kedua orang tua.(3) Dalam hal salah seorang dari kedua orang tua telahmeninggal dunia atau dalam keadaan tidak mampumenyatakan kehendaknya, maka izin dimaksud ayat (2)pasal ini cukup diperoleh dari orang tua yang masih hidupatau dari orang tua yang mampu menyatakankehendaknya.

(4) Dalam hal kedua orang tua telah meninggal dunia ataudalam keadaan tidak mampu menyatakan kehendaknyamaka izin diperoleh dari wali, orang yang memeliharaatau keluarga yang mempunyai hubungan darah dalamgaris keturunan lurus ke atas selama mereka masih hidupdan dalam keadaan dapat menyatakan kehendaknya.8) Pendapat di kalangan mazhab Syafi'i yang mengakuiadanya hak dari bapak (bapak, dari bapak terus dalamgaris lurus ke atas) uniuk mengawinkan anak perempuantanpa persetujuan si anak, dengan adanya UndangundangNo. 1 tahun 1974 ini agaknya sudah tidak perludipertahankan lagi.. Pendapat tersebut dikatakan oleh rof.Dr. Hazairin, S.H., tidak sesuai dengan Al Qur'an (Drs. H.Saidus Syahar, S.H., Undang-undang Perkawinan danMasalah Pelaksanaannya Ditinjau dari Segi Hukum Islam,7) Bandingkan dengan Pasal 28 BW dan Pasal 3 HOCI.(5) Dalam hal ada perbedaan pendapat antara orang-orangyang disebut ayat (2), (3), dan (4) pasal ini, atau salahseorang atau lebih di antara mereka tidak menyatakanpendapatnya, maka Pengadilan dalam daerah hukumtempat tinggal orang yang akan melangsungkanperkawinan atas permintaan orang tersebut dapatmemberikan izin setelah lebih dahulu mendengar orangorangtersebut dalam ayat (2), (3), dan (4) pasal ini.(6) Ketentuan tersebut ayat (1) sampai ayat (5) pasal iniberlaku sepanjang hukum masing-masing agama dankepercayaannya itu dari yang bersangkutan tidakmenentukan lain.Ketentuan Undang-undang No. 1 Tahun 1974 yang mensyaratkan, adanya izin kedua orang tua/wali untuk melangsungkanperkawinan bagi yang belum berusia 21 tahun ini memang sudahselayaknya dan ini sesuai dengan tatakrama masyarakat kitasebagai orang Timur.Betapapun suatu perkawinan dipandang dan diakui sebagaiurusan pribadi, tetapi masyarakat kita mempunyai rasakekeluargaan yang demikian kuatnya terutama hubungan antaraseorang anak dengan kedua orang tuanya/keluarga dalam garisketurunan lurus ke atas, maka perkawinanpun merupakan jugaurusan keluarga. Lebih-lebih yang akan melangsungkan perkawinantersebut adalah anak yang belum berusia 21 tahun, yangbelum banyak pengalaman dan belum pernah merasakan sukadukanya berkeluarga (berumah tangga). Karena itu, sudahseharusnya sebelum melangsungkan perkawinan ada izin lebihdahulu dari kedua orang tua/wali. Yang dimaksud izin kedua orangtua/wali di sini adalah izin kedua orang tua/wali sebagai realisasidari adanya doa restu mereka terhadap perkawinan yang akan

dilangsungkan.Ad.3. Usia calon mempelai pria sudah mencapai 19 tahun dancalon mempelai wanita sudah mencapai 16 tahun )Pasal 7 ayat (1) Undang-undang No. 1 Tahun 1974menyatakan:"Perkawinan hanya diizinkan jika pihak pria sudah mencapaiumur 19 (sembilan belas) tahun dan pihak wanita sudahmencapai 16 (enam belas) tahun ".Ketentuan ini adalah untuk mencegah terjadinya perkawinananak-anak yang ma: ih di bawah umur. Sehingga perkawinangantung yang dikenal dalam masyarakat adatpun juga tidakdiperkenankan lagi11)Dengan adanya ketentuan pembatasan umur calon mempelaiini dimaksudkan agar calon suami isteri yang akan melangsungkanperkawinan sudah matang jiwa raganya sehingga dapat membinarumah tangga dengan sebaik-baiknya tanpa berakhir denganperceraian serta mendapat keturunan yang baik dan sehat.Kecuali itu, ketentuan ini juga dimaksudkan untuk menjagakesehatan suami isteri (penjelasan Pasal 7 ayat (1) sertapengendalian angka kelahiran. Karena itu, dalam penjelasan umumangka 4 sub d Undang-undang No. 1 Tahun 1974 disebutkan:". . . perkawinan mempunyai hubungan dengan masalahkependudukan. Ternyatalah bahwa batas umur yang lebihrendah bagi seorang wanita untuk kawin, mengakibatkan lajukelahiran yang lebih tinggi. Berhubung dengan itu, makaundang-undang ini menentukan batas umur untuk kawin baikbagi pria maupun bagi wanita, ialah 19 (sembilan belas)tahun bagi pria dan 16 (enam belas) tahun bagi wanita".Penyimpangan terhadap ketentuan ini hanya dimungkinkandengan meminta dispensasi kepada Pengadilan, atau pejabat lainyang ditunjuk oleh kedua orang tua pihak pria maupun pihakwanita.12)Apabila salah seorang dari kedua orang tua telah meninggaldunia atau dalam keadaan tidak mampu menyatakan kehendaknya,maka permintaan dispensasi tersebut cukup dimintakan oleh orangtua yang masih hidup atau mampu menyatakan kehendaknya.Apabila kedua orang tua telah meninggal dunia atau dalamkeadaan tidak mampu menyatakan kehendaknya, maka dispensasidimintakan oleh wali, orang yang memelihara atau keluarga yangmempunyai hubungan darah dalam garis lurus ke atas selamamereka ini masih hidup atau mampu menyatakan kehendaknya(Pasal 7 ayat (3)).Undang-undang tidak menyebutkan apa saja yang dapatdijadikan alasan untuk memberi dispensasi ini. Oleh karena itu,12)Penjelasan Pasal 7 ayat (2) menyatakan: "Denganberlakunya undang-undang ini, maka ketentuan-ketentuan

yang mengatur tentang pemberian dispensasi terhadapperkawinan yang dimaksud pada ayat (1) seperti diaturdalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata danOrdonansi Perkawinan Indonesia Kristen (S. 1933 Nomor74) dinyatakan tidak berlaku". Penjelasan Pasal 7 ayat (2)ini dapat dikatakan sebagai penegasan dari Pasal 66 yangmenyatakan bahwa Burgerlijk Wetboek, HuwelijksOrdonnantie Christen Indonesia 1933 No. 74, Regeling opde gemeng de Huwelijken S. 1898 No. 158 dan peraturanperaturanlain sepanjang telah diatur dalam UndangundangNo. 1 Tahun 1974 dinyatakan tidak berlaku lagi.13)Prof. Mr. S.A. Hakim, loc.cit.14)Apakah seorang wanita yang hamil di luar nikah bolehkawin atau tidak dalam Islam merupakan masalah hilafiah10)Bandingkan dengan Pasal 29 BW dan Pasal 4HOC!.maka tiap-tiap keadaan pada setiap kasus akan dipertimbangkanoleh Pengadilan atau pejabat lain yang ditunjuk. Sebagai contohcalon mempelai wanita yang belum berusia 16 tahun telah hamil,13)maka untuk mencegah kenistaan wanita tersebut, ia harus segeradikawinkan dan agar supaya anak yang dilahirkannya kelakmempunyai bapak sehingga tidak dinamakan anak haram jadah.14)ad.4. Antara calon mempelai pria dan calon mempelai wanitatidak dalam hubungan darah/keluaga yang tidak bolehkawin5)Hubungan darah/keluarga yang tidak boleh kawin menurutUndang-undang No. i Tahun 1974 pada Pasal 8 adalah sebagaiberikut di bawah ini:a. Berhubungan darah dalam garis keturunan lurus kebawahdan ke atas;b. Berhubungan darah dalam garis keturunan menyampingyaitu antara saudara, antara seorang dengan saudaraorang tua dan antara seorang dengan saudara nenek;c. Berhubungan semenda yaitu mertua, anak tiri, menantudanibu/bapak tiri;d. Berhubungan susuan yaitu orang tua susuan, anaksusuan,saudara susuan dan bibi/paman susuan;e. Berhubungan saudara dengan isteri atau sebagai bibiataukemenakan dari isteri, dalam hal seorang suami beristerilebih dari seorang;f. Mempunyai hubungan yang oleh agamanya atauperaturan

lain yang berlaku, dilarang kawin.Pada dasarnya, larangan untuk melangsungkan perkawinankarena hubungan darah/keluarga yang dekat seperti yang disebutPasal 8 Undang-undang No. 1 Tahun 1974 ini terdapat juga dalamsistem hukum lain seperti hukum agama Islam, BW maupunHOCI.6) Akan tetapi, karena dalam Pasal 8 Undang-undang No. 1Tahun 1974 itu dinyatakan bahwa hubungan yang dilarang kawinjuga adalah hubungan yang oleh agamanya atau peraturan lainyang berlaku dilarang kawin, maka larangan kawin dalam undangundangperkawinan tersebut mungkin akan bertambah dengan5 Bandingkan dengan Pasal 31 BW dan Pasal 5 dan 6 HOCI.6 Bandingkan dengan Pasal 31 BW dan Pasal 5 dan 6 HOCI.16) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Hukum PerkawinanIdonesia, Sumur bandung,Jakarta, cet, VI. 1974, p. 35.larangan-larangan kawin menurut hukum agama atau peraturanlain terebut. Dipandang dari segi agama Islam misalnya, ternyatamasih ada larangan kawin yang belum tercantum dalam Pasal 8Undang-undang tersebut. ) Demikian juga, bilamana dipandangdari segi hukum adat yang beraneka ragam dalam masyarakat kita,maka larangan perkawinan itu juga masih bertambah.18)Ketentuan yang demikian membuktikan bahwa UndangundangNo. 1 tahun 1974 telah menghormati sepenuhnya agamadan kepercayaan dalam masyarakat. Oleh karena itu, Prof, Dr.Hazairin, S.H,, dalam bukunya Tinjauan Mengenai UndangundangNo. 1 Tahun 1974 menyatakan undang-undang perkawinanitu sebagai "suatu unifikasi yang unik dengan menghormati secarapenuh adanya variasi berdasarkan agama dan kepercayaan yangberdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa".1")Ad.5. Tidak berada dalam ikatan perkawinan dengan pihak lain20)Syarat untuk melangsungkan perkawinan ini tercantum dalamPasal 9 Undang-undang No. 1 tahun 1974 yang menyatakan:"Seorang yang masih terikat tali perkawinan dengan orang laintidak dapat kawin lagi, kecuali dalam hal yang tersebut pada Pasal3 ayat (2) dan Pasal 4 undang-undang ini".Pasal 3 menyatakan:(1) Pada asasnya dalam suatu perkawinan seorang priahanya boleh mempunyai seorang isteri. Seorang wanitahanya boleh mempunyai seorang suami.(2) Pengadilan dapat memberi izin kepada seorang suamiuntuk beristeri lebih dari seorang apabila dikehendakioleh pihak-pihak yang bersangkutan.Polygami menurut Undang-undang No. 1 tahun 1974 hanyadiperuntukkan bagi mereka yang hukum dan agamanyamengizinkan seorang suami beristeri lebih dari seorang.Hal ini ditegaskan dalam Penjelasan Umum Undang-undang No. 1

tahun 1974 pada angka 4c yang menyatakan:Undang-undang ini menganut asas monogami.17)Drs. H. Saidus Syahar, S.H., Undang-undangPerkawinan dan Masalah Pelaksanaannya Ditinjau dariSegi Hukum Islam, Alumni, Bandung, 1976, p. 104.18)Hilman hadikusuma, S.H., Hukum Perkawinan Adat,Alumni, Bandung, 1977, p. 104.Hanya apabila dikehendaki oleh yang bersangkutan, karenahukum dan agama dari yang bersangkutan mengizinkannya,seorang suami dapat beristeri lebih dari seorang. Namundemikian, perkawinan seorang suami dengan lebih dariseorang isteri, meskipun hal itu dikehendaki oleh pihak-pihakyang bersangkutan, hanya dapat dilakukan apabila dipenuhiberbagai persyaratan tertentu dan diputuskan olehPengadilan.Maksud daripada perkataan "hukum" pada Penjelasan UmumUndang-undang No. 1 tahun 1974 angka 4c di atas ini adalahhukum perkawinan positif dari orang yang hendak melakukanpolygami. Ini dijelaskan oleh Penjelasan Pasal 3 yang menyatakansebagai berikut:(1) Undang-undang ini menganut asas monogami;(2) Pengadilan dalam memberi putusan selain memeriksaapakah syarat yang tersebut dalam Pasal 4 dan 5 telahdipenuhi harus mengingat pula apakah ketentuanketentuanhukum perkawinan dari calon suamimengizinkan adanya poligami.Sedangkan perkataan "agama'x pada Penjelasan UmumUndang-undang No. 1 Tahun 1974 angka 4c itu harus ditafsirkandengan "agama dan kepercayaan" dan calon suami yang akanmelakukan polygami. Penafsiran ini diambil untuk menghindariterjadinya kevakuman hukum bagi mereka yang hingga kini masihbelum memeluk sesuatu agama tetapi masih menganut suatukepercayaan.21)Dengan demikian, berarti Undang-undang No. 1 tahun 1974masih tetap mempertahankan berlakunya asas monogami dalamhukum-hukum perkawinan yang berlaku sebelumnya (sepertiBurgerlijk Wetboek, Huwelijks Ordonantie Christen Indonesiaers)bagi mereka yang semula berada di bawah lingkungan kuasahukum-hukum tersebut. Sehingga orang warganegara Indonesiayang berasal dari Golongan Timur Asing Tionghoa (Stb. 1917 No.129), golongan Eropa (Stb. 1847 No. 23) dan orang-orangIndonesia ash yang beragama Kristen (Stb. 1933 No. 74), dimanamereka ini berada di bawah lingkungan kuasa hukum perkawinanBW dan HOCI yang menganut asas monogami,22) kendatipunmereka memeluk agama Islam, Hindu dan kepercayaan lain yangmembolehkan polygami, tetap tidak boleh atau tidak dapat

melakukan polygami. Demikian juga halnya dengan orang-orang21) Abdurrahman, S.H., dan Rid^n Syahrani. S.H.. MasalahmasajahHukum Perkawinan di Indonesia, Alumni,bandung. 1 )78, p. 84.Indonesia Asli (Bumiputera) laki-laki beragi.ma Islam yang kawindengan seorang wanita beragama Kristen dimana perkawinannyaini dulu (sebelum lahirnya Undang-undang No. 1 tahun 1974)dilakukan dan disetujui menurut Huwelijks Ordonantie ChristenIndonesiaers (HOCI), kini tetap tidak boleh melakukan polygami.Sebab menurut Pasal 75 HOCI perkawinan ini tunduk kepadasegala ketentuan dalam HOCI. Sedangkan Pasal 2 HOCI menganutasas monogami.Masih dipertahankannya dan diberlakukannya asas monogamiyang terdapat dalam hukum-hukum perkawinan sebelum UndangundangNo. 1 Tahun 1974 bagi mereka yang berada di bawahlingkungan kuasa atau yang tunduk pada hukum-hukumperkawinan itu, dapat dipandang sebagai suatu penyimpangan ataupengecualian daripada apa yang dinyatakan Pasal 66 UndangundangNo. 1 Tahun 1974 yang menyatakan:Untuk perkawinan dan segala sesuatu yang berhubungandengan perkawinan berdasarkan atas undang-undang ini,maka dengan berlakunya undang-undang ini ketentuanketentuanyang diatur dalam Kitab Undang-undang HukumPerdata (Burgerlijk Wetboek), Ordonansi PerkawinanIndonesia Kristen (Huwelijks Ordonnantie ChristenIndonesiers S. 1933 No. 74) Peraturan Perkawinan Campuran(Regeling op de gemengde Huwelijken S.1898 No. 158), dan peraturan-peraturan Iain yang mengaturtentang perkawinan sejauh telah diatur dalam Undangundangini, dinyatakan tidak berlaku.Sebagaimana telah disebutkan dalam Pasal 3 ayat (2) UndangundangNo. 1 Tahun 1974, kini polygami tidak dapat dilakukanoleh setiap orang dengan sekehendak hati atau asal dikehendakioleh pihak-pihak yang bersangkutan saja, tetapi polygami hanyadapat dilakukan setelah ada izin dari pengadilan. Untuk ini yangbersangkutan wajib terlebih dahulu mengajukan permohonansecara tertulis kepfda pengadilan di daerah tempat tinggalpemohon.Pengadilan hanya memberikan izin kepada seorang suamiuntuk melakukan polygami apabila ada alasan yang dapat dibenarkandan telah memenuhi syarat-syarat yang telah ditentukan.Alasan yang dapat dijadikan dasar oleh seorang suami untukmelakukan polygami telah ditentukan dalam Undang-undang No. 1Tahun 1974 secara limitatif pada Pasal 4 ayat (2) dan kemudiandiulangi kembali dalam peraturan pelaksanaannya (PeraturanPemerintah No. 9 Tahun 1975) Pasal 41 sub. a yaitu:

22) Asas monogami dalam BW termuat pada Pasai 27sedangkan dalam HOC! termuat pada Pasal 2.a. isteri tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagaiisteri;b. isteri mendapat cacat badan atau penyakit yang tidakdapatdisembuhkan;c. isteri tidak dapat melahirkan keturunan.Sedangkan syarat-syarat yang harus dipenuhi seluruhnya olehseorang suami untuk melakukan polygami disebut dalam UndangundangNo. 1 tahun 1974 pada Pasal 5 ayat (1) yaitu:1. adanya persetujuan dari isteri/isteri-isteri;2. adanya kepastian bahwa suami mampu menjaminkeperluan-keperluan hidup isteri-isteri dan anak-anakmereka;3. adanya janunan bahwa suami akan berlaku adil terhadapisteri-isteri dan anak-anak mereka.Dengan adanya ketentuan yang pasti dalam undang-undangperkawinan mengenai masalah polygami ini, diharapkan di masamasamendatang lembaga polygami tidak lagi disalahgunakandalam praktek kehidupan di masyarakat.23)Ad. 6. Bagi suami isteri yang telah bercerai lalu kawin lagi satusama lain dan bercerai lagi untuk kedua kalinya, agamadan kepercayaan mereka tidak melarang mereka kawinkembali untuk ketiga kalinya24)Syarat perkawinan yang keenam ini disebutkan dalam UndangundangNo. 1 Tahun 1974 pada Pasal 10 yang menyatakan sebagaiberikut: "Apabila suami dan isteri yang telah bercerai kawin lagisatu dengan yang lain dan bercerai lagi untuk kedua kalinya, makadi antara mereka tidak boleh dilangsungkan perkawinan lagi,sepanjang hukum masing-masing agama dan kepercayaan itu dariyang bersangkutan tidak menentukan lain".Dalam penjelasan Pasal 10 undang-undang ini disebutkan:Oleh karena perkawinan mempunyai maksud agar suami danisteri dapat membentuk keluarga yang kekal, maka suatutindakan yang mengakibatkan putusnya suatu perkawinan23)Bagi pegawai negeri sipil pria yang ingin melakukanpolygami dan pegawai negeri sipil wanita yang inginmenjadi isteri kedua/ketiga/keempat, selain harusmengindahkan ketentuan umum seperti diatur dalamUndang-undang No. 1 Tahun 1974 dan PeraturanPemerintah No. 9 Tahun 1975 ini, juga harusmengindahkan ketentuan khusus yang termuat dalamPeraturan Pemerintah No. 10 Tahun 1983 tentang IzinPerkawinan dan Perceraian Bagi Pegawai Negeri Sipilyang diundangkan tanggal 21 April 1983 dalam Lembaran

Negara RI Tahun 1983 Nomor 13. Ketentuan-ketentuanteknis Peraturan Pemerintah ini termuat dalam Suratharus benar-benar dapat dipertimbangkan dan dipikirkanmasak-masak. Ketentuan ini dimaksudkan untuk mencegahtindakan kawin cerai berulang kali, sehingga suami maupunisteri benar-benar saling menghargai satu sama lain.Dalam Islam, suami isteri yang telah bercerai dua kali, masihdiperbolehkan untuk kawin ketiga kalinya. Akan tetapi, bilamanamereka bercerai lagi untuk ketiga kalinya, maka mereka tidakboleh kawin lagi, kecuali bekas isteri yang telah bercerai tiga kalitersebut kawin dengan lelaki lain dan kemudian bercerai, maka diaboleh melakukan perkawinan kembali dengan bekas suaminyayang pernah bercerai ti￡a kali.25)ad.7. Tidak berada ('alam waktu tunggu bagi calon mempelaiwanita yang jar do26)Dalam Pasal 11 Jndang-undang No. 1 Tahun 1974 ditentukanbahwa wanita yang putus perkawinannya, tidak boleh begitu sajakawin lagi dengan lelaki lain, tetetapi harus menunggu sampaiwaktu tunggu itu habis.Menurut Pasal 39 Peraturan Pemerintah No. 9 tahun 1975,waktu tunggu tersebut diatur sebagai berikut:(1) Waktu tunggu bagi seorang janda sebagai dimaksuddalamPasal 11 ayat (2) undang-undang ditentukan sebagaiberikut:a. Apabila perkawinan putus karena kematian, waktutunggu ditetapkan 130 (seratus tiga puluh) hari;b. Apabila perkawinan putus karena perceraian, waktutunggu bagi yang masih berdatang bulan' ditetapkan 3(tiga) kali suci dengan sekurang-kurangnya 90(sembilan puluh) hari dan bagi yang tidak, berdatangbulan ditetapkan 90 (sembilan puluh) hari;c. Apabila perkawinan putus sedang janda tersebutdalamkeadaan hamil, waktu tunggu ditetapkan sampai melahirkan(2) Tidak ada waktu tunggu bagi janda yang putusperkawinankarena perceraian sedang antara janda tersebut denganbqkas suaminya belum pernah terjadi Hubungan kelamin.25)Prof. H. Mahmud Junus, op.cit., p.40.(3) Bagi perkawinan yang putus karena perceraian, tenggangwaktu tunggu dihitung sejak jatuhnya putusan pengadilanyang mempunyai kekuatan hukum yang tetap sedangkanbagi perkawinan yang putus karena kematian tenggangwaktu tunggu dihitung sejak kematian suami.

Ratio dari peraturan ini adalah untuk menentukan dengan pastisiapa ayah dari anak yang lahir selama tenggang waktu tunggu itu.C. Pencatatan dan Tatacara PerkawinanSetiap orang yang akan melangsungkan perkawinan harusmemberitahukan kehendaknya itu kepada Pegawai PencatatPerkawinan. Bagi yang beragama Islam ialah Pegawai PencatatNikah, Talak dan Rujuk, sedangkan bagi yang bukan beragamaIslam ialah Kantor Catatan Sipil atau Instansi/Pejabat yangmembantunya.27)Pemberitahuan akan melangsungkan perkawinan tersebutharus dilakukan secara lisan oleh salah seorang atau kedua calonmempelai atau orang tuanya atau walinya atau diwakilkan kepadaorang lain. Akan tetapi, apabila karena sesuatu alasan yang sahpemberitahuan kehendak melangsungkan perkawinan secara lisanitu tidak mungkin dilakukan, maka pemberitahuan dapat dilakukansecara tertulis. Dalam hal pemberitahuan diwakilkan kepada oranglain, maka orang tersebut harus ditunjuk berdasarkan kuasakhusus.Pemberitahuan memuat nama, umur, agama/kepercayaan,pekerjaan, tempat kediaman calon mempelai dan apabila salahseorang atau keduanya pernah kawin, disebut juga nama isteri atausuami terdahulu, wali nikah (bagi mereka yang beragama Islam)dan lain-lain.Pemberitahuan harus sudah disampaikan selambat-lambatnya10 (sepuluh) hari kerja sebelum perkawinan itu dilangsungkan,27) Tatacara pencatatan perkawinan pada dasarnyadilakukan sesuai dengan ketentuan yang termuat dalamPasal 3 s.d. 9 Peraturan Pemerintah No. 9 Tahun 1975,sedangkan ketentuan-ketentuan khusus yang menyangkuttatacara pencatatan perkawinan yang diatur padaberbagai peraturan merupakan pelengkap, yairu (1)Undang-undang No. 32 Tahun 1954 tentang PencatatanNikah, Talak dan Rujuk dan beberapa Peraturan MenteriAgama yang berhubungan; (2) Reglement Catatan Sipilbagi orang Indonesia yang beragama Kristen di Jawa,Madura, Minahasa dan sebagainya (Stb. 1933 No. 75 jo1936 No. 607 dengan segala perubahannya); (3) Reglementkecuali disebabkan sesuatu alasan yang penting misalnya salahseorang dari kedua calon mempelai akan segera pergi ke luarnegeri untuk melaksanakan tugas negara, maka pemberitahuan itudapat kurang dari 10 (sepuluh) hari, dengan mengajukanpermohonan dispensasi kepada Bupati Kepala Daerah cq Camatsetempat.Setelah Pegawai Pencatat menerima pemberitahuan akanmelangsungkan perkawinan seperti diuraikan di atas ini, makaPegawai Pencatat Perkawinan yang bersangkutan harus melakukan

penelitian, apakah syarat-syarat perkawinan telah dipenuhi semuadan apakah tidak terdapat halangan perkawinan menurut undangundang.Selain itu, Pegawai Pencatat Perkawinan juga menelititentang hal-hal yang disebut dalam Pasal 6 ayat (2) PeraturanPemerintah No. 9 Tahun 1975 yaitu:a. Kutipan akta kelahiran atau surat kenal lahir calonmempelai. Dalam hal tidak ada akta kelahiran atau suratkenal lahir, dapat dipergunakan surat keterangan yangmenyatakan umur dan asal usul calon mempelai yangdiberikan Kepala Desa atau setingkat dengan itu;b. Keterangan mengenai nama, agama/kepercayaan,pekerjaan dan tempat tinggal orang tua calon mempelai;c. Izin tertulis/izin Pengadilan sebagai dimaksud dalamPasal6 ayat (2), (3), (4) dan (5) Undang-undang, apabilasalahseorang calon mempelai atau keduanya belum mencapai21(dua puluh satu) tahun;d. Izin Pengadilan sebagai dimaksud Pasal 4 Undangundang;dalam hal calon mempelai adalah seorang suami yangmasih mempunyai isteri;e. Dispensasi Pengadilan/Pejabat sebagai dimaksud Pasal 7ayat (2) Undang-undang;/ Surat keiiatian isteri atau suami yang terdahulu atau dalamhal perceraian surat keterangan perceraian, bagi perkawinanuntuk kedua kalinya atau lebih;g. Izin teniih's dari Pejabat yang ditunjuk oleh MenteriHANKAM/PANGAB, apabila salah seorang calonmempelaiatau keduanya anggota Angkatan Bersenjata;28)h. Surat kuasa autentik atau di bawah tangan yang disahkanoleh Pegawai Pencatat apabila salah seorang calonmempelai atau keduanya tidak dapat hadir sendiri karenasesuatu alasan yang penting, sehingga mewakilkankepadaorang lain.Dalam melakukan penelitian tersebut Pegawai Pencatat harusbertindak aktif artinya tidak hanya menerima begitu saja yangdikemukakan oleh pihak yang akan melangsungkan perkawinan.29)Setelah melakukan penelitian dengan sebaik-baiknya, makaPegawai pencatat menulis dalam daftar yang disediakan untuk itu.Apabila ternyata dari hasil penelitian terdapat* halanganperkawinan sebagai dimaksud undang-undang dan atau belumdipenuhinya semua persyaratan untk melangsungkan perkawinan,maka Pegawai Pencatat harus segera memberitahukan hal itu

kepada calon mempelai yang bersangkutan atau kepada orang tuaatau kepada wakilnya.Apabila semua ketentuan tentang pemberitahuan danpenelitian telah dilakukan, ternyata tidak ada sesuatu halangan dansemua syarat-syarat perkawinan telah dipenuhi, maka PegawaiPencatat kemudian melakukan pengumuman tentangpemberitahuan kehendak melangsungkan perkawinan tersebut,dengan menempelkan surat pengumuman menurut bentuk yangditetapkan pada Kantor Catatan Perkawinan yang daerahhukumnya meliputi wilayah tempat perkawinan akandilangsungkan dan tempat kediaman masing-masing calonmempelai, pada suatu tempat yang sudah ditentukan dan mudahdibaca oleh umum.Pengumuman tersebut ditanda-tangani oleh Pegawai Pencatatdan memuat:a. Nama, umur, agama/kepercayaan, pekerjaan, tempat kediamandari calon mempelai dan dari orang tua calon mempelai;apabila salah seroang atau keduanya pernah kawin disebutkannama isteri atau suami mereka terdahulu;b. Hari, tanggal, jam dan tempat perkawinan akan dilangsungkan.Maksud diadakan pengumuman ini adalah untuk memberikesempatan kepada umum untuk mengetahui dan mengajukankeberatan-keberatan bagi dilangsungkannya suatu perkawinanapabila yang demikian itu diketahuinya bertentangan denganhukum agama dan kepercayaan yang bersangkutan ataubertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.28)Dengan adanya Peraturan Pemerintah No. 10 Tahun 1983,maka Pegawai Pencatat juga harus meneliti izin tertulisdari Pejabat dalam hal calon mempelai Pegawai NegeriSipil pria yang melakukan polygami atau Pegawai NegeriSipil wanita yang menjadi isteri kedua/ketiga/keempat.29)K. Wantjik Saleh, S.H., op.cit., p. 19.Perkawinan dilangsungkan setelah hari kesepuluh sejakpengumuman kehendak melangsungkan perkawinan dilakukanoleh Pegawai Pencatat.Tatacara perkawinan dilakukan menurut masing-masinghukum agama dan kepercayaan orang yang melangsungkanperkawinan itu.Dengan mengindahkan tatacara perkawinan menurut masingmasinghukum agamanya dan kepercayaannya itu, perkawinandilaksanakan di hadapan Pegawai Pencatat dan dihadiri oleh duaorang saksi.Sesaat sesudah dilangsungkan perkawinan, kedua mempelaimenandatangani akta perkawinan yang telah disiapkan olehPegawai Pencatat berdasarkan ketentuan yang berlaku.Akta perkawinan yang telah ditandatangani oleh kedua

mempelai itu, selanjutnya ditandatangani pula oleh kedua saksi danPegawai Pencatat yang menghadiri perkawinan. Dan bagi yangmelangsungkan perkawinan menurut agama Islam, akta perkawinantersebut ditandatangani juga oleh wali nikah atau yangmewakilinya.Bagi yang beragama Islam lazimnya pelaksanaan perkawinandilangsungkan di rumah mempelai wanita atau pria yang dihadirioleh sanak keluarga dan undangan yang diiringi dengan acaraselamatan. Dan penandatanganan akta perkawinan biasanyadilakukan sesudah aqad nikah dilakukan.Dengan ditandatanganinya akta perkawinan tersebut makaperkawinan itu telah tercatat secara resmi.Akta perkawinan yang merupakan akta otentik, harus memuathal-hal sebagaimana tersebut dalam Pasal 12 Peraturan PemerintahNo. 9 Tahun 1975 dan Penjelasannya serta ditambah pula denganhal-hal lain yang dianggap perlu.Akta perkawinan ini dibuat dalam rangkap dua. Helai pertamadisimpan oleh Pegawai pencatat. Helai kedua disimpan padaPanitera Pengadilan30) dalam wilayah Kantor PencatatPeerkawinan itu berada. Sedangkan suami isteri masing-masingdiberikan kutipannya.D. Keabsahan PerkawinanPerkawinan menurut Undang-undang No. 1 Tahun 1974 tidakhanya sekadar sebagai suatu perbuatan hukum yang menimbulkanakibat-akibat hukum, tetapi juga merupakan perbuatan keagamaan,sehingga sah tidaknya suatu perkawinan ditentukan menuruthukum agama dan kepercayaan masing-masing orang yangmelangsungkan perkawinan. Hal ini berbeda sekali dengankonsepsi perkawinan menurut Hukum Perdata Barat yangmemandang perkawinan hanya sebagai perbuatan keperdataanbelaka sebagaimana terlihat dalam Pasal 26 Burgerlijk Wetboekyang menyatakan: "Undang-undang memandang soal perkawinanhanya dalam hubungan-hubungan perdatanya".Undang-undang No. 1 Tahun 1974 dalam Pasal 2 ayat (1)menyatakan:"Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukummasing-masing agamanya dan kepercayaannya itu "Pada penjelasannya disebutkan:"Dengan perumusan pada Pasal 2 ayat (1) ini, tidak ada perkawinandi luar hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannyaitu, sesuci dengan Undang-undang Dasar 1945".Yang dimaksud dengan hukum masing-masing agamanya dankepercayaannya itu termasuk ketentuan perundang-undanganyang berlaku bagi golongan agamanya dan kepercayaannyaitu sepanjang tidak be-tentangan atau tidak ditentukan laindalam Undang-undang ini

Dari bunyi dan penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang No.1 Tahun 1974 di atas ini dapat ditarik kesimpulan bahwaperkawinan mutlak harus dilakukan menurut hukum dan kepercayaanmasing-masing orang yang melangsungkan perkawinan.Hal ini sesuai dengan Undang-undang Dasar 1945 dimana padaPasal 29 dinyatakan:(1) "Negara berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa ".(2) "Negara tnenjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untukmemeluk agamanya masing-masing dan beribadahmenurut agama dan kepercayannya itu "Prof. Dr. Hazairin, S.H., dalam bukunya Tinjauan MengenaiUndang-undang No. 1 Tahun 1974 seperti dikutip K. WantjikSaleh, S.H., dalam buku Hukum Perkawinan Indonesiamenyatakan:"Bagi orang Islam tidak ada kemungkinan untuk kawindengan melanggar hukum agamanya sendiri. Demikian jugabagi orang agama Kristen dan bagi orang Hindu Budhaseperti dijumpai di Indonesia"31)30) Pengadilan Agama bagi mereka yang beragama Islam,Pengadilan Umum bagi famnya (lihat Pasal 63 UndangundangNo. 1 Tahun 1974).Oleh karena itu, maka sah tidaknya suatu perkawinan menurutUndang-undang No. 1 Tahun 1974 diukur dengan ketentuanhukum agama dan kepercayaan masing-masing orang yangmelangsungkan perkawinan. Suatu perkawinan adalah sah apabiladilakukan dengan memenuhi semua syarat dan rukun hukumagamanya dan kepercayaannya itu. Demikianlah kebanyakanpendapat para ahli hukum dan sarjana hukum yang dianut olehumat Islam Indonesia. Sehingga menurut pendapat ini, pencatatanperkawinan hanyalah merupakan tindakan administratif belaka,bukan menentukan sah tidaknya perkawinan.32)Akan tetapi, para ahli dan sarjana hukum serta golongan yangselama ini tunduk dan melaksanakan perkawinan berdasarkanketentuan-ketentuan dalam BW dan HOCI, dimana perkawinanhanya dapat dibuktikan dengan akta perkawinan mempunyaipendapat lain yang menyatakan bahwa pencatatan perkawinanmenentukan sah tidaknya perkawinan. Menurut pendapat ini,kedua ayat dari Pasal 2 Undang-undang No. 1 Tahun 1974tersebut33) harus dibaca sebagai satu ketentuan. Artinya,perkawinan yang dilangsungkan menurut agama dan kepercayaanitu segera disusul dengan pencatatan, karena sebagaimanaditentukan Pasal 100 BW dan Pasal 34 HOCI, akta perkawinanadalah bukti satu-satunya suatu perkawinan. Pendapat ini jugamengemukakan, bilamana Pasal 2 Undang-undang No. 1 Tahun1974 tersebut dikaitkan dengan Bab III (Pasal 13 s.d. 21) dan BabIV (Pasal 22 s.d. 28) mengenai pencegahan dan pembatalan

perkawinan, maka pencegahan maupun pembatalan suatuperkawinan hanyalah mungkin dilakukan bila prosedurpencatatannya ditempuh menurut ketentuan dalam peraturanpemerintah No. 9 Tahun 1975. Sehingga bilamana perkawinandianggap sah tanpa pencatatan, maka kedua Bab mengenaipencegahan dan pembatalan perkawinan tersebut hampir tidakberguna. Dikemukakan pula seandainya pencatatan perkawinandianggap tidak menentukan sahnya suatu perkawinan, makabanyaklah di antara perbaikan-perbaikan yang diinginkanmasyarakat yang hendak dicapai dengan Undang-undang No. itahun 1974 ini yang tidak dilaksanakan misalnya pengawasanpolygami, pencegahan perkawinan anak-anak dan sebagainya.34)32)Drs. H. Saidus Syahar, S.H., op.cit., p. 16.33)Pasal 2 Undang-undang No. 1 Tahun 1974 menyatakan (1)"Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menuruthukum masing-masing agamanya dan kepercayaannyaitu", (2) "Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut3!) K. Wantjik Saleh, S.H., op.cit., p. 16.Kalau pendapat yang kedua ini diikuti secara konsekuen, darisegi teknis pelaksanaannya saja sudah menimbulkan banyakproblem yang sukar dipecahkan, mengingat sarana dan prasaranauntuk melaksanakan pencatatan perawinan ini keadaannya dinegara kita masih jauh daripada memadai. Instansi pencatatperkawinan saja misalnya, bagi daerah-daerah luar pulau Jawa,pada tiap-tiap kecam,': tan belum tentu ada. Belum lagi bila jarakantara desa dengan kecamatan kadang-kadang berpuluh-puluhkilometer jauhnya, sedang perhubungan sedemikian sukarnya.Oleh karena itu, bila keabsahan perkawinan digantungkan puladengan pencatatannya, maka ini akan menimbulkan beban yangterlalu berat bagi masyarakat di luar kesalahan mereka.35)Kalau kita lihat sejarah penetapan Undang-undang No. 1Tahun 1974, maka dapat diketahui bahwa fungsi pencatatanperkawinan semula dikehendaki oleh perancang undang-undangadalah sebagai syarat untuk sahnya suatu perkawinan. Karena itu,mengenai pencatatan perkawinan ini pengaturannya diformuleringoleh perancang undang-undang dalam Pasal 2 sebagai berikut:36)1) Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan di hadapanPegawai Pencatat Perkawinan, dicatat dalam daftarpencatatan per-kawinan oleh Pegawai tersebut, dandilangsungkan menurut ketentuan undang-undangdan/atau ketentuan hukum per-kawinan pihak-pihak yangmelakukan perkawinan sepanjang tidak bertentangandengan undang-undang ini.2) Pencatatan perkawinan dimaksud ayat (1) pasal inidilakukan oleh pejabat negara yang diatur lebih lanjutdalam perundang-undangan tersendiri.

Akan tetapi, ketika RUU perkawinan itu diajukan dandibicarakan di DPR, maka maksud perancang undang-undangperkawinan yang ingin menempatkan pencatatan perkawinansebagai syarat sahnya perkawinan sebagaimana diformuleringdalam rancangan Pasal 2 tersebut di atas, mendapat tantanganyang keras terutama .dari wakil rakyat dalam Fraksi PersatuanPembangunan, karena hal itu bertentangan dengan aqidah Islam.Bahkan, bukan hanya Pasal 2 saja dari RUU itu yang dipandangbertentangan dengan Islam, akan tetapi masih ada beberapa pasallainnya, sehingga RUU perkawinan yang banyak mengandungpertentangan-pertentangan dengan aqidah Islam itu, pada waktu itucukup menimbulkan keresahan dalam masyarakat.37)34)Drs. H. Saidus Syahar, S.H., loc.cit.35) Ibid., p. 30,31.36)Lihat RUU Perkawinan yang disampaikan olehPemerintah dengan Amanat Presiden pada tanggal 31 JuliAkhirnya, diperoleh suatu kompromi berdasarkan permusyawaratanpermufakatan, bahwa pencatatan perkawinan disadari dandirasakan sangat penting artinya sehingga perlu ada. Namun,pencatatan perkawinan tidaklah menentukan sah tidaknya suatuperkawinan, karena sah tidaknya suatu perkawinan ditentukanmenurut hukum masing-masing agama dan kepercayaan.Rancangan Pasal 2 Undang-undang perkawinan itupun kemudiandiubah sedemikian rupa menjadi Pasal 2 Undang-undang No.1 Tahun 1974 sekarang yang menyatakan:(1) "Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menuruthukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu".(2) "Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturanperundang-undangan yang berlaku ".Selain itu, RUU perkawinan tersebut yang pada waktudisampaikan ke DPR tanggal 31 Juli 1973 berjumlah 73 pasal,ketika diundangkan menjadi Undang-undang No. 1 Tahun 1974tanggal 2 Januari 1974 dalam LNRI 1974 No. 1 hanya tinggal 67pasal, sebab beberapa pasal RUU yang bertentangan dengan agamaIslam telah dihilangkan.Dalam praktik peradilan, pendapat yang menyatakan bahwasah tidaknya suatu perkawinan hanya bergantung kepada hukummasing-masing agama dan kepercayaan, sedangkan pencatatanperkawinan hanyalah merupakan tindakan administratif saja,ternyata telah diikuti Pengadilan, khususnya Pengadilan NegeriJakarta Utara Timur dalam putusannya No. 253/1978 G terhadapperkara perceraian antara Ny. Titi Tjahaja Kumandang(penggugat) yang dikuasakan kepada Prof. Mr. Dr. SudargoGautama (Gouw Giok Siong) vs Sujono Karsono. PengadilanNegeri Jakarta Utara Timur berpendapat, bahwa kendatipun

perkawinan antara penggugat dan tergugat yang dilakukan diHongkong tanggal 15 April 1969 tidak dicatat dan ini menurutUndang-undang Perkawinan yang berlaku di Hong Kong dianggaptidak sah, tetapi karena perkawinan tersebut menurut agama Islamadalah sah, sehingga perkawinan itu harus dinyatakan sebagaiperkawinan yang sah.37) Amak F.Z., Proses Undang-undang Perkawinan, AlMa'arif, Bandung, 1976, p. 30, 31.E. Pencegahan PerkawinanDalam Undang-undang No. 1 Tahun 1974 pencegahan perkawinandiatur pada Pasal 13 s.d. 21, tanpa ada aturan lebih lanjutdalam Peraturan Pemerintah No. 9 Tahun 1975 sebagai peraturanpelaksanaannya, sehingga oleh para ahli hukum dipandang sebagaihal yang mengherankan. Mungkin pembuat undang-undangmenganggap sudah cukup yang telah diatur dalam Undang-undangPerkawinan.Sebagaimana telah dikemukakan bahwa untuk dapat melangsungkanperkawinan orang harus memenuhi syarat-syarat tertentudan prosedur tertentu yang telah ditentukan.. Perkawinan dapat dicegah apabila ada pihak yang tidakmemenuhi syarat-syarat untuk melangsungkan perkawinan atautidak memenuhi prosedur yang ditentukan (Pasal 13 jo. 20).Orang-orang yang dapat mencegah perkawinan adalah:1. Para keluarga dalam garis keturunan lurus ke atas dan kebawah dari salah seorang calon mempelai;2. Saudara dari salah seorang calon mempelai;3. Wali nikah dari salah seorang calon mempelai;4. Wali dari salah seorang calon mempelai;5. Pengampu dari salah seorang calon mempelai;6. Pihak-pihak yang berkepentingan;7. Suami atau isteri dari salah seorang calon mempelai;8. Pejabat yang ditunjuk.Pencegahan perkawinan diajukan kepada Pengadilan dalamdaerah hukum dimana perkawinan akan dilangsungkan denganmemberitahukan juga kepada Pegawai Pencatat Perkawinan.Kemudian Pegawai Pencatat Perkawinan memberitahukanmengenai permohonan pencegahan perkawinan termaksud kepadacalon mempelai.Apabila ada pencegahan perkawinan, maka Pegawai PencatatPerkawinan tidak boleh melangsungkan atau membantu melangsungkanperkawinan, Malahan Pegawai Pencatat Perkawinan tidakboleh melangsungkan atau membantu melangsungkan perkawinanbila ia mengetahui adanya pelanggaran dari ketentuan dalam Pasal7 ayat (1), Pasal 8, Pasal 9 dan Pasal 12 Undang-undang meskipuntidak ada pencegahan perkawinan, yaitu bilamana:a. Calon mempelai pria belum mencapai usia 19 tahun dan

calon mempelai wanita belum mencapai usia 16 tahun;b. Antara calon mempelai pria dan calon mempelai wanitaberhubungan darah/keluarga yang tidak boleh kawin;c. Calon mempelai masih terikat perkawinan dengan pihaklain;d. Antara calon mempelai pria dan calon mempelai wanitasatu sama lain telah bercerai untuk kedua kalinya,sedangkan agamanya dan kepercayaannya melarangkawinuntuk ketiga kalinya;e. Perkawinan yang akan dilangsungkan tidak memenuhiprosedur (tata cara) yang lelah ditentukan dalamperaturan perundang-undangan.Jadi, apabila Pegawai Pencatat Perkawinan berpendapat bahwaterhadap suatu perkawinan yang akan dilangsungkan ada laranganmenurut undang-undang, maka ia akan menolak melangsungkanperkawinan tersebut. Penolakan terhadap permintaan salah satupihak yang ingin melangsungkan perkawinan tersebut dituangkandalam suatu Surat Keterangan yang disertai dengan alasan-alasanpenolakannya.Para pihak yang perkawinannya ditolak berhak mengajukanpermohonan kepada Pengadilan di dalam daerah dimana PegawaiPencatat Perkawinan yang melakukan penolakan itu berkedudukanuntuk memberikan keputusan, dengan menyerahkan suratketerangan penolakan tersebut.Pengadilan akan memeriksa perkaranya dengan acara singkatdan akan memberikan ketetapan, apakah akan menguatkan ataumencabut penolakan tersebut. Jika ketetapan Pengadilan mencabutpenolakan itu, maka Pegawai Pencatat Perkawinan harus melangsungkanperkawinan. Akan tetapi, jika ketetapan pengadilanmenguatkan penolakan maka perkawinan yang ingin dilangsungkantetap tidak dapat dilangsungkan. Namun, ketetapanPengadilan ini hilang kekuatannya, jika halangan-halangan yangmengakibatkan penolakan tersebut telah hilang, dan para pihakyang ingin melangsungkan perkawinan dapat mengulangipemberitahuan tentang kehendak mereka.Selama orang berada dalam keadaan pencegahan perkawinanselama itu pula ia tidak dapat melangsungkan perkawinan sebelumpencegahan perkawinan itu dicabut, baik dengan ketetapanPengadilan maupun ditarik kembali oleh sipemohon.Dengan BW pencegahan perkawinan ini diatur pada Pasalpasal59 s.d. 70, yang pada pokoknya mengandung banyakpersamaan dengan ketentuan dalam Pasal 13 s.d. 21 UndangundangNo. 1 Tahun 1974 yang telah diuraikan di atas.F. Pembatalan PerkawinanPerihal pembatalan perkawinan dalam Undang-undang No. 1

tahun 1974 diatur pada Pasal 22 s.d. 28, yang diatur lebih lanjutdalam Peraturan Pemerintah No. 9 Tahun 1975 pada Pasal 37 dan38.Pasal 22 Undang-undang Ne, 1 Tahun 1974 menyatakan:"Perkawinan dapat dibatalkan apabila para pihak tidakmemenuhi syarat-syarat untuk melangsungkan perkawinan ".Dalam penjelasannya disebutkan:"Pengertian 'dapat' pada pasal ini diamkan bisa batal ataubisa tidak batal bilamana menurut ketentuan hukumagamanya masing-masing tidak menentukan lain ".Dengan demikian, alasan untuk mencegah perkawinan danalasan untuk membatalkan perkawinan mengandung persamaan,yakni apabila para pihak tidak memenuhi syarat-syarat untukmelangsungkan perkawinan.Akan tetapi, bilamana diteliti bunyi Pasal 26 ayat (1) yangmenyatakan:"Perkawinan yang dilangsungkan di muka Pegawai PencatatPerkawinan yang tidak berwenang, wali nikah yang tidak sahatau dilangsungkan tanpa dihadiri oleh 2 (dua) orang saksidapat dimintakan pembatalannya oleh para keluarga dalamgaris keturunan lurus ke atas dari suami atau isteri, jaksa dansuami atau isteri", maka ternyata perkawinan yang dapatdibatalkan tidak hanya perkawinan yang dilangsungkan olehpara pihak yang tidak memenuhi syarat-syarat perkawinanyang telah ditentukan, tetapi juga perkawinan yangdilangsungkan di muka Pegawai Pencatat Perkawinan yangtidak berwenang, wali nikah yang tidak sah dandilangsungkan tanpa dihadiri oleh 2 (dua) orang saksi.Permohonan pembatalan perkawinan iiarus disampaikankepada pengadilan daerah hukum dimana perkawinan yangdimohonkan pembatalannya itu dilangsungkan atau di tempattinggal suami isteri, suami atau isteri (Pasal 24).Permohonan pembatalan perkawinan hanya boleh diajukanoleh pihak yang berhak yang disebut dalam Pasal 23, 24, 26 dan 27Undang-undang No. 1 Tahun 1974 yaitu:1. Para keluarga dalam garis keturunan lurus ke atas dari suamiatau isteri;2. Suami atau isteri;3. Pejabat yang berwenang;4. Pejabat yaag ditumuk;5. Jaksa;6. Suami atau isteri dari yang melangsungkan perkawinan;7. Orang yang mempunyai kepentingan hukum secara langsungterhadap perkawinan tersebut, tetapi hanya setelah perkawinanitu putus.Khusus dalam hubungan suami isteri, seorang suami atau isteri

dapat mengajukan permohonan pembatalan perkawinan, dalam halperkawinan itu dilangsungkan di bawah ancaman yang melanggarhukum atau apabila pada waktu berlangsungnya perkawinan terjadisalah sangka mengenai diri suami atau isteri. Yang dimaksud salahsangka di sini bukannya salah sangka mengenai identitas seseorang,pangkat, kedudukan, kekayaan dan sebagainya melainkansalah sangka mengenai diri suami isteri".38) Bilamana dalamjangka waktu 6 (enam) bulan setelah tidak adanya ancaman lagiatau yang salah sangka itu menyadari dirinya, masih tetap hidupsebagai suami isteri dan tidak menggunakan haknya untukmengajukan pembatalan, maka haknya itu gugur,Tatacara mengajukan permohonan pembatalan perkawinandilakukan sesuai dengan tatacara mengajukan gugatan perceraian(Pasal 38 ayat (2) PP No. 9/1975). Hal-hal yang berhubungandengan pemanggilan dilakukan sesuai dengan ketentuan yangtermuat dalam Pasal 20 s.d. 36 Peraturan Pemerintah No. 9 Tahun1975.Batalnya suatu perkawinan dimulai setelah keputusanpengadilan mempunyai kekuatan hukum yang tetap dan berlakusejak saat berlangsungnya perkawinan. Akan tetapi, keputusantidak berlaku surut terhadap:a. Anak-anak yang dilahirkan dari perkawinan tersebut artinyaanak-anak tersebut adalah anak yang sah dari suami isteri yangbersangkutan;b. Suami atau isteri yang bertindak dengan itikad baik, kecualiterhadap harta bersama bila pembatalan perkawnan didasarkanatas adanya perkawinan lain yang lebih dahulu;c. Orang-orang ketiga lainnya sepanjang mereka memperolehhak-hak dengan itikad baik sebelum keputusan tentangpembatalan mempunyai kekuatan hukum tetap, misalnyaorang-orang ketiga itu menerima hadiah dari suami isteri yangbersangkutan, maka apa yang dihadiahkan itu merupakanhaknya yang sah.38) H. Arso Soslroatmodjo, S.H.. dan H,A. Wasit AulawiM.A. Hukum Perkawinan di Indonesia, Bulan Bintang,Jakarta. 1975, p. 65.2. Akibat Hukum PerkawinanA. Hak dan Kewajiban Suami IsteriSebagai suatu hubungan hukum, perkawinan menimbulkanhak dan kewajiban suami isteri.Yang dimaksud dengan "hak" ialah sesuatu yang merupakanmilik atau dapat dimiliki oleh suami atau isteri yang timbul karenaperkawinannya. Sedangkan yang dimaksud dengan "kewajiban"ialah sesuatu yang harus diakukan atau diadakan oleh suami atauisteri untuk memenuhi hak dan dari pihak yang lain.39)Hak dan kewajiban suami isteri dalam Undang-undang No. 1

Tahun 1974 diatur pada Pasal 30 s.d. 34 yang menentukan secaragaris besar sebagai berikut:1. Suami isteri memikul kewajiban yang luhur untukmenegakkan rumah tangga yang menjadi sendi dasar darisusunan masyarakat;2. Suami isteri wajib saling cinta menyintai, hormat menghormati,setia dan memberi bantuan lahir bathin yangsatu kepada yang lain:3. Hak dan kedudukan isteri seimbang dengan hak dankewajiban suami dalam kehidupan rumah tangga danpergaulan hidup bersama dalam masyarakat.4. Suami isteri sama-sama berhak untuk melakukanperbuatan hukum;5. Suami adalah kepala rumah tangga dan isteri ibu rumahtangga. Suami wajib melindungi isterinya danmemberikan segala sesuatu keperluan hidup berumahtangga sesuai dengan kemampuannya, dan isteri wajibmengurus rumah tangga dengan sebaik-baiknya;6. Suami isteri harus mempunyai tempat kediaman yangtetap, yang ditentukan secara bersama.Jika suami atau isteri malalaikan kewajibannya, maka masingmasingdapat menuntutnya terhadap pihak lain dengan caramengajukan gugatan kepada Pengadilan.Hak dan kewajban suami isteri yang diatur dalam UndangundangPerkawinan di atas pada dasarnya mengandung persamaandengan hak dan kewajiban yang diatur dalam Hukum Islam.40)39) Ny. Sumiati MG, S.H., Hukum Perkawinan dalam Islam,(tanpa penerbit), Yogyakarta, 1980, p. 96.B. Harta Benda dalam PerkawinanHarta benda dalam perkawinan dalam Undang-undang No. 1Tahun 1974 diatur pada Pasal 35 s.d. 37.Dalam Pasal 35 disebutkan bahwa harta benda yang diperolehselama perkawinan menjadi harta bersama. Sedangkan hartabawaan masing-masing suami dan isteri, serta harta benda yangdiperoleh masing-masing sebagai hadiah atau warisan, adalah dibawah penguasaan masing-masing, kecuali ditentukan lain yaitudijadikan harta bersama. Untuk menentukan lain ini, suami isteridapat mengadakan "perjanjian perkawinan" yang dibuat secaratertulis dan disahkan oleh Pegawai Pencatat Perkawinan padawaktu atau sebelum perkawinan dilangsungkan. Perjanjian perkawinanini tidak boleh melanggar batas-batas hukum, agama dankesusilaan. Selama perkawinan berlangsung perjanjian tersebuttidak dapat diubah, kecuali bila suami isteri yang bersangkutansepakat untuk mengubahnya, tetapi dengan tidak merugikan pihakketiga (Pasal 29).Mengenai harta bersama, suami maupun isteri dapat

mempergunakannya dengan persetujuan kedua belah pihak.Sedangkan mengenai harta bawaan, suami atau isteri mempunyaihak sepenuhnya untuk mempergunakan harta bawaannya masingmasingtanpa perlu persetujuan dari pihak lain (Pasal 36).Adanya hak suami dan isteri untuk mempergunakan ataumemakai harta bersama dengan persetujuan kedua belah pihaksecara timbal balik adalah sudah sewajarnya mengingat bahwa hakdan kedudukan isteri adalah seimbang dengan hak dan kedudukansuami dalam kehidupan rumah tangga dan pergaulan hidupbersama dalam masyarakat dimana masing-masing berhak untukmelakukan perbuatan hukum (Pasal 31).Syarat "persetujuan" kedua belah pihak dalam Jriempergunakanharta bersama tersebut harus diartikan sedemikian rupa,dimana tidak semua hal mengenai penggunaan harta bersama itudiperlukan persetujuan secara tegas dari kedua belah pihak.Dalam beberapa hal tertentu, persetujuan kedua belah pihak iniharus dianggap ada sebagai persetujuan diam-diam. Misalnyadalam hal mempergunakan harta bersama untuk keperluan hidupsehari-hari.Selanjutnya, dalam Undang-undang No. 1 Tahun 1974 ditentukan,apabila perkawinan putus, maka harta bersama diatur menuruthukumnya masing-masing. Yang dimaksud dengan "hukumnva"40) Ibid. p. 99-103.masing-masing itu adalah hukum agama, hukum adat dan hukumhukumlainnya.Jadi, dalam hal ini Undang-undang Perkawinan tidak memberikanpengaturan tersendiri, melainkan menunjuk kepada hukumagama, hukum adat dan hukum-hukum lain yang berlaku bagisuami isteri yang bersangkutan. Sehingga dengan demikianpengaturannya seperti keadaan semula sebelum Undang-undangPerkawinan.C. Kedudukan AnakMeskipun menurut Undang-undang No. 1 Tahun 1974memperoleh anak (keturunan) tidak dijadikan tujuan perkawinan,tetapi tentang anak tetap dipandang sebagai hal yang cukuppenting, satu dan lain hal karena ini mempunyai kaitan erat denganperwarisan, sehingga tentang anak ini diatur secara khusus dalamPasal 42 s.d. 44 dan Pasal 55.Disebutkan bahwa anak yang sah adalah anak yang dilahirkandalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah (Pasal 42). Hal iniberarti bahwa anak yang lahir di luar perkawinan yang sahbukanlah anak yang sah. Ini membawa konsekuensi dalam bidangperwarisan. Sebab anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanyamempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya(Pasal 43).Dengan demikian, anak yang lahir di luar perkawinan itu

hanya dapat mewarisi harta benda yang ditinggalkan ibunya dankeluarga ibunya, tetapi tidak dapat mewarisi harta benda yangditinggalkan ayahnya dan keluarga ayahnya. Dengan kata lain,anak yang lahir di luar perkawinan tersebut hanyalah menjadi ahliwaris ibunya dan keluarga ibunya, tetapi tidak menjadi ahli warisayahnya dan keluarga ayahnya.Seorang suami dapat menyangkal sahnya anak yang dilahirkanisterinya, bilamana ia dapat membuktikan bahwa isterinya telahberbuat zina dan anak itu akibat daripada perzinaan tersebut.Pengadilan memberikan keputusan tentang sah tidaknya anak ataspermintaan pihak yang berkepentingan dengan lebih dahulu mewajibkanyang berkepentingan mengucapkan sumpah (Pasal 44).Selanjutnya mengenai asal usul anak Pasal 55 Undang-undangPerkawinan menentukan:(1) Asal-usul seorang anak hanya dapat dibuktikan denganakta kelahiran vang autentik, yang dikeluarkan olehPejabat yang berwenang.(2) Bila akta kelahiran tersebut dalam ayat (1) pasal ini tidakada, maka Pengadilan dapat mengeluarkan penetapantentang asal usul seorang anak setelah diadakanpemeriksaan yang teliti berdasarkan bukti-bukti yangmemenuhi syarat.(3 j Atas dasar ketentuan pengadilan tersebut ayat (2) pasalini, maka instansi pencatat kelahiran yang ada dalamdaerah hukum Pengadilan yang bersangkutanmengeluarkan akta kelahiran bagi anak yangbersangkutan.D. Hak dan Kewajiban antara Orang Tua dan AnakApabila suatu perkawinan memperoleh keturunan (anak),maka perkawinan tersebut tidak hanya menimbulkan hak dankewajiban antara suami dan isteri, tetapi juga menimbulkan hakdan kewajiban antara suami isteri yang bersangkutan sebagai orangtua dan anak-anaknya. Hak dan kewajiban antara orang tua dananak-anaknya ini dalam Undang-undang No. 1 Tahun 1974 diaturpada Pasal 45 s.d 49, yang isinya dapat diuraikan sebagai berikutdi bawah ini.Dalam Pasal 45 ditentukan bahwa kedua orang tua wajibmemelihara dan mendidik anak mereka dengan sebaik-baiknya,sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri. Kewajiban iniberlaku terus meskipun perkawinan antara kedua orang tua ituputus.Di samping kewajiban untuk memelihara dan mendidiktersebut, orang tua juga menguasai anaknya yang belum mencapaiumur 18 tahun atau belum pernah melangsungkan perkawinanKekuasaan orang tua ini meliputi juga untuk mewakili anak yangbelum dewasa itu dalam melakukan perbuatan hukum di dalam dan

di luar Pengadilan (Pasal 47).Meskipun demikian, kekuasaan orang tua ada batasnya yaitutidak boleh memindahkan hak atau menggadaikan barang barangtetap milik anaknya yang belum berumur 18 tahun atau belumpernah melangsungkan perkawinan, kecuali apabila kepentingananak itu menghendakinya (Pasal 48).Kekuasaan salah seorang atau kedua orang tua terhadapanaknya dapat dicabut untuk waktu tertentu, apabila ia sangatmelalaikan kewajibannya terhadap anaknya atau berkelakuanburuk sekali. Pencabutan kekuasaan orang tua terhadap seoranganaknya atau lebih ini, dilakukan dengan keputusan Pengadilanatas permintaan orang tua yang lain, keluarga dalam garis lurus keatas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yangberwenang. Kekuasaan orang tua yang dicabut ini tidak termasukkekuasaan sebagai wali nikah. Meskipun orang tua dicabutkekuasaannya, tetapi mereka masih tetap berkewajiban untukmemberi biaya pemeliharaan anaknya tersebut (Pasal 49).Sebaliknya, anak tidak hanya mempunyai hak terhadap orangtuanya, tetapi juga mempunyai kewajiban. Kewajiban anak yangutama terhadap orang tuanya adalah menghormati dan menaatikehendak yang baik dari orang tuanya. Dan bilamana anak telahdewasa, ia wajib memelihara orang tuanya dengan sebaik-baiknyamenurut kemampuannya. Bahkan, anak juga berkewajiban untukmemelihara keluarga dalam garis lurus ke atas, bila mereka inimemerlukan bantuannya (Pasal 46).Dengan demikian, terlihat adanya hak dan kewajiban secaratimbal balik antara kedua orang tua dengan anak-anaknya.E. PerwalianPerwalian dalam Undang-undang No. 1 Tahun 1974 diaturpada Pasal 50 s.d. 54. Akan tetapi, juga mempunyai kaitan yangerat dengan Pasal 48 dan 49 yang mengatur tentang kekuasaanorang tua dan pembatasannya.Pada Pasal 49 ditentukan bahwa kekuasaan salah seorang dariorang tua dapat dicabut dengan keputusan pengadilan ataspermintaan orang tua yang lain. Dari ketentuan Pasal 49 ini dapatditafsirkan, bahwa menurut Undang-undang No. 1 Tahun 1974kekuasaan orang tua terhadap anak dapat dijalankan hanya olehseorang dari kedua orang tua si anak. Perwalian hanyalah adabilamana terhadap seorang atau beberapa orang anak tidak beradadi bawah kekuasaan orang tuanya sama sekali. Hal ini sesuaidengan ketentuan dalam Pasal 50 ayat (1) yang menyatakan:"Anak yang belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahunatau belum pernah melangsungkan perkawinan, yang tidakberada di bawah kekuasaan orang tua, berada di bawahkekuasaan wali".Dengan demikian, maka putusnya per,-awinan antara kedua

orang tua, meninggalnya salah seorang dari kedua orang tua dandicabutnya kekuasaan salah seorang dari kedua orang tua, tidakdengan sendirinya mengakibatkan anak berada di bawahkekuasaan wali. Kecuali apabila dalam putusnya perkawinan,kedua orang tua telah menyerahkan anaknya di bawah kekuasaanwali. Atau kedua orang tua meninggal dunia atau kedua orang tuadicabut kekuasaannya terhadap anaknya, maka dengan sendirinyaanak berada di bawah kekuasaan wali.Perwalian itu tidak hanya mengenai diri pribadi anak yangbersangkutan, tetapi juga mengenai harta bendanya.Wah dapat ditunjuk oleh salah seorang dari kedua orang tuayang menjalankan kekuasaan orang tua sebelum ia meninggal, baikdengan surat wasiat maupun dengan lisan di hadapan 2 orangsaksi. Wali sedapat mungkin diambil dari keluarga anak tersebutatau oran lain yang sudah dewasa, berpikiran sehat, adil jujur danberkelakuan baik (Pasal 51) ayat (1) dan (2). Ketentuan ini sudahsewajarnya karena wali memikul kewajiban-kewajiban tertentuseperti tersebut di bawah ini, yang kiranya hanya dapatdilaksanakan oleh orang yang penuh tanggung jawab1. Wali wajib mengurus anak yang di bawah penguasaannya danharta bendanya sebaik-baiknya dengan menghormati agamadan kepercayaan anak itu;2. Wali wajib membuat daftar harta benda anak yang berada dibawah kekuasannya pada waktu memulai jabatannya danmencatat semua perubahan-perubahan harta benda anak atauanak-anak itu;3. Wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang beradadi bawah perwalianrya serta kerugian yang ditimbulkan karenakesalahan atau kelalaiannya;4. Wali tidak boleh memindahkan hak atau menggadaikanbarang-barang tetap yang dimiliki anak yang berada di bawahperwaliannya, kecuali apabila kepentingan anak itumenghendakinyaWali yang telah menyebabkan kerugian terhadap harta bendaanak yang berada di bawah kekuasaannya, atas tuntutan anaktersebut atau keluarganya melalui Pengadilan, dapat dihukumuntuk mengganti kerugian tersebut.Seperti halnya kekuasaan orang tua terhadap anaknya dapatdicabut dengan keputusan Pengadilan, maka kekuasaan waliterhadap anak di bawah perwaliannya juga dapat dicabut dengankeputusan Pengadilan, baik atas permintaan orang tuanya (kalaumasih hidup) maupun keluarga dalam garis lurus ke atas dansaudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang;karena melalaikan kewajibannya sebagai wali atau berkelakuanburuk sekali (Pasal 53 jo 49).Apabila seorang wali dicabut kekuasaannya sebagai wali,

maka Pengadilan menunjuk oran lain sebagai penggantinya.Orang tua yang dicabut kekuasaannya terhadap anaknyamembawa akibat yang berbeda dengan wali yang telah dicabutkekuasannya sebagai wali. Orang tua kendatipun dicabut kekuasaannya,mereka masih tetap berkewajiban untuk memberikanbiaya pemeliharaan anaknya. Sedangkah wali yang dicabutkekuasaannya sebagai wali, tidak lagi bertanggung jawab terhadappemeliharaan dan pendidikan anak yang berada di bawahkekuasaannya.Selain berakhirnya perwalian karena dicabut oleh Pengadilan,perwalian juga berakhir bilamana anak yang berada di bawahperwalian tersebut telah dewasa (berumur 18 tahun) ataumelangsungkan perkawinan.3. Putusnya PerkawinanA. Sebab-sebab Putusnya PerkawinanSebab-sebab putusnya perkawinan disebutkan dalam Pasal 38Undang-undang No. 1 Tahun 1974 adalah:1. kematian; ,2. perceraian; dan3. atas keputusan Pengadilan.ad.l. KematianPutusnya perkawinan karena kematian adalah putusnyaperkawinan karena matinya salah satu pihak (suami atau isteri).Sejak saat matinya salah satu pihak itulah putusnya perkawinanterjadi yakni terjadi dengan sendirinya. Agaknya hal ini tidakmemerlukan penjelasan lagi karena memang sudah jelas. Akantetapi, yang menjadi persoalan di sini adalah instansi apakah yangberwenang untuk membuat dan memberikan surat keteranganmatinya seseorang?Untuk kepastian hukum surat keterangan tentang matinyaseseorang ini agaknya sangat penting bagi seseorang yang telahkematian suami atau isteri, sebagai bukti otentik untukmelangsungkan perkawinan lagi misalnya.Mungkin surat keterangan matinya seseorang yang mati ditempat tidur di rumah/di rumah sakit atau di jalan raya karenakecelakaan dapat dibuat dan diberikan atau disahkan denganmudah begitu saja oleh ketua RT, Kepala Desa/Kampung danCamat tanpa ada kesulitan dan keraguan sedikit pun karenamasyarakat umum mengetahui dan menyaksikannya. Akan tetapi,bagaimana masalahnya jika saja terjadi suatu kejadian yang luarbiasa sifatnya.' Apakah surat keterangan matinya seseorang dapatdibuat dengan seenaknya? Jelas tidak! Dalam keadaan demikiansurat keterangan matinya seseorang harus dibuat dan diberikanatau disahkan oleh instansi yang benar-benar berwenangmenanganinya. Bagi orang-orang yang berada di bawahlingkungan kuasa hukum perdata Barat adalah Pengadilan Negeri

(Buku I titel XVIII Pasal 463 s.d. 495 BW). Sedargkan bagi orangorangIndonesia asli yang bukan tunduk pada BW agaknya masihbelum jelas, baik instansi yang berwenang menanganinya maupunperaturan hukum yang mengaturnya. Karena itu, suatu ketikabukan tidak mungkin banyak timbul kesukaran-kesukaranumpamanya dalam menetapkan atau menentukar mati tidaknyapenumpang-penumpang kapal yang hilang atau tenggelam, tentarayang tidak kunjung datang dari medan perang, dan lainsebagainya.41)ad. 2. PerceraianPutusnya perkawinan karena perceraian adalah putusnyaperkawinan karena dinyatakan talak oleh seorang suami terhadapisterinya yang perkawinannya dilakukan menurut agama Islam.Putusnya perkawinan karena perceraian ini dapat juga disebutcerai talak.Lembaga cerai talak ini hanya diperuntukkan bagi suami yangberagama Islam yang perkawinannya dilakukan menurut agamaIslam yang ingin mencerai isterinya (Penjelasan Pasal 14 PP No.9/1975).Perceraian ini hanya dapat dilakukan di depan sidangPengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan berusaha dantidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Untuk dapatmelakukan perceraian ini harus ada alasan yang dapat dibenarkan(Pasal 39).Adapun alasan-alasan yang dapat dijadikan dasar untukperceraian ini disebutkan dalam Penjelasan Pasal 39 ayat (2)Undang-undang No. 1 Tahun 1974 yang sama isinya dengan Pasal19 Peraturan Pemerintah No. 9 Tahun 1975 yaitu:a. Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabok,pemadat, penjudi dan sebagainya yang sukardisembuhkan;b. Salah satu pihak meninggalkan yang lain selama 2 (dua)tahun berturut-turut tanpa izin pihak yang lain dan tanpaalasan yang sah atau karena hal lain di luar kemampuannya;41) Pengadilan Agama bagi mereka yang beragama Islam.Pengadilan Umum bagi lainnya (Lihat Pasal 63 UndangundangNo. 1 Tahun 1974).c. Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima)tahunatau hukuman yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung;d. Salah satu pihak melakukan kekejaman ataupenganiayaanberat yang membahayakan terhadap pihak yang lain;e. Salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakityangmengakibatkan tidak dapat menjalankan kewajibannya

sebagai suami/isteri;f. Antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihandan pertengkaran dan tidak ada harapan akan hiduprukunlagi dalam rumah tangga.Selanjutnya, tatacara perceraian ini diatur dalam PeraturanPemerintah No. 9 Tahun 1975 pada Pasal 14 s.d 18 dan lebih lanjutdiatur dalam Peraturan Menteri Agama No. 3 Tahun 1975 tentangKewajiban Pegawai Pencatat Nikah dan Tata Kerja PengadilanAgama pada Pasal 28 dan 29, yang dapat disimpulkan sebagaiberikut:Seorang suami yang telah melangsungkan perkawinan menurutagama Islam yang akan mencerai (menjatuhkan talak) terhadapisterinya, mengajukan surat pemberitahuan42) kepada PengadilanAgama yang mewilayahi tempat tinggalnya, yang berisipemberitahuan bahwa ia bermaksud mencerai isterinya disertaralasan-alasannya serta meminta kepada Pengadilan agar diadakansidang untuk keperluan tersebut. Pengadilan Agama yang bersangkutankemudian mempelajari surat pemberitahuan tersebutdan dalam waktu selambat-lambatnya 30 (tiga puluh) hari setelahmenerima surat pemberitahuan itu, memanggil suami dan isteriyang bersangkutan untuk dimintai penjelasan tentang segalasesuatu yang berhubungan dengan kehendaknya itu.Setelah Pengadilan Agama mendapat penjelasan dari suamiisteri tersebut ternyata memang terdapat alasan untuk bercerai, dansetelah berusaha untuk mendamaikan kedua belah pihak43) denganmeminta bantuan kepada Badan Penasihat Perkawinan danPenyelesaikan Perceraian (BP4) tetapi tidak berhasil, maka42) Pengajuan pemberitahuan ini kiranya dapat jugadilakukan secara lisan mengingat masih banyaknyapenduduk di desa-desa yang beluim dapat menulis secaralain (K. Wantjik SaleH, S.H., Hukum PerkawinanIndonesia, Ghalia Indonesia, Jakarta cet, IV, 1976, p. 381.Pengadilan Agamapun memutuskan untuk mengadakan sidangbuat menyaksikan talak (perceraian) itu.Sidang Pengadilan Agama kemudian menyaksikan perceraian(pengikraran talak) tersebut. Dan sesaat setelah itu KetuaPengadilan Agama membuat Surat Keterangan Tentang TerjadinyaTalak (SKT3) dalam rangkap empat; helai pertama dikirimkankepada Pegawai Pencatat Perkawinan yang mewilayahi tempattinggal suami untuk diadakan pencatatan; helai kedua dan ketigamasing-masing diberikan kepada suami isteri yang telah bercerai;dan helai keempat disimpan oleh Pengadilan Agama.Demikianlah perceraian dengan cerai talak itu terjadi, terhitungsejak saat diikrarkan di depan sidang Pengadilan Agama,sebagaimana dinyatakan Pasal 18 Peraturan Pemerintah No. 9

Tahun 1975:Perceraian itu terjadi terhitung pada saat perceraiandinyatakan di depan sidang Pengadilan.ad. 3 Atas keputusan pengadilanPutusan perkawinan atas keputusan Pengadilan adalahputusnya perkawinan karena gugatan perceraian isteri terhadapsuaminya yang melangsungkan perkawinan menurut agama Islamatau karena gugatan perceraian suami atau isteri yangmelangsungkan perkawinan menurut agama dan kepercayaanbukan Islam, gugatan perceraian mana dikabulkan Pengadilandengan suatu keputusan. Putusnya perkawinan karena keputusanPengadilan ini disebut juga dengan istilah cerai gugat, justrukarena Undang-undang Perkawinan dan Peraturan pelaksanannyamenyebutkan bahwa perceraian ini dengan gugatan.44)Gugatan perceraian isteri terhadap suaminya yang melangsungkanperkawinan menurut agama Islam diajukan kepadaPengadilan Agama. Sedangkan gugatan perceraian isteri atausuami terhadap pihak yang lain yang melangsungkan perkawinanmenurut agama dan kepercayaan bukan Islam diajukan kepadaPengadilan Negeri.Tatacaranya diatur secara rinci dalam Peraturan PemerintahNo. 9 Tahun 1975 pada Pasal 20 s.d. 36 yang dapat disimpulkansebagai berikut di bawah ini.43) Usaha mendamaikan suami isteri yang ingin bercerai inimerupakan kewajiban yang harus dilakukan olehPengadilan Agama, baik dilakukan sendiri maupun denganmeminta bantuan kepada Badan Penasihat Perkawinandan Penyelesaian Perceraian (BP4) maupun pihak lainmisalnya keluarga dalam garis lurus ke atas suami isteriPengajuan gugatan:Gugatan perceraian diajukan oleh suami atau isteri ataukuasanya kepada Pengadilan yang daerah hukumnya meliputitempat kediaman tergugat. Dalam hal tempat kediaman tergugattidak jelas atau tidak diketahui atau tidak mempunyai tepatkediaman yang tetap, begitu juga kalau tergugat bertempatkediaman di luar negeri, maka gugatan diajukan kepadaPengadilan di tempat kediaman penggugat.Dalam hal gugatan perceraian dengan alasan salah satu pihakmeninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun berturut-turuttanpa izin pihak yang lain dan tanpa alasan yang sah atau karenahallain di luar kemampuannya, maka gugatan juga diajukan kepadaPengadilan di tempat kediaman penggugat. Pengajuan gugatan initentunya baru dapat dilakukan setelah lampau 2 tahun sejaktergugat meninggalkan rumah.Pemanggilan

Pemanggilan terhadap para pihak atau kuasanya dilakukansetiap kali akan diadakan persidangan. Yang melakukan pemanggilanialah Jurusita pada Pengadilan Negeri dan petugas yangditunjuk pada Pengadilan Agama. Pemanggilan harus disampaikankepada pribadi yang bersangkutan, tetapi bila tidak dijumpaipemanggilan disampaikan melalui Lurah atau yang dipersamakandengan itu.Pemanggilan tersebut harus sudah dilakukan dan disampaikansecara patut dan sudah diterima oleh penggugat maupun tergugatataukuasa mereka selambat-lambatnya 3 (tiga) hari sebelumsidang dibuka. Panggilan kepada tergugat harus dilampiri dengansalinan surat gugatan.Apabila tergugat tidak mempunyai kediaman yang tetap atautidak jelas, maka panggilan dilakukan dengan cara menempelkangugatan pada papan pengumuman di Pengadilan dan mengumumkannyamelalui satu atau beberapa surat kabar atau mass medialain yang ditetapkan Pengadilan, yang dilakukan sebanyak dua kalidengan tenggang waktu satu bulan antara pengumuman pertamadan kedua. Tenggang waktu antara panggilan kedua denganpersidangan ditetapkan sekurang-kurangnya 3 bulan.44) Alasan cerai gugat sama dengan alasan cerai talak.Dalam hal tergugat bertempat kediaman di luar negeri,panggilannya disampaikan oleh Pengadilan melalui PerwakilanRepublik Indonesia setempat.PersidanganPersidangan untuk memeriksa gugatan perceraian harusdilakukan oleh hakim selambat-lambatnya 30 (tiga puluh) harisetelah diterimanya surat gugatan perceraian. Dalam menetapkanhari persidangan ini perlu sekali diperhatikan tenggang waktupemanggilan dengan diterimanya panggilan tersebut oleh penggugatmaupun tei gugat atau kuasa mereka. Khusus bagi gugatanyang tergugatnya berada di luar negeri, persidangan ditetapkansekurang-kurangnya 6 (enam) bulan terhitung sejak dimasukkannyagugatan perceraian di kepaniteraan pengadilan.Para pihak yang berperkara yakni suami isteri dapat menghadirisendiri atau didampingi kuasanya atau sama sekali menyerahkankepada kuasanya dengan membawa surat-surat keterangan(seperti surat kuasa, kutipan akta perkawinan dan lain-lain).Apabila telah dilakukan pemanggilan sepatutnya, tetapitergugat atau kuasa tidak hadir, maka gugatan itu dapat diterimatanpa hadirnya tergugat, kecuali gugatan tersebut tanpa hak atautidak beralasan.Pemeriksaan gugatan perceraian dilakukan dalam persidangantertutup.Perdamaian:Sebelum dan selama gugatan perceraian belum diputuskan,

hakim yang memeriksa itu harus berusaha untuk mendamaikankedua belah pihak yang berperkara. Perdamaian antara suami isteriyang bersengketa ingin bercerai merupakan sasaran pertama yangharus dicapai oleh hakim.Apabila tercapai perdamaian maka tidak dapat lagi diajukangugatan perceraian baru berdasarkan alasan atau alasan-alasanyang ada sebelum perdamaian dan setelah diketahui penggugatpada waktu tercapainya perdamaian. Dalam mendamaikan suamiisteri ingin bercerai ini, Pengadilan (hakim) dapat memintabantuan kepada orang atau badan lain yang dianggap perlu. Dalamhubungan ini Dirjen Bimas Islam Departemen Agama di seluruhIndonesia, untuk menggerakkan dan mendayagunakan fungsi BP4dengan memperhatikan efisiensi dan efektivitas kerja dalam rangkalebih memperlancar penanganan masalah Nikah, Talak, Cerai danRujuk (NTCR).45)Putusan:Walaupun pemeriksaan perkara perceraian dilakukan dalamsidang tertutup, tetapi pengucapan keputusannya harus dilakukandalam sidang terbuka. Hal ini sesuai dengan asas pengadilan diIndonesia, dimana semua keputusan Pengadilan hanya sah danmempunyai kekuatan hukum apabila diucapkan dalam sidangterbuka untuk umum (Pasal 18 UU Pokok kekuasaan kehakiman).Putusan mungkin saja dijatuhkan tanpa kehadiran tergugat ataukuasanya, tetapi ketidakhadiran tergugat atau kuasanya itu tidakdapat merupakan alasan untuk dikabulkannya gugatan penggugat,apabila gugatan tersebut tidak berdasarkan pada alasan yang telahditentukan.Sebelum putusan dijatuhkan, selama berlangsungnya gugatanperceraian, atas permohonan pihak penggugat atau tergugat,Pengadilan dapat mengizinkan suami isteri tersebut untuk berpisahberlainan rumah, juga" dapat menentukan nafkah yang harusditanggung oleh suaminya dan hal-hal yang perlu untuk menjaminpemeliharaan dan pendidikan anak, barang-barang yang menjadihak bersama serta hak masing-masing.Suatu perceraian dianggap terjadi beserta segala akibatnyaterhitung sejak saat Pencatatan oleh Pegawai Pencatat, kecuali bagimereka yang beragama Islam terhitung sejak saat jatuhnya putusanpengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap.Panitera Pengadilan atau Pejabat Pengadilan yang ditunjukberkewajiban mengirimkan salinan putusan yang telahmemperoleh kekuatan hukum tetap (yang telah dikukuhkan) tanpamaterai kepada Pegawai Pencatat dimana perceraian terjadi,Pegawai Pencatat dimana perkawinan dilangsungkan, dan bagiperkawinan yang dilangsungkan di luar negeri, salinan putusantersebut disampaikan kepada Pegawai Pencatat di Jakarta. Dengandemikian, baik di Pengadilan maupun pada Pegawai Pencatat

Perkawinan terdapat catatan perkawinan yang putus karenaperceraian.B. Akibat Putusnya PerkawinanBila perkawinan putus karena perceraian, bekas suami isteriyang bersangkutan yang merupakan ayah dan ibu dari anakanaknya,tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak-45) Instruksi No. INST/D/194.a tanggal 30 November 1978.anaknya, semata-mata untuk kepentingan anak-anaknya.46) Bilaterjadi perselisihan mengenai anak-anak tersebut, Pengadilanmemberikan keputusan'ikut bersama siapa anak-anak itu (Pasal 41ayat (1)).Meskipun mungkin anak-anak itu ikut bersama ibunya, tetapiayahnya bertanggung jawab sepenuhnya atas semua biaya pemeliharaandan pendidikan anak-anaknya. Kecuali bilamana ayahdalam kenyataannya tidak dapat memenuhi kewajiban tersebut,Pengadilan dapat menentukan bahwa ibu ikut memikul biayatersebut (Pasal 4 ayat (2)).Pengadilan dapat pula mewajibkan kepada bekas suami untukmemberi biaya penghidupan dan/atau menentukan sesuatu kewajibanbagi bekas isterinya (Pasal 41 ayat (3)).Kemudian mengenai harta bersama akibat putusnya perkawinan,sebagaimana telah diterangkan, Undang-undang No. 1Tahun 1974 pada Pasal 37 menyerahkan pengaturannya kepadahukum masing-masing yaitu hukum agama, hukum adat danhukum-hukum lainnya. □46) Ketentuan ini dimaksudkan untuk menjamin agar anak-anaktidak menjadi korban perceraian kedua orang tuanya.Selanjutnya lihat Pasal 8 pp No. 10/1983 untukPegawai Negeri Sipil.1. Pengertian Be *da□ Pengertian benda (zaak) secara yuridis adalah segalasesuatu yang dapat dihaki atau yang dapat menjadi obyek hakmilik (Pasal 499 BW).Menurut terminologi benda di atas ini, benda berarti obyeksebagai lawan dari subyek dalam hukum yaitu orang dan badanhukum.Oleh karena yang dimaksud dengan benda menurut undangundanghanyalah segala sesuatu yang dapat dihaki atau yang dapatdimiliki orang, maka segala sesuatu yang tidak dapat dimilikiorang bukanlah termasuk pengertian benda menurut BW (BukuII), seperti bulan, bintang, laut, udara dan lain sebagainya.Dalam sistem hukum perdata Barat (BW) pengertian zaak(benda) sebagai obyek hukum tidak hanya meliputi benda yangberwujud - yang dapat ditangkap dengan pancaindera -, tetapi jugabenda yang tidak berwujud yakni hak-hak atas benda yangberwujud.

Dalam sistem hukum Adat tidak dikenal pengertian bendayang tidak berwujud (onlichamelijke zaak). Meskipun apa yangdisebut BW dengan onlichmelijke zaak, bukannya tidak adasamasekaii dalam Hukum Adat. Perbedaannya ialt>. bahwa dalampandangan Hukum Adat hak atas suatu benda tidak dibayangkanterlepas dari benda yang berwujud; sedangkan dalam pandanganhukum perdataBAB 4Hukum Benda(Zakenrecht)Pengertian BendaBarat hak atas suatu benda seolah-olah terlepas dari bendanya,seolah-olah merupakan benda tersendiri.1)Perbedaan pandangan ini kata Prof. Dr. R. WirjonoProdjodikoro, S.H., disebabkan karena perbedaan cara berpikirorang-orang Indonesia asli dengan orang-orang Barat. Caraberpikir orang-orang Indonesia ash cenderung pada kenyataanbelaka (conkreet denken), sedangkan cara berpikir orang-orangBarat cenderung pada hal yang hanya berada dalam pikiran belaka(abstract denken).2)Meskipun pengertian zaak dalam BW tidak hanya meliputibenda yang berwujud saja, juga benda yang tidak berwujud, -yangoleh sementara sarjana disebut zaak dalam arti bagian dari hartakekayaan-3). Namun, sebagian terbesar dari pasal-pasal Buku IIBW adalah mengatur mengenai benda dalam arti benda yangberwujud.4)Selanjutnya, istilah zaak dalam BW tidak selalu berarti benda,tetapi juga dipakai dalam arti yang lain. Dalam Pasal 1792 B Wzaak mempunyai arti perbuatan hukum; dalam Pasal 1354 BWzaak berarti kepentingan; dan pada Pasal 1263 BW zaak berartikenyataan hukum.5)2. Pembedaan Macam-Macam BendaMenurut sistem Hukum Perdata Barat sebagaimana diaturdalam BW benda dapat dibedakan atas:A. Benda tidak bergerak dan benda bergerak;B. Benda yang musnah dan benda yang tetap ada;C. Benda yang dapat diganti dan benda yang tidak dapat diganti;D. Benda yang dapat dibagi dan benda yang tidak dapat dibagi;

E. Benda yang diperdagangkan dan benda yang tidak diperdagangkan.A. Benda tidak bergerak dan benda bergerakBenda tidak bergerak (lihat Pasal 506, 507 dan 508 BW). Ada3 golongan benda tidak bergerak yaitu:J. Benda yang menurut sifatnya tidak bergerak, yang dibagi

lagi menjadi 3 macam:a. tanah;b. segala sesuatu yang bersatu dengan tanah karenatumbuh dan berakar serta bercabang seperti tumbuhtumbuhan,buah-buahan yang masih belum dipetikdansebagainya.c. Segala sesuatu yang bersatu dengan tanah karenadidirikan di atas tanah itu yaitu karena tertanam danterpaku.2. Benda yang menurut tujuannya/tujuan pemakaiannyasupaya bersatu dengan benda tidak bergerak sub 1seperti:a. Pada pabrik: segala mesin-mesin, ketel-ketel, danalatalatlain yang dimaksudkan supaya terus menerusberada di situ untuk dipergunakan dalam menjalankanpabrik;b. Pada suatu perkebunan: segala sesuatu yangdipergunakan sebagai rabuk bagi tanah, ikan dalamkolam, dan lain-lain;c. Pada rumah kediaman: segala kaca, tulisan-tulisan,dan lain-lain serta alat-alat untuk menggantungkanbarang-barang itu sebagai bagian dari dinding;d. Barang-barang reruntuhan dari sesuatu bangunanapabila dimaksudkan untuk dipakai guna mendirikanlagi bangunan itu.3. Benda yang menurut penetapan undang-undang sebagaibenda tidak bergerak, seperti:a. Hak-hak atau penagihan mengenai suatu benda yangtidak bergerak;1) Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Hukum PerdataTentang Hak-hak Atas Benda, Pembimbing Masa, Jakarta,cet. III, 1963, p. 11.2) Ibid. p. 12.3) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., HukumPerdata Hukum Benda, Saksi Hukum Perdata FakultasHukum UGM, Yogyakarta, 1975, p. 13.4) Ibid. p. 15.b. Kapal-kapal yang berukuran 20 meter kubik ke atas(dalam hukum perniagaan).Benda bergerak (lihat Pasal 509, 510 dan 511 BW). Ada 2golongan benda bergerak yaitu:1. Benda yang menurut sifatnya bergerak dalam arti bendaitu dapat berpindah atau dipindahkan dari suatu tempatke tempat yang lain. Misalnya, sepeda, kursi, meja, buku,

pena, dan sebagainya.2. Benda yang menurut penetapan undang-undang sebagaibenda bergerak ialah segala hak atas benda-bendabergerak. Misalnya: hak memetik hasil dan hak memakai:hak atas bunga yang harus dibayar selama hidupseseorang; hak menuntut di muka hakim supaya uangtunai atau benda-benda bergerak diserahkan kepadapenggugat; saham-saham dari perseroan dagang; dansurat-surat berharga lainnya.Perbedaan antara benda bergerak dan benda tidak bergeraktersebut penting artinya, karena adanya ketentuan-ketentuankhusus yang berlaku bagi masing-masing golongan benda tersebut,misalnya sebaga berikut:a. Mengenai hak bezit;b. Mengenai pembebanan (bezwaring);c. Mengenai penyerahan (levering);d. Mengenai daluwarsa (verjaring);e. Mengenai penyitaan (beslag).ad. a. Mengenai bezit misalnya Pasal 1977 ayat (1) BW menentukan,barangsiapa yang menguasai benda bergerakdianggap sebagai pemilik. Jadi beziter dari benda bergerakadalah eigenaar dari benda tersebut. Tidak demikianhalnya terhadap yang menguasai benda tidak bergerak.ad.b. Mengenai pembebanan (bezwaring); terhadap bendabergerak harus dilakukan pand, sedangkan terhadap bendatidak bergerak harus diakukan dengan hyphoteek (Pasal1150 dan Pasal 1162 B W).ad. i Mengenai penyerahan (levering); Pasal 612 BW menentukanbahwa penyerahan benda bergerak dapat dilakukandengan penyerahan nyata, sedangkan penyerahanbenda tidak bergerak menurut Pasal 616 BW harusdilakukan dengan balik nama pada daftar umum.ad. d. Mengenai daluwarsa (verjaring); terhadap bendabergerak tidak dikenal verjaring sebab bezit di sinisama dengan eigendom atas benda bergerak itu,sedangkan benda-benda tidak bergerak mengenalverjaring.ad. e. Mengenai penyitaan (beslag); revindicatoir beslah yaitupenyitaan untuk mendapatkan kembali bendanyasendiri hanya dapat dilakukan terhadap benda-bendabergerak. Kemudian executoir beslah yaitu penyitaanuntuk melaksanakan keputusan Pengadilan harusdilakukan terlebih dahulu terhadap benda-bendabergerak. Apabila tidak mencukupi untuk membayarhutang tergugat kepada penggugat, baru executoirbeslag tersebut dilakukan terhadap benda-benda tidak

bergerak.B. Benda yang musnah dan benda yang tetap adaBenda yang musnah:Sebagaimana diketahui bahwa obyek hukum adalah segalasesuatu yang berguna/bermanfaat bagi subyek hukum danyang dapat menjadi obyek suatu hubungan hukum karenasesuatu itu dapat dikuasai oleh subyek hukum.Maka benda-benda yang dalam pemakaiannya akanmusnah, kegunaan/manfaat dari benda-benda ini justruterletak pada kemusnahannya. Misalnya: barang-barangmakanan dan minuman, kalau dimakan dan diminum barumemberi manfaat bagi kesehatan; demikian juga kayu bakardan arang, setelah dibakar dan menimbulkan api barumemberi manfaat untuk memasak sesuatu makanan dansebagainya.Benda yang tetap ada:Benda yang tetap ada ialah benda-benda yang dalampemakaiannya tidak mengakibatkan benda itu menjadi musnah,tetapi memberi manfaat/faedah bagi sipemakai. Seperti cangkir,sendok, piring, mangkok, mobil, sepeda motor dan sebagainya.Perbedaan antara benda yang musnah dan benda yang tetapada juga penting, baik dalam hukum perjanjian maupun dalamhukum benda.Dalam hukum perjanjian misalnya perjanjian pinjam pakaiyang diatur pada Pasal 1740 s.d. 1753 dilakukan terhadap bendayang tetap ada; sedangkan perjanjian pinjam mengganti yangdiatur pada Pasal 1754 s.d. 1769 BW dilakukan terhadap bendayang dapat musnah.Dalam hukum benda, misalnya, hak memetik hasil suatu bendayang diatur pada Pasal 756 s.d. 817 B W dilakukan terhadap bendayang dapat musnah; sedangkan hak memakai yang diatur padaPasal 818 s.d. 829 BW hanya dapat dilakukan terhadap benda yangtetap ada. Bahkan, Pasal 822 BW menyatakan bahwa apabila hakmemakai diadakan terhadap benda yang dapat musnah, ia harusdianggap sebagai hak memetik hasil.Terhadap benda-benda yang sekalipun tidak musnah, tetapisetelah dipakai berkurang nilai harganya, apabila atas benda inidibuat suatu hak memetik hasil, menurut Pasal 765 BW sipemakaipada waktu terakhir adanya hak itu, tidak diharuskan mengembalikanbenda-benda tersebut seperti keadaan semula, tetapi cukupdalam wujud seperti keadaannya pada waktu berakhirnya hak itu.C. Benda yang dapat diganti dan benda yang tidak dapat digantiPerbedaan antara benda yang dapat diganti dan benda yangtidak dapat diganti ini tidak disebut secara tegas dalam BW, tetapiperbedaan itu ada dalam BW, misalnya dalam pasal yang mengaturperjanjian penitipan barang.

Menurut Pasal 1694 B W pengembalian benda oleh yangdititipi harus in natura artinya tidak boleh diganti dengan bendayang lain. Oleh karena itu, perjanjian penitipan barang padaumumnya hanya mengenai benda yang tidak akan musnah.Bilamana benda yang dititipkan berupa uang, menurut Pasal714 BW, jumlah uang yang hams dikembalikan harus dalam matauang yang sama seperti yang dititipkan, baik mata uang itu telahnaik atau telah turun nilainya. Lain halnya jika uang tersebut tidakdititipkan, tetapi dipinjam-menggantikan, yang meminjam hanyadiwajibkan mengembalikannya sejumlah uang saja, sekalipundengan mata uang yang berbeda daripada waktu perjanjian pinjammenggantidiadakan.D. Benda yang dapat dibagi dan benda yang tidak dapatdibagiBenda yang dapat dibagiBenda yang dapat dibagi adalah benda yang apabila wujudnyadibagi tidak mengakibatkan hilangnya hakikat daripada benda itusendiri. Misalnya: beras, gula pasir, dan lain-lain.Benda yang tidak dapat dibagiBenda yang tidak dapat dibagi adalah benda yang apabilawujudnya dibagi mengakibatkan hilangnya atau lenyapnya hakikatdaripada benda itu sendiri. Misalnya: kuda, sapi, uang, dan lainlain.E. Benda yang diperdagangkan dan benda yang tidakdiperdagangkanBenda yang diperdagangkanBenda yang diperdagangkan adalah benda-benda yang dapatdijadikan obyek (pokok) suatu perjanjian. Jadi, semua benda yangdapat dijadikan pokok perjanjian di lapangan harta kekayaantermasuk benda yang diperdagangkan.Benda yang tidak diperdagangkanBenda yang tidak diperdagangkan adalah benda-benda yangtidak dapat dijadikan obyek (pokok) suatu perjanjian di lapanganharta kekayaan; biasanya benda-benda yang dipergunakan untukkepentingan umum.F. Benda yang terdaftar dan benda yang tidak terdaftarPembagian atas benda yang terdaftar dan benda yang tidakterdaftar tidak dikenal dalam sistem hukum perdata (BW).Pembagian benda macam ini hanya dikenal beberapa waktukemudian setelah BW dikodifikasikan dan diberlakukan. Bendabendayang harus didaftarkan diatur dalam berbagai macamperaturan yang terpisah-pisah seperti peraturan tentang pendaftarantanah, peraturan tentang pendaftaran kapal, peraturan tentangpendaftaran kendaraan bermotor, dan lain sebagainya.Adanya peraturan-peraturan hukum yang mengatur tentangpendaftaran berbagai macam benda itu, di samping untuk lebihmenjamin kepastian hukum dan kepastian hak atas benda-benda

yang didaftarkan tersebut, juga mempunyai kaitan erat denganusaha pemerintah untuk memperoleh pendapatan yaitu denganmelakukan pungutan-pungutan wajib seperti pajak, iuran dansebagainya terhadap pemilik-pemilik atau pemakai-pemakai bendayang didaftarkan.3. Perbedaan Sistem Hukum Benda Dan Sistem HukumPerikatanHukum benda yang termuat dalam Buku II BW Pasal 499 s.d.1232 adalah hukum yang mengatur hubungan hukum antaraseseorang dengan benda. Sedangkan hukum perikatan yangtermuat dalam Buku III B W Pasal 1233 s.d. 1864 adalah hukumyang mengatur hubungan hukum antara seseorang denganseseorang yang lain. Hukum perikatan ini sering juga disebut olehpara sarjana dengan hukum perjanjian, hukum persetujuan danhukum penuangan.Hubungan hukum antara seseorang dengan benda yang diaturdalam pasal-pasal Buku II BW menimbulkan hak atas benda atauhak kebendaan (zakelijk recht), yakni hak yang memberikankekuasaan langsung kepada seseorang yang berhak untukmenguasai sesuatu benda di dalam tangan siapapun juga benda ituberada.Hak kebendaan itu bersifat mutlak (absolut) yang berartibahwa hak seseorang atas benda itu dapat dipertahankan (balaku)terhadap siapapun juga, dan setiap orang siapapun juga harusmenghormatinya. Jadi, setiap orang tidak boleh mengganggu ataumerintangi penggunaan dan penguasaan hak itu. Karena itu, padazakelijk recht ini tetap ada hubungan yang langsung antara orangyang berhak dengan benda, bagaimanapun juga ada campur tanganpihak lain6)Hubungan hukum antara seseorang dengan seseorang yangdiatur dalam pasal-pasal Buku III B W menimbulkan hak terhadapseseorang atau hak perseorangan (persoonlijk rec/rfj,yakni hakyang memberikan kekuasaan kepada seseorang (yang berhak)untuk menuntut seseorang tertentu yang lain agar berbuat sesuatuatau tidak berbuat sesuatu. Dengan demikian, hak perseorangan inibersifat relatif (nisbi) yang berarti bahwa hak perseorangan inihanya berlaku terhadap seseorang tertentu saja yang mempunyaihubungan hukum. Jadi, persoonlijk recht ini senantiasa adahubungan antara seseorang dengan seseorang lain tertentu,meskipun ada terlihat suatu benda dalam hubungan hukum itu.7)Perbedaan antara hak kebendaan (zakelijk recht) dengan hakperseorangan (persoonlijk recht) di atas ini berhubungan eratdengan soal penggugatan di muka hakim, dimana gugatan harusdidasarkan secara benar. Suatu gugatan yang seyogianyadidasarkan pada perbuatan melanggar hukum (onrechtmatigedaad) jangan didasarkan kepada wanprestasi. Hubungan erat

6) Prof. Dr. R. Wirjonio Prodjodikoro, S.H., Asas-asasHukum Perjanjian, Sumur Bandung, Jakarta, cet. VII,1973, p. 13.7) Ibid. p. 13, 14.dengan soal gugatan di muka hakim ini disebabkan oleh isidaripada BW mendapat pengaruh yang besar dari hukum Romawiyang menitik-beratkan hal pelaksanaan hukum acara menggugat dimuka hakim. Hukum Romawi mengadakan perbedaan gugatanmenjadi 2 bagian besar, yaitu actiones in rem yang dapat diajukanterhadap setiap orang, dan actiones in personam yang hanya dapatdiajukan terhadap orang-orang tertentu saja.8)Jumlah hak-hak kebendaan adalah terbatas yakni terbatas padaapa yang hanya disebut dalam Buku II BW saja. Karena itu, pasalpasalyang termuat dalam Buku II BW bersifat memaksa(dwingend recht) artinya tidak dapat dikesampingkan. Oleh karenaitu, jumlah hak-hak kebendaan itu terbatas, dimana orang tidakdapat menciptakan hak kebendaan yang lain daripada apa yangtelah ditentukan dalam Buku II BW dan peraturan mengenai hakkebendaan yang termuat dalam Buku II bersifat memaksa, makadikatakan hukum benda (Buku II B W) itu menganut sistemtertutup. Sedangkan hukum perikatan (Buku III BW) menganutsistem terbuka. Ini berarti bahwa hukum perikatan memberikankeleluasaan yang seluas-luasnya kepada masyarakat untukmembuat perjanjian yang berisi dan macam apapun asal tidakbertentangan dengan undang-undang kesusilaan, dan ketertibanumum. Kedudukan rangkaian pasal-pasal hukum perikatanhanyalah bersifat mengatur atau hanya sebagai hukum pelengkapsaja (aanvullende recht). Dengan demikian, rangkaian pasal-pasalhukum perikatan tersebut umumnya boleh dikesampingkansekiranya para pihak yang membuat perjanjian memangmenghendaki. Rangkaian pasal-pasal hukum perikatan itu barutampil sebagai pasal-pasal yang bersifat memaksa, apabila parapihak yang membuat perjanjian tidak mengatur sendiri segalakepentingan mereka atau ada mengaturnya, tetapi tidak secaralengkap, soal-soal yang belum diatur sendiri itu diberlakukanketentuan-ketentuan hukum perikatan.9)Antara hak kebendan yang diatur dalam Buku II BW dan hakperseorangan yang diatur dalam Buku III BW mempunyaiperbedaan-perbedaan pokok yang dapat disimpulkan sebagaiberikut di bawah ini.a. Hak kebendaan bersifat mutlak (absolut) sedangkan hakperseorangan bersifat relatif (nisbi). Oleh karena itu, hak8) Ibid.9) Prof. R. Subekti, S.H., Hukum Perjanjian, Intermasa,kebendaan berlaku terhadap setiap orang sedangkan hakperseorangan hanya berlaku terhadap orang-orang tertentu saja.

b. Hak kebendaan umumnya berlangsung lama, sebaliknya hakperseorangan umumnya ditujukan untuk pemenuhan prestasidalam waktu yang tidak terlalu lama yaitu dengan dipenuhinyaprestasi tersebut hak perseorangan pun lenyap.c. Jumlah hak kebendaan terbatas pada apa yang hanyaditentukan undang-undang. Sebaliknya, hak perseoranganjumlahnya tidak terbatas pada apa yang telah ditentukan dalamundang-undang, karena hak perseorangan timbul dari berbagaimacam perjanjian yang disebut sepanjang tidak bertentangandengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum.Oleh karena itu, sering dikatakan bahwa Buku II B W yangmengatur hak-hak kebendaan menganut sistem tertutup,sedangkan Buku III BW yang mengatur hak-hak perseoranganmenganut sistem terbuka.4. Pembedaan Hak KebendaanHak kebendaan yang diatur dalam Buku II BW dapatdibedakan atas 2 macam yaitu:1. Hak kebendaan yang bersifat memberi kenikmatan.2. Hak kebendaan yang bersifat memberi jaminan.Hak kebendaan yang bersifat memberi kenikmatan (zakelijkgenotsrecht) mengenai tanah yang diatur dalam Buku II BW,dengan berlakunya UUPA (Undang-undang No.5 Tahun 1960)tanggal 24 September 1960, dinyatakan tidak berlaku lagi.Hak-hak kebendaan atas tanah yang diatur dalam Buku II BWyang tidak berlaku lagi itu adalah:a. Hak bezit atas tanah;b. Hak eigendom atas tanah;c. Hak servitut (pembebanan pekarangan);d. Hak opstal (hak untuk memiliki bangunan atau tanaman di atastanah orang lain);e. Hak erfpacht (hak untuk menarik penghasilan dari tanah milikorang lain dengan membayar sejumlah uang atau penghasilansetiap tahun);f. Hak bunga tanah dan hasil sepersepuluh; dang. Hak pakai mengenai tanah.Hak atas tanah sebagai penggantinya yang berlaku sekarangsebagaimana diatur, dalam UUPA dan peraturan-peraturan pelaksanaannyaadalah:a. Hak milik;b. Hak guna usaha;c. Hak guna bangunan;d. Hak pakai;e. Hak sewa untuk bangunan;f. Hak membuka tanah dan memungut hasil hutan;g. Hak guna air, pemeliharaan dan penangkapan ikan;h. Hak guna ruang angkasa; dan

i. Hak-hak tanah untuk keperluan suci dan sosial.Semua hak-hak kebendaan atas tanah yang diatur dalam BukuII BW tidak dibicarakan lagi dalam buku ini karena sudah tidakberlaku lagi, sehingga tidak berguna lagi dalam praktek hukumsehari-hari. Dan semua hak-hak kebendaan atas tanah yang diaturdalam UUPA seperti tersebut di atas ini, tidak juga dibicarakan disini, karena semua hak-hak kebendaan atas tanah tersebut termasukmateri kuliah Hukum Agraria yang diberikan tersendiri.Adapun hak kebendaan yang- bersifat memberi jaminan(zakelijk zakerheidsrecht) sekarang setelah adanya Undang-undangNo. 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan dan Undang-undangNo. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia adalah: a. Pand(gadai);b. Hypotheek;c. Jaminan fidusia; dand. Hak Tanggungan.5. Hak Kebendaan Yang Bersifat Memberi KenikmatanA. BezitBezit adalah suatu keadaan dimana seseorang menguasaisesuatu benda, baik sendiri maupun dengan perantaraan orang lain,seolah-olah benda itu miliknya sendiri. Orang yang menguasaibenda itu, yang bertindak seolah-olah sebagai pemiliknya itudisebut bezitter.Untuk adanya bezit harus ada 2 unsur yaitu: (1) unsur keadaandimana seseorang menguasai suatu benda (corpus); dan (2) unsurkemauan orang yang menguasai benda tersebut untuk memilikinya(animus).Oleh karena bezit harus mempunyai kedua unsur tersebut,sudah barang tentu untuk menjadi bezitter, orang harus sehat akalpikirannya. Sehingga orang yang gila (feitelijk onbekwaam) karenatidak mempunyai animus, dengan sendirinya tidak dapat mempunyaibezit. Namun, anak yang belum dewasa tetapi sudah dapatmembeda-bedakan (juridisch onbekwaam) dapat mempunyai bezitsekalipun melalui wakilnya menurut undang-undang. Seorangpencuripun dapat mempunyai bezit atas suatu benda yangdicurinya sebagai bezitter yang beritikad tidak baik (te kwadetrouw)})Bezit harus dibedakan dengan detentie, dimana seseorangmenguasai suatu benda berdasarkan suatu hubungan hukum antarayang bersangkutan (detentor) dengan pemilik (eigenaar) benda ituPada seorang detentor (penyewa atau peminjam misalnya)dianggap bahwa kemauan untuk memiliki benda yang dikuasainyaitu tidak a d a n )Mr. Suyling dalam buku Zakenrecht sebagaimana dikutip olehProf. Dr. R. Worjono Prodjodikoro, S.H., dalam buku HukumPerdata Tentang Hak-hak Atas Benda berpendapat bahwa

perantara seperti penyewa harus tetap dianggap sebagai beziter.Namun, Mr. Asser dan Mr. Scholten sebagaimana dikutip pula olehProf. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H, dalam buku yang samaberpendapat lain, bahwa perantara seperti penyewa bukanlahbezitter, sehingga tidak dapat mempergunakan pasal-pasal BWyang memberi perlindungan kepada bezitter,12)Bilamana bezit berada pada pemilik benda itu sendiri, orangitu dinamakan bezitter-eigenaar.Bezit mempunyai 2 macam fungsi yaitu: (a) fungsi polisionil,dan (b) fungsi zakenrechtelijk.a. Fungsi polisionil bezit maksudnya adalah bahwa bezit itumendapat perlindungan hukum, tanpa mempersoalkan siapasebenarnya pemilik sejati benda itu. Siapapun yang membezitsesuatu benda, meskipun dia pencuri, ia mendapat perlindunganhukum, sampai terbukti di muka Pengadilan bahwa iasebenarnya tidak berhak. Barangsiapa yang merasa haknyadilanggar, ia harus minta penyelesaian lebih dahulu kepadapolisi atau Pengadilan. Inilah yang dimaksud fungsi polisionildari bezit dan fungsi polisionil ini ada pada setiap bezit.13)10) Achmad Ichsan, S.H., Hukum Perdata IA, Pembimbing Masa, Jakarta. 1969, p.b. Fungsi zakenrechtelijk bezit maksudnya adalah bahwa setelahbezit itu berjalan beberapa waktu tanpa adanya protes, bezit ituberubah menjadi eigendom, yaitu dengan melalui lembagaverjaring. Inilah yang dimaksud fungsi zakenrechtelijk bezit.Fungsi zakenrechtelijk ini tidak ada pada setiap bezit, tetapihanya pada burgerlijk bezit yang biasanya disebut bezit saja. )Fungsi zakenrechtelijk tidak ada pada detentie yang jugadisebut bezit yang tidak asli, sehingga detentor tidak mungkinmenjadi eigenaar.Selanjutnya, mengenai cara memperoleh bezit ada 2 macam:1. Dengan bantuan orang lain yang membezit lebih dahulu, yaitudengan jalan traditio (penyerahan bendanya) dari bezitter yanglama kepada bezitter yang baru. Memperoleh bezit denganjalan traditio ini dikatakan juga memperoleh bezit yangbersifat derivatief.2. Dengan tanpa bantuan orang lain yang membezit lebihdahulu, yaitu dengan jalan occupatio (pengambilan bendanya).Pengambilan bendanya di sini bisa terhadap benda yang tidakada pemiliknya (res nullius) misalnya ikan di sungai, binatangbinatangburuan di hutan, buah-buah di hutan dan lainsebagainya. Memperoleh bezit dengan jalan occupatio inidikatakan juga memperoleh bezit yang bersifat originair (asli).Bezitter yang beritikad baik (te goeder trouw) adalah bezitteryang memperoleh benda yang dikuasainya dengan salah satu caramemperoleh hak milik, dimana ia tidak mengetahui cacat yang

terkandung di dalamnya (Pasal 531 BW). Dengan kata lainbezitter de goeder trouw adalah bezitter yang sungguh-sungguhmengira bahwa benda yang dikuasainya itu adalah miliknyasendiri. Sedangkan bezitter yang beritikad tidak baik (te kwadertrouw) adalah bezitter yang mengetahui bahwa benda yangdikuasainya itu bukan miliknya (Pasal 532 ayat (1) BW).Misalnya, bezitter mengetahui bahwa benda yang ada padanya ituberasal dari curian.Undang-undang memberikan perlindungan yang berbedaterhadap bezitter yang beritikad baik (yang jujur) dengan bezitteryang beritikad tidak baik (yang tidak jujur). Perbedaan11)Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata,Intermasa, Jakarta, cet. XI, 1975, p. 52.12)Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., op.cit., p. 142.13)Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., op.cit., p. 78.14) Ibid.perlindungan yang diberikan terhadap bezitter yang beritikad baikdan bezitter yang beritikad tidak baik ini beraitan dengan fungsizakenrechtelijk bezit dalam 3 hal berikut ini:1. Kemungkinan untuk menjadi eigenaar;2. Hak untuk memetik hasilnya dari bendanya itu; dan3. Hak untuk mendapat penggantian kerugian berupa ongkosongkosyang dikeluarkan untuk benda yang bersangkutan.Bagi bezitter yang beritikad baik memperoleh ketiga haktersebut. Sedangkan bezitter yang beritikad tidak baik hanyamemperoleh hak yang kedua saja, inipun kurang daripada hakbezitter yang beritikad baik.15)Perlindungan yang sama-sama diberikan oleh undang-undangbaik terhadap bezitter yang beritikad baik maupun terhadapbezitter yang beritikad tidak baik ialah yang disebutkan dalamPasal 548 ayat (1) dan (4) BW untuk bezitter yang beritikad baik,dan dalam Pasal 549 ayat (1) dan (3) B W untuk bezitter yangberitikad tidak baik. Pasal-pasal BW ini menentukan:e. bahwa mereka selama tidak ada gugatan dianggap sebagaipemilik sejati;f. bahwa apabila mereka diganggu dalam hal menguasaibendanya, mereka harus dibebaskan dari gangguan itu, atauapabila mereka kehilangan daya untuk menguasai bendanya,mereka dipulihkan kembali dalam keadaan dapat menguasaibenda itu.Perlindungan sub a berarti kalau ada orang yang merasasebagai pemilik sejati, untuk dapat menguasai kembali bendamiliknya itu, ia harus menggugat bezitter di muka Pengadilan danharus membuktikan bahwa bezitter bukan pemilik sejati benda itu.Bilamana hal ini tidak dapat dibuktikan atau bezitter dapatmenangkis, bezitter tetap dianggap sebagai pemilik sejati.

Perlindungan sub b berarti bahwa bezitter dalam hal duamacam gangguan itu dapat bertindak dengan perantaraan hakimmelawan semua pengganggu siapapun juga. Gugatan inidinamakan bezitsactie yang hanya dapat dilakukan bezitter dengantujuan untuk memulihkan kembali keadaan kekuasaan bezitter.Menurut Pasal 565 dan 558 BW, gugatan ini harus diajukan dalamtenggang waktu satu tahun, sebab hak bezit dapat dinyatakanhilang apabila orang lain dapat menguasai benda itu selama satutahun dan bezitter tinggal diam saja (Pasal 545 BW).15) Ibid., p. 80.Sehubungan denga i peraturan B W tentang bezitsactie ini,Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., dalam bukunya HukumPerdata tentang Hak-hak Atas Benda memberikan komentarsebagai berikut:. . . ternyata di Negeri Belanda sendiri bezitsacties menurutPasal 562 BW jarang sekali dan bezitsacties menurut Pasal563 BW sama sekali tidak pernah diajukan di muka hakim(lihat Asser-Scholten Zakenrecht hal. 84). Salah satu halpenting yang menyebabkan orang dalam praktek tidak gemarmemajukan gugatan bezitsacties ini, ialah bahwa tujuan yangdikejar dengan gugatan ini, dapat dicapai juga denganmemajukan gugatan, yang berdasar atas perbuatanmelanggar hukum dari Pasal 1365 BW (onrechtmatige daad).Kalau seorang ahli hukum Belanda yang bukan seorangsembarangan. yaitu Mr. Suyling, guru besar pada PerguruanTinggi di Utrecht, dalam bukunya Zakenrecht halaman 118mengatakan terus terang, bahwa pasal-pasal dari BurgerlijkWetboek, yang mengenai bezitsacties sebaiknya harus selekasmungkin dilenyapkan, sehingga mudah dimengerti, bahwaIndonesia, yang dengan Hukum Adatnya pada hakikatnyamenjauhkan diri dari peraturan yang dibelit-belit, sama sekali tidakmembutuhkan peraturan seperti itu, bagian Burgerlijk Wetboekyang mengenai bezitsacties ini sudah terang masuk golonganperaturan Hukum Barat yang kalau tiba saatnya untukmengkodifisir Hukum Perdata di Indonesia, tidak akan ditiru.16)Khusus mengenai bezit terhadap benda bergerak, berlaku asasyang tercantum pada Pasal 1977 ayat (1) B W yang menyatakan:Terhadap benda bergerak yang tidak berupa bunga, maupunpiutang yang tidak harus dibayar kepada si pembawa, makabarang siapa yang menguasainya dianggap sebagai pemiliknya.Mengapa bezit mengenai benda bergerak ini diatur dalam BukuIV BW, tidak diatur dalam Buku II BW? Hal ini disebabkan olehkarena pembentuk undang-undang menganggap bahwa ketentuanyang tercantum dalam Pasal 1977 BW itu mengandung ketentuantentang verjaring yaitu extinctieve verjaring (verjaring yangmembebaskan dari suatu perutangan). Pasal 1977 ayat (1) BW

mengatur tentang extinctieve verjaring dengan tenggang waktu noltahun.17)16) Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro. S.H., op.cit., p. 146.Jadi, barangsiapa yang membezit benda bergerak, ia seketika(nol tahun) bebas dari tuntutan pemilik (eigenaar). Itulah sebabnyamengapa bezit mengenai benda bergerak diatur dalam Buku IV BW di dalam bagian mengenai extinctieve verjaring.n )Terhadap perumusan Pasal 1977 ayat (1) BW itu kemudiantimbul beberapa macam pendapat yang memberikan penafsiranterhadap kedudukan bezit mengenai benda bergerak sebagaimanatercantum dalam Pasal 1977 ayat (1) B W itu. Ada dua macampendapat yang terkenal dengan teorinya masing-masing yaitueigendomstheorie dan legitimatie theorie.Eigendeomtheorie yang memberikan penafsiran secaragramatikal terhadap Pasal 1977 ayat (1) B W dikemukakan olehMeijers. Menurut teori ini bezit terhadap benda bergerak berlakusebagai alas hak (hak) yang sempurna. Sedangkan hak yang palingsempurna adalah eigendom. Jadi, bezit terhadap benda bergeraksama dengan eigendom (bezitter sama dengan eigenaar). Dus bezitterhadap benda bergerak adalah merupakan hak yang palingsempurna. Jadi, jelaslah barangsiapa yang membezit bendabergerak, tidak peduli apakah bezit itu diperoleh dengan titel yangsah atau tidak, apakah berasal dari orang yang berwenang mengasingkanbenda itu atau tidak, bezit itu sama dengan eigendom.Tentu saja bezitter-nya. yang jujur. ) Eigendomstheorie ini telahmengabaikan 2 syarat untuk sahnya levering sebagaimanaditentukan dalam Pasal 584 BW yaitu (a) harus ada titel yang sah,dan (b) harus dilakukan oleh orang yang berwenang untukmengasingkan benda itu. Kedua syarat levering ini tidak dihiraukaneigendomstheorie, cukup asal bezitter-nya jujur (te goeder trouw).Legitimatie-theorie yang dikembangkan oleh Scholtenberpendapat bahwa bezit tidak sama dengan eigendom. Akantetapi, menurut teori ini barangsiapa yang membezit bendabergerak dengan itikad yang baik/jujur (te goeder trour), ia dalamkeadaan aman. Jadi, keadaan bezit itu fungsinya mengesankanbezitter dari benda itu sebagai eigenaar (sebagai orang yangmempunyai hak penuh).20)Kalau legitimatie theorie di atas ini dihubungkan dengan Pasal584 BW, yang diabaikan hanyalah satu syarat levering yaitu tidakperlu dilakukan oleh orang yang berwenang mengasingkan bendaitu. Cukup asal mengira bahwa berasal dari orang yang berwenangmengasingkan benda itu. Namun, tetap mengharuskan adanya titelyang sah untuk memperoleh eigendom dari sesuatu benda.Demikianlah pendapat-pendapat yang memberikan penafsiranterhadap ketentuan Pasal 1977 ayat (1) B W itu.Adanya ketentuan Pasal 1977 ayat (1) B W tersebut dimaksudkan

untuk menjaga kelancaran lalulintas hukum di tengahmasyarakat jangan sampai terhambat, Jika dalam setiap jual belibenda bergerak, si pembeli sebelum melakukan pembelian harusmenyelidiki lebih dahulu apakah sipenjual benar-benar sebagaipemilik sejati atas benda yang dijualnya, kelancaran lalulintashukum niscaya akan terhambat. Oleh karena itulah, Pasal 1977 ayat(1) B W menentukan, bahwa si penjual dianggap sudah cukupmembuktikan hak miliknya dengan mempertunjukkan bahwa iamenguasai benda itu seperti seorang pemilik sebagaimanatampaknya keluar, Jadi, ia tidak perlu memperlihatkan bagaimanacara mendapatkannya dan tidak perlu pula memperlihatkan tandabukti pemilikannya, tetapi cukup menunjukkan bahwa ia adalahbezitter atas benda itu. Dan pembeli yang percaya bahwa penjualadalah pemilik yang sebenarnya atas benda itu akan dilindungi olehundang-undang, jika kemudian ternyata penjual bukan pemiliknya,tetapi misalnya hanya sebagai peminjam dari pemilik yangsebenarnya.21)Misalnya: A meminjamkan bukunya kepada B, kemudian B inimenjualnya kepada C, C sebagai pembeli yang jujur yang percayabahwa buku yang dibelinya itu benar-benar miliknya B akandilindungi oleh undang-undang. Jadi, undang-undang di sinimemberi perlindungan terhadap pembeli yang jujur. Sedangkanpemilik barang tidak diberi perlindungan, A tidak dapat menuntutkembali bukunya itu (kehilangan hak revindicate) terhadap C,sebab salahnya sendiri, kenapa meminjamkan buku itu kepada Borang yang tidak dapat dipercaya.Menurut M. Paul Scholten sebagaimana dikutip Prof. R.Subekti, S. H., dalam buku Pokok-pokok Hukum Perdata,perlindungan yang diberikan Pasal 1977 ayat (1) B W hanyaberlaku terhadap perbuatan-perbuatan dalam dunia perdagangansaja. Oleh karena itu, orang yang menerima hadiah sesuatu barangdari orang yang bukan pemiliknya, tidak dapat diperlindungi darituntutan pemilik sejati barang tersebut, karena menerima hadiahbukan suatu perbuatan dalam perdagangan.22)19) Ibid.20) Ibid., p.Pengecualian dari Pasal 1977 ayat (1) BW itu termuat dalamPasal 1977 ayat (2) BW yang pada pokoknya menentukan bahwaperlindungan yang diberikan Pasal 1977 ayat (1) B W tersebuttidak berlaku bagi barang-barang yang hilang atau dicuri.Barangsiapa yang kehilangan atau kecurian sesuatu barang, didalam jangka waktu 3 tahun terhitung sejak hari hilangnya ataudicurinya barang itu, berhak meminta kembali miliknya, dari setiaporang yang memegangnya (hak revindicatie). Pemilik barang tidakdiwajibkan membayar ganti kerugian kepada pemegang baranguntuk uang yang telah dibayarkannya guna membelinya, kecuali

barang itu dibelinya di pasar tahunan atau pasar lainnya, dipelelangan umum, atau seorang pedagang yang lazimmemperdagangkan barang-barang demikian, pemilik barang harusmengembalikan harga barang yang telah dibayar oleh pemegangbarang itu (Pasal 582 BW).Bezit akan berakhir karena hal-hal yang disebutkan dalamPasal 543, 544, 545, 546 dan 547 B W yaitu:1. Karena bendanya diserahkan sendiri oleh bezitter kepadaorang lain;2. Karena bendanya diambil oleh orang lain dari kekuasaanbezitter dan kemudian selama satu tahun menikmatinyatidak ada gangguan apapun juga;3. Karena bendanya telah dibuang (dihilangkan) olehbezitter;4. Karena bendanya tidak diketahui lagi dimana adanya;5. Karena bendanya musnah oleh sebab peristiwa yang luarbiasa atau karena alam.B. Hak Milik (Hak Eigendom)Pengertian hak milik (hak eigendom) disebutkan dalam Pasal570 BW yang menyatakan bahwa hak milik adalah hak untukmenikmati kegunaan sesuatu benda dengan sepenuhnya dan untukberbuat sebebas-bebasnya terhadap benda itu, asal tidakbertentangan dengan undang-undang atau peraturan umum yangditetapkan oleh suatu kekuasaan yang berwenang menetapkannya,dan tidak menimbulkan gangguan terhadap hak-hak orang lain,dengan tidak mengurangi kemungkinan pencabutan hak itu untuk21)Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok HukumPerdata, op.cit., p. 55.23) Dengan berlakunya UUPA, pengertian liak milik menurutPasal 570 BW ini tidak termasuk tanah, sebab pengertianhak milik atas tanah telah dirumuskan dalam Pasal 20UUPA.kepentingan umum berdasarkan atas ketentuan undang-undangdengan pembayaran ganti kerugian.23)Berdasarkan pengertian hak milik menurut Pasal 570 BW diatas ini, hak milik merupakan hak kebendaan yang palingsempurna dibandingkan dengan hak-hak kebendaan lainnya. Orangyang mempunyai hak milik atas sesuatu benda dapat menikmatikegunaannya dengan sepenuhnya dan dapat berbuat sebebasbebasnyaatas benda itu. Artinya, pemilik benda itu dapat menjual,menyewakan, menggadaikan, menukarkan, memberikan bahkanmenghancurkan benda yang dimilikinya, asal tidak melanggarundang-undang dan tidak menimbulkan gangguan terhadap hakhakorang lain.Pada waktu dulu hak milik dipandang sebagai hak yang benarbenarmutlak yang tidak dapat diganggu-gugat (droit inviolable et

sacre). Namun, dalam perkembangan hukum selanjutnya, kira-kiraseratus tahun setelah B W dikodifikasikan tahun 1848, sifat hakmilik yang mutlak itu tidak dapat dipertahankan lagi, karena dimana-mana timbul ajaran kemasyarakatan yang menginginkansetiap hak milik mempunyai fungsi sosial (sociale functie).2*)Sementara itu, timbul berbagai macam peraturan hukum yangmembatasi hak milik itu. Misalnya, pembatasan oleh hukum tatausaha sebagaimana terbukti semakin banyaknya campur tanganpenguasa terhadap hak milik; pembatasan oleh ketentuan-ketentuanhukum tetangga; pembatasan dalam penggunaan hak milik yangtidak boleh mengganggu hak-hak orang lain dan tidak bolehmenyalahgunakan hak (misbruik van recht.)25)Dengan demikian, orang yang mempunyai hak milik atassesuatu benda tidak boleh sewenang-wenang dengan benda itu.Dalam hubungan ini, ada beberapa buah arrest yang dapatdikatakan klasik dan terkenal tentang pembatasan penggunaan hakmilik itu. Misalnya, schoorsteen arrest di Perancis tanggal 2 Mei1855. Dalam perkara ini seseorang yang mendirikan cerobong asap(schoorsteen) di atas atap rumahnya yang sebenarnya tidakmempunyai hubungan samasekali dengan tempat api, tetapi hanyauntuk mengganggu pemandangan yang indah tetangganya, digugatdi muka Pengadilan Tinggi di Colmar Perancis. Pengadilan Tinggidi Colmar dalam keputusannya memerintahkan tergugat yang24) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H.,op.cit.. p. 40.mendirikan cerobong asap itu untuk membongkar cerobong asaptersebut karena merupakan misbruik van recht.26)Di negeri Belanda arrest Hooge Raad yang membenarkangugatan berdasarkan hinder (gangguan) melalui Pasal 1365 BWialah arrest tanggal 30 Januari 1914 yang dikenal dengan Krularrest. Dalam perkara ini seorang pengusaha roti bernama J.A.HKrul digugat di muka pengadilan oleh H. Joosten, karena pabriknyadengan suara-suaranya yang keras dan getaran-getarannya yanghebat menimbulkan gangguan bagi Joosten. Gugatan Joostendikabulkan oleh Hooge Raad, karena suara-suara yang keras dangetaran-getaran yang hebat pabrik Krul itu, dianggap merupakangangguan terhadap penggunaan hak milik Joosten.)27)Sebagai hak kebendaan yang paling sempurna, hak milikmempunyai ciri-ciri sebagai berikut:28)1. Hak milik merupakan hak induk terhadap hak-hak kebendaanyang lain. Sedangkan hak-hak kebendaan yang lain merupakanhak anak terhadap hak milik;2. Hak milik ditinjau dari kualitasnya merupakan hak yangselengkap-lengkapnya;3. Hak milik bersifat tetap, artinya tidak akan lenyap terhadap hakkebendaan yang lain. Sedangkan hak kebendaan yang lain

dapat lenyap jika menghadapi hak milik;4. Hak milik mengandung inti (benih) dari hak kebendaan yanglain. Sedangkan hak kebendaan yang lain hanya merupakanbagian saja dari hak milik.Setiap orang yang mempunyai hak milik atas sesuatu benda,berhak meminta kembali benda miliknya itu dari siapapun jugayang menguasainya berdasarkan hak milik itu (Pasal 574 BW).Permintaan kembali yang didasarkan kepada hak milik inidinamakan revindicatie. Baik sebelum maupun pada saat perkarasedang diperiksa oleh Pengadilan, pemilik dapat meminta supayabenda yang diminta kembali itu disita. Penyitaan ini dinamakan"revindicatoir beslag" yang dilakukan terhadap benda-benda(bergerak) milik pemohon yang berada di tangan orang lain.Menurut yurisprudensi pemilik dalam gugatannya cukup mengemukakanbahwa benda yang dimintakan kembali kepadanya ituadalah hak miliknya, dengan tidak perlu mengemukakan ataumenguraikan bagaimana cara memperolehnya.26)Mr. Drs. E. t'trecht, Pengantar dalam Hukum Indonesia,Ikhtiar, Jakarta, cet. IV, 1957, p. 239.27) Prof. Dr. N y. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., op.cit., p. 49.28) Ibid., p. 45.Mengenai cara memperoleh hak milik dalam BW diatur padaPasal 584 yang menyebutkan secara limitatif bagaimana cara-caramemperoleh hak milik, seakan-akan tidak ada cara lain untukmemperoleh hak milik tersebut di luar Pasal 584 BW itu. Padahalmacam-macam cara memperoleh hak milik yang disebutkan dalamPasal 584 BW tersebut hanyalah sebagian saja, dan masih ada caracaralain yang tidak disebut Pasal 584 BW itu.Cara memperoleh hak milik yang disebutkan dalam Pasal 584BW adalah sebagai berikut:1. Pengambilan (toegening atau occupatio);2. Penarikan oleh benda lain (natrekking atau accessio);3. Lewat waktu/daluwarsa (verjaring);4. Perwarisan (erfopvolging); dan ■5. Penyerahan (levering atau overdracht).ad.l. Pengambilan, yaitu cara memperoleh hak milik denganmengambil benda-benda bergerak yang sebelumnya tidak adapemiliknya (res nullius), seperti binatang-binatang buruan di hutan,ikan-ikan di sungai, di laut dan di danau, buah-buahan di hutanbelantara serta hasil-hasil hutan lainnya, dan lain sebagainya.ad.2. Penarikan oleh benda lain, yaitu cara memperoleh hakmilik di mana benda (pokok) yang dimiliki sebelumnya karenaalam bertambah besar atau bertambah banyak. Misalnya, pohonpohon(sebagai benda pokok) berbuah, sehingga buah-buah pohontersebut menjadi hak milik dari pemilik pohon. Kemudian binatangternak berkembang biak, anak-anak binatang ternak ini menjadi

hak milik dari pemilik binatang ternak yang berkembang biak itu,ad.3. Lewat waktu/daluwarsa, yaitu cara memperoleh hakmilik karena lampaunya waktu 20 tahun dalam hal ada alas hakyang sah atau 30 tahun dalam hak tidak ada alas hak. Lewat waktuini diatur dalam Pasal 610 BW dan pasal-pasal Buku IV B Wtentang pembuktian drn daluwarsa. Sebagaimana diketahui lewatwaktu (verjaring) ini ada dua macam yaitu acquisitieve verjaringdan extinctieve verjaring.Acquisitieve verjaring adalah cara untuk memperoleh hak-hakkebendaan seperti hak milik. Sedangkan extinctieve verjaringadalah cara untuk dibebaskan dari suatu perutangan. Jadi, yangdimaksudkan sebagai cara memperoleh hak milik di sini adalahacquisitieve verjaring.Untuk memperoleh hak milik dengan acquisitieve verjaring inidiperlukan adanya beberapa syarat yaitu harus ada bezit yang terusmenerus dan tidak terganggu selama waktu yang ditentukan itu,bezit harus diketahui oleh umum, bezitnya harus te goeder trour,bezitter harus merasa dirinya sebagai pemilik yang sebenarnya, disamping harus lewat waktu 20 tahun atau 30 tahun seperti telahdisebutkan.ad.4. Pewarisan, yaitu cara memperoleh hak milik bagi paraahli waris atas boedel warisan yang ditinggalkan pewaris. Para ahliwaris di sini memperoleh hak milik menurut hukum tanpa adanyatindakan penerimaan. Yang dimaksudkan ahli waris di sini bisaahli waris menurut undang-undang (ab intestato) maupun menurutwasiat (testament).ad.5. Penyerahan, yaitu cara memperoleh hak milik karenaadanya pemindahan hak milik dari seseorang yang berhak memindahkannyakepada orang lain yang memperoleh hak milik itu. Caramemperoleh hak milik dengan penyerahan ini merupakan carayang paling banyak dilakukan dalam kehidupan masyarakatsekarang.Perkataan levering mempunyai dua arti. Pertama, berartiperbuatan berupa penyerahan kekuasaan belaka (feitelijke levering)atas suatu benda. Kedua, berarti perbuatan hukum yang bertujuanmemindahkan hak milik kepada orang lain (juridische levering).Dua pengertian levering ini tampak dalam pemindahan hak milik.Penyerahan hak milik atas benda bergerak cukup dilakukandengan penyerahan kekuasaan belaka atas benda itu. Sedangkanpenyerahan hak milik atas benda tidak bergerak, tidak cukupdilakukan dengan penyerahan kekuasaan belaka atas benda itu,tetapi juga harus dibuat suatu surat penyerahan (acta vantransport) yang harus dikutip dalam daftar hak milik.29) Khususmengenai pemindahan hak milik atas tanah setelah berlakunyaUUPA, Prof. R. Subekti, S.H. dalam ceramahnya yang berjudulPerkembangan Hukum Perdata di Indonesia oleh Yurisprudensi

pada Simposium Sejarah Hukum di Jakarta tanggal 1 s.d. 3 April1975 menyatakan sebagai berikut:30)Kalau dalam sistem BW jual-beli itu hanya bersifat obligatoirsaja, sedangkan yang memindahkan hak milik adalah perbuatanhukum yang dinamakan "levering " (yang dikonstruksikansebagai "zakelijke overeenkomst") dan dalam hal tanahlevering tersebut berupa balik nama, maka dalam hukum adat,jual-beli itu adalah suatu transaksi dan tunai.Setelah berlakunya UUPA, oleh yurisprudensi kita telahdibuang jauh-jauh pengertian balik nama itu, sebagaiperbuatan yang memindahkan hak milik. Dalam rangka UUPAdan sesuai dengan asas-asas hukum adat yang dijadikan dasardari hukum tanah yang baru itu, sudah tepatlah kalau olehyurisprudensi ditetapkan, bahwa pemindahan hak milik terjadi29) Prof. R Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata, op.cit.,p. 58.30)Dikutip oleh Boedi Harsono, S.H., dalam ceramahnya yangberjudul Perkembangan Hukum Tanah Adat MelaluiYurisprudensi pada Simposium UtfPA dan Kedudukanpada saat dibuatnya akta jual-beli di muka PPAT, sedang baliknama dan sertifikat mempunyai nilai sebagai bukti-buktitentang hak milik itu.Di dalam karangan beliau yang berjudul Masalah PemindahanHak Milik dalam Berbagai Sistem Hukum, yang dimuat di dalamMajalah Hukum terbitan Law Center No. 2 Tahun 1975, beliaumenegaskan lagi, bahwa:Jual-beli menurut hukum adat adalah suatu transaksi tunai(kontan), bahkan perkataan "jual" rupanya lebih tertuju padapengalihan hak miliknya (overdracht) daripada tertuju kepadasuatu perbuatan semacam perjanjian obligatoir menurutkonstruksi hukum barat. Juga mengenai saat pindahnya hakmilik dalam soal tanah, sudah dibuang jauh-jauh konstruksiBW, bahwa itu baru terjadi dengan dibuatnya akta baliknama. Pendapat yang mengemukakan bahwa saat pindahnyahak milik adalah saat pembuatan akta jual-belinya oleh PPATadalah sesuai dengan pandangan orang Indonesia tentangjual-beli sebagai transaksi tunai, yang sekaligus selesai.Menurut sistem hukum perdata barat, pemindahan (peralihan)hak terdiri atas dua bagian yaitu obligatoir overeenkomst danzakelijke overeenkomst. Yang dimaksud dengan obligatoirovereenkomst adalah perjanjian yang bertujuan memindahkan hak,misalnya perjanjian jual-beli, tukar menukar dan sebagainya.Sedangkan zakelijke overeenkomst adalah pemindahan hak itusendiri (levering). Jadi, dengan perjanjian jual-beli saja tanpadiikuti levering hak atas benda yang dijual-belikan belum beralihdari penjual kepada pembeli. Sebab perjanjian jual-beli hanya

bersifat obligatoir saja yaitu hanya melahirkan kewajiban padapenjual untuk menyerahkan barangnya dan kewajiban padapembeli untuk membayar harganya, belum berakibat beralihnyahak milik atas benda dari penjual kepada pembeli. Hak milik atasbenda itu baru beralih dari penjual kepada pembeli setelah adanyalevering. Jadi levering di sini merupakan perbuatan hukum dalamarti transfering of ownership. Hal ini berbeda dengan sistem CodeCivil, dalam hal jual-beli misalnya, hak milik atas benda yangdijual-belikan beralih dari penjual kepada pembeli pada saatperjanjian jual-beli ditutup. Sedangkan levering hanyalahmerupakan suatu feitelijke daad saja.31)Menurut pendapat umum di kalangan ahli hukum dan parahakim, dalam BW berlaku apa yang dinamakan causaal stelsel,dimana sah tidaknya peralihan hak milik bergantung kepada sah31) Prof. Di Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., op.cit., p. 62.tidaknya perjanjian obligatoir, Dalam sistem ini perlindungan lebihbanyak diberikan kepada pemilik daripada pihak ketiga.32)Selanjutnya mengenai levering dari benda bergerak yang tidakberwujud berupa hak-hak piutang dapat dibedakan atas 3 macam:1. Levering dari surat piutang aan loonder (atas tunjuk atau atasbawa), menurut Pasal 613 ayat (3) BW dilakukan denganpenyerahan surat itu.2. Levering dari surat piutang op naam (atas nama), menurutPasal 613 ayat (1) dilakukan dengan cara membuat akta otentikatau di bawah tangan (yang dinamakan cessie). Yangdimaksudkan di sini tidak lain adalah penggantian kedudukanberpiutang dari kreditur lama yang dinamakan cedent kepadakreditur baru yang dinamakan cessionaris. Sedangkan debiturdinamakan cessus. Agar peralihan piutang ini berlaku terhadapdebitur, akta cessie itu harus diberitahukan kepadanya secararesmi. Hak piutang dianggap telah beralih dari kreditur lama(cedent) kepada kreditur baru (cessionaris) pada saat aktacessie dibuat, tidak pada waktu akta cessie diberitahukankepada cessus.3. Levering dari piutang aan order (atas perintah), menurut Pasal613 ayat (3) B W dilakukan dengan penyerahan surat itudisertai dengan endosemen, yakni dengan menulis di baliksurat piutang yang menyatakan kepada siapa piutang tersebutdialihkan.Cara memperoleh hak milik yang tidak disebutkan dalamPasal 584 BW adalah:1. Pembentukan benda (zaaksvorming); yaitu dengan caramembentuk atau menjadikan benda yang sudah ada menjadibenda yang baru. Misalnya kayu diukir menjadi patung; pasir,batu dan semen dilepa menjadi bangunan; benang ditenunmenjadi kain dan sebagainya. Orang yang menjadikan

atau membentuk bendanya sendiri menjadi benda yangbaru itu adalah pemilik benda yang baru tersebut (lihatPasal 606 BW).2. Penarikan buahnya (vruchttrekking); yaitu dengan menjadibezitter te goeder trouw suatu benda dapat menjadi pemilik(eigenaar) dari buah-buah/hasil benda yang dibezitnya(lihat Pasal 575 BW).3. Persatuan atau percampuran benda (vereniging); yaitumemperoleh hak milik karena bercampurnya beberapamacam benda kepunyaan beberapa orang. Jikabercampurnya benda itu karena kebetulan bukan karena32) Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata, op.cit., p. 59.perbuatan orang, benda itu menjadi milik bersama orangorangtersebut, seimbang dengan harga benda merekasemula. Akan tetapi, jika bercampurnya benda itu karenaperbuatan seseorang pemilik benda, dialah yang menjadipemilik dari benda baru tersebut dengan kewajibanmembayar harga benda-benda yang bercampur itu kepadapemi 1 i k-pemi 1 iknya serta ongkos-ongkos, ganti rugidan bunganya (lihat Pasal 607 s.d 609 BW).4. Pencabutan hak (onteigening); yaitu cara memperoleh hakmilik bagi penguasa (Pemerintah) dengan jalanpencabutan hak milik atas sesuatu benda kepunyaanseseorang/beberapa orang. Namun, untuk melakukanpencabutan hak milik ini harus berdasarkan undangundang,dan harus untuk kepentingan umum serta denganganti kerugian yang layak kepada pemiliknya.5. Perampasan (verbeurdverklaring); yaitu cara memperolehhak milik atas suatu benda kepunyaan terpidana yangbiasanya dipergunakan untuk melakukan tindak pidana.Hal ini disebutkan dalam Pasal 10 KUHPidana sebagaihukuman tambahan.6. Pembubaran suatu badan hukum; yaitu cara memperolehhak milik karena pembubaran suatu badan hukum,dimana anggota-anggota badan hukum yang masih adamemperoleh bagian dari harta kekayaan badan hukumtersebut (Pasal 1665 BW).Kalau dilihat dari segi sifatnya cara memperoleh hak milikdapat dibedakan atas 2 macam:1. Secara originair (asli), yaitu memperoleh hak milik bukanberasal dari orang lain yang lebih dahulu memiliki, misalnyadengan pendakuan, penarikan oleh benda lain, dan verjaring.2. Secara derivatief yaitu memperoleh hak milik berasal dariorang lain yang dahulu memiliki atas suatu benda. Jadi, memperolehnyadengan bantuan dari orang yang mendahuluinya.Mereka yang memperoleh hak milik secara derivatief ini dapat

dibedakan atas 2 macam yaitu:a. Mereka yang memperoleh hak milik berdasarkan alas hakyang umum yakni para ahli waris, suami dan isteri karenaadanya persatuan harta kekayaan dalam perkawinanmereka, anggota-anggota badan hukum yang dibubarkan,dan negara terhadap harta benda yang terlantar.b. Mereka yang memperoleh hak milik berdasarkan alas hakyang khusus yakni pembeli setelah adanya levering dalamperjanjian jual-beli, cessionaris, legataris, dan lain-lain.Lazimnya, hak milik atas suatu benda itu hanya dipunyai olehorang seorang pemilik. Namun, ada kemungkinan hak milik atassuatu benda dipunyai oleh beberapa orang yang bersama-samamenjadi pemilik (eigenaar), sehingga terjadi hak milik bersama(medeeigendom) atas suatu benda. Dalam BW hak milik bersamaini diatur dalam Pasal 573 yang menentukan bahwa membagisesuatu benda yang menjadi milik lebih dari seorang, harusdilakukan menurut aturan-aturan yang ditetapkan tentangpemisahan dan pembagian harta peninggalan.Jadi, Pasal 573 BW menunjuk aturan-aturan tentangpemisahan dan pembagian harta peninggalan sebagai aturan untukmelakukan pembagian milik bersama (medeeigendom).Sebagaimana diketahui aturan-aturan pemisahan dan pembagianharta peninggalan ini dalam BW termual pada Buku II totel XVIIPasal 1066 s.d. 1125.Hak milik bersama dapat dibedakan atas 2 macam yaitu hakmilik bersama yang bebas (vrije medeeigendom) dan hak milikbersama yang terikat (gebonden medeeigendom).Di dalam hak milik bersama yang bebas, orang-orang yangmempunyai hak milik bersama itu tidak ada hubungan lain selaindaripada mereka bersama menjadi pemilik. Misalnya A, B, dan Cbersama-sama membeli sebuah buku. Sedangkan di dalam hakmilik bersama yang terikat, adanya orang-orang yang bersamasamamenjadi pemilik atas suatu benda itu adalah akibat daripadahubungan satu sama lain yang telah ada sebelumnya. Misalnya:hak milik bersama suami isteri terhadap harta perkawinan; hakmilik bersama para pemegang saham terhadap harta kekayaanperseroan; dan lain-lain.Perbedaan yang lain adalah bahwa di dalam hak milik bersamayang bebas ada kehendak beberapa orang yang menjadi pemilik ituuntuk bersama-sama memiliki suatu benda. Dalam contoh di atasini A, B dan C ada kehendak untuk bersama-sama memiliki sebuahbuku. Sedangkan di dalam hak milik bersama yang terikatkehendak untuk bersama-sama menjadi pemilik itu tidak ada ataukecil sekali. Para ahli waris tidak ada meminta terhadap satu samalain untuk menjadi pemilik atas suatu boedel warisan. Demikianpembedaan-pembedaan yang dikemukakan oleh Prof. A. Pitlo

dalam bukunya Het Zakenrecht naar Nederlands BurgerlijkWetboek yang kemudian dikutip oleh Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M.Sofwan. S.H. dalam buku Hukum Perdata Hukum Benda.3 3 )Umumnya, para ahli melihat perbedaan antara hak milikbersama yang bebas dan hak milik bersama yang terikat sebagaiberikut:34)a. Para pemilik di dalam hak milik bersama yang bebas dapatmeminta pemisahan dan pembagian terhadap benda yangmerupakan hak milik bersama; sedangkan para pemilik didalam hak milik bersama yang terikat tidak dapat memintapemisahan dan pembagian terhadap benda yang merupakanmilik bersama itu. Keberatannya di sini mengenai hartapeninggalan, dimana para ahli waris dapat meminta pemisahandan pembagian harta peninggalan tersebut yang justrumerupakan hak milik bersama yang terikat.b. Di dalam hak milik bersama yang bebas, masing-masing orangmempunyai bagian yang merupakan harta kekayaan yangberdiri sendiri, sehingga masing-masing orang tersebutberwenang untuk menguasai dan berbuat apa saja terhadapbenda bagiannya tanpa memerlukan izin pemilik yang lain.Sedangkan di dalam hak milik bersama yang terikat, hal yangdemikian tidak mungkin, sebab harus mendapat izin daripemilik-pemilik yang lain.c. Di dalam hak milik bersama yang bebas tiap-tiap pemilikmempunyai bagian atas benda milik bersama itu; sedangkandalam hak milik bersama yang terikat tiap-tiap pemilik berhakatas seluruh bendanya.Adapun sebab-sebab yang mengakibatkan hilangnya (hapusnya)hak milik adalah:1. Karena orang lain memperoleh hak milik itu dengan salah satucara untuk memperoleh hak milik seperti telah diuraikan diatas;2. Karena musnahnya benda yang dimiliki;3. Karena pemilik melepaskan benda yang dimilikinya denganmaksud untuk melepaskan hak miliknya.C. Hak Memungut Hasil (Vruchtgebruik)Hak memungut hasil adalah hak untuk menarik (memungut)hasil dari benda orang lain, seolah-olah benda itu miliknya sendiri,dengan kewajiban untuk menjaga benda tersebut tetap dalamkeadaan seperti semula.Definisi hak memungut hasil di atas ini termuat dalam Pasal756 BW, dipandang oleh para ahli sebagai kurang lengkap.Sebab hak memungut hasil tidak hanya memberikan hak untukmenarik hasilnya saja, tetapi juga untuk memakai benda itu.35)33) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan,S.H.. op.cit., p. 75.

Selain itu, juga ada suatu ciri yang penting dari vruchtgebruik yangjustru tidak tercantum dalam definisi itu ialah bahwavruchtgebruik akan hapus dengan meninggalnya orang yangmempunyai hak itu. Jadi, vruchtgebruik hanya terikat padaseseorang saja.36) Sekalipun vruchtgebruik diberikai untuk jangkawaktu tertentu, meskipun jangka waktu itu belu.n habis, jika orangyang mempunyai hak (vruchtgebruiker) mer inggal, vruchtgebruiktetap hapus.Benda yang dibebani vruchtgebruik hapus benda yang tetapada, baik atas benda bergerak maupun benda tidak bergerak.Orang yang mempunyai hak memungut hasil tidak bolehmengubah tujuan-tujuan dari benda tersebut dan harus menjagasupaya tetap dalam keadaan baik.Menurut Pasal 757 BW vruchtgebruik dapat dilakukan atasbenda-benda dapat habis (musnah) dengan ketentuan bahwapemegang hak harus mengembalikan benda tersebut dalam jumlahyang sama, keadaan yang sama dan harga yang sama atau denganmembayar harganya pada waktu hak memungut hasil berlaku ataudiadakan. Namun, vruchtgebruik atas benda-benda yang dapathabis ini dipandang sebagai vruchtgebruik yang tidak sesungguhnya(oneigenlijk vruchtgebruik).Vruchtgebruik juga dapat dilakukan atas benda tidak berwujud.Misalnya vruchtgebruik atas piutang yang hasilnya berupasejumlah bunga (Pasal 763 BW).Terjadinya hak memungut hasil (vruchtgebruik) ini bisa karenaadanya titel berupa perjanjian, penghibahan, dan surat wasiat(testament) dan karpna verjaring. Karena hak memungut hasil inimerupakan hak kebendaan, maka untuk adanya hak ini harus adalevering menurut ketentuan yang berlaku.Pemegang hak memungut hasil mempunyai kewajibankewajibansebagai berikut di bawah ini, sebagaimana diatur dalamPasal 782 s.d. 806 BW:/. Kewajiban pada permulaan adanya hak memungut hasila. Membual pencatatan (inventarisasi) terhadap bendabendanya;b. Mengadakan jaminan-jaminan berupa asuransi dansebagainya terhadap benda-bendanya.2. Kewajiban selama adanya hak memungut hasil35) Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok HukumPerdata, op.cit., p. 63.a. Mengadakan perbaikan-perbaikan terhadap bendabendanya;b. Menanggung biaya-biaya perbaikan dan pajak yangharus dibayar dalam melakukan pengurusan bendabendaitu;c. Memelihara benda-benda itu dengan sebaik-baiknya.3. Kewajiban pada waktu berakhirnya hak memungut hasila. Mengembalikan semua bendanya seperti dalam

keadaan semula;b. Mengganti segala kerusakan atau kerugian atasbendabendaitu jika terjadi.Hapusnya hak memungut hasil diatur dalam Pasal 807 BWyaitu adalah:/. Karena meninggalnya pemegang hak tersebut;2. Karena habisnya waktu yang diberikan untuk hak itu;3. Karena pemegang hak berubah menjadi pemilik(eigenaar);4. Karena pemegang hak melepaskan hak memungut hasilitu;5. Karena verjaring dimana pemegang hak tidak mempergunakanhak memungut hasil itu selama 30 tahun;6. Karena musnah atau binasanya bendanya.D. Hak Pakai dan Hak MendiamiDalam BW hak pakai dan hak mendiami ini diatur pada Buku IItitel XI dari Pasal 818 s.d. 829. Dalam pasal-pasal BW ini tidak 'ada dirumuskan pengertian tentang kedua hak itu. Di dalam Pasal818 BW hanya disebutkan bahwa hak pakai dan hak mendiami itumerupakan hak kebendaan yang terjadinya dan hapusnya samaseperti hak memungut hasil (vruchtgebruik).Hak pakai sebetulnya sama dengan hak mendiami, cuma bilahak ini mengenai rumah kediaman, dinamakan hak mendiami.Menurut Pasal 821 B W hak pakai hanya diperuntukkan buatdiri si pemakai dan anggota keluarganya saja, Kemudian Pasal 823BW menentukan, pemakai tidak diperbolehkan menyerahkan ataumenyewakan haknya kepada orang lain.Bilamana hak pakai terhadap binatang-binatang, sipemakaiberhak mempekerjakannya, memakai air susunya dan memakairabuknya, sekadar dibutuhkan untuk diri sendiri dan segenapanggota keluarganya, tetapi tidak boleh menikmati anaknya (Pasal824 BW).Kemudian dalam Pasal 826 BW ditentukan barangsiapamempunyai hak mendiami atas sebuah rumah, ia boleh mendiamirumah itu dengan anggota keluarganya, pun jika tatkala hakmendiami itu diberikan kepadanya ia masih jejaka. Selanjutnya,pada Pasal 827 BW disebutkan bahwa hak mendiami tidak bolehdiserahkan atau disewakan kepada orang lain.Menurut Pasal 819 B W kewajiban-kewajiban pemegang hakpakai dan hak mendiami sama dengan kewajiban-kewajiban pemeganghak memungut hasil sebagaimana telah diuraikan di muka.6. Hak Kebendaan Yang Bersifat Memberi JaminanSebagaimana telah diterangkan bahwa hak kebendaan yangdiatur dalam BW ada 2 macam yaitu hak kebendaan yang bersifatmemberi kenikmatan dan hak kebendaan yang bersifat memberi

jaminan. Hak kebendaan yang bersifat memberi jaminan selalutertuju terhadap benda orang lain, baik benda bergerak maupunbenda tidak bergerak. Jika benda yang menjadi obyek jaminanadalah benda bergerak, hak kebendaan tersebut berupa gadai(pand), sedangkan jika benda yang menjadi obyek jaminan adalahbenda tidak bergerak, hak kebendaannya berupa hipotik.Seperti halnya hak kebendaan yang bersifat memberikenikmatan, hak kebendaan yang bersifat memberi jaminan inipundapat dipertahankan terhadap siapapun juga (bersifat mutlak atauabsolut). Selain itu, juga mempunyai sifat-sifat hak kebendaanumumnya yaitu selalu mengikuti bendanya (droit de suite), dapatdipindahkan kepada orang lain, yang lebih dahulu didahulukandalam pemenuhannya dan sebagainya.Kreditur-kreditur pemegang gadai, hipotik, fidusia dan haktanggungan mempunyai kedudukan preferensi yaitu didahulukandalam pembayaran piutangnya daripada kreditur-kreditur lainnya(Pasal 1133 BW).Berikut ini akan diuraikan secara garis besar tentang dansekitar hak-hak kebendaan yang bersifat memberi jaminantersebut.A. Hak Gadai (Pandrecht)Pengertian GadaiGadai adalah suatu hak yang diperoleh kreditur atas suatubenda bergerak, yang diberikan kepadanya oleh debitur atau oranglain atas debitur sebagai jaminan pembayaran dan memberikan hakkepada kreditur untuk mendapat pembayaran lebih dahulu daripadalaeditur-kreditur lainnya atas hasil penjualan benda jaminan (Pasal1150BW).Dari pengertian gadai di atas ini ternyata hak gadai adalahtambahan saja atau buntut (bersifat accesoir) dari perjanjianpokok yaitu perjanjian pinjaman uang. Maksudnya adalah untukmenjaga jangan sampai debitur lalai membayar kembali uangpinjaman dan bunganya.Dimasukkannya hak gadai ini ke dalam pengertian hakkebendaan (zekelijk recht), karena dapat dikatakan bahwa hakgadai senantiasa melekat atau • mengikuti benda-benda yangdijaminkan dan akan tetap ada meskipun milik benda itu kemudianjatuh ke tangan orang lain, misalnya kepada ahli waris. Dan kalauseorang pemegang gadai (pandnemer) kehilangan benda gadai itu,ia berhak meminta kembali benda tersebut dari tangan siapapunbenda tersebut berada selama 3 tahun. Hak untuk meminta kembaliini menurut Pasal 1977 ayat (2) BW diberikan kepada pemilikbenda bergerak, maka dengan Pasal 1152 ayat (2) B W seolah-olahhak gadai dalam hal ini disamakan dengan hak milik.Unsur terpenting dari hak gadai ialah bahwa benda yangdijaminkan harus berada dalam kekuasaan pemegang gadai. Hak

gadai tidak mungkin ada kalau benda yang dijaminkan masihberada dalam kekuasaan debitur atau orang yang memberikangadai (pandgever), atau dikembalikan kepadanya atas kemauanpemegang gadai (Pasal 1152 BW). Namun, penguasaan benda olehpemegang gadai bukan untuk menikmati, memakai dan memunguthasil, melainkan hanya untuk menjadi jaminan pembayaran hutangdebitur kepada kreditur pemegang gadai.Obyek dari hak gadaiSebagaimana terlihat pada definisi hak gadai sendiri, yangmenjadi obyek dari hak gadai adalah benda bergerak. Bendabergerak yang dimaksudkan meliputi benda bergerak yangberwujud (lichamelijke zaken) dan benda bergerak yang tidakberwujud (onlichamelijke zaken) berupa hak untuk mendapatkanpembayaran uang yang berwujud surat-surat berharga. Surat-suratberharga ini dapat berupa atas bawa (aan toonder), atas perintah(aan order), dan atas nama (op naam).Apabila surat-surat berharga yang digadaikan berupa suratberharga atas bawa (aan toonder) - yang memungkinkan pembayaranuang kepada siapa saja yang membawa surat-surat itu-seperti saham dan obligasi, cara mengadakan gadai itu ialahdengan cara menyerahkan begitu saja surat-surat berharga tersebutkepada kreditur pemegang gadai.Selanjutnya, apabila surat-surat berharga yang digadaikanberupa surat-surat berharga atas perintah (aan order) - yangmemungkinkan pembayaran uang kepada orang yang disebutdalam surat seperti wesel, cek, aksep, promes, cara mengadakangadai masih diperlukan penyebutan dalam surat berharga tersebutbahwa haknya dialihkan kepada pemegang gadai (endossementmenurut Pasal 1152 bis BW). Di samping endossement, surat-suratberharga itu harus diserahkan kepada pemegang gadai.Kemudian apabila surat-surat berharga yang digadaikanberupa surat-surat berharga atas nama (op naam) - yangmemungkinkan pembayaran uang kepada orang yang namanyadisebut dalam surat itu, maka cara mengadakan gadai menurutPasal 1153 BW adalah bahwa hal menggadaikan ini harusdiberitahukan kepada orang yang berwajib membayar uang. Danorang yang wajib membayar ini dapat menuntut supaya ada buktitertulis dari pemberitahuan dan izin pemberi gadai.Kalau cessie terhadap piutang atas nama dibandingkan dengangadai pada piutang atas nama, ada beberapa perbedaan sebagaiberikut:37)1. Untuk adanya cessie diperlukan adanya akta otentik atau dibawah tangan. Sedangkan pada gadai perjanjiannya tidakterikat pada suatu bentuk tertentu (bebas).2. Pada cessie dengan adanya akta itu perbuatan hukum ituselesai, sedangkan pemberitahuan kepada debitur supaya

debitur terikat oleh adanya cessie. Pada gadai dengan adanyaakta saja perbuatan hukum itu belum selesai dan baru selesaisetelah adanya pemberitahuan.3. Pada cessie pemberitahuan itu harus dilakukan oleh juru sitadengan exploit, artinya dengan surat pemberitahuan untukmenghadap di pengadilan oleh jurusita. Sedangkan pemberitahuanpada gadai dapat dilakukan dengan bebas, baik secaratertulis maupun secara lisan.Sebagaimana telah dikemukakan bahwa salah satu prinsipyang terpenting dari hak gadai menurut BW ialah bahwapenguasaan pemegang gadai atas benda yang dijaminkan bukanuntuk menikmati, memakai dan memungut hasil, melainkan hanyauntuk menjadi jaminan pembayaran utang debitur kepada krediturpemegang gadai. Sebagai konsekuensi dari ketentuan ini, kalauyang digadaikan adalah surat-surat berharga yang memberikanberbagai macam hak kepada pemegangnya antara lain berupabunga, Pasal 1158 BW menentukan bahwa pemegang gadai dapatmemungut bunga itu, tetapi bunga itu harus diperhitungkan denganjumlah uang pinjaman maupun bunganya yang harus dibayardebitur kepada kreditur pemegang gadai.Subyek hak gadaiSeperti halnya perbuatan-perbuatan hukum yang lain, pemberidan penerima hak gadai hanya dapat dilakukan oleh orang-orangyang cakap untuk melakukan perbuatan hukum, Akan tetapi, bagipemberi gadai ada syarat lagi yaitu ia harus berhak mengasingkan(menjual, menukar, menghibahkan dan lain-lain) benda yangdigadaikan. Sebab perbuatan menggadaikan suatu benda termasukperbuatan mengasingkan benda itu, meskipun secara tidaklangsung yaitu membuka kemungkinan dijualnya benda tersebutuntuk membayar utang. Akan tetapi, karena gadai justru hanyamengenai benda-benda bergerak saja, bagi penerima gadai sangatsukar untuk menyelidiki apakah pemberi gadai benar-benar berhakuntuk mengasingkan benda itu. Pasal 1152 ayat (4) BW menentukanbahwa kalau kemudian ternyata pemberi gadai tidak berhakuntuk mengasingkan benda itu, gadai tidak dapat dibatalkan, asalsaja penerima gadai betul-betul mengira bahwa pemberi gadaiadalah berhak untuk memberi gadai itu. Kalau penerima gadaimengetahui atau seharusnya dapat menyangka bahwa pemberigadai tidak berhak memberi gadai, penerima gadai tidak mendapatperlindungan hukum dan hak gadai harus dibatalkan.Cara mengadakan hak gadaiAdanya hak gadai berdasarkan atas suatu perjanjian (Pandovereenkomst) antara penerima gadai (kreditur) dengan pemberigadai (biasanya adalah debitur sendiri). Untuk membuat perjanjianmengadakan gadai, BW tidak menentukan syarat apa-apa, artinyaperjanjian itu dapat dibuat secara tertulis (otentik atau di bawah

tangan) dan dapat dibuat secara lisan, inilah yang dimaksudkanPasal 1151 B W yang menyatakan bahwa perjanjian gadai dapat37) Ibid., p. 93.dibuktikan dengan semua alat-alat bukti yang diperbolehkan buatmembuktikan perjanjian pokok yaitu perjanjian peminjaman uang.Akan tetapi, dengan adanya perjanjian gadai tidak berarti hakgadai telah terbentuk dengan sendirinya, melainkan harus disertaidengan penyerahan benda yang digadaikan oleh pemberi gadaikepada penerima gadai. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1152 B Wyang menentukan bahwa benda yang digadaikan harus beradadalam kekuasaan kreditur selaku penerima gadai. Dalam praktekhal ini seringkah menimbulkan kesulitan, jika saja debitur tidakmempunyai benda lain yang digadaikan selain benda yang sehariharidipergunakannya untuk berusaha, dimana hasilnya kemudiandiperuntukkan buat melunasi hutangnya. Jika barang-barang yangdipergunakannya untuk berusaha tersebut ditarik dari kekuasaannya,maka sudah tentu ia tidak dapat berusaha lagi, tidakmendapatkan penghasilan lagi, hal mana jelas mengakibatkankesukaran baginya untuk melunasi hutang-hutangnya itu.Jalan keluar yang ditempuh untuk mengatasi kesulitan iniadalah dengan mempergunakan suatu bentuk jaminan yangdinamakan fiduciare eigehdoms overdracht yang sering disingkatfeo yaitu penyerahan hak milik atas dasar kepercayaan bahwapenyerahan hak milik tersebut hanyalah sebagai jaminan untukpembayaran hutang, dengan tetap menahan benda yang di-/eo-kanberada dalam kekuasaan yang menyerahkan hak milik (debitur).Bentuk jaminan ini pada hakikatnya merupakan semacampenyelundupan undang-undang, tetapi menurut Hooge Raaddiperbolehkan karena kebutuhan masyarakat, lagi pula perjanjianitu bukan pand overeenkomst. HoOge Raad di Negeri Belandamulai mengakui bentuk jaminan feo ini dalam keputusannyatanggal 25 Januari 1929 yang terkenal dengan nama bierbrouwerijarrest (arrest mengenai perusahaan bir). ,Di Indonesia lembagajaminan feo ini diakui sejak tahun 1931 oleh yurisprudensi (arrestHood Gerechtshof dalam perkara BPM Clignet ) dan kini diatursecara khusus dalam Undang-undang No. 42 Tahun 1999 tentangJaminan Fidusia.Hak-hak pemegang gadai1. Pemegang gadai mempunyai hak untuk menahan benda yangdigadaikan selama belum dilunasi hutang pokoknya, bunganyadan biaya-biaya lainnya oleh debitur.2. Pemegang gadai mempunyai hak untuk mendapatkan pembayaranpiutangnya dari pendapatan penjualan benda yangdigadaikan, apabila debitur tidak menepati kewajibannya.Penjualan benda yang digadaikan dapat dilakukan sendiri olehpemegang gadai dan dapat pula dengan perantaran hakim.

3. Pemegang gadai mempunyai hak minta ganti biaya-biaya yangtelah dikeluarkannya untuk memelihara benda yang digadaikanitu.4. Pemegang gadai mempunyai hak untuk menggadaikan lagibenda yang dijadikan jaminan, bilamana hal itu sudah menjadikebiasaan, seperti menggadaikan surat-surat sero atau obligasi.5. Dalam melaksanakan hak gadai secara menjual benda yangdijaminkan, pemegang gadai berhak untuk didahulukanmenerima pembayaran piutangnya sebelum piutang-piutanglainnya, kecuali biaya-biaya lelang, biaya-biaya pemeliharaanagar barang itu tidak rusak-musnah.Kewajiban-kewajiban pemegang gadai1. Pemegang gadai bertangung jawab atas hilangnya atauberkurangnya harga barang yang digadaikan jika hal itudisebabkan oleh kelalaiannya.2. Pemegang gadai harus memberitahukan kepada pemberi gadaibilamana ia hendak menjual barang yang digadaikankepadanya.3. Pemegang gadai harus memberikan perhitungan tentangpendapatan penjualan benda yang digadaikan dan setelahmengambil pelunasan piutangnya ia harus menyerahkankelebihannya kepada pemberi gadai.4. Pemegang gadai harus mengembalikan benda yang digadaikanbilamana hutang pokok, bunga dan biaya untuk memeliharabenda yang digadaikan telah lunas dibayar oleh debitur.Sebab-sebab hapusnya gadai1. Karena hapusnya perjanjian peminjaman uang.2. Karena perintah pengembalian benda yang digadaikan lantaranpenyalahgunaan dari pemegang gadai.3. Karena benda yang digadaikan dikembalikan dengan kemauansendiri oleh pemegang gadai kepada pemberi gadai.4. Karena pemegang gadai lantaran sesuatu sebab menjadipemilik benda yang digadaikan.5. Karena dieksekusi oleh pemegang gadai.6. Karena lenyapnya benda yang digadaikan.7. Karena hilangnya benda yang digadaikan.38) Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata,op.cit., p. 68; Prof. R. Subekti, S.H., Bunga Rampai IlmuHukum. Alumni, Bandung, 1977, p. 154.B. Jaminan FidusiaEksistensi Jaminan FidusiaJaminan Fidusia telah digunakan di Indonesia sejak zamanpenjajahan Belanda sebagai suatu bentuk jaminan yang lahir dariyurisprudensi. Bentuk jaminan ini dipergunakan secara luas dalamtransaksi pinjam-meminjam karena proses pembebanannyadianggap sederhana, mudah dan cepat, tetapi tidak menjamin

kepastian hukum sehingga tidak jarang menimbulkan masalah.Namun, sekarang lembaga jaminan fidusia ini telah diaturdalam hukum jaminan nasional, yaitu Undang-undang No. 42Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia (LNRI 1999 No. 168).Kemudian diatur lebih lanjut dengan Peraturan Pemerintah No, 86Tahun 2000 tentang Tata Cara Pendaftaran Jaminan Fidusia danBiaya Pembuatan Akta Jaminan Fidusia serta seperangkatperaturan pelaksanaannya.Diharapkan Undang-undang No. 42 Tahun 1999 tentangJaminan Fidusia dengan seperangkat peraturan pelaksanaannyatersebut dapat menampung kebutuhan masyarakat mengenaipengaturan jaminan fidusia sebagai salah satu sarana untukmembantu kegiatan usaha dan untuk memberikan kepastian hukumkepada para pihak yang berkepentingan, dengan tetap memberikankemudahan bagi para pihak yang menggunakan lembaga jaminanfidusia tersebut.Pengertian Jaminan FidusiaIstilah jaminan fidusia mempunyai pengertian yang berbedadengan istilah fidusia. Dalam Undang-undang No. 42 Tahun 1999tentang Jaminan Fidusia (selanjutnya ditulis UUJF) disebutkan,bahwa fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu benda atasdasar kepercayaan dengan ketentuan bahwa benda yang hakkepemilikannya dialihkan tersebut tetap dalam penguasaan pemilikbenda (Pasal 1 angka 1).Sedangkan jaminan fidusia adalah hak jaminan atas bendabergerak baik yang berwujud maupun yang tidak berwujud danbenda tidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapatdibebani hak tanggungan sebagaimana dimaksud dalam UndangundangNo. 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan yang tetapberada dalam penguasaan pemberi fidusia sebagai agunan bagipelunasan utang tertentu, yang memberikan kedudukan yangdiutamakan kepada penerima fidusia terhadap kreditur lainnya(Pasal 1 angka 2).Pengertian jaminan fidusia di atas dengan jelas menggambarkan,bahwa jaminan fidusia merupakan hak kebendaan yangbersifat memberi jaminan pelunasan (pembayaran) utang debiturkepada kreditur. Utang debitur kepada kreditur dimaksud bisaterjadi karena perjanjian maupun karena undang-undang, yangberupa:a. Utang yang telah ada;b. Utang yang akan timbul di kemudian hari yang telahdiperjanjikan dalam jumlah tertentu,39) atauc. Utang yang pada saat eksekusi dapat ditentukan jumlahnyaberdasarkan perjanjian pokok yang menimbulkan kewajibanmemenuhi suatu prestasi (Pasal 7).40)Obyek Jaminan Fidusia

Sebagaimana tergambar pada pengertian jaminan fidusia, makayang menjadi obyek jaminan fidusia adalah benda bergerak baikyang berwujud maupun yang tidak berwujud (berupa hak untukmendapatkan pembayaran uang yaitu surat berharga), dan bendatidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani haktanggungan, yaitu bangunan di atas tanah milik orang lain (UU No.4 Tahun 1992 tentang Perumahan dan Permukiman) dan rumahsusun (UU No. 16 Tahun 1985 tentang Rumah Susun).Kemudian dalam Pasal 9 UUJF dinyatakan: (1) jaminanfidusia dapat diberikan terhadap satu atau lebih satuan atau jenisbenda termasuk piutang, baik yang telah ada pada saat jaminandiberikan maupun yang diperoleh kemudian sebagaimanadimaksud di dalam ayat (1) tidak perlu dilakukan denganperjanjian jaminan.Selanjutnya, dalam Pasal 10 UUJF disebutkan, bahwa jaminanfidusia meliputi hasil dari benda yang menjadi obyek jaminanfidusia dan klaim asuransi, dalam hal benda yang menjadi obyekjaminan fidusia diasuransikan, kecuali diperjanjikan lain.Benda yang dibebani jaminan fidusia wajib didaftarkan ditempat kedudukan pemberi fidusia, meskipun benda tersebutberada di luar wilayah negara Republik Indonesia. Hal inidimaksudkan untuk memenuhi asas publisitas, sekaligus sebagaijaminan kepastian terhadap kreditur lainnya mengenai benda yangtelah dibebani jaminan fidusia (Pasal 11).39)Utang yang akan timbul dikemndian hari yang dikenaldengan kontinjm, misalnya utang yang timbul daripembayaran yang dilakukan oleh kreditur untukkepentingan debitur dalam rangka pelaksanaan garansibank.40)Utang dimaksudkan adalah utang bunga atas.pinjamanPendaftaran benda yang dibebani jaminan fidusia tersebutdilakukan di Kantor Pendaftaran Fidusia, yang merupakan bagiandalam lingkungan Departemen Kehakiman,41)Segala keterangan mengenai benda yang menjadi obyekjaminan fidusia yang ada di Kantor Pendaftaran Fidusia terbukauntuk umum (Pasal 18).Subyek Jaminan FidusiaSubyek jaminan fidusia adalah pihak-pihak yang membuatperjanjian pembebanan jaminan fidusia, yaitu pemberi fidusia danpenerima fidusia. Pemberi fidusia adalah orang perorangan ataukorporasi pemilik benda yang menjadi obyek jaminan fidusia, bisadebitur sendiri (pihak yang mempunyai utang) maupun pihakketiga. Sedangkan penerima fidusia adalah orang perorangan ataukorporasi yang mempunyai piutang yang pembayarannya dijamindengan jaminan fidusia. Penerima fidusia tidak bisa lain daripadakreditur (pihak yang mempunyai piutang) yang bisa lebih dari satu

dalam rangka pembayaran kredit konsorsium (Penjelasan Pasal 8).Jadi, syarat pihak pemberi fidusia adalah pemilik benda yangdibebani jaminan fidusia, sehingga berwenang mengalihkan hakkepemilikan benda tersebut. Akan tetapi, apabila benda yangmenjadi obyek jaminan fidusia itu benda bergerak yang tidakterdaftar menurut undang-undang seperti barang-barang perhiasan,akan sangat sulit bagi penerima fidusia untuk menyelidiki apakahpemberi fidusia benar-benar sebagai pemilik atas benda itu, karenaPasal 1977 BW menentukan, barang siapa yang menguasai suatukebendaan bergerak, ia dianggap sebagai pemilik.Bagaimana kalau kemudian ternyata, benda yang dijaminkanitu bukan milik pemberi fidusia, tetapi milik orang lain? Hal inibergantung kepada itikad baik penerima fidusia, bilamana ia betulbetulmengira bahwa pemberi fidusia adalah pemilik sejati atasbenda yang dijaminkan, ia mendapat perlindungan hukum, jaminanfidusia yang dibuat tidak bisa dibatalkan.Namun, apabila penerima fidusia mengetahui atau seharusnyadapat mengira, bahwa pemberi fidusia bukan sebagai pemilik atasbenda yang dijaminkan, ia tidak mendapatkan perlindunganhukum, jaminan fidusia yang dibuat bisa dibatalkan.42) Meskipundemikian, Pasal 24 UUJF menyatakan bahwa penerima fidusia41) Untuk pertama kali Kantor Pendaftaran Fidusia didirikandi Jakarta untuk seluruh wilayah Republik Indonesia.Namun, kemudian dengan Keputusan Presiden No. 39Tahun 2000 tanggal 30 September 2000 dibentuk KantorPendaftaran Fidusia di setiap Ibukota Propinsi diIndonesia, yang wilayah kerjanya meliputi seluruh daerahKabupaten/Kota di Propinsi yang bersangkutan. Padatidak menanggung kewajiban atas akibat tindakan atau kelalaianpemberi fidusia, baik yang timbul dari hubungan kontrak atau yangtimbul dari perbuatan melanggar hukum sehubungan denganpenggunaan dan pengalihan benda yang menjadi obyek jaminanfidusia.Pembebanan, Pendaftaran dan Pengalihan Jaminan FidusiaDalam Pasal 4 UUJF disebutkan, bahwa jaminan fidusiamerupakan perjanjian ikutan dari suatu perjanjian pokok yangmenimbulkan kewajiban bagi para pihak untuk memenuhi suatuprestasi.Penjelasan Pasal 4 UUJF menyatakan, bahwa yang dimaksudprestasi dalam ketentuan ini adalah memberi sesuatu, berbuatsesuatu, atau tidak berbuat sesuatu yang dapat dinilai dengan uang.Dari ketentuan Pasal 4 UUJF di atas jelaslah, bahwa jaminanfidusia merupakan perjanjian tambahan (bersifat accesoir) dariperjanjian pokok, yang prestasinya dapat dinilai dengan uang. Jadi,perjanjian pokoknya tidak selalu perjanjian pinjam meminjamuang, tetapi bisa juga perjanjian lain yang prestasinya dapat dinilai

dengan uang.Pembebanan benda dengan jaminan fidusia dibuat dengan aktanotaris dalam bahasa Indonesia yang merupakan akta jaminan(Pasal 5). Akta jaminan fidusia sekurang-kurangnya memuat: aIdentitas pemberi dan penerima fidusia;b. Data perjanjian pokok yang dijamin fidusia;c. Uraian mengenai benda yang menjadi pokok jaminan fidusia;d. Nilai penjaminan; dane. Nilai benda yang menjadi obyek jaminan fidusia,Yang dimaksud dengan identitas pemberi dan penerima fidusiadi atas adalah nama lengkap, agama, tempat tinggal atau tempatkedudukan, tempat dan tangga lahir, jenis kelamin, status tempatperkawinan, dan pekerjaan.Sedangkan data perjanjian pokok adalah mengenai perjanjiandan utang yang dijamin dengan fidusia, kemudian mengenai bendayang menjadi pokok jaminan fidusia cukup dilakukan denganmengidentifikasikan benda tersebut dan dijelaskan mengenai buktikepemilikannya.42) Bandingkan dengan ketentuan dalam Pasal 1152 B W.Dalam hal benda yang menjadi obyek jaminan fidusiamerupakan benda dalam persediaan (iventary) yang selaluberubah-ubah dan atau tidak tetap, seperti stok bahan baku, barangjadi, atau portfolio perusahaan efek, maka dalam akta jaminanfidusia dicantumkan uraian mengenai jenis, merek, kualitas bendatersebut (Penjelasan Pasal 6 UUJF).Selain itu, dalam akta jaminan fidusia juga dicantumkan hari,tanggal, dan waktu (jam) pembuatan akta tersebut.Setelah akta jaminan fidusia selesai dibuat, selanjutnya akta itudibawa oleh penerima fidusia (kuasa atau wakilnya) ke KantorPendaftaran Fidusia untuk dimohonkan pendaftaran, denganmelampirkan pernyataan pendaftaran jaminan fidusia yangmemuat:a. Identitas pihak pemberi dan penerima fidusia;b. Tanggal, nomor akta jaminan fidusia, nama dan tempatkedudukan notaris yang membuat akta jaminan fidusia;c. Data perjanjian pokok yang dijamin fidusia;d. Uraian mengenai benda yang menjadi obyek jaminan fidusia;e. Nilai penjaminan; danf. Nilai benda yang menjadi obyek jaminan fidusia.Penjabat pada Kantor Pendaftaran Fidusia kemudian memeriksakelengkapan persyaratan yang telah ditetapkan. Apabilapermohonan pendaftaran jaminan fidusia tersebut tidak memenuhipersyaratan, Penjabat pada Kantor Pendaftaran Fidusia segera danlangsung mengembalikan permohonan tersebut kepada pemohon(penerima fidusia).Namun, apabila permohonan pendaftaran jaminan fidusia itu

telah memenuhi persyaratan, maka Pejabat pada Kantor PendaftaranFidusia membubuhkan nomor, tanggal dan jam penerimaanpermohonan pendaftaran jaminan fidusia pada formulir pernyataanpendaftaran jaminan fidusia. Pejabat yang bersangkutan jugamencatat semua data yang berkaitan dengan pendaftaran jaminanfidusia dalam Buku Daftar Fidusia.Selanjutnya, Kantor Pendaftaran Fidusia menerbitkan danmenyerahkan kepada penerima fidusia sertifikat jaminan fidusiapada tanggal yang sama dengan tanggal penerimaan permohonanpendaftaran. Sertifikat jaminan fidusia merupakan salinan dariBuku Daftar Fidusia. Karena itu, memuat data yang sama denganpernyataan pendaftaran jaminan fidusia. Jaminan fidusia lahir padatanggal yang sama dengan tanggal dicatatnya jaminan fidusiadalam Buku Daftar Fidusia.Dalam sertifikat jaminan fidusia dicantumkan kata-kata 'DemiKeadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa', sehinggamempunyai kekuatan aksekutorial yang sama dengan putusanpengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap. Apabiladebitur cedera janji (wanprestasi), penerima fidusia mempunyaihak untuk menjual benda yang menjadi obyek jaminan fidusia ataskekuasaannya sendiri (parate eksekusi).Selanjutnya, dalam Pasal 16 UUJF dinyatakan, bahwa apabilaterjadi perubahan mengenai hal hal yang tercantum dalamsertifikat jaminan fidusia, penerima fidusia wajib mengajukanpermohonan pendaftaran atas perubahan tersebut kepada KantorPendaftaran Fidusia. Kemudian Kantor Pendaftaran Fidusia padatanggal yang sama dengan tanggal penerimaan permohonan perubahantersebut, melakukan pencatatan perubahan tersebut dalamBuku Daftar Fidusia da'i menerbitkan pernyataan perubahan yangmerupakan bagian tidal, terpisahkan dari sertifikat jaminan fidusia.Jika sertifikat jariinan fidusia rusak atau hilang, penerimafidusia dapat mengajukan permohonan sertifikat pengganti secaratertulis kepada Kantor Pendaftaran Fidusia dengan dilampirikelengkapan data-data yang diperlukan. Kantor PendaftaranFidusia menerbitkan sertifikat pengganti yang diberi nomor dantanggal yang sama dengan nomor dan tanggal sertifikat jaminanfidusia yang rusak atau hilang tersebut.Penyerahan sertifikat pengganti dilakukan pada tanggal yangsama dengan tanggal penerimaan permohonan sertifikat pengganti(PPNo. 86 Tahun 2000 Pasal 10).Perubahan mengenai hal-hal yang tercantum dalam sertifikatjaminan fidusia tersebut harus diberitahukan kepada para pihak.Perubahan itu tidak perlu dilakukan dengan akta notaris dalamrangka efisiensi untuk memenuhi kebutuhan dunia usaha.Pemberi fidusia (debitur atau penjamin pihak ketiga) dilarangmelakukan fisdusia ulang atas benda yang menjadi obyek jaminan

fidusia yang sudah terdaftar karena hak kepemilikan atas bendatersebut telah beralih kepada penerima fidusia (Pasal 17 UUJF).Karena itu, tidak ada tingkatan jaminan fidusia.Pengalihan hak atas piutang43) yang dijamin dengan fidusiamengakibatkan beralihnya demi hukum segala hak dan kewajibankreditur lama (penerima fidusia) kepada kreditur baru (penerimafidusia). Beralihnya jaminan fidusia tersebut didaftarkan krediturbaru ke Kantor Pendaftaran Fidusia.43) Pengalihan hak atas piutang ini dikenal dengan istilahcessie, baik yang dilakukan dengan akta otentik ataupun dibawah tangan. Pengalihan alas piutang tersebutdiberitahukan kepada pemberi fidusia.Pasal 20 UUJF menyatakan;"Jaminan fidusia tetap mengikuti benda yang menjadi obyekjaminan fidusia dalam tangan siapapun benda tersebutberada, kecuali pengalihan atas benda persediaan yangmenjadi obyek jaminan fidusia ".Ketentuan Pasal 20 UUJF di atas ini mengakui prinsip droit desuite yang telah merupakan bagian dari peraturan perundangundanganIndonesia dalam kaitannya dengan hak mutlak ataskebendaan (in rem).Terkecuali jika benda yang menjadi obyek jaminan fidusiaadalah benda persediaan, meskipun pemberi fidusia dapatmengalihkan benda persediaan itu, jaminan fidusia tidak mengikuti.Namun, untuk menjaga kepentingan penerima fidusia, bendapersediaan yang dialihkan itu wajib diganti pemberi fidusia denganobyek yang setara (tidak hanya nilainya saja tetapi juga jenisnya).Apabila debitur dan atau pemberi fidusia cedera janji(wanprestasi), hasil pengalihan dan atau tagihan yang timbulkarena pengalihan benda persediaan tersebut, demi hukum menjadiobyek jaminan fidusia pengganti dari obyek jaminan fidusia yangdialihkan (Pasal 21 UUJF).Meskipun demikian, pembeli benda yang menjadi obyekjaminan fidusia yang merupakan benda persediaan bebas darituntutan meskipun pembeli tersebut mengetahui tentang adanyajaminan fidusia itu, asalkan pembeli yang bersangkutan telahmembayar lunas harga penjualan benda tersebut sesuai denganharga pasar pada saat benda itu dijual, sehingga tidakmengesankan adanya penipuan dari pihak pemberi fidusia dalammelakukan penjualan benda itu (Pasal 22 UUJF).Pemberi fidusia dilarang mengalihkan, menggadaikan ataumenyewakan kepada pihak lain benda yang menjadi obyekjaminan fidusia yang bukan merupakan benda persediaan, kecualidengan persetujuan tertulis terlebih dahulu dari penerima fidusia(Pasal 23 ayal (2) UUJF.44) Apabila penerima fidusia setuju,pemberi fidusia dapat menggunakan, menggabungkan,

mencampur, atau menyetujui melakukan penagihan ataumelakukan kompromi atas piutang. Namun, persetujuan tersebuttidak berarti penerima fidusia melepaskan jaminan fidusia (Pasal23 ayat (1) UUJF).Apabila atas benda yang sama menjadi obyek jaminan fidusialebih dari satu perjanjian jaminan fidusia, hak didahulukan(preferen) sebagaimana disebutkan di atas diberikan kepada pihakyang lebih dahulu mendaftarkan pada Kantor Pendaftaran Fidusia(Pasal 28 UUJF).Hapusnya Jaminan FidusiaPasal 25 UUJF menyatakan, bahwa jaminan fidusia hapus karenahal-hal sebagai berikut:a. Hapusnya utang yang dijamin dengan fidusia;b. Pelepasan hak atas jaminan fidusia oleh penerima fidusia;atauc. Musnahnya benda yang menjadi obyek jaminan fidusia.Penerima fidusia memberitahukan kepada Kantor PendaftaranFidusia mengenai hapusnya jaminan fidusia dengan melampirkanpernyataan mengenai hapusnya utang, pelepasan hak, ataumusnahnya benda yang menjadi obyek jaminan fidusia tersebut.Selanjutnya, Pejabat pada Kantor Pendaftaran Fidusiamencoret pencatatan jaminan fidusia dalam Buku Jaminan Fidusia,dan kemudian menerbitkan surat keterangan yang menyatakansertifikat jaminan fidusia yang bersangkutan tidak berlaku lagiPerlu dikemukakan di sini, bahwa musnahnya benda yangmenjadi obyek jaminan fidusia tersebut diasuransikanEksekusi Jaminan FidusiaPasal 29 UUJF selengkapnya menyatakan:I 1) Apabila debitur atau pemberi fidusia cedera janji,eksekusi terhadap benda yang menjadi jaminan fidusiadapat dilakukan dengan cara;a. Pelaksanaan titel eksekutorial sebagaimana dimaksuddalam Pasal 15 ayal ( 2 ) oleh penerima fidusia;b. Penjualan benda yang menjadi obyek jaminan fidusiaatas kekuasaan penerima fidusia sendiri melalui pelelanganumum serta mengambil pelunasan piutangnyadari hasil penjualan;'c. Penjualan di bawah tangan yang dilakukan berdasarkankesepakatan pemberi dan penerima fidusia jikadengan cara demikian dapat diperoleh harga tertinggiyang menguntungkan para pihak.(2) Pelaksanaan penjualan sebagaimana dimaksud dalamayat ( I ) huruf c dilakukan setelah lewat waktu 1 (satu)bulan sejak diberitahukan secara tertulis oleh pemberidan atau penerima fidusia kepada pihak-pihak yangberkepentingan dan diumumkan sedikitnya dalam 2 (dua)

surat kabar yang beredar di daerah yang bersangkutan.44) Pelanggaran ketentuan ini diancam dengan pidanapenjara paling lama 2 (dua) tahun dan denda palingbanyak Rp.50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah)Kemudian, Pasal 31 UUJF menyatakan, bahwa apabila bendayang menjadi obyek jaminan fidusia terdiri atas bendaperdagangan atau efek yang dapat dijual di pasar atau di bursa,penjualannya dapat dilakukan di tempat-tempat tersebut sesuaidengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.Setiap janji untuk melaksanakan eksekusi terhadap benda yangmenjadi obyek jaminan fidusia dengan cara yang bertentanganketentuan sebagaiman dimaksud dalam Pasal 29 dan Pasal 31,batal demi hukum (Pasal 32).Pemberi fidusia wajib menyerahkan benda yang menjadiobyek jaminan fidusia dalam rangka pelaksanaan eksekusi jaminanfidusia,.Apabila pemberi fidusia tidak menyerahkan benda yangmenjadi obyek jaminan fidusia pada waktu eksekusi dilaksanakan,penerima fidusia berhak mengambil benda yang menjadi obyekjaminan fidusia tersebut, jika perlu dapat meminta bantuan pihakyang berwajib (Pasal 30).Namun, setiap janji yang memberi kewenangan kepadapenerima fidusia untuk memiliki benda yang menjadi obyekjaminan fidusia apabila debitur cedera janji, batal demi hukum(Pasal 33).Apabila hasil eksekusi melebihi nilai penjaminan, penerimafidusia wajib mengembalikan kelebihan tersebut kepada penerimafidusia. Akan tetapi, apabila hasil eksekusi tidak mencukupi untukpelunasan utang, debitur tetap bertanggung jawab atas sisa utangyang belum terbayar (Pasal 34).C. Hak TanggunganEksistensi Hak TanggunganEksistensi hak tanggungan sebagai lembaga jaminan atas tanahsebetulnya sudah ada sejak diundangkannya UUPA tanggal 5September 1960, sebagaimana disebutkan dalam Pasal-pasal 25,33, dan 39. Namun, keputusan-keputusan yang mengatur haktanggungan itu tidak ada dimuat dalam UUPA, sehingga ketentuan-ketentuan mengenai hipotik dalam Buku II BW dinyatakanmasih berlaku sebagai pengganti sementara undang-undang yangakan mengatur hak tanggungan yang belum ada. Untuk jelasnyamengenai hal ini, berikut kita kutip uraian Boedi Harsono, S.H.yang dikenal sebagai orang yang membidani kelahiran UUPAtersebut di bawah ini.Dalam makalahnya yang berjudul Masalah Hipotik danCredietverband yang disampaikan dalam Seminar tentang Hipotikdan Lembaga-lembaga Jaminan lainnya di Yogyakarta tanggal 28 -

30 Juli 1977, Boedi Harsono, menyatakan:45)UUPA bertujuan rnenciptakan unifikasi hukum tanah, denganmeniadakan tanah barat (diktum No. 4) dan menyatakanbahwa hukum tanah lyang baru) adalah hukum adat {Pasal 5UUPA), Sehubungan dengan itu, hak-hak atas tanah yangseluruhnya terdiri atas 2 perangkat, mengalami pula unifikasi.Untuk selanjutnya, hukum tanah kita hanya mengenal satuperangkai hak-hak tanah saja, yaitu sebagai yang diaturdalam UUPA. Adapun hak-hak tanah yang merupakanhubungan-hubungan hukum yang ada, diubah menjadi salahsatu hak yang baru, melalui apa yang dikenal dengan sebutan"konversi" (Pasal l s.d. IX Ketentuan Konversi UUPA).Yang ditetapkan oleh UUPA itu bukan hanya hak-hak atastanah saja, melainkan juga hak jaminan. Hak jaminan atastanah yang baru disebut hak tanggungan (Pasal 25, 33 dan 39UUPA). Demikian pula hak-hak jaminan khusus hipotik,sebagai hubungan hukum, juga mengalami konversi (Pasal Iayat 6 Ketentuan Konversi: "Hak-hak hipotik ... yang dibebanihak eigendom tetap membebani hak milik dan hak gunabangunan tersebut menjadi suatu hak menurut undang-undangini").Karena hak jaminan yang dikenal dalam UUPA adalah haktanggungan, konversi hak hipotik tersebut tentunya menjadihak tanggungan pula. Hal-hal itu menunjukkan, bahwalembaga jaminan atas tanah juga mengalami unifikasi.Menurut Boedi Harsono, S.H. yang dinyatakan masih berlakuoleh Diktum No. 4 UUPA itu bukanlah hipotik sebagai suatulembaga, tetapi hanya ketentuan-ketentuannya saja, sebagaipengganti sementara undang-undang yang akan mengatur haktanggungan yang belum ada. Meskipun demikian, beliau tidakkeberatan untuk tetap mempergunakan sebutan hipotik di dalamperaturan perundang-undangan dan praktek, asal disadari bahwayang disebut hipotik itu adalah hak tanggungan, yang menggunakanperaturan-peraturan hipotik sebagai pelengkap daripadaperaturannya sendiri yang sudah ada. Penggunaan sebutan hipotikadalah semata-mata dimaksudkan untuk menghemat kata-katadalam menyebut hak tanggungan dalam hubungan-hubunganhukum tertentu.46)46) Ibid., p. 82.45) BPHN, Seminar Tentang Hipotik dan Lembaga-lembagajaminan lainnya. Binacipta, Jakarta, 1978, p. 78-79.Jadi, yang tidak ada lagi setelah UUPA adalah lembaga hipotiksebagai jaminan atas tanah. Sedangkan hipotik sebagai jaminanatas benda-benda tidak bergerak lainnya seperti atas kapal lautsebagaimana dimaksud Pasal 314 ayat (3) WvK masih tetap ada.Namun, setelah adanya Undang-undang No. 4 Tahun 1996

tentang Hak Tanggungan Atas Tanah Beserta Benda-benda yangBerkaitan dengan Tanah yang diundangkan tanggal 9 April 1996(LN 1996 No. 42), bukan hanya lembaga jaminan hipotik atastanah yang tidak berlaku lagi, tetapi juga ketentuan-ketentuanhipotik atas tanah sebagaimana dimaksud dalam Buku II BW danketentuan-ketentuan credietverband dalam Stb, 1908 No. 542sebagaimana telah diubah dengan Stb. 1937 No. 190. HakTanggungan merupakan lembaga jaminan (nasional) penggantihipotik dan credietverband (peninggalan kolonial Hindia Belanda),karena dipandang tidak sesuai lagi dengan kebutuhan kegiatanperkreditan, sehubungan dengan perkembangan tata ekonomiIndonesia Hak Tanggungan sebagaimana diatur dalam UndangundangNo. 4 Tahun 1996 merupakan lembaga hak jaminan atastanah yang kuat dengan ciri-ciri:a. Memberikan kedudukan yang diutamakan atau mendahulukepada pemegangnya (preferent);b. Selalu mengikuti obyek yang dijaminkan dalam tangansiapapun obyek itu berada (droit de suite);c. Memenuhi asas spesialitas dan publisitas sehingga dapatmengikat pihak ketiga dan memberikan kepastian hukumkepada pihak-pihak yang berkepentingan;d. Mudah dan pasti pelaksanaannya.Pengertian Hak TanggunganUndang-undang No. 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggunganselanjutnya disebut UUHT dalam Pasal 1 augka 1 menyatakan:Hak Tanggungan atas tanah beserta benda-benda yangberkaitan dengan tanah, yang selanjutnya disebut haktanggungan adalah hak jaminan yang dibebankan pada hakatastanah sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang No, 5Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-pokok Agrariaberikut atau tidak berikut benda-benda lain vang merupakansatu kesatuan dengan tanah itu, untuk pelunasan utangtertentu, yang memberikan kedudukan yang diutamakankepada kreditur tertentu terhadap kreditur-kreditur lain.Jadi, hak tanggungan merupakan hak jaminan atas tanah untukpelunasan utang tertentu, yang memberikan kedudukandiutamakan kreditur tertentu terhadap kreditur-kreditur lain.Utang yang dijamin pelunasannya (pembayarannya) denganhak tanggungan dapat berupa utang yang sudah ada maupun yangbelum ada, tetapi sudah diperjanjikan dengan jumlah tertentu ataujumlah yang pada saat eksekusi hak tanggungan dapat ditentukanberdasarkan perjanjian utang-piutang atau perjanjian lain yangmenimbulkan hubungan utang-piutang yang bersangkutan (Pasal 3ayat (1) UUHT). Jadi, utang yang dijamin pelunasan itu dapatberupa utang yang terjadi karena pembayaran yang dilakukan

kreditur untuk kepentingan debitur dalam rangka pelaksanaan bankgaransi, bunga atas pinjaman pokok dan ongkos-ongkos lain yangjumlahnya baru dapat ditentukan kemudian.Hak tanggungan mempunyai sifat tidak dapat dibagi-bagi,artinya hak tanggungan membebani setara untuk obyek haktanggungan dan setiap bagian dari padanya. Telah dilunasinyasebagian dari utang yang dijamin tidak berarti terbebasnyasebagian obyek hak tanggungan dari beban hak tanggungan,melainkan tetap membebani seluruh obyek hak tanggungan untuksisa utang yang belum dilunasi (Pasal 2 ayat (1) UUHT).Namun, apabila hak tanggungan dibebankan kepada beberapahak atas tanah yang terdiri dari beberapa bagian yang masingmasingmerupakan satu kesatuan yang berdiri sendiri dan dapatdinilai tersendiri, maka dapat diperjanjikan dalam akta pemberianhak tanggungan yang bersangkutan, bahwa pelunasan utang yangdijamin dapat dilakukan dengan cara angsuran yang besarnya samadengan nilai masing-masing hak atas tanah yang menjadi obyekjaminan, yang akan dibebaskan dari hak tanggungan tersebut,sehingga kemudian hak tanggungan itu hanya membebani sisaobyek hak tanggungan untuk menjamin pelunasan sisa utang yangbelum dibayar (Pasal 2 ayat (2) UUHT).Ketentuan di atas ini untuk menampung kebutuhan perkembangandunia perkreditan, antara lain untuk mengakomodasikeperluan pendanaan pembangunan kompleks perumahan yangsemula menggunakan to edit pembangunan seluruh kompleks dankemudian yang dijual kepada pemakai satu persatu, sedangkanuntuk membayarkannya pemakai akhir ini juga menggunakankredit dengan jaminas rumah yang bersangkutan. Pembeli rumahyang melunasi kredi'nya di bank akan membebaskan tanah danrumah yang dibelinya dari hak tanggungan.Obyek Hak TanggunganHak-hak atas tanah yang dapat dibebani hak tanggungandisebutkan dalam Pasal 4 UUHT yaitu:a. Hak milik:b. Hak guna usaha; danc. Hak guna bangunan.Dalam UUPA yang ditunjuk sebagai hak atas tanah yangdapat dijadikan jaminan pelunasan (pembayaran) utang sebagaiobyek hak tanggungan adalah hak milik, hak guna usaha, dan hakguna bangunan sebagai hak-hak atas tanah yang wajib didaftarkandan menurut sifatnya dapat dipindah-tangankan. Sedangkan hakpakai dalam UUPA tidak ditunjuk sebagai obyek hak tanggungan,karena pada waktu itu tidak termasuk hak atas tanah yang wajibdidaftarkan sehingga tidak memenuhi syarat publisitas untuk dapatdijadikan jaminan pelunasan utang.Akan tetapi, dalam perkembangannya kemudian hak pakai pin

harus didaftarkan yaitu hak pakai yang diberikan atas tanah negaraSebagian dari hak pakai yang didaftarkan ini pun menurut sifat dankenyataannya dapat dipindahtangankan, baik yang diberikankepada orang-perorangan maupun badan hukum perdata, sehinggahak yang dimaksudkan dapat dibebani fidusia (UU No. 16 Tahun1985 tentang Rumah Susun).Namun, dalam UUHT ini hak pakai dinyatakan dapat dibebaniatau dijadikan obyek hak tanggungan. Dalam Pasal 4 ayat (2)UUHT dinyatakan:Selain hak-hak atas tanah sebagaimana dimaksud pada ayat(1), hak pakai atas tanah negara menurut ketentuan yangberlaku wajib didaftar dan menurut sifatnya dapatdipindahtangankan dan dapat juga dibebani hak tanggungan.Sedangkan hak pakai atas tanah hak milik ddak dapat dibebanihak tanggungan karena tidak memenuhi syarat-syarat tersebut diatas. Akan tetapi, mengingat perkembangan kebutuhan masyarakatdan pembangunan di kemudian hari, hak pakai atas tanah hak milikjuga dimungkinkan untuk dibebani hak tanggungan, jika telahmemenuhi syarat-syarat tersebut di atas, yang untuk ini akan diaturlebih lanjut dengan Peraturan Pemerintah.Demikian pula dengan hak pakai atas tanah negara, yangwalaupun wajib didaftarkan, karena sifatnya tidak dipindahtangankan,seperti hak pakai atas nama perwakilan negara asing,yang berlakunya tidak ditentukan jangka waktunya dan diberikanselama tanahnya diperlukan untuk keperluan tertentu, tidak dapatdibebani atau dijadikan obyek hak tanggungan.Berdasarkan uraian di atas, dapat disimpulkan bahwa hak-hakatas tanah yang dapat dijadikan obyjek hak tanggungan adalah hakmilik, hak guna usaha, hak guna bangunan, dan hak pakai atastanah negara. Jadi, dengan adanya UUHT ini, hak tanggunganmerupakan satu-satunya lembaga jaminan atas tanah. Dengandemikian, menjadi tuntaslah unifikasi hukum tanah nasional yangmerupakan tujuan daripada UUPA.Hak tanggungan dapat dibebankan pada hak atas tanah besertabangunan, tanaman dan hasil karya yang ada atau akan ada,misalnya candi, patung, gapura, relief yang merupakan satukesatuan dengan tanah yang merupakan hak milik pemegang hakatas tanah. Untuk ini harus dinyatakan dengan tegas dalam aktapemberian hak tanggungan yang bersangkutan (Pasal 4 ayat (4)UUHT). Namun, apabila bangunan, tanaman, dan hasil karyatersebut bukan hak milik pemegang nak atas tanah, makapembebanan hak tanggungannya harus dilakukan bersamaandengan pembebanan hak tanggungan atas tanah yangbersangkutan. Untuk ini harus dinyatakan dalam satu aktapemberian hak tanggungan, yang ditandatangani bersama olehpemegang hak atas tanah dan pemilik bangunan, tanaman dan hasil

karya yang bersangkutan atau kuasanya, keduanya sebagai pihakpemberi hak tanggungan (Pasal 4 ayat (5) UUHT).Suatu obyek hak tanggungan dapat dibebani lebih dari satu haktanggungan guna menjamin pelunasan lebih dari satu utang,sehingga terdapat pemegang hak tanggungan peringkat pertama,peringkat kedua, dan peringkat seterusnya, yang ditentukanmenurut tanggal pendaftarannya di Kantor Pertanahan. Jikapendaftaran beberapa hak tanggungan dilakukan pada tanggal yangsama, peringkat hak tanggungan ditentukan berdasarkan nomorakta pemberiannya, karena pembuatan beberapa akta pemberianhak tanggungan atas obyek yang sama hanya dapat dilakukan olehPPAT yang sama (Pasal 5 ayat (3) UUHT).Apabila debitur cedera janji (wanprestasi), maka pemeganghak tanggungan pertama mempunyai hak untuk menjual obyek haktanggungan atas kekuasaan sendiri melalui pelelangan umum sertamengambil pelunasan piutangnya dari hasil penjualan tersebut.Hak pemegang hak tanggungan tersebut didasarkan pada janjiyang diberikan oleh pemberi hak tanggungan, tanpa persetujuanlagi dari pemberi hak tanggungan (Pasal 6 UUHT).Hak tanggungan tetap mengikuti obyeknya meskipun sudahberpindahtangan dari pemberi hak tanggungan kepada pihak lain.Artinya, kreditur pemegang hak tanggungan masih tetap dapatmenggunakan haknya melakukan eksekusi jika debitur cedera janji(Pasal 7 UUHT).Subyek Hak TanggunganSubyek hak tanggungan adalah pihak-pihak yang membuatperjanjian pemberian hak tanggungan yaitu pihak pemberi haktanggungan dan pihak penerima/pemegang hak tanggungan.Pemberi hak tanggungan adalah orang perorangan atau badanhukum yang mempunyai kewenangan untuk melakukanpembuatan hukum terhadap obyek hak tanggungan yangbersangkutan. Kewenangan untus melakukan pembuatan hukumterhadap obyek hak tanggungan dimaksud harus ada pada pemberihak tanggungan pada saat pendaftaran hak tanggungan yangbersangkutan. Pemberi hak tanggungan tidak harus pihak yangberutang (debitur), tetapi juga bisa pihak ketiga, yang penting diaberwenang melakukan pembuatan hukum terhadap obyek haktanggungan.Karena yang menjadi obyek bak tanggungan adalah hak-hakatas tanah yaitu hak milik, hak guna usaha, hak guna bangunan,dan hak pakai, maka pihak yang dapat memberi hak tanggungantentu tidak semua orang perorangan dan badan hukum, tetapi orangperorangan dan badan hukum tertentu, yang menurut UUPA dapatmempunyai hak-hak atas tanah tersebut di atas.Sedangkan penerima/pemegang hak tanggungan adalah orangperorangan atau badan hukum yang berkedudukan sebagai pihak

yang berpiutang (kreditur). UUHT tidak menentukan syarat-syaratbagi pemegang hak tanggungan, sehingga setiap kreditur dapatmenjadi pemegang hak tanggungan. Apakah dia warga negaraIndonesia atau warga negara asing, apakah badan hukum Indonesiaatau badan hukum asing, apakah berkedudukan di Indonesia ataudi luar negeri, semuanya bisa menjadi pemegang hak tanggungan,Tata Cara Pemberian Pendaftaran, Peralihan dan Hapusnya HakTanggunganHak tanggungan merupakan ikutan (accessoir) dari perjanjianpokok, yaitu perjanjian utang-piutang atau perjanjian kredit.UUHT menentukan bahwa untuk pemberian hak tanggungan harusdidahulukan janji untuk memberikan hak tanggungan, sebagaijaminan pelunasan utang tertentu, yang dituangkan di dalam danmerupakan bagian tidak terpisahkan dari perjanjian utang-piutangyang bersangkutan atau perjanjian lain yang menimbulkan utangtersebut (Pasal 10 ayat (1) UUHT).Perjanjian utang-piutang tersebut dapat dibuat dalam bentukakta di bawah tangan atau akta otentik. Namun, pemberian haktanggungan harus dilakukan dengan pembuatan akta pemberianhak tanggungan oleh PPAT sesuai dengan peraturan perundangundangan(Pasal 10 ayat (2) UUHT).Apabila obyek hak tanggungan berupa hak kepemilikan atastanah menurut hukum adat yang telah memenuhi syarat untukdidaftarkan, tetapi pendaftarannya belum dilakukan, maka pemberianhak tanggungan dilakukan bersamaan dengan permohonanpendaftaran hak atas tanah yang bersangkutan (Pasal 10 ayat (3)UUHT). Ketentuan ini berlaku juga terhadap tanah yang sudahberseni fikat. tetapi belum didaftar atas nama pemberi haktanggungan sebagai pemegang hak atas tanah yang baru, yaitutanah yang belum didaftar peralihan haknya, pemecahannya, ataupenggabungannya.Dimungkinkannya hak kepemilikan atas tanah menurut hukumadat yang demikian untuk dijadikan obyek hak tanggungan,mengingat hak kepemilikan atas tanah yang demikian waktu inimasih banyak. Maksudnya, untuk memberi kesempatan kepadapemegang hak atas tanah yang belum bersertifikat untukmemperoleh kredit, di samping untuk mendorong pensertifikatantanah pada umumnya.Di dalam akta pemberian hak tanggungan wajib dicantumkan: aNama dan identitas pemegang dan pemberi hak tanggungan;b. Domisili pihak-pihak sebagaimana dimaksud pada huruf a danapabila di antara mereka ada yang berdomisili di luarIndonesia, baginya harus pula dicantumkan suatu domisilipilihan di Indonesia, dan dalam hal domisili pilihan itu tidakdicantumkan kantor PPAT tempat pembuatan akta pemberianhak tanggungan dianggap sebagai domisili yang dipilih;

c. Penunjukan secara jelas utang atau utang-utang yang dijaminsebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 dan Pasal 10 ayat (1):d. Nilai tanggungan; dane. Uraian yang jelas mengenai obyek hak tanggungan.Tidak dicantumkannya hal-hal tersebut di atas secara lengkapdalam akta pemberian hak tanggungan, mengakibatkan akta yangbersangkutan batal demi hukum. Ketentuan ini dimaksudkan untukmemenuhi asas spesialisasi dari hak tanggungan, baik mengenaisubyek, obyek, maupun utang yang dijamin pelunasannya.Kemudian dalam akta pemberian hak tanggungan dapatdicantukan janji-janji antara lain:a. Janji yang membatasi kewenangan pemberi hak tanggunganuntuk menyewakan obyek hak tanggungan dan/ataumenentukan atau mengubah jangka waktu sewa dan/ataumenerima uang sewa di muka, kecuali dengan persetujuantertulis lebih dahulu dari pemegang hak tanggungan;b. Janji yang membatasi kewenangan pemberi hak tanggunganuntuk mengubah bentuk atau tata susunan obyek haktanggungan, kecuali dengan persetujuan tertulis lebih dahuludari pemegang hak tanggungan;c. Janji yang memberikan kewenangan kepada pemegang haktanggungan untuk mengelola obyek hak tanggunganberdasarkan penetapan Ketua Pengadilan Negeri yang daerahhukumnya meliputi letak obyek hak tanggungan apabiladebitur sungguh-sungguh cedera janji;d. Janji yang memberikan kewenangan kepada pemegang haktanggungan untuk menyelamatkan obyek hak tanggungan, jikahal itu diperlukan untuk pelaksanaan eksekusi atau untukmencegah menjadi hapusnya atau dibatalkannya hak yangmenjadi obyek hak tanggungan karena tidak dipenuhi ataudilanggarnya undang-undang.e. Janji bahwa pemegang hak tanggungan pertama mempunyaihak untuk menjual atas kekuasaan sendiri obyek haktanggungan apabila debitur cedera janji;f. Janji diberikan oleh pemegang hak tanggungan pertama bahwaobyek hak tanggungan tidak akan dibersihkan dari haktanggungan;g. Janji bahwa pemberi hak tanggungan tidak akan melepaskanhaknya atas obyek hak tanggungan tanpa persetujuan tertulislebih dahulu dari pemegang hak tanggungan.h. Janji bagi pemegang hak tanggungan akan memperolehseluruhatau sebagian dari ganti rugi yang diterima pemberi haktanggungan untuk pelunasan piutangnya apabila obyek haktanggungan dilepaskan haknya oleh pemberi hak tanggunganatau dicabut haknya untuk kepentingan umum;

I. Janji bahwa pemjgang hak tanggungan akan memperoleh seluruhatau sebtgian dari utang angsuran yang diterima pemberi haktanggungan untuk pelunasan piutangnya, jika obyek haktanggungan diasuransikan;j. Janji bahwa pemegang hak tanggungan akan mengosongkanobyek hak tanggungan pada waktu eksekusi hak tanggungan;k. Janji yang dimaksud dalam Pasal 14 ayat (4).Janji-janji di atas ini sifatnya fakultatif dan tidak mempunyaipengaruh terhadap sahnya akta. Pihak-pihak bebas menentukanuntuk mencantumkan atau tidak janji-janji tersebut dalam aktapemberian hak tanggungan. Akan tetapi, apabila janji-janji itudican-tumkan dalam akta pemberian hak tanggungan yangkemudian didaftarkan di Kantor Pertanahan, maka janji-janjitersebut juga mempunyai kekuatan mengikat terhadap pihakketiga.Namun, janji yang memberikan kewenangan kepada pemeganghak tanggungan untuk memiliki obyek hak tanggungan apabiladebitur cedera janji, batal demi hukum (Pasal 12 UUHT).Ketentuan ini diadakan dalam rangka melindungi kepentingandebitur dan pemberi hak tanggungan lainnya, terutama jika nilaiobyek hak tanggungan melebihi besarnya utang yang dijamui,Pemegang hak tanggungan dilarang untuk secara serta mertamenjadi pemilik obyek hak tanggungan karena debitur cedera janji.Meskipun demikian, tidaklah dilarang bagi pemegang haktanggungan untuk menjadi pembeli obyek hak tanggungan asalkanmelalui prosedur sebagaimana yang diatur daiam Pasal 20 UUHT.Setelah akta pemberian hak tanggungan selesai dibuat danditandatangani oleh PPAT, pemberian hak tanggungan ini wajibdidaftarkan di Kantor Pertanahan. Selambat-lambatnya 7 (tujuh)hari setelah menandatangani akta pemberian hak tanggungantersebut. PPAT wajib mengirim akta itu dan warkah lain47) yangdiperlukan ke Kantor Pertanahan.Setelah menerima akta pemberian hak tanggungan dari PPAT,Kantor Pertanahan kemudian membuat buku tanah hak tanggungandan mencatatnya dalam buku tanah hak atas tanah yang menjadiobyek hak tanggungan serta menyalin catatan tersebut padasertifikat hak atas tanah yang bersangkutan.Tanggal buku tanah hak tanggungan adalah tanggal hariketujuh setelah penerimaan secara lengkap surat-surat yangdiperlukan untuk pendaftarannya. Jika hari ketujuh itu jatuh padahari libur, buku tanah yang bersangkutan diberi tanggal hari kerjaberikutnya.Pendaftaran pemberian hak tanggungan sebagainmana diuraikandi atas merupakan salah satu asas hak tanggungan yaitu asaspublisitas. Oleh karena itu, didaftarkannya pemberian hak tanggunganmerupakan syarat mutlak untuk lahirnya hak tanggungan

tersebut dan mengikatnya hak tanggungan terhadap pihak ketiga.Sebagai tanda bukti adanya hak tanggungan, KantorPertanahan menerbitkan sertifikat hak tanggungan sesuai denganperaturan perundang-undangan yang berlaku. Sertifikat haktanggungan memuat irah-irah dengan kata-kata: Demi KeadilanBerdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa, sehingga mempunyaikekuatan eksekutorial yang sama dengan putusan pengadilan yangtelah memperoleh kekuatan hukum tetap. Sertifikat haktanggungan diserahkan kepada pemegang hak tanggungan,sedangkan sertifikat hak atas tanah yang telah dibubuhi catatanpembebanan hak tanggungan dikembalikan kepada pemegang hakatas tanah (pemberi hak tanggungan), kecuali diperjanjikan lain.Dalam praktek pemberian kredit di bank pada umumnya, sertifikathak atas tanah lazimnya dipegang oleh bank, sehingga pemberi haktanggungan tidak bisa lagi menjaminkan hak atas tanahnya itu47) Warkah lain yang dimaksudkan disini adalah surat-suratbukti yang berkaian dengan obyek hak tanggungan danidentitas pihak pihak yang bersangkutan, sertifikat hakatas tanah dan/atau surat-surat keterangan mengenaikepada kreditur lain. Oleh karena itu, bank yang bersangkutanmenjadi satu-satunya kreditur pemegang hak tanggungan atastanah tersebut. Hal ini untuk menghindarkan berbagai persoalaneksekusi apabila debitur cedera janji.Pada dasarnya, pembebanan hak tanggungan wajib dilakukansendiri oleh pemberi bak tanggungan. Namun, apabila pemberi haktanggungan tidak dapat hadir di hadapan PPAT, makadiperkenankan menggunakan Surat Kuasa Membebankan HakTanggungan (SKMHT) yang harus dibuat dengan akta notaris atauakta PPAT dan harus memenuhi persyaratan sebagai berikut:a. Tidak memuat kuasa untuk melakukan perbuatan hukum laindaripada membebankan hak tanggungan;b. Tidak memuat kuasa substitusi;c. Mencantumkan secara jelas obyek hak tanggungan, jumlahuang dan nama serta identitas krediturnya, nama dan identitasdebitur apabila debitur bukan pemberi hak tanggungan.Apabila SKMHT tersebut tidak memenuhi syarat tersebut diatas, maka SKMHT itu tidak dapat dijadikan dasar pembuatan aktapemberian hak tanggungan, dan PPAT wajib menolak permohonanpembuatan akta pemberian hak tanggungan yang bersangkutan.UUHT menentukan bahwa SKMHT tersebut tidak dapatditarik kembali dan tidak berakhir oleh sebab apapun juga, kecualikarena kuasa tersebut telah dilaksanakan atau karena telah habisjangka waktunya Pasal 15 ayat (2)). SKMHT mengenai hak atastanah yang sudah terdaftar waktunya 1 (satu) bulan sesudahdiberikan, sedangkan SKMHT mengenai hak atas tanah yangbelum terdaftar waktunya 3 (tiga) bulan sesudah diberikan (Pasal

15 ayat (3) dan (4) UUHT48). Kalau SKMHT itu tidakdipergunakan dalam waktu yang telah ditentukan itu, maka dengansendirinya batal demi hukum.Ketentuan mengenai batas waktu berlakunya SKMHT tersebutdimaksudkan untuk mencegah berlarut-larutnya waktu pelaksanaankuasa itu. Namun, ketentuan tersebut tidak menutup kemungkinandibuatnya SKMHT yang baru.Mengenai peralihan hak tanggungan diatur dalam Pasal 16UUHT yang selengkapnya menentukan sebagai berikut:1. Jika piutang yang dijamin dengan hak tanggungan beralihkarena cessie, subrogasi, pewarisan, atau sebab-sebab48) Dalam rangka pelaksanaan pembangunan dan mengingatkepentingan golongan ekonomi lemah, untuk pemberiankredit tertentu, seperti kredit program, kredit kecil,kredit pemilikan rumah dan kredit lain sejenis, bataswaktu berlakunya SKMHT tersebut (idak berlaku.lain, hak tanggungan tersebut ikut beralih karena hukumkepada kreditur yang baru.2. Beralihnya hak tanggungan sebagaimana dimaksud padaayat (1) wajib didaftar oleh kreditur yang baru kepadaKantor Pertanahan.3. Pendaftaran beralihnya hak tanggungan sebagaimanadimaksud pada ayat (2) dilakukan oleh Kantor Pertanahandengan mencatat pada buku tanah hak tanggungan sertamenyalin catatan tersebut pada sertifikat hak tanggungandan sertifikat hak atas tanah yang bersangkutan.4. Tanggal pencatatan pada buku tanah sebagaimanadimaksud pada ayat (3) adalah tanggal hari ketujuhsetelah diterima secara lengkap surat-surat yangdiperlukan bagi pendaftaran beralih hak tanggungan danjika hari ketujuh itu jatuh pada hari libur, catatan itudiberi tanggal hari kerja berikutnya.5. Beralihnya hak tanggungan mulai berlaku bagi pihakketiga pada hari tanggal pencatatan sebagaimanadimaksud pada ayat (4).Hak tanggungan hapus karena hal-hal sebagai berikut:1. Karena hapusnya utang yang dijamin dengan hak tanggungan;2. Karena dilepasnya hak tanggungan oleh pemegangnya;3. Karena pembersihan hak tanggungan be.rdasarkan penetapanperingkat oleh ketua Pengadilan Negeri;4. Karena hapusnya hak atas tanah yang dibebani haktanggungan.Sesuai dengan sifat accessoir dari hak tanggungan yang adabergantung kepada adanya utang yang dijamin pelunasannyadengan hak tanggungan itu, maka hapusnya utang dengansendirinya mengakibatkan hapusnya hak tanggungan. Kemudian,

pemegang hak tanggungan setiap saat dapat melepaskan haktanggungan dan kalau hal ini terjadi, maka hak tanggungan yangbersangkutan juga menjadi hapus; meskipun piutangnya masih adatanpa jaminan pelunasan lagi. Sedangkan pembersihan haktanggungan berdasarkan penetapan peringkat oleh KetuaPengadilan Negeri terjadi karena permohonan pembeli obyek haktanggungan yang meminta kepada pemegang hak tanggungan, agarhak atas tanah yang dibelinya itu dibersihkan dari beban haktanggungan yang melebihi harga pembelinya. Dalam hal inipemegang hak tanggungan harus membuat pernyataan tertulis yangberisi dilepaskannya hak tanggungan yang membebani hak atastanah yang melebihi harga pembelian. Akan tetapi, bilamanasebidang tanah dibebani beberapa hak tanggungan dan tidak adakesepakatan para pemegang -hak tanggungan tersebut mengenaipembersihan dimaksud, maka pembeli obyek hak tanggungantersebut dapat mengajukan permohonan kepada Ketua PengadilanNegeri yang daerah hukumnya meliputi letak obyek haktanggungan yang bersangkutan ilntuk menetapkan pembersihan itudan sekaligus menetapkan mengenai pembagian hasil penjualanlelang di antara para kreditur dan peringkatnya menurut ketentuanyang berlaku. Hak tanggungan hapus karena hapusnya hak atastanah yang dibebani hak tanggungan. Ini merupakan konsekuensilogis dari hak tanggungan yang melekat pada hak atas tanah.Sehingga dengar* hapusnya suatu hak atas tanah sehagaimanadiatur dalam Pasal 27, 34 dan 40 UUPA, mengakibatkan hapusnyahak tanggungan yang membebani.Eksekusi Hak TanggunganApabila debitur cedera janji maka berdasarkan:(a) hak pemegang hak tanggungan pertama untuk obyek haktanggungan, atau(b) titel eksekutorial yang terdapat dalam sertifikat haktanggungan;Obyek hak tanggungan dijual melalui pelelangan umum, menuruttata cara yang ditentukan dalam peraturan perundang-undanganuntuk pelunasan piutang pemegang hak tanggungan dengan hakmendahului daripada kreditur-kreditur lainnya (Pasal 20 ayat (1)UUHT).Namun, atas dasar kesepakatan antara pemberi dan pemeganghak tanggungan, penjualan obyek hak tanggungan dapat dilakukandi bawah tangan, jika dengan cara itu akan dapat diperoleh hargatertinggi yang menguntungkan semua pihak.49) Akan tetapi, caraini hanya dapat dilakukan setelah lewat waktu 1 (satu) bulan sejakdiberitahukan secara tertulis oleh pemberi dan/atau pemegang haktanggungan kepada pihak-pihak yang berkepentingan, dandiumumkan sedikitnya dalam 2 (dua) surat kabar yang beredar didaerah yang bersangkutan dan/atau media massa setempat, serta

tidak ada pihak yang mengatakan keberatan (Pasal 20 ayat (2)UUHT). Persyaratan ini dimaksudkan untuk melindungi pihakpihakyang berkepentingan, misalnya pemegang hak tanggungankedua, ketiga, dan kreditur lain dari pemberi tanggungan.Setiap janji untuk melaksanakan eksekusi hak tanggungandengan cara yang bertentangan sebagaimana disebutkan di atas,batal demi hukum (Pasal 20 ayat (4) UUHT).Sebelum saat pengumuman untuk lelang dikeluarkan,penjualan melalui lelang umumnya dapat dihindarkan denganpelunasan utang yang dijamin dengan hak tanggungan itu besertabiaya-biaya eksekusi yang telah dikeluarkan (Pasal 20 ayat (5)UUHT).Kendatipun pemberi hak tanggungan dinyatakan pailit,pemegang hak tanggungan tetap berwenang melakukan segala hakyang diperolenya menurut ketentuan dalam UUHT (Pasal 21).Pencoretan Hak TanggunganSetelah hak tanggungan hapus sebagaimana diuraikan di atas,Kantor Pertanahan mencoret catatan atau roya hak tanggungantersebut pada buku-buku hak atas tanah dan sertifikatnya. Hal inidilakukan hanya untuk ketertiban administrasi dan tidakmempunyai pengaruh terhadap hak tanggungan yang bersangkutanyang sudah hapus.Untuk mencoret catatan hak tanggungan, pihak yangberkepentingan harus mengajukan permohonan pencoretan itu keKantor Pertanahan, dengan melampirkan sertifikat hak tanggunganyang telah diberi catatan/pernyataan tertulis dari kreditur bahwahak tanggungan telah hapus.Apabila kreditur tidak bersedia memberikan pernyataandimaksud, yang berkepentingan dapat mengajukan permohonanperintah pencoretan tersebut kepada Ketua Pengadilan Negeri yangdaerah hukumnya meliputi tempat hak tanggungan yangbersangkutan didaftar. Apabila permohonan perintah pencoretantimbul dari sengketa yang sedang diperiksa oleh Pengadilan Negerilain, permohonan tersebut diajukan kepada ketua PengadilanNegeri yang memeriksa perkara yang bersangkutan.Permohonan pencoretan catatan hak tanggungan berdasarkanperintah Pengadilan Negeri, diajukan kepada Kepala KantorPertanahan dengan melampirkan salinan penetapan atau putusanPengadilan Negeri yang bersangkutan. Kantor Pertanahankemudian melakukan pencoretan catatan hak tanggungan menurutcara yang telah ditentukan dalam peraturan perundang-undanganyang berlaku dalam waktu 7 (tujuh) hari kerja terhitung sejak49) Pada prinsipnya setiap eksekusi harus dilaksanakan melaluipelelangan umum, karena dengam cara ini diharapkan dapatdiperoleh harga yang paling tinggi dari obyek tanggunganditerimanya permohonan pencoretan catatan hak tanggungan yang

bersangkutan.Apabila pelunasan utang dilakukan secara angsuran, hapusnyahak tanggungan pada bagian obyek hak tanggungan yangbersangkutan dicatat pada buku tanah dan sertifikat hak tanggunganserta pada buku tanah dan sertifikat hak atas tanah yangtelah bebas dari hak tanggungan yang semula membebaninya.D. HypotheekEksistensi Lembaga HypotheekDalam BW hypotheek (hipotik) diatur dalam Buku II titel XXIPasal 1162 s.d. 1232. Namun, tidak semua pasal-pasal itu bi laku,karena ketentuan tentang cara pemberian, pendaftaran danpencoretan hipotik yang termuat dalam BW itu oleh Bepalinganomtrent de invoering van en de overgang tot de nievwe wetgeving(Stb. 1848 No. 10) dinyatakan tidak berlaku. Sebagai penggantinyaditunjuk ordonansi balik nama Overschrijvings ordonantie (Stb.1834 No. 27) serta perubahannya (Stb. 1947 No. 12 jo Stb. 1947No. 53).Setelah adanya Undang-undang No. 4 tahun 1996 tentang HakTanggungan Atas Tanah Beserta Benda-benda yang BerkaitanDengan Tanah (LNRI 1996 No. 42), ketentuan-ketentuan hipotikmengenai tanah dan benda-benda yang berkaitan dengan tanah itutidak berlaku lagi. Demikian pula ketentuan mengenaicredietverband dalam Stb. 1908 No. 542 sebagaimana telah diubahterakhir dengan Stb 1937 No. 190 yang sering disebut denganInlandsch Hypotheek (Hipotik pribumi) juga tidak berlaku lagi.Meskipun demikian, ketentuan-ketentuan hipotik dalam BukuII BW masih berlaku terhadap kapal yang berukuran 20 M3 ke atasyang didaftar dalam register kapal. Hal ini dinyatakan dalam Pasal314 ayat (3) WvK yang menentukan:Atas kapal-kapal yang didaftarkan (dibukukan) dalam registerkapal, kapal-kapal dalam pembuatan dan saham-sahamdalam kapal dan kapal-kapal dalam pembuatan seperti itudapat diletakkan hipotik.Ketentuan mengenai hipotik atas kapal laut, selain tefmuatdalam B W Buku II titel XXI Pasal 1162 s.d 1232, juga dalamWvK Pasal 314, 315 dan sete usnya yang menunjuk pasal-pasalBW di atas, Regeling van de Teboekstelling van Scheppen(Peraturan Pendaftaran Kapal (Stt. 1933 No. 48) yang mulaiberlaku 1 April 1938; Zeebrieven en Scheepspassen Besluit(Penetapan tentang Surat Laut dan Pas Kapal Stb. 1934 No. 79);Zeebrieven en Scheepspassen Vero> dening (Stb. 1935 No. 564);dan Herziene Inlandsch Reglemen (terutama yang mengatureksekusi Stb. 1848 No. 16) dan Peraturan tentang Bea MeteraiPengertian HipotikPengertian hipotik dirumuskan dalam Pasal 1162 BW yangmenyebutkan hipotik adalah suatu hak kebendaan atas bendabenda

tidak bergerak untuk mengambil penggantian daripadanyabagi pelunasan suatu perikatan.Memperhatikan pengertian hipotik di atas, maka jelaslahhipotik adalah hak kebendaan yang bersifat memberi jaminankepada kreditur bahwa piutangnya akan dilunasi oleh debitur tepatpada waktu yang dijanjikan. Apabila tidak, benda yang dibebanihipotik dapat dijual lelang dan uang hasil pelelangan dipergunakanuntuk membayar piutang kreditur pemegang hipotik lebih dahulu(diprioritaskan) daripada piutang kreditur-kreditur lainnya.Dengan demikian, hipotik tidak mengandung hak untukmenguasai atau memiliki benda yang dibebani hipotik. Namun,sifat kebendaan pada hak hipotik tetap ada, karena hipotik tetapmelekat pada bendanya meskipun benda tersebut dipindahtangankan kepada orang lain, sehingga tidak lagi dimiliki debituratau pemberi hipotik.Karena hipotik hanyalah merupakan hak kebendaan yangbersifat memberi jaminan pelunasan (pembayaran) utang debiturkepada kreditur, perjanjian pembebanannya merupakan perjanjiantambahan (accessoir) dari perjanjian pokok berupa perjanjian utangpiutang (perjanjian kredit) antara kreditur dengan debitur.Kapal Laut Obyek HipotikDalam Undang-undang No. 21 tahun 1992 tentang Pelayaran(LNRI 1992 No. 98) Pasal 1 angka 2 disebutkan, bahwa kapaladalah kendaraan air dengan bentuk dan jenis apapun yangdigerakkan dengan tenaga mekanik tenaga angin, atau ditunda,termasuk kendaraan yang berdaya dukung dinamis, kendaraan dibawah permukaan air, serta alat apung dan bangunan terapungyang tidak berpindah-pindah.Dalam Pasal 309 ayat (1) WvK disebutkan, bahwa kapaladalah semua perahu dengan nama apapun dan dari macam apapunjuga. Jadi, apa yang disebutkan sebagai kapal dalam Undangundang No. 21 Tahun 1992 tentang Pelayaran (selanjutnya disebutUUP) jauh lebih rinci dan lebih jelas dari rumusan kapal menurutWvK.Kapal menurut Pasal 510 B W sebetulnya termasuk bendabergerak. Oleh karena itu, untuk bisa dijadikan obyek hipotik kapaltersebut harus terdaftar dalam daftar kapal Indonesia. Hal inidinyatakan dalam Pasal 314 ayat (3) WvK bahwa atas kapal yangdibukukan dalam register kapal, kapal-kapal dalam pembuatan danandil-andil dalam kapal dan kapal-kapal dalam pembuatan seperuitu dapat diletakkan hipotik. Dalam Pasal 49 ayat (1) UUP jugadinyatakan bahwa kapal yang telah didaftar dapat dibebani hipotik.Mengenai pendaftaran kapal dalam UUP diatur pada Bab VIIBagian Ketiga tentang Pengukuran, Pendaftaran dan Kebangsaankapal yang terdiri dari Pasal 45 s.d. 54.Disebutkan, bahwa sebelum digunakan dalam pelayaran setiap

kapal wajib diukur yang dilakukan oleh pejabat pemerintah yangberwenang. Berdasarkan pengukuran ini, diterbitkan surat ukuruntuk kapal dengan ukuran isi kotor sekurang-kurangnya 20 m1yang dinilai sama dengan itu (Pasal 45).Kapal yang lelah diukur sebagaimana tersebut di atas dapatdidaftarkan dalam daftar kapal di Indonesia oleh pejabat pendaftardan pencatat balik nama kapal. Kapal yang didaftar di Indonesiaadalah:a. kapal dengan ukuran isi kolor sekurang-kurangnya 20 nr atauyang dinilai sama dengan itu, danb. dimiliki oleh WNI atau badan hukum yang didirikanberdasarkan hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia.Agar suatu kapal dapat didaftarkan, haruslah disampaikankepada pejabat pendaf aran kapal, surat-surat sebagar benkut:a. Surat ukur kapal;b. Bukti milik kapal, berupa bill of sale, protocol of delivery dansertificate of deletion.Selain itu, masih diperlukan surat-surat lainnya seperti:a. Surat bukti kebangsaan (untuk kapal lama) atau Builder'scertificate (untuk kapal baru);b. Laporan taksasi harga kapal;c. Surat kesaksian Syahbandar:d. Surat kuasa untuk menyetor bea balik nama dan bea meteraiyang dikeluarkan oleh kantor Inspeksi Pajak;c Bukti klasifikasi kapal (Pasal 12 ayat (1) Peraturan PendaftaranKapal (Stb. 1833 No. 48)50)Pendaftaran kapal dicatat dalam daftar kapal di IndonesiaSebagai bukti kapal telah didaftarkan, kepada pemilik diberikansurat tanda pendaftaran yang berfungsi pula sebagai bukti hakmilik kapal. Pada kapal yang telah didaftar wajib dipasang tandapendaftaran (Pasal 46 UUP).Kapal yang didaftar di Indonesia dapat memperoleh SuratTanda Kebangsaan Kapal Indonesia, dan kapal Indonesia wajibmengibarkan bendera Indonesia sebagai tanda kebangsaannya dandilarang mengibarkan bendera kebangsaan negara lain sebagaipengganti tanda kebangsaan Indonesia.50) BPHN. Op.cit., p. 256.Dengan demikian, pendaftaran kapal erat kaitannya denganmasalah pemilikan dan kebangsaan kapal. Oleh karena itu,pendaftaran kapal erat kaitannya dengan persyaratan tentangpemilikan kapal, kebangsaan kapal dan pembebanan kapal denganhipotik.51)Dalam praktek yang berlaku sekarang, pendaftaran kapaldilakukan di Dirjen Perhubungan Laut Sub. Direktorat Pengukurandan Pendaftaran Kapal dan di kantor Syahbandar yang ditetapkanpemerintah.52)

Pendaftaran kapal itu terbuka untuk umum, artinya setiaporang yang berkepentingan berhak melihatnya. Keterbukaan inidimaksudkan untuk melindungi masyarakat karena setiap orangyang akan mengadakan transaksi kapal dengan pemilik dapatmenyaksikan sendiri status kapal tersebut.53)Pendaftaran kapal membawa akibat terhadap sifat dan hakikatkapal, yang sebelum pendaftaran mempunyai sifat bergerak.Sebagai benda bergerak sistem publisitasnya adalah melaluipenguasaan yang nyata (inbezitslelling). Pasal 314 ayat (4) WvKsecara tegas menyatakan, bahwa Pasal 1977 B W tidak berlaku(erhadap kapal terdaftar. Dengan penegasan ini sifat bergerak darikapal itu dihapuskan dan diperlakukan sebagai benda tidakbergerak terdaftar.''4)Kemudian bilamana disimak ketentuan dalam Pasal 314 ayat(13) WvK, disana jelas disebutkan bahwa yang dapat diletakkanhipotik tidak hanya kapal yang sudah ada, tetapi juga kapal yangmasih dalam proses pembuatan. Ketentuan ini merupakanketentuan khusus (lex speciqlis) dari Pasal 1175 ayat (1) B W yangmenyatakan bahwa hipotik atas barang-barang yang akan ada dikemudian hari adalah batal, yang merupakan ketentuan umum {lexgeneralis).Praktisi hukum perbankan Suhariman mengatakan, bahwapembuat undang-undang dengan pengkhususan seperti tersebut di51)Anis Idham. Pranata Jaminan Kebendaan Hipotik KapalLaut, Alumni, Bandung, cet. I. 1995, p. 107.52)Kantor Syahbandar yang ditunjuk Dirjen PerhubunganLaut adalah: O) Untuk Wilayah Sumatera: Sabang,Sibolga, Teluk Bayur Palembang, Jambi, Bigansiapi-api,Dumai, Belawan, Tanjung Pinang (2) Untuk WilayahPulau Jawa adalah Ditjen Peria Jakarta. Semarang danSurabaya; (3) Untuk Wilayah Nusa Tenggara adalahBenoa. Kupang; (4) Untuk Wilayah Kalimantan adalahPontianak, Banjarmasin, Samarinda; (5) Untuk WilayahSulawesi adalah Makasar, Donggala, Manado: (6) UntukWilayah Maluku adalah Ambon: ( I l ntuk Wilayah Irianadalah Ambon, Sorong. Maiokwari, dan Merauke.atas, bermaksud dan beralasan untuk memberikan kesempatan bagipembiayaan pembangunan kapal dengan cara kredit dari krediturbank dengan cara mengbipotikkan kapal yang sedang dibuat.Kebijaksaan pembuat undang-undang ini tentunya menunjang padapembangunan dengan penambahan armada niaga yang ada.55)Kapal yang sedang dibuat dapat didaftarkan sementara padapejabat pendaftaran kapal di daerah tempat kapal itu sedang dibuat.Untuk itu Suhariman menyarankan:Pada minit akta pendaftaran kapal agar dicatat dandiletakkan izin pembuatan kapal, kontrak pembuatan kapal,

dan gambar rencana dan rincian kapal yang akan dibuat.Setiap tahap penyelesaian konstruksi pelaksanaan pembuatankapal diadakan opname dengan membuat berita acara yangditandatangani oleh pihak-pihak pemborong (galangan kapal)pemesanan serta Syahbandar/Pejabat yang dikuasakannya.Berita acara ini harus diserahkan kepada pejabat pendaftarankapal untuk difile. Opname demikian ini dilakukan sampaikapal selesai. Selain harus diletakkan tanda secara dibakar kedalam pada tubuh kapal.Subyek HipotikSubyek hipotik adalah pihak-pihak yang membuat perjanjianpembebanan hipotik, yaitu pemberi hipotik (hypotheek geyer) danpenerima hipotik (hypotheek nemer).Pihak yang dapat memberi hipotik atau yang berhakmenghipotikkan kapal haruslah pihak yang berhak memindahtangankan kapal itu (Pasal 1168 B W), orang perorangan ataubadan hukum pemilik kapal yang bersangkutan. Orang dilarangmenghipotikkan kapal yang bukan miliknya atau belumdimilikinya. Namun, orang boleh menghipotikkan kapal miliknyauntuk menjamin pembayaan utang orang lain.Karena kapal yang bisa dihipoiikkan harus terdaftar dalamdaftar kapal di Indonesia, maka kepastian seseorang sebagaipemilik kapal atas suatu kapal, terlihat dengan jelas pada surattanda pendaftaran.Sedangkan pihak penerima hipotik, tidak disyaratkan apa-apa,sehingga semua kreditur, apakah ia orang perseorangan atau badanhukum, apakah ia warganegara Indonesia atau orang asing, apakahbadan hukum Indonesia atau badan hukum asing, apakahberkedudukan/berdomisili di Indonesia atau di luar negeri,semuanya dapat menerima hipotik.55) BPHN.. op.cit., p. 257.Dalam pelaksanaan pembebanan hipotik, pemberi danpenerima hipotik sama-sama dapat mewakilkan kepada orang laindengan kata otentik (Pasal 1171 BW).Pembebanan HpotikPerjanjian utang-piutang atau perjanjian kredit sebagaiperjanjian pokok antara kreditur dan debitur, merupakan perjanjianyang tidak terikat bentuknya, artinya dapat dibuat secara lisan,tertulis dengan akta di bawah tangan atau tertulis dengan aktaotentik Akan tetapi, dalam dunia perbankan, perjanjian kreditselalu dibuat tertulis bahkan dalam bentuk baku.Namun, perjanjian pembebanan hipotik mutlak dengan aktaotentik yang dibuat dihadapan pejabat pendaftaran dan pencatatanbalik nama kapal pada Syahbandar atau Direktorat JenderalPerhubungan Laut. Oleh pejabat pendaftaran dan pencatatan baliknama kapal tersebut, akta pembebanan hipotik tersebut diberi irahirah

"Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa",kemudian didaftarkan dengan mencatatnya di dalam suatu daftarkhusus untuk hipotik-hipotik. Kepada kreditur diberikan grosseakta hipotik yang mempunyai kekuatan eksekutorial yang dapatdilaksanakan seperti putusan pengadilan yang telah mempunyaikekuatan hukum tetap. Dalam pelaksanaan pembebanan hipotik dihadapan pejabat pendaftaran dan pencatatan balik nama kapal dikantor Syahbandar, pihak yang menjaminkan kapal dan krediturtidak mutlak hadir, tetapi bisa diwakili oleh kuasanya. Namun,dalam hal itu harus dipenuhi ketentuan dalam Pasal 1171 ayat (2)BW yang menyatakan, bahwa kuasa untuk memberikan hipotikharus dibuat dengan akta otentik.Tingkatan HipotikAtas sebuah kapal dapat dibebani beberapa hipotik. Bilamanahal ini terjadi, untuk menentukan tingkatan hipotik pertama,hipotik kedua dan seterusnya didasarkan atas tanggal pendaftarannya.Jika hipotik-hipotik tersebut didaftarkan padahari/tanggal yang sama, hipotik itu mempunyai tingkat yang sama(Pasal 315 WvK).Tingkatan-tingkatan hipotik atas sebuah kapal yang sama,penting artinya untuk menentukan piutang kreditur mana yangharus didahulukan pembayarannya. Sesuai dengan asasnya,kreditur pemegang hipotik yang lebih tinggi akan didahulukanpembayarannya daripada kreditur pemegang hipotik yang lebihrendah.Jadi, kalau kapal yang dibebani beberapa hipotik itu dijual,kreditur-kreditur pemegang hipotik dibayar dengan uang hasilpenjualan kapal tersebut sesuai dengan tingkatan-tingkatannya.Jika hasil penjualan itu cukup untuk membayar semua utangdebitur kepada para kreditur pemegang hipotik, tingkatantingkatanhipotik tersebut tidak menjadi persoalan. Akan tetapi,bilamana hasil penjualan tidak cukup untuk membayar semuautang debitur, yang lebih dahulu dibayar adalah utang kepadakreditur pemegang hipotik pertama. Kalau masih ada sisanya, barudibayarkan kepada pemegang hipotik kedua ketiga dan seterusnyasesuai dengan tingkatannya.Jika untuk suatu piutang dibayar bunga, hipotik itu jugaberlaku sebagai jaminan pembayaran bunga daripada uangpokoknya selama tahun yang sedang berjalan, beserta dua tahunsebelumnya (Pasal 315a WvK).Kreditur yang piutangnya dijamin dengan hipotik dapatmelaksanakan haknya atas kapal atau andil dalam kapal itu, didalam tangan siapapuri kapal itu berada (Pasal 315b WvK).Kendatipun kapal itu bukan lagi kapal Indonesia, krediturpemegang hipotik tetap dapat mengambil pelunasan dari kapaltersebut, dengan tetap didahulukan daripada piutang-piutang yang

Umbul kemudian dan biarpun didaftarkan di luar wilayahIndonesia (315d WvK). Demikian, kalaupun kapal yang telah'dibebani hipotik itu disita dan dilelang di luar negeri, hipotik masihtetap melekat pada kapal tersebut, kecuali kreditur pemeganghipotik telah dipanggil sendiri untuk melaksanakan hak merekaatas penjualan kapal itu, dan nyata-nyata telah dibelikankesempatan kepadanya Untuk itu (Pasal 315e WvK).Janji-janji dalam HipotikDi dalam perjanjian pembebanan hipotik lazim diadakan janjijanji(bedingen) yang bertujuan untuk melindungi kepentingankreditur pemegang hipotik agar tidak dirugikan. Janji-janji iniharus secara tegas dicantumkan dalam akta pembebanan hipotik,yaitu (a) janji untuk menjual atas kekuasaan sendiri (Pasal 1178BW), (b) janji tentang sewa (Pasal 1185 BW), (c) janji tentangasuransi (Pasal 297 WvK) dan (d) janji untuk tidak dibersihkan.Janji-janji ini akan dijelaskan satu persatu di bawah ini.a. Janji untuk menjual atas kekuasaan sendiriJanji ini diatuf dalam Pasal 1178 ayat (2) BW yangmenentukan bahwa pemegang hipotik pertama diperkenankanuntuk meminta dijanjikan buat menjual kapal yang dihipotikkanatas kekuasaan sendiri tanpa perantara Pengadilan, jika debiturtidak memenuhi kewajibannya. Namun, penjualan harus dilakukandi depan umum, dan hasil penjualan kapal setelah dikurangidengan piutangnya dikembalikan kepada debitur.Janji ini dinamakan beding van eigenmachtige veerkoop.Pemegang hipotik pertama yang mencantumkan janji ini di dalamakta hipotik mempunyai par ate eksekusi.Meskipun undang- indang memberikan hak untukmengadakan janji ini pada pemega ig hipotik pertama, tetapi didalam praktek pemegang hipotik yang kedua atau ketiga juga dapatmengadakan janji ini dengan tujuan jika debitur melunasi utangnyakepada pemegang hipotik pertama, pemegang hipotik keduadengan sendirinya menempati kedudukan pemegang hipotikpertama yang berhak menjual benda yang dihipotikkan ataskemauan sendiri.Dalam hubungan ini sering dipersoalkan, apabila janji tersebutdilaksanakan, dimana pemegang hipotik menjual bendanya,apakah ia bertindak sebagai kuasa belaka dari pemberi hipotikataukah ia harus dianggap melakukan haknya sendiri?Para pengarang umumnya (Scholten, Suyling, dan Vollmar)mengikuti executie theorie yang menyatakan bahwa pemeganghipotik bertindak demikian harus dianggap melakukan haknyasendiri. Sedangkan Hoge Raad mengikuti mandaats theorie yangmenyatakan bahwa pemegang hipotik bertindak sebagai penerimakuasa.56)Dalam praktek sudah lazim diakui bahwa pemegang hipotik

berhak untuk memindahtangankan hak atas benda yang dijual itukepada pembeli atas dasar proses verbal lelang, kekuasaan manadianggap telah diperoleh dari haknya untuk melakukan eksekusi.b. Janji tentang sewaDi dalam Pasal 1576 B W dinyatakan bahwa jual-beli tidakmengakibatkan putusnya hubungan persewaan yang telah adasebelumnya Dengan adanya ketentuan ini, pemegang hipotik akanmenemui kesulitan jika kapal yang dijadikan jaminan oleh pemberihipotik disewakan kepada pihak lain. Sebab jika kapal itu akandijual sudah tentu calon-calon pembeli akan berpikir panjang,karena benda jaminan terikat perjanjian sewa, yang tidak putusoleh perjanjian jual-beli yang akan dilakukan.56) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., HukumPerdata Hak Jaminan atas Tanah, op.cit., p. 29.Untuk melindungi kepentingan pemegang hipotik Pasal 1185BW memberikan kemungkinan kepada pemegang hipotik untukminta ditetapkan suatu janji yang membatasi pemberi hipotikdalam hal menyewakan yaitu harus seizin pemegang hipotik atauhanya dapat dengan cara tertentu, sehingga kreditur tidak dirugikanjika kapal harus dilelang.Pemegang hipotik dapat menuntut pembatalan dengan janjisewa tersebut.c. Janji tentang asuransiPemegang hipotik dapat minta diperjanjikan kapal yangdijadikan jaminan supaya diasuransikan, dan jika dikemudiantertimpa overmacht (kebakaran, tenggelam dan sebagainya) uangasuransi harus diperhitungkan untuk pembayaran piutangpemegang hipotik.Janji tentang asuransi ini harus diberitahukan kepadaperusahaan asuransi yang bersangkutan, supaya perseroan asuransiterikat oleh adanya janji yang dibuat oleh pemberi dan penerimahipotikd. Janji untuk tidak dibersihkanMenurut Pasal 1210 ayat (1) B W apabila benda yang dibebanihipotik itu dijual baik oleh pemegang hipotik untuk memenuhipiutangnya maupun oleh pemilik benda sendiri, sipembeli dapatminta agar dari beban yang melebihi harga pembelian hipotik yangdemikian itu dibersihkan.Hal demikian akan merugikan pemegang hipotik, karena sisapiutangnya yang lalu sudah tidak dijamin dengan hipotik lagi. Olehkarena itu, pemegang hipotik dapat menghindari dilakukannyapembersihan itu dengan mencantumkan janji bahwa hipotiknyatidak dibersihkan jika kapal yang dijaminkan dijual olehpemiliknya (Pasal 1210 ayat (2) BW).Namun, janji untuk tidak dibersihkan ini hanya dapat diadakanterhadap penjualan yang dilakukan secara sukarela oleh pemilik

kapal sendiri, bukan penjualan kapal oleh pemegang hipotik gunamelaksanakan haknya atau atas perintah Pengadilan.Demikianlah janji-janji yang dimaksudkan untuk melindungikepentingan kreditur agar tidak dirugikan. Kreditur dapat mintaditetapkan janji-janji itu dalam akta pembebanan hipotikMeskipun demikian, Pasal 1178 ayat (1) B W melarang segalajanji dimana kreditur dikuasakan untuk memiliki benda yangdijaminkan. Larangan ini dimaksudkan untuk melindungikepentingan debitur, agar dalam kedudukan yang lemah itu karenamembutuhkan pinjaman terpaksa menerima janji denganpersyaratan yang berat yang sangat merugikan baginya. Selain itu,juga dimaksudkan untuk mencegah turunnya harga atau nilai daribenda yang dihipotikkan dari nilai yang sewajarnya, sehinggautang debitur tidak dapat dibayar semuanya dengan uang hasilpenjualan benda tersebut.Peralihan hipotikHipotik merupakan hak atas harta kekayaan yang dapatdialihkan. Namun, sebagai hak accessoir peralihannya tidakmungkin terjadi terlepas dari piutang pokoknya. Sedangkanperalihan piutang pokok yang dijamin dengan hipotik yangberwujud penjualan, penyerahan dan pemberian suatu hipotik,menurut Pasal 1172 BW, hanya dapat dilakukan dengan aktanotaris. Peralihan piutang yang dijamin dengan hipotik tersebutharus diberitahukan kepada pegawai pendaftaran dan balik namakapal untuk dilakukan pencatatan.Dengan adanya peralihan hipotik tidak berarti hapusnya utangdebitur, karena yang terjadi hanyalah perubahan pemegang hipotik.Misalnya, A (kreditur) memberikan pinjaman sejumlah uangkepada B (debitur) dengan jaminan hipotik Kemudian A mengalihkanpiutangnya itu kepada C, disini C selain menerima piutang,juga menerima peralihan hipotik sebagai suatu hak accessoir.Hak-hak dan kewajiban pemberi dan penerima hipotikSelama hipotik masih ada, pemberi hipotik berhak untuk tetapmenguasai kapal yang dihipotikkan. Dia berhak untuk tetap tinggaldan menggunakan kapal itu, atau menyewakannya sepanjang tidakmerugikan pihak kreditur pemegang hipotik.Sedangkan penerima hipotik atau pemegang hipotik tidakmempunyai kekuasaan atas kapal yang dihipotikkan, selain adanyahak untuk memperoleh penggantian daripadanya untuk pelunasanpiutangnya dari hasil penjualan kapal itu jika terjadi wanprestasidari debitur. Namun, pemegang hipotik tidak boleh memiliki kapalyang dijaminkan, manakala kapal yang dijaminkan tersebutdilakukan pelelangan. Janji-janji yang diadakan antara pemberidan pemegang hipotik, di mana pemegang hipotik dapat memilikikapal yang dijaminkan adalah batal. Namun, pemegang hipotikpertama dapat meminta diperjanjikan bahwa ia berhak untuk

menjual kapal atas kekuasaan sendiri bilamana debiturwanprestasi.Pemegang hipotik dapat memindahkan piutangnya, dan karenahipotik bersifat accessoir, dengan berpindahnya piutang tersebutdengan sendirinya hipotikpun ikut berpindah.Pemberi hipotik dapat menghipotikkan kapal yang dijadikanjaminan itu lebih dari satu kali kepada kreditur-kreditur lain,sehingga kapal dibebani beberapa hipotik yang masing-masingmempunyai tingkatan-tingkatan, sesuai dengan tanggal pendaftarannya.Pemegang hipotik tidak dapat menuntut penambahan hipotikkecuali apabila telah diperjanjikan atau ditetapkan sebaliknya olehundang-undang.Hapusnya hipotikDalam Pasal 1209 BW disebutkan hal-hal yang menyebabkanhapusnya hipotik yaitu:1. Karena hapusnya perikatan pokok;2. Karena pelepasan hipotiknya oleh kreditur; dan3. Karena penetapan tingkat oleh hakim.Sebagaimana telah dikemukakan bahwa perjanjian utangpiutang atau perjanjian kredit merupakan perjanjian pokok antarakreditur dengan debitur. Sedangkan perjanjian pembebanan hipotikhanyalah sebagai perjanjian yang bersifat tambahan/ikutan{accessoir). Oleh karena itu, dengan hapusnya perjanjian pokokdengan sendirinya mengakibatkan hapusnya hipotik. Akan tetapi,hapusnya hipotik tidak dengan sendirinya mengakibatkanhapusnya utang-piutang.Kemudian, hipotik adalah hak kebendaan yang bersifatmemberi jaminan kepada kreditur bahwa piutangnya akan dibayarlunas oleh debitur tepat pada waktu yang ditentukan. Jadi hipotikadalah hak kebendaan yang ada pada kreditur sebagai jaminanpelunasan utang debitur. Karena hipotik itu ada pada kreditur,maka kreditur mempunyai hak sepenuhnya untuk melepaskan-nya,dan jika hal ini terjadi, hapuslah hipotik yang bersangkutan.Hapusnya hipotik karena penetapan tingkat oleh hakimmaksudnya adalah dengan perantaraan hakim diadakan pembagianuang hasil pelelangan benda jaminan diantara pemegangpemeganghipotik.Terakhir, jika hipotik telah hapus, hal itu harus diberitahukan/disampaikan kepada pejabat pendaftaran dan pencatat balik namakapal di kantor Syahbandar (Dirjen Perhubungan Laut), untukdilakukan pencoretan (roya) pada daftar umum hipotik kapal yangbersangkutan.E. Privilege (Piutang-piutang yang Diistimewakan)Dilihat dari sistematika Buku II BW sebelum aturan tentanggadai dan hipotik, dalam titel XIX Pasal 1131 s.d. 1149 diaturtentang piutang-piutang yang diistimewakan yang pembayarannya

harus didahulukan daripada piutang-piutang yang lain.Titel XIX Buku II B W tersebut mulai dengan Pasal 1131yang menyatakan bahwa semua benda kepunyaan seseorang(debitur), baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak baikyang sudah ada maupun yang baru akan ada kemudian hari,menjadi tanggungan untuk semua hutang-hutangnya.Kemudian dalam Pasal 1132 B W dinyatakan bahwa semuabenda kepunyaan debitur tersebut menjadi jaminan semua orangyang mempunyai piutang kepadanya, dan pendapatan penjualanbenda-benda itu harus dibagi di antara semua orang yangmempunyai piutang menurut perimbangan jumlah piutang masingmasing,kecuali apabila di antara mereka yang mempunyai piutangitu ada yang oleh undang-undang telah diberikan hak untukdidahulukan daripada yang lainnya.Menurut Pasal 1133 BW mereka yang telah diberikan hakuntuk didahulukan itu adalah para kreditor yang mempunyai hakhakyang timbul dari privilege, pand dan hypotheek.Apa yang dimaksud dengan privilege diterangkan dalam Pasal1134 yaitu suatu kedudukan istimewa yang diberikan undangundangkepada orang-orang yang berpiutang sehingga tingkatannyalebih tinggi dari orang yang berpiutang lainnya, semata-mataberdasarkan sifat piutangnya. Piutang-piutang semacam inidinamakan bevoorrechte schulden. Jadi, berbeda dengan hak-hakpand dan hypotheek dimana keduanya berdasarkan ataspersetujuan antara orang yang berutang (debitur) dengan orangyang berpiutang (kreditur).Pand dan hypotheek mempunyai kedudukan lebih tinggidaripada privilege, kecuali ditentukan lain oleh undang-undang.Sedangkan pand dan hypotheek tidak mempunyai kedudukan yanglebih tinggi satu sama lain dan tidak pernah bertentangan, karenabenda yang menjadi obyeknya berbeda. Pand hanya dapatdiberikan atas benda-benda bergerak saja, sedangkan hypotheekhanya mungkin terhadap benda-benda tidak bergerak.Meskipun privilege mempunyai sifat-sifat yang menyerupaipand dan hypotheek, tetapi masih belum dapat dikatakan sebagaihak kebendaan, karena privilege tidak memberikan suatukekuasaan terhadap sesuatu benda.Menurut undang-undang ada dua macam privilege yaitu yangdiberikan terhadap benda-benda tertentu dan yang diberikanterhadap semua kekayaan orang yang berhutang. Privilege yangpertama mempunyai kedudukan yang lebih tinggi daripadaprivilege yang kedua.J . Piutang-piutang yang diberikan privilege terhadap bendabendatertentu adalah:a. Biaya-biaya perkara yang telah dikeluarkan untukpenyitaan dan penjualan suatu benda (biaya eksekusi)

dalam hal menjalankan suatu keputusan atau penetapanPengadilan. Piutang ini lebih didahulukan daripadapiutang-piutang yang lain. Bahkan, lebih didahulukandaripada pand dan hypotheek. Sebab biaya-biaya iniditujukan untuk keperluan semua piutang, dan hanyadengan mengeluarkan biaya-biaya ini benda-benda itudapat dijual lelang.b. Tunggakan uang sewa dari tanah atau rumah besertaongkos-ongkos perbaikan yang menurut undang-undangdipikul oleh penyewa, penagihan uang sewa dan ongkosongkosperbaikan ini mempunyai privilege terhadapbenda-benda perabot rumah (meubileir) yang beradadalamrumah itu di atas tanah tersebut.c. Harga dari benda-benda bergerak yang belum dibayar olehpembeli. Jika benda yang belum dibayar harganya inidisita, penjual benda tersebut mendapat privilege ataspendapatan penjualan benda itu, dengan tidak mempedulikanapakah dalam penjualan semula itudiperjanjikan pembayaran kontan atau secara menyicil.d. Biaya-biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelamatkansuatu benda. Jika benda yang diselamatkan ini disita dandijual, biaya-biaya untuk menyelamatkan benda tersebutdapat diambil lebih dahulu dari pendapatan penjualanbenda itu.e. Biaya-biaya pembuatan suatu benda yang belum dibayar.Jika benda yang telah dibuat ini disita dan dijual, pembuatbenda tersebut mendapat privilege atas pendapatanpenjualan benda itu.2. Piutang-piutang yang diberikan privilege terhadap semuakekayaan orang yang berutang adalah:a. Biaya-biaya yang berhubungan dengan tindakan hakimyang disebabkan oleh penyitaan dan pelelangan bendabendamilik orang yang berutang.b. Biaya-biaya untuk mengubur orang berutang yangmeninggal dunia. Hakim dapat mengurangi jumlah biayaini yang dapat didahulukan apabila biaya-biaya penguburanini ada yang terlalu tinggi.c. Biaya-biaya pengobatan sakit penghabisan dari orangberutang yang meninggal dunia. Biaya-biaya yang. dimaksudkan di sini tidak hanya meliputi upah doktermelainkan juga meliputi uang pembelian obat-obatan danperawatan di rumah sakit.d. Upah buruh untuk satu tahun dan tahun kerja yang sedangberjalan.e. Penagihan karena pembelian makanan untuk hidup seharihari

yang diperlukan orang yang berutang dan keluarganyaselama 6 bulan yang paling akhir.f. Penagihan uang penginapan dan perawatan dalam asramasatu tahun yang terakhir.g. Piutang orang yang belum dewasa atau orang yang berada dibawah pengawasan curatele terhadap seorang wali ataucurator, yang disebabkan oleh kekurangan dalam mengurusharta benda orang yang belum dewasa dan orang yang diawasiitu, yaitu sepanjang jaminan-jaminan mereka tidak mencukupi.□BAB 5Hukum Perikatan1. Istilah Dan Pengertian Perikatan□ Buku III BW berjudul van verbintenissen. Istilah verbintenisdalam BW merupakan salinan istilah obligation dalam Code CivilPerancis, istilah mana diambil dari hukum Romawi yang terkenaldengan istilah obligation})Istilah verbintenis dalam BW ternyata diterjemahkan berbedabedadalam kepustakaan hukum Indonesia. Ada yang menerjemahkandengan perulangan,2) ada yang menerjemahkan denganperjanjian, ) dan ada pula yang menerjemahkan denganperikatan.4) Penggunaan istilah perikatan untuk verbintenistampaknya lebih umum dipergunakan dalam kepustakaan hukumIndonesia.Definisi perikatan tidak ada dirumuskan dalam undangundang,tetapi dirumuskan sedemikian rupa dalam ilmupengetahuan hukum. Perikatan adalah hubungan hukum antaradua pihak di dalam lapangan harta kekayaan, dimana pihak yangsatu (kreditur) berhak atas prestasi dan pihak yang lain (debitur)berkewajiban memenuhi prestasi itu.Berdasarkan pengertian perikatan di atas ini, dalam satuperikatan terdapat hak di satu pihak dan kewajiban di pihak lain.Jadi, dalam perjanjian timbal-balik dimana hak dan kewajiban disatu pihak saling berhadapan di pihak lain terdapat dua perikatan.1) R. Soetojo Prawiroharrudjojo, S.H., Hukum Perikatan,Bina Ilmu, Surabaya, 1979, p. 10.2) Prof. Dr. Ny. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., HukumPerulangan, terjemahan Verbintenissenrecht bagian dariInleiding Nederlands Burgerlijk Recht oleh Mr. Dr, HFAVollmar, Seksi Hukum Perdata Fak. Hukum UGM,Yogyakarta, 1975; dan lihat buku Mr. Drs. E. Utrecht,Pengantar dalam Hukum Indonesia, Ikhtiar, Jakarta, cel.IV, 1957, p. 252.3) Achmad Ichsan, S.H., Hukum Perdata IB, PembimbingMasa, Jakarta, 1969, p. 7 dan 14.4) Prof. R. Subekti, S.H., dan Tjitrosudibio, S.H., Kitab

Undang-undang Hukum Perdata terjemahan BurgerlijkWetboek Prof. Dr. mariam Darus Badrulzaman, S.H..dua orang, misalnya janji untuk bersama-sama pergi ke kampus,meskipun menurut moral atau kesopanan menimbulkan hak dankewajiban, bukanlah perikatan dalam pengertian hukum, sebab hakdan kewajiban tersebut bukan lahir dari hubungan hukum. Namun,tidak berarti semua hubungan yang diatur oleh hukum dianggapsebagai perikatan dalam pengertian hukum.Untuk menentukan apakah suatu hubungan hukum merupakanperikatan dalam pengertian hukum atau tidak pada mulanya parasarjana mempergunakan ukuran dapat tidaknya dinilai denganuang. Bilamana suatu hubungan hukum, hak dan kewajiban yangditimbulkannya dapat dinilai dengan uang, hubungan hukumtersebut adalah perikatan.5)Akan tetapi, ukuran tersebut lama kelamaan tidak dapatdipertahankan lagi, karena dalam kehidupan masyarakat yangsenantiasa berkembang dan berubah, ternyata seringkah terjadihubungan hukum yang tidak dapat dinilai dengan uang. Misalnyatercemarnya nama baik atau cacat tubuh seseorang karenaperbuatan melawan hukum (cmrechtmatige daad) orang lain.Sekiranya terhadap hubungan-hubungan hukum yang demikian initidak diberi akibat hukum, akan dirasakan ketidakadilan, yangjustru bertentangan dengan apa yang menjadi tujuan hukum yaituingin mencapai keadilan. Kenyataan inilah yang menyebabkanukuran dapat dinilai dengan uang tidak lagi dipertahankan untukmenyatakan hubungan hukum sebagai perikatan. Namun, hal initidak berarti bahwa ukuran dapat dinilai dengan uang tidakdigunakan, karena hubungan hukum yang dapat dinilai denganuang selalu merupakan perikatan. Akan tetapi, hubungan hukumyang tidak dapat dinilai dengan uang tidak dapat dengan pastidikatakan bukan perikatan. Sebab sekalipun hubungan hukumtersebut tidak dapat dinilai dengan uang, tetapi kalau rasa keadilanmasyarakat menghendaki agar hubungan hukum itu diberi akibathukum, hubungan hukum itupun dapat dikatakan sebagai perikatanyang menimbulkan hak dan kewajiban yang pemenuhannya dapatdipaksakan.6)Bahwa hubungan hukum yang menimbulkan hak dankewajiban dalam perikatan tersebut adalah antara dua pihak. Pihakyang berhak atas prestasi (pihak yang aktif) adalah kreditur atauorang yang berpiutang. Sedangkan pihak yang berkewajibanmemenuhi prestasi (pihak yang pasif) adalah debitur atau orangyang berutang. Kreditur dan debitur inilah yang disebut subyek5) R. Soetoyo Prawirohamidjojo, S.H., op.cit., p. 11, Prof. DrNy, Mariam Darus Badrulzaman. S.H , opcit., p. 3.perikatan. Dalam hukum perdata ditentukan bahwa pihak debiturorangnya harus selalu diketahui identitasnya oleh kreditur, karena

kreditur tentu tidak dapat menagih pemenuhan prestasi kepadadebitur yang tidak dikenal. Sedangkan pihak kreditur orangnyatidak perlu diketahui identitasnya oleh debitur. Sehinggapenggantian kreditur dapat terjadi secara sepihak sedangkanpenggantian debitur hanya dapat terjadi dengan sepengetahuan danpersetujuan kreditur. Kalau tidak dengan cara demikian, bisa sajananti debiturnya justru tidak mampu untuk melaksanakankewajibannya sehingga menimbulkan kerugian terhadap kreditur.Obyek perikatan yang merupakan hak debitur dan kewajibandebitur biasanya dinamakan prestasi. Menurut Pasal 1234 BWprestasi ini dapat berupa memberi sesuatu, berbuat sesuatu dantidak berbuat sesuatu. Apa yang dimaksud dengan sesuatu di sinibergantung kepada maksud atau tujuan daripada para pihak yangmengadakan hubungan hukum, apa yang akan diberikan, yangharus diperbuat dan tidak boleh diperbuat. Perkataan sesuatutersebut bisa dalam bentuk materiil (berwujud) dan bisa dalambentuk immateriil (tidak berwujud).Perikatan untuk memberi sesuatu diatur dalam Buku III titel IIbagian kedua. Sedangkan perikatan untuk berbuat sesuatu dantidak berbuat sesuatu diatur dalam Buku III titel I bagian ketiga.Prestasi dari suatu perikatan harus memenuhi syarat-syaratsebagai berikut di bawah ini:a. Harus diperkenankan, artinya tidak boleh bertentangan denganundang-undang, ketertiban umum dan kesusilaan (Pasal 1335dan 1337 BW).b. Harus tertentu atau dapat ditentukan, artinya harus terang danjelas (Pasal 1320 ayat (3) dan 1333 BW).c. Harus mungkin dilakukan, artinya mungkin dilaksanakanmenurut kemampuan manusia. Jika prestasinya secara obyektiftidak mungkin dilaksanakan, tidak akan timbul perikatan.Sedangkan jika prestasinya secara subyektif tidak mungkindilaksanakan, tidaklah demikian.Perbedaan akibat yang terjadi karena ketidakmungkinanobyektif dan subyektif terletak pada dasar pemikiran bahwaketidakmungkinan obyektif dapat diketahui oleh semua orang,sehingga kreditur tidak dapat mengharapkan prestasi itu.Sedangkan ketidakmungkinan subyektif idak diketahui olehsemua orang, sehingga debitur yang dengan janjinyamenimbulkan kepercayaan bahwa ia mampu melaksanakanprestasi, harus bertanggung jawab dan bilamana kemudianternyata wanprestasi, ia harus membayar ganti kerugian yangterjadi.7)Menurut Prof. A. Pitlo dan C. Asser sebagaimana dikutip R.Setiawah, S H., dalam bukunya Pokok-pokok Hukum Perikatan,apakah suatu prestasi tidak mungkin dilaksanakan secara obyektifdan subyektif tidak penting dipersoalkan. Akan tetapi, suatu

perikatan adalah batal, jika kreditur pada waktu membuat perikatansudah mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa debitur tidakmungkin melaksanakan prestasinya. Akan tetapi, jika krediturtidak mengetahui akan ketidakmungkinan pelaksanaan prestasi,debitur harus tetap memenuhi perikatan, apabila wanprestasi, iaharus membayar ganti rugi.8)Dalam setiap perikatan paling sedikit terdapat dua subyekhukum yaitu kreditur dan debitur. Kreditur berhak atas prestasi,sedangkan debitur berkewajiban untuk memenuhi prestasi.Kewajiban debitur untuk memenuhi prestasi ini disebut schuld.Selain daripada schuld, debitur juga berkewajiban untuk menjaminpemenuhan prestasi tesebut dengan seluruh harta kekayaannyayang disebut haftung, dan debitur mempunyai tuntutan ataskekayaan debitur tersebut. Dalam Pasal 1131 BW dikatakan bahwasemua benda kepunyaan debitur baik yang bergerak maupun yangtidak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang akan ada,menjadi jaminan untuk semua perikatan yang dibuatnya.Dengan demikian, pada debitur terdapat schuld dan haftung,sedangkan pada kreditur terdapat hak atas prestasi dan hak ataspemenuhan prestasi. Namun, undang-undang kadang-kadangmengadakan pengecualian, sehingga pada debitur tidak selalu adaschuld dan haftung.Pada perikatan alam (natuurlijke verbintenis) seperti utangyang terjadi karena perjudian (Pasal 1788 BW), pada debitur hanyaada schuld tetapi tanpa haftung, dimana debitur hanya mempunyaikewajiban untuk memenuhi prestasi, tetapi tidak berkewajibanuntuk menjamin pemenuhan prestasi tersebut dengan hartakekayaannya. Selanjutnya, dalam pewarisan terbatas (dengan hakpendaftaran), debitur hanya berkewajiban melunasi utang pewarissebatas jumlah boedel warisan yang diterimanya sebagai ahliwaris. Jadi, pada debitur (ahli waris) ada schuld dengan haftungterbatas. Kemudian dalam hal pihak ketiga memberikan bendamiliknya untuk dipakai sebagai jaminan pembayaran utangdebitur kepada kreditur, pihak ketiga di sini tidak mempunyai7) R. Setiawan, S.H., Pokok-pokok Hukum Perikatan, Biaacipta, 1977, p. 5.kewajiban untuk memenuhi prestasi, tetapi bertanggungjawab atas utang debitur dengan benda miliknya yangdijadikan jaminan.2. Pengaturan Hukum PerikatanHukum perikatan diatur dalam Buku III BW dengan judulVan Verbintenissen (tentang perikatan) yang terdiri dari 18 Bab(titel) ditambah dengan titel VIIIA dengan sistanatik sebagaiberikut:Bab I (Pasal 1233 s.d. 1312) tentang perikatan-perikatan padaumumnya;Bab II (Pasal 1313 s.d. 1352) tentang perikatan-perikatan yang

timbul dari perjanjian;Bab HI (Pasal 1352 s.d. 1380) tentang perikatan-perikatanyang timbul karena undang-undang;Bab IV (Pasal 1381 s.d. 1456) tentang hapusnya perikatanperikatan;Bab V s.d. XVIII ditambah Bab VII A (Pasal 1457 s.d. 1864)tentang perjanjian-perjanjian khusus.Bab I s.d. IV merupakan ketentuan umum, sedangkan BabV s.d. XVIII ditambah VII A merupakan ketentuan khusus yangmengatur perjanjian-perjanjian bernama (benoemdecontracten). Ketentuan umum dalam Bab I s.d. IV tersebutberlaku untuk semua perikatan, baik yang bernama(benoemde contracten) maupun yang tidak bernama(onbenoemde contracten). Akan tetapi, berlakunya ketentuanketentuanumum terhadap perikatan-perikatan khusustersebut dibatasi sedemikian rupa yaitu sepanjang tidak diatursecara khusus (Pasal 1319 B W dan Pasal 1 WVK). Apabilasudah diatur secara khusus, ketentuan-ketentuan umum itutidak berlaku. Dalam ilmu hukum hal ini disebut adagium lexspecialis derogat legi generali.Selain dalam Buku III BW perikatan juga ada diaturdalam beberapa bagian Buku I dan II BW. Namun, tentunyasepanjang belum diatur dalam Undang-undang No. 5 Tahun I960dan Undang-undang No. 1 Tahun 1974 maupun peraturan pelaksanaannya.Di luar BW juga terdapat berbagai perikatan yang diatur secarakhusus dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang (WVK).Perjanjian-perjanjian yang tidak diatur dalam undang-undangsesuai dengan asas kebebasan berkontrak (contract vrijheid) (Pasal1338 ayat (1) BW) boleh saja dibuat sesuai dengan kebutuhanmasyarakat, sepanjang tidak bertentangan dengan undang-undang,kesus.laan dan ketertiban umum.3. Sumber Sumber PerikatanMenurut ketentuan Pasal 1233 BW perikatan bersumber dariperjanjian dan undang-undang. Perikatan yang bersumber dariperjanjian diatur dalam titel II (Pasal 1313 s.d. 1351) dan titel Vs.d. XVIII (Pasal 1457 s.d. 1864) Buku III BW. Sedangkanperikatan yang bersumber dari undang-undang diatur dalam titel III(Pasal 1352 s.d. 1380) Buku III BW.Perikatan yang bersumber dari undang-undang menurut Pasal1352 B W dibedakan atas perikatan yang lahir dari undang-undangsaja (tdt de wet alien) dan perikatan yang lahir dari undang-undangkarena perbuatan manusia (tdt de wet door's mensen toedoen).Kemudian perikatan yang lahir dari undang-undang karenaperbuatan manusia menurut Pasal 1353 B W dibedakan lagi atasperbuatan yang sesuai dengan hukum (rechtmatige) dan perbuatanyang melawan hukum (onrechtmatige).Sumber-sumber perikatan dan pembeda-pembedanya tersebut

dapat diskemakan sebagai berikut ini.Perikatan 1233 BWBersumber dariPerjanjianUndangundang1313BW1352 BWUndang-undangsajaUndangundangkarenaperbuatanmanusia1353 BWPerbuatan yang sesuaidengan hukum(rechtmatige) - 1354(zaakwaarneming)Perbuatan yangmelawan hukum(onrechtmatige)(Pasal 1365 s.d 1380)- 1359 (onverschuldigde betaling)Diephuis, Asser dan SUyttng sebagaimana dikutip R. SoetojoPrawirohamidjojo, S.H. dalam Hukum Perikatan mengatakanbahwa, antara perikatan yang bersumber pada perjanjian danperikatan yang bersumber pada undang-undang pada hakikatnyatidak ada perbedaan, sebab semua perikatan meskipun bersumberpada perjanjian pada hakikatnya baru mempunyai kekuatansebagai perikatan karena diakui oleh undang-undang dan karenamendapat sanksi dari undang-undang.9)Meskipun demikian, menurut penulis-penulis yang lebih mudaseperti Van Brakel, Losecaat - Vermeer dan Hofmann - Opstaal,kedua macam perikatan itu tetap ada perbedaannya. Padaperikatan yang bersumber dari undang-undang, perikatan itudiciptakan secara langsung karena suatu keadaan tertentu-perbuatan atau kejadian- dan memikulkan suatu kewajibandengan tidak menghiraukan kehendak orang yang harusmemenuhinya.Sedangkan pada perikatan yang bersumber dari perjanjian,meskipun mendapat sanksi dari undang-undang, tetapi keharusanuntuk memenuhi kewajiban barulah tercipta setelah yangbersangkutan yang harus memenuhinya memberikan persetujuannya

atau menghendakinya.10)Vollmar, Pitlo, H. Orion dan Meyers dalam ajaran umumnyamenyatakan bahwa tidak ada pertentangan (tegenstelling) yanghakiki antara perikatan yang bersumber dari perjanjian danperikatan yang bersumber dari undang-undang. Sebab padaakhirnya selalu undang-undang yang memberi sanksinyameskipun yang menjadi sumbarnya perjanjian. Meskipundemikian, tidak perlu ada keberatan terhadap pembagian yangdiadakan Pasal 1233 B W itu.11)Pada umumnya, para ahli hukum perdata sependapat bahwasumber perikatan sebagaimana disebut Pasal 1233 BW yaituperjanjian dan undang-undang adalah kurang lengkap. Sumber9) R Soetojo Prawiroharrudjojo. S.H., op.rit., p 20.perikatan yang lain adalah Ilmu Pengetahuan Hukum Perdata,hukum tidak tertulis dan keputusan hakim (yurisprudensi).12)Namun, sumber perikatan yang terpenting adalah perjanjian,sebab dengan melalui perjanjian pihak-pihak mempunyai kebebasanuntuk membuat segala macam perikatan, baik perikatanyang bernama yang tercantum dalam titel V s.d. XVIII Buku IIIBW mapun perikatan yang tidak bernama. Hal ini sesuai denganasas kebebasan berkontrak (contract vrijheid) sebagai salah satuasas yang menjadi dasar lembaga-lembaga hukum yangdisebutkan pada titel V s.d. XVIII sebagai perjanjian bernama,juga menjadi dasar lembaga-lembaga hukum yang tidakdisebutkan di dalam titel-titel itu sebagai perjanjian yang tidakbernama.Asas kebebasan berkontrak adalah suatu asas yangmenyatakan bahwa setiap orang pada dasarnya boleh membuatkontrak(perjanjian) yang berisi dan macam apapun asal tidak bertentangandengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum.1')Asas kebebasan berkontrak itu dituangkan oleh pembentukundang-undang dalam Pasal 1338 ayat (1) BW. Dalam hukumperdata asas kebebasan berkontrak yang dianut Buku III BW inimerupakan sistem (materiil) terbuka sebagai lawan sistem(materiil) tertutup yang dianut Buku II BW (Hukum Benda).14)Bahwa dengan kebebasan membuat perjanjian tersebut berartiorang dapat menciptakan hak-hak perseorangan yang tidak diaturdalam Buku III BW, tetapi diatur sendiri dalam perjanjian, sebabperjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undangbagi mereka yang membuatnya (Pasal 1338 ayat (1) BW). Namun,kebebasan berkontrak bukan berarti boleh membuat kontrak(perjanjian) secara bebas, tetapi kontrak (perjanjian) harus tetapdibuat dengan mengindahkan syarat-syarat untuk sahnyaperjanjian, baik syarat umum sebagaimana disebut Pasal 1320 BWmaupun syarat khusus untuk perjanjian-perjanjian tertentu.

Dengan adanya kebebasan berkontrak kedudukan rangkaianpasal-pasal Buku III BW khususnya pasal-pasal pada titel V s.d.XVIII banyak yang hanya bersifat sebagai hukum pelengkap(aanvullens recht) saja. Artinya, pasal-pasal tersebut bolehdikesampingkan sekiranya para pihak pembuat perjanjianmenghendakinya, dan pihak pembuat perjanjian diperbolehkanmenciptakan ketentuan sendiri untuk mengatur kepentingan10)Ibid.11)Ibid. p. 22.12)Prof. Dr. N y. Mariam DarusBadrulzaman. S.H.. op.cil., p. 10.mereka sesuai dengan apa yang mereka kehendaki. Pasal-pasaltersebut baru mengikat terhadap mereka, jika mereka tidakmengatur sendiri kepentingannya atau mengaturnya dalamperjanjian, tetapi tidak lengkap sehingga soal-soal yang tidakdiatur tersendiri itu diberlakukan pasal-pasal hukum perikatan.Selanjutnya, dengan adasiya asas kebebasan berkontrak itu,perjanjian-perjanjian dengan sebutan perjanjian-perjanjianbernama itu hanyalah sebagai contoh belaka. Karena itu, orangboleh membuat perjanjian yang lain daripada contoh tersebut ataumembuatnya secara sama dengan salah satu daripadanya sesuaidengan kebutuhan untuk apa perjanjian termaksud dibuat.4. Syarat-Syarat PerjanjianSeperti telah dikemukakan bahwa sumber perikatan yangterpentng adalah perjanjian, sebab dengan melalui perjanjianpihak-pihak dapat membuat segala macam perikatan, sesuaidengan asas kebebasan berkontrak yang terkandung dalam BukuIII BW, tetapi seperti juga telah dikemukakan kebebasanberkontrak tersebut bukan berarti boleh membuat perjanjian secarabebas, melainkan harus memenuhi syarat-syarat tertentu untuksahnya suatu perjanjian. Maksud kebebasan berkontrak adalahbebas untuk menentukan atau menetapkan isi dan macamnyaperjanjian, sepanjang tidak bertentangan dengan undang-undang,kesusilaan dan ketertiban umum (Pasal 1338 dan 1337 BW).Dengan kata lain, para pihak pembuat perjanjian tersebut dalamkeadaan bebas, tetapi bebas dalam arti tetap selalu berada dalamruang gerak yang dibenarkan atau sesuai dengan ketentuan hukumyang berlaku.Syarat-syarat untuk sahnya suatu perjanjian disebutkan dalamPasal 1320 B W yaitu:1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya;2. Cakap untuk membuat suatu perjanjian;3. Suatu hal tertentu; dan4. Suatu sebab yang halal.Berikut akan diuraikan secara garis besar satu-persatu keempatsyarat sahnya perjanjian itu.

ad.l. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya13)Prof. R. Suberti, S.H., Hukum Perjanjian, Intermasa,Jakarta, cet. VI, 1979, p. 13.Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya mengandungmakna bahwa para pihak yang membuat perjanjian telah sepakatatau ada persesuaian kemauan atau saling menyetujui kehendakmasing-masing, yang dilahirkan oleh para pihak dengan tidak adapaksaan, kekeliruan dan penipuan.") Persetujuan mana dapatdinyatakan secara tegas maupun secara diam-diam.Persoalan yang sering dikemukakan dalam hubungan iniadalah, kapan saatnya kesepakatan itu terjadi? Persoalan inisebenarnya tidak akan timbul jika para pihak yang membuatperjanjian itu pada suatu saat bersama-sama berada di satu tempatdan di situlah dicapai kata sepakat Akan tetapi, nyatanya dalampergaulan hukum di masyarakat tidak selalu demikian, melainkanbanyak perjanjian terjadi antara para pihak melalui surat menyurat,sehingga menimbulkan persoalan kapan saatnya kesepakatan ituterjadi. Hal ini penting dipersoalkan sebab untuk perjanjianperjanjianyang tunduk pada asas konsensualitas, saat terjadinyakesepakatan merupakan saat terjadinya perjanjian.Ada empat teori yang mencoba membelikan penyelesaianpersoalan itu sebagai berikut:a. Uitings theorie (teori saat melahirkan kemauan).Menurut teori ini perjanjian terjadi apabila atas penawarantelah dilahirkan kemauan menerimanya dari pihak lain,Kemauan ini dapat dikatakan telah dilaliirkan pada waktupihak lain mulai menulis surat penerimaan.b Verzend theorie (teori saat mengirim surat penerimaan).Menurut teori ini perjanjian terjadi pada saat surat penerimaandikirimkan kepada si penawar.c. Ontvangs theorie (teori saat menerima surat penerimaan).Menurut teori ini perjanjian terjadi pada saat menerima suratpenerimaan sampai di alamat si penawar.d. Vernemings theorie (teori saat mengetahui surat penerimaan).Menurut teori ini perjanjian baru terjadi, apabila si penawartelah membuka dan membaca surat penerimaan itu.Para ahli hukum dan yurisprudensi di Negeri Belandasemuanya sama menolak uitings-theorie dan verzend-theorie,tetapi mereka berbeda pendapat mengenai kedua teori lainnya.i 5) Paksaan (d\mng), kekeliruan tdwaling) dan penipuan(bedrog) merupakan 3 hal yang mengakibatkankesepakatan tidak sempurna (Pasal 1321 s.d. 1328 BW).Opzoomer, Land, Asser dan Vollmar serta yurisprudensi HogeRaad di Negeri Belanda menganut ontvangs-theorie. SedangkanDiephuis dan Suyling menganut veniemings-theorie.i 6 )Prof. R. Subekti, S.H. dalam bukunya Hukum Perjanjian

menyatakan bahwa menurut ajaran yang lazim dianut sekarangperjanjian harus dianggap dilahirkan pada saat di mana pihak yangmelakukan penawaran (efferle) menerima yang termaktub dalamsurat tersebut, sebab detik itulah dapat dianggap sebagai detiklahirnya kesepakatan. Bahwasanya mungkin ia tidak membacasurat itu, hal itu menjadi tanggung jawabnya sendiri. Ia dianggapsepantasnya membaca surat-surat yang diterimanya dalam waktuyang sesingkat-singkatnya.17)Menurut Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro S.H., ontvangstheoriedan vernemings-theorie dapat dikawinkan sedemikianrupa, yaitu dalam keadaan biasa perjanjian harus dianggap terjadipada saat surat penerimaan sampai pada alamat penawar(ontvangs theorie), tetapi dalam keadaan luar biasa kepadasipenawar diberikan kesempatan untuk membuktikan bahwa itutidak mungkin dapat mengetahui isi surat penerimaan pada saatsurat itu sampai di alamatnya, melainkan baru beberapa harikemudian atau beberapa bulan kemudian, misalnya karenabepergian atau sakit keras.18)Persoalan kapan lahirnya perjanjian betapapun juga adalahsangat penting untuk diketahui dan ditetapkan, berhubungadakalanya terjadi perubahan dalam peraturan perundangundanganyang mempunyai pengaruh terhadap pelaksanaanperjanjian, beralihnya risiko dalam perjanjian, tempat lahirnya danditutupnya perjanjian dan sebagainya.Persoalan lain dalam hubungan ini yang sering jugadiperbincangkan adalah, seandainya kata-kata penawaran yangdikeluarkan lewat alat komunikasi itu tidak cocok dengan apayang sebetulnya diinginkan oleh orang yang mengeluarkanpenawaran itu, sedangkan di pihak lain telah mempercayainya danmenyesuaikan dirinya dengan pernyataan yang keliru itu, apakahdi sini terjadi perjanjian?Menurut wils-theorie (teori kemauan), tidak terjadi perjanjian,tetapi pihak yang mengeluarkan pernyataan tersebut tidak terlepasbegitu saja dari tanggung jawab atas akibat-akibat yang timbulkarena pernyataan yang dikeluarkan tapi keliru itu. Sehinggadalam hal ini ia diwajibkan untuk membayar ganti kerugiankepada siapa yang menderita kerugian akibat tindakannya16)Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H.. Asas-asas HukumPerjanjian, Sumur Bandung, Jakarta, cel. VII, 1973, p. 28,29.17)Prof. R. Subekti, S.H., op.cit., p. 29. 30.18)Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro S.H. local.mengeluarkan pernyataan meskipun tidak sesuai dengankeinginannya. Sedangkan menurut vertrouwens-theorie (teorikepercayaan), telah terjadi perjanjian. Sebab kemauan yang masihtersimpan dalam hati sanubari artinya belum dinyatakan belum

diatur oleh hukum. Hukum hanya mengatur apa-apa yang lahirdan dilahirkan yakni segala yang tampak dari tingkah laku orangseorang dalam pergaulan hidup di tengah-tengah masyarakat.19)Kebanyakan para sarjana berpendapat bahwa sepanjang tidakada dugaan pernyataan itu keliru melainkan sepantasnya dapatdianggap melahirkan keinginan orang yang mengeluarkanpernyataan itu, vertrouwens-theorie (teori kepercayaan) yangdipakai.20)ad.2. Cakap untuk membuat suatu perjanjianCakap (bekwaam) merupakan syarat umum untuk dapatmelakukan perbuatan hukum secara sah yaitu harus sudah dewasa,sehat akal pikiran dan tidak dilarang oleh suatu peraturanperundang-undangan untuk melakukan sesuatu perbuatan tertentu.Kiranya mengenai kecakapan untuk melakukan perbuatanhukum ini telah dibicarakan pada Bab II mengenai Hukum Orang.Namun, ada hal lain yang perlu dikemukakan di sini yaknimengenai orang-orang yang kurang sehat akal pikirannya. Dalamsistem hukum perdata Barat hanya mereka yang telah berada dibawah pengampuan sajalah yang dianggap tidak dapat melakukanperbuatan hukum secara sah. Sedangkan orang-orang yang kurangatau tidak sehat akal pikirannya yang tidak berada di bawahpengampuan (curatele) tidak demkian, perbuatan hukum yangdilakukannya tidak dcpat dikatakan tidak sah kalau hanyadidasarkan Pasal 1320 uyat (2) BW. Akan tetapi, perbuatan hukumitu dapat dibantah dengan alasan tidak sempurnanya kesepakatanyang diperlukan, ju >a untuk sahnya perjanjian sebagaimanaditentukan Pasal 1320 ayat (1) BW.Dilihat dari sudut rasa keadilan memang benar-benar perlubahwa orang yang membuat perjanjian -yang nantinya akan terikatoleh perjanjian yang dibuatnya itu- harus benar-benar mempunyaikemampuan untuk menginsyafi segala tanggung jawab yang bakaldipikulnya karena perbuatannya itu.21) Sedangkan bila dilihat darisudut ketertiban umum, karena orang yang membuat perjanjian itumempertaruhkan kekayaannya, sehingga sudah seharusnya orang19) Prof. R. Subekti, S.H.,op.cit., p. 27, 28.tersebut sungguh-sungguh berhak berbuat bebas terhadap hartakekayaannya.22)Tegasnya, syarat kecakapan untuk membuat suatu perjanjianini mengandung kesadaran untuk melindungi baik bagi dirinya danbagi miliknya maupun dalam hubungannya dengan keselamatankeluarganya.ad.3 Suatu hal tertentuSuatu hal tertentu dalam perjanjian adalah barang yangmenjadi obyek suatu perjanjian. Menurut Pasal 1333 BW barangyang menjadi obyek suatu perjanjian ini harus tertentu, setidaktidaknya

harus ditentukan jenisnya, sedangkan jumlahnya tidakperlu ditentukan, asalkan saja kemudian dapat ditentukan ataudiperhitungkan.Selanjutnya, dalam Pasal 1334 ayat (1) BW ditentukan bahwabarang-barang yang baru akan ada kemudian hari juga dapatmenjadi obyek suatu perjanjian.Menurut Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S. H. barang yangbelum ada yang dijadikan obyek perjanjian tersebut bisa dalampengertian mutlak (absolut) dan bisa dalam pengertian relatif(nisbi). Belum ada dalam pengertian mutlak misalnya, perjanjianjual beli padi dimana tanamannya baru sedang berbunga.Sedangkan belum ada dalam pengertian relatif misalnya perjanjianjual-beli beras, beras yang diperjual-belikan sudah berwujud beras,pada saat perjanjian diadakan masih milik orang lain, tetapi akanmenjadi milik penjual.23)Namun, menurut Pasal 1334 ayat (2) B W barang-barang yangakan masuk hak warisan seseorang karena yang lain akanmeninggal dunia dilarang dijadikan obyek suatu perjanjian,kendatipun hal itu dengan kesepakatan orang yang akanmeninggal dunia dan akan meninggalkan barang-barang warisanitu. Adanya larangan ini karena menjadikan barang yang akandiwarisi sebagai obyek perjanjian bertentangan dengankesusilaan.24) Lain halnya jika barang yang akan diwarisi itudihibahkan oleh calon suami kepada calon isteri dalam perjanjiankawin atau oleh pihak ketiga kepada calon suami atau calon isteri,ini diperkenankan.Kemudian dalam Pasal 1332 BW ditentukan bahwa barangbarangyang dapat dijadikan obyek perjanjian hanyalah barang-23) Prof. Dr Wirjono Prodjodkoro, S.H.,op.cit., p. 22, 23.21) Ibid., p. 18, 19.22)Achmad Ichsan, S.H.. Hukum Perdata IA, Pembimbingbarang yang dapat diperdagangkan. Lazimnya barang-barang yangdipergunakan untuk kepentingan umum dianggap sebagai barangbarangdi luar perdagangan, sehingga tidak bisa dijadikan obyekperjanjian (selanjutnya lihat Pasal 521, 522 dan 523 BW).ad.4 Suatu sebab yang halalSuatu sebab yang halal merupakan syarat yang keempat untuksahnya perjanjian. Mengenai syarat ini Pasal 1335 BWmenyatakan bahwa suatu perjanjian tanpa sebab, atau yang lelahdibuat karena sesuatu sebab yang palsu atau terlarang, tidakmempunyai kekuatan.Ternyata pembentuk undang-undang membayangkan 3 macamperjanjian mungkin terjadi yakni (1) perjanjian yang tanpa sebab,(2)perjanjian dengan suatu sebab yang palsu atau terlarang, dan(3)perjanjian dengan suatu sebab yang halal.

Yang menjadi persoalan pokok dalam hal ini adalah apakahpengertian perkataan sebab itu sebenarnya. Dari sejumlahinterpretasi dan penjelasan para ahli, dapat disimpulkan bahwapengertian perkataan sebab itu adalah sebagai berikut:25)1. Perkataan sebab sebagai salah satu syarat perjanjian adalahsebab dalam pengertian Ilmu Pengetahuan Hukum yangberbeda dengan pengertian Ilmu Pengetahuan lainnya.2. Perkataan sebab itu bukan pula motif (desakan jiwa yangmendorong seseorang melakukan perbuatan tertentu) karenamotif adalah soal bathin yang tidak diperdulikan oleh hukum.3. Perkataan sebab secara letterlijk berasal dari perkataanoorzaak (bahasa Belanda) atau causa (bahasa Latin) yangmenurut riwayatnya bahwa yang dimaksud dengan perkataanitu dalam perjanjian adalah tujuan yakni apa yangdimaksudkan oleh kedua pihak dengan mengadakanperjanjian. Dengan perkataan lain sebab berarti isi perjanjianitu sendiri.4. Kemungkinan perjanjian tanpa sebab yang dibayangkandalam Pasal 1335 BW adalah suatu kemungkinan yang tidakakan terjadi, karena perjanjian itu sendiri adalah isi bukantempat yang harus diisi.Kemudian yang perlu mendapat perhatian dalam hubungan iniadalah apa yang dinyatakan Pasal 1336 BW, bahwa jika tidak25) Vollmar, Inleiding tot de studie van hei NederlandsBurgertijk Reclit, terjemahan Adiwimarta, Gajah Mada,Yogyakarta 1962, p. 127: Prof. Dr. Wirjono Projodikoro,S.H.. op.cit., p. 35: Prof. R. Subekti. S.H., Pokok-pokokHukum Perdata, Pembimbing Masa. Jakarta, cet. XI. 1975.dinyatakan sesuatu sebab, tetapi ada sesuatu sebab yang halal,ataupun jika sebab yang lain daripada yang dinyatakan,persetujuannya namun demikian adalah sah.Oleh para ahli dikatakan bahwa sebab dalam Pasal 1336 BWitu adalah kejadian menyebabkan adanya hutang, misalnyaperjanjian jual-beli barang atau perjanjian peminjaman uang dansebagainya. Sehingga yang dimaksud dengan persetujuan dalamPasal 1336 BW itu tidak lain adalah surat pengakuan hutang,bukan perjanjiannya sendiri. Oleh karena itu, surat pengakuanhutang yang menyebutkan sebabnya (causanya) dinamakan cautiodiscreta, sedangkan yang tidak menyebutkan sebabnya (causanya)dinamakan cautioindiscreta.Akhirnya, Pasal 1337 BW menentukan bahwa sesuatu sebabdalam perjanjian tidak boleh bertentangan dengan undang-undang,kesusilaan dan ketertiban umum.26)Demikianlah syarat-syarat yang harus dipenuhi untuk sahnyasuatu perjanjian pada umumnya sebagaimana dikehendaki Pasal1320 BW. Untuk perjanjian-perjanjian tertentu adakalanya

ditentukan syarat lain berupa formalitas-formalitas tertentumisalnya • perjanjian .perdamaian (Pasal 1851 ayat (2) BW),perjanjian tentang besarnya bunga (Pasal 1767 ayat (3) BW,perjanjian yang bermaksud mengalihkan hak atas tanah (Pasal 37PP No. 24 Tahun 1997).Syarat 1 dan 2 dinamakan syarat-syarat subyektif karenamengenai subyek yang mengadakan perjanjian, sedangkan syaratke-2 dan 3 dinamakan syarat-syarat obyektif karena mengenaiobyek perjanjian.Kalau syarat-syarat subyektif tidak dipenuhi, perjanjiannyadapat dibatalkan oleh hakim atas permintaan pihak yang tidakcakap atau yang memberikan kesepakatan secara tidak bebas. Hakuntuk meminta pembatalan perjanjian ini dibatasi dalam waktu 5tahun (1454 BW). Selama tidak dibatalkan perjanjian tersebuttetap mengikat. Sedangkan kalau syarat-syarat obyektif yang tidak26) Undang-undang yang dimaksudkan di sini adalahundang-undang dalam arti materiil yaitu semua peraturanyang mengikat kepada masyarakat Kesusilaan mempunyaipengertian yang sangat relatif dan tidak sama wujudnyadi seluruh dunia, melainkan bergantung kepada sifat-sifatyang hidup dalam suatu masyarakat dan negara.Demikian juga dengan ketertiban umum pun sangat relatif,sehingga larangan causa yang bertentangan denganketertiban umum amat sukar ditetapkan. Sampai sejauhdipenuhi, perjanjiannya batal demi hukum. Artinya, dari semulatidak pernah dilahirkan suatu perjanjian dan tidak pernah adaperikatan. Sehingga tiada dasar untuk saling menuntut di mukahakim (pengadilan).5. Macam-Macam PerikatanA. Menurut Ilmu Pengetahuan HukumPerdata perikatan dapat dibedakan atas beberapa macam./ . Menurut isi daripada prestasinya:a. Perikatan positif dan negatif;b. Perikatan sepintas lalu dan berkelanjutan;c. Perikatan alternatif;d. Perikatan fakultatif;e. Perikatan generik dan specifik;f. Perikatan yang dapat dibagi dan yang tidak dapatdibagi.2. Menurut subyeknya:a. Perikatan tanggung-menanggung;b. Perikatan pokok dan tambahan;3, Menurut mulai berlakunya dan berakhirnya:a. Perikatan bersyarat;b. Perikatan dengan ketetapan waktu.B. Menurut undang-undang perikatan

dapat dibedakan atas beberapa macam sebagai berikut dibawah ini:a. Perikatan bersyarat;b. Perikatan dengan ketetapan waktu:c. Perikatan manasuka (alternatif);d. Perikatan tanggung-menanggung:e. Perikatan yang dapat dibagi dan yang tidak dapat dibagi:f. Perikatan dengan ancaman hukuman.Kalau dibandingkan antara macam-macam perikatan menurutilmu pengetahuan hukum perdata dengari macam-macamperikatan menurut undang-undang, terdapat adanya perbedaan dimana ternyata macam-macam perikatan menurut ilmupengetahuan hukum perdata lebih banyak jumlahnya daripadamacam-macam perikatan menurut undang-undang. Berikut iniakan dijelaskan secara singkat macam-macam perikatan menurutilmu pengetahuan hukum perdata dan menurut undang-undangtersebut.a. Perikatan positif dan negatifPerikatan positif adalah perikatan yang prestasinya berupaperbuatan positif yaitu memberi sesuatu dan berbuat sesuatu.Sedangkan perikatan negatif adalah perikatan yang prestasinyaberupa sesuatu perbuatan yang negatif yaitu tidak berbuatsesuatu.b. Perikatan sepintas lalu dan berkelanjutanPerikatan sepintas lalu adalah perikatan yang pemenuhanprestasinya cukup hanya dilakukan dengan satu perbuatan sajadan dalam waktu yang singkat tujuan perikatan telah tercapai.Sedangkan perikatan berkelanjutan adalah perikatan yangprestasinya berkelanjutan untuk beberapa waktu, misalnyaperikatan-perikatan yang timbul dari perjanjian-perjanjiansewa-menyewa dan perburuhan (perjanjian kerja).c. Perikatan alternatifPerikatan alternatif adalah perikatan dimana debiturdibebaskan untuk memenuhi satu dari dua atau lebih prestasiyang disebutkan dalam perjanjian. Namun, debitur tidak bolehmemaksakan kreditur untuk menerima sebagian dari barangyang satu dan sebagian dari barang lain. Bahwa denganpemenuhan salah satu prestasi tersebut perikatan berakhir.d. Perikatan fakultatifPerikatan fakultatif adalah perikatan yang hanya mempunyaisatu obyek prestasi, dimana debitur mempunyai hak untukmengganti dengan prestasi yang lain, bilamana debitur tidakmungkin memenuhi prestasi yang telah ditentukan semula.Misalnya debitur diwajibkan untuk menyerahkan sejumlahberas, bilamana tidak mungkin menyerahkan sejumlah berasdiganti dengan sejumlah uang. Dengan demikian, penyerahan

uang merupakan pengganti dari sejumlah beras, berarti debiturtelah memenuhi prestasi dengan sempurna.e. Perikatan generik dan spesifikPerikatan generik adalah perikatan dimana obyeknya hanyaditentukan jenis dan jumlah barang yang harus diserahkandebitur kepada kreditur, misalnya penyerahan beras sebanyak10 ton (bagaimana kualitetnya tidak disebutkan). Sedangkanperikatan spesifik adalah perikatan dimana obyeknya ditentukansecara terinci sehingga tampak ciri-ciri khususnya.Misalnya, debitur diwajibkan menyerahkan beras sebanyak 10ton dari Cianjur kualitet ekspor nomor satu./ Perikatan yang dapat dibagi dan yang tidak dapat dibagiPerikatan yang dapat dibagi adalah perikatan yang prestasinyadapat dibagi, pembagian mana tidak boleh mengurangihakikat prestasi itu. Sedangkan perikatan yang tidak dapatdibagi adalah perikatan yang prestasinya tidak dapat dibagiSoal dapat atau tidak dapat dibagi prestasi itu ditentukan olehsifat barang yang tersangkut di dalamnya dan dapat puladisimpulkan dari maksudnya perikatan. Perikatan untukmenyerahkan 10 ton beras, karena sifatnya beras yangmenjadi obyek perikatan dapat dibagi, perikatan inimerupakan perikatan yang dapat dibagi. Akan tetapi,perikatan untuk menyerah-kan seekor kuda adalah perikatanyang tidak dapat dibagi, karena kuda yang tersangkut dalamperikatan ini tidak dapat dibagi.Persoalan apakah suatu perikatan dapat dibagi atau tidak dapatdibagi baru timbul jika debitur dan/atau kreditur lebih darisatu orang. Sebab dalam Pasal 1299 BW dinyatakan bahwajika dalam suatu perikatan hanya ada satu orang debitur dansatu orang kreditur, prestasinya harus dilaksanakan sekaliguswalaupun prestasinya dapat dibagi-bagi.Jika perikatan dapat dibagi, setiap debitur hanya dapat dituntutuntuk bagiannya sendiri dan setiap kreditur hanya dapatdituntut untuk bagiannya sendiri dan setiap kreditur hanyadapat menuntut bagiannya sendiri pula. Sedangkan jikaperikatan tidak dapat dibagi, kreditur dapat menuntut setiapdebitur untuk memenuhi seluruh prestasi dan debitur dapatmemenuhi seluruh prestasi kepada salah seorang kreditur,dengan pengertian bahwa pemenuhan prestasi menghapuskanperikatan.g. Perikatan tanggung-menanggung (tanggung renteng)Perikatan tanggung-menanggung adalah perikatan dimanadebitur dan/atau kreditur terdiri dari beberapa orang. Jikadebiturnya yang beberapa orang (dan ini yang paling lazim),tiap-tiap debitur dapat dituntut untuk memenuhi seluruhprestasi Sedangkan jika krediturnya yang beberapa orang,

tiap-tiap kreditur berhak menuntut pemenuhan seluruhprestasi. Dengan dipenuhinya seluruh prestasi oleh salahseorang debitur kepada kreditur, perikatan menjadi hapus.Selanjutnya, mengenai perikatan tanggung-menanggung inilihat Pasal 1749 dan 1836 BW serta Pasal 18 KUHDagang.h. Perikatan pokok dan tambahanPerikatan pokok adalah perikatan antara debitur dan kredituryang berdiri sendiri tanpa bergantung kepada adanya perikatanyang lain, misalnya perjanjian peminjaman uang.Sedangkan perikatan tambahan adalah perikatan anara debiturdan kreditur yang diadakan sebagai perikatan tambahandaripada perikatan pokok, misalnya perjanjian gadai danhipotik. Perikatan tambahan ini tidak berdiri sendiri, tetapibergantung kepada perikatan pokok, sehingga apabilaperikatan pokok berakhir, perikatan tambahan ikut berakhir./'. Perikatan bersyaratPerikatan bersyara'. adalah perikatan yang lahirnya maupunberakhirnya (batal-iya) digantungkan kepada suatu peristiwayang belum dan tidak tentu akan terjadi. Apabila suatuperikatan yang lahirnya digantungkan kepada terjadinyaperistiwa itu dinamakan perikatan dengan syarat tangguh.Misalnya, A berjanji akan memberikan buku-bukunya kepadaB kalau ia lulus ujian. Sedangkan apabila suatu perikatan yangsudah ada yang berakhirnya digantungkan kepada peristiwaitu dinamakan perikatan dengan syarat batal. Misalnya,perjanjian sewa-menyewa rumah antara A dan B yangsekarang sudah ada dijanjikan akan berakhir kalau Adipindahkan ke lain kota.j. Perikatan dengan ketetapan waktuPerikatan dengan ketetapan waktu adalah perikatan yangpelaksanaannya ditangguhkan sampai pada suatu waktuditentukan yang pasti akan tiba, meskipun mungkin belumdapat dipastikan kapan waktu yang dimaksudkan akan tiba.Misalnya, A berjanji akan memberikan semua buku-bukunyakepada B pada tanggal 1 Januari tahun depan (waktunyaditentukan). Perikatan dengan ketetapan waktu yang tidakdapat ditentukan misalnya dalam perjanjian asuransi kematian(matinya orang pasti, tetapi tidak dapat ditentukan kapankematian itu tiba).k. Perikatan dengan ancaman hukumanPerikatan dengan ancaman hukuman adalah perikatan dimanaditentukan bahwa debitur akan dikenakan suatu hukumanapabila ia tidak melaksanakan perikatan. Penetapan hukumanini sebetulnya sebagai ganti daripada penggantian kerugianyang diderita kreditur karena debitur tidak melaksanakankewajibannya. Maksudnya, adalah untuk mendorong debitur

supaya memenuhi kewajibannya. Selain itu, juga untukmembebaskan kreditur dari pembuktian tentang besarnyakerugian yang diderita, sebab besarnya kerugian harusdibuktikan oleh kreditur.6. Wanprestasi dan Akibat-akibatnyaPrestasi adalah suatu yang wajib harus dipenuhi oleh debiturdalam setiap perikatan. Prestasi merupakan isi daripada perikatan.Apabila debitur tidak memenuhi prestasi sebagaimana yang telahditentukan dalam perjanjian, ia dikatakan wanprestasi (kelalaian).Wanprestasi seorang debitur dapat berupa 4 macam yaitu:(1) Samasekali tidak memenuhi prestasi;(2) Tidak tunai memenuhi prestasi;(3) Terlambat memenuhi prestasi(4) Keliru memenuhi prestasi.Sejak kapan seorang debitur dikatakan wanprestasi? Persoalanini sangat penting karena wanprestasi mempunyai akibat-akibathukum tertentu bagi debitur yang bersangkutan.Dalam praktek hukum di masayarkat, untuk menentukan sejakkapan seorang debitur wanprestasi kadang-kadang tidak selalumudah, karena kapan debitur harus memenuhi prestasi tidak selaluditentukan dalam perjanjian. Dalam perjanjian jual-beli sesuatubarang misalnya tidak ditetapkan kapan penjual harus menyerahkanbarang yang dijualnya kepada pembali dan kapan pembeliharus membayar harga barang yang dibelinya itu kepada penjual.Lain halnya dalam menetapkan kapan debitur wanprestasipada perjanjian yang prestasinya untuk tidak berbuat sesuatu,misalnya untuk tidak membangun tembok yang tingginya lebihdari 2 meter, sehingga begitu debitur membangun tembok yangtingginya lebih dari 2 meter, sejak itu ia dalam keadaanwanprestasi.Dalam perjanjian yang prestasinya untuk memberi sesuatuatau untuk berbuat sesuatu -yang tidak menetapkan kapan debiturharus memenuhi prestasi itu-, sehingga untuk pemenuhan prestasitersebut debitur harus lebih dahulu diberi teguran (sommatie/ingebrekestelling) agar u memenuhi kewajibannya.Kalau prestasi dalam perjanjian tersebut dapat seketikadipenuhi, misalnya penyerahan barang yang dijual dan barangyang akan diserahkan sudah ada, prestasi itu dapat dituntut supayadipenuhi seketika. Akan tetapi, kalau prestasi dalam perjanjian itutidak dapat dipenuhi seketika, misalnya barang yang harusdiserahkan masih belum berada di tangan debitur, kepada debitur(penjual) diberi waktu yang pantas untuk memenuhi prestasitersebut.Tentang bagaimana caranya memberikan teguran {sommatie/ingebrekestelling) terhadap debitur agar jika ia tidak memenuhiteguran itu dapat dikatakan wanprestasi, diatur di dalam Pasal

1238 BW yang menentukan, bahwa teguran itu harus dengansurat perintah atau dengan akta sejenis.Yang dimaksud dengan surat perintah dalam Pasal 1238 BWtersebut adalah peringatan resmi oleh jurusita pengadilan.Sedangkan yang dimaksud dengan akta sejenis adalah suatutulisan biasa (bukan resmi), surat maupun telegram, yangtujuannya sama yakni untuk memberi peringatan kepada debituragar memenuhi prestasi dalam seketika atau dalam tempo tertentu(arrest Hoge Raad tanggal 9 Desember 1892). Dalamperkembangan selanjutnya perkataan akta sejenis itu kata Subektidalam bukunya Hukum Perjanjian sudah lazim ditafsirkan sebagaisuatu peringatan atau telegram yang boleh dilakukan secara lisan,asal cukup tegas menyatakan desakan kreditur terhadap debituragar memenuhi prestasi dengan seketika atau dalam waktutertentu.27)Kemudian Mahkamah Agung RI dengan Surat Edaran No. 3Tahun 1963 antara lain menyatakan Pasal 1238 BW itu tidakberlaku lagi. Mahkamah Agung dalam surat edaran tanggal 5September 1963 itu menyatakan bahwa pengiriman turunan suratgugatan dapat dianggap sebagai penagihan, karena tergugat masihdapat menghindarkan terkabulnya gugatan dengan membayarutangnya sebelum hari sidang pengadilan.Namun, persoalannya apakah tenggang waktu antara hariditerimanya turunan surat gugatan oleh debitur sebagai tergugatsampai pada hari sidang pengadilan selamanya dapat dianggapsebagai waktu yang pantas bagi debitur untuk memenuhi segalamacam prestasi? Menurut hemat kami tidak semua turunan suratgugatan yang diterima oleh debitur harus dianggap sebagaipenagihan, melainkan harus dilihat secara kasuistis, dalam hal apakasus itu diajukan ke depan sidang pengadilan. Sehingga dengandemikian, akan dapat dipertimbangkan, apakah tenggang waktuantara diterimanya turunan surat gugatan oleh debitur selakutergugat sampai pada hari sidang pengadilan dapat atau tidakdipandang sebagai waktu yang pantas bagi debitur untukmemenuhi kewajibannya.Apabila debitur dalam keadaan wanprestasi, kreditur dapatmemilih di antara beberapa kemungkinan tuntutan sebagaimanadisebut Pasal 1267 B W yaitu:27) Prof. R. Subekti. S.H., op.cil.. p. 46.(1) Pemenuhan perikatan;(2) Pemenuhan perikatan dengan ganti kerugian;(3) Ganti kerugian;(4) Pembatalan perjanjian timbal balik;(5) Pembatalan dengan ganti kerugian.Bilamana kreditur hanya menuntut ganti kerugian, ia dianggaptelah melepaskan haknya untuk meminta pemenuhan dan

pembatalan perjanjian. Sedangkan kalau kreditur hanya menuntutpemenuhan perikatan, tuntutan ini sebenarnya bukan sebagaisanksi atas kelalaian, sebab pemenuhan perikatan memang sudahdari semula menjadi kesanggupan debitur untuk melaksanakannya.Kemudian yang sering dipersoalkan juga di sini adalah,seandainya debitur memang telah ada menerima teguran agarmelaksanakan perikatan, tetapi setelah waktu yang pantas yangdiberikan kepadanya untuk memenuhi perikatan tersebut telahlewat, tetapi prestasi belum juga dipenuhi, apakah debitur setelahitu masih berhak melaksanakan perikatan? Para ahli hukum dalamhal ini sependapat bahwa apabila kreditur menyatakan masihbersedia menerima pelaksanaan perikatan itu, debitur masih dapatmelaksanakan perikatan tersebut. Akan tetapi, jika pernyataankesediaan menerima pelaksanaan perikatan itu tidak ada, para ahlihukum mempunyai pendapat yang berbeda, apakah debitur dapatmelaksanakan perikatan itu dan dengan membayar ganti kerugian,sebelum ada tuntutan kreditur di muka pengadilan untukmembatalkan perjanjian dengan ganti kerugian?Diephuis, Opzoormer, Asser -Losecat- Vermeer, Van Brakeldan Suyling serta Hoge Raad di Negeri Belanda menyatakanbahwa debitur tidak lagi dapat melaksanakan perikatan itu dankreditur tidak dapat dipaksa untuk menerima pelaksanaanperikatan itu. Sedangkan Asser -Goudoever dan Hofmannberpendapat sebaliknya yaitu dengan mendasarkan kepadakepatutan (billijkheidsgevoel), bahwa debitur masih dapatmelaksanakan perikatan tersebut dan kreditur sepatutnyamenerima pula pelaksanaan perikatan itu. Pendapat terakhir inilahyang diikuti oleh ahli-ahli hukum Indonesia seperti Prof. Dr.Wirjono Prodjodikoro28) dan Prof. R. Subekti, S.H.,29) yang samasamapernah menjadi ketua Mahkamah Agung RI dan dikenalsebagai ahli hukum perdata di Indonesia. Agaknya pendapat inilahyang lebih sesuai dengan kepatutan dan rasa keadilan yangdikehendaki Pasal 1338 ayat (3) BW sebagai pedoman dalampelaksanaan perjanjian.28) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro,S.H., op.cit., p. 49.7. Penggantian KerugianKetentuan tentang ganti rugi dalam BW diatur pada Pasal1243 s.d 1252. Dari pasal-pasal itu dapat ditarik suatu kesimpulanbahwa yang dimaksud ganti rugi adalah sanksi yang dapatdibebankan kepada debitur yang tidak memenuhi prestasi dalamsuatu perikatan untuk memberikan penggantian biaya, rugi danbunga.Biaya adalah segala pengeluaran atau perongkosan yangnyata-nyata telah dikeluarkan oleh kreditur. Rugi adalah segalakerugian karena musnahnya atau rusaknya barang-barang milik

kreditur akibat kelalaian debitur. Sedangkan bunga adalah segalakeuntungan yang diharapkan atau sudah diperhitungkan.Untuk jelasnya ketiga unsur ganti rugi termaksud di atas,berikut di bawah ini akan diuraikan dengan sebuah contoh kasussebagai berikut:A membeli seekor sapi seharga Rp.300.000,00 Sapi tersebutdibawa masuk ke kandang sapi kepunyaan A dengan biayasebesar Rp.3.000,00. Sehari saja setelah sapi tersebut dimasukkanke kandangnya lalu sapi tersebut mati. Pemeriksaan dokter hewanmenentukan bahwa sapi tersebut mati karena menderita suatupenyakit yang menular dan kemudian ternyata mengakibatkanmatinya pula seekor sapi A yang lain yang lebih dahulu ada dikandangnya. Sementara A belum, tapi akan membeli sapi itu, iatelah mengadakan perjanjian jual-beli sapi dengan B dimanaharganya sudah disepakati sebesar Rp. 350.000,00Dari contoh di atas jelaslah bahwa biaya sebesarRp.300.000,00 ditambah Rp, 3.000,00 (harga sapi dan ongkosangkut). Kemudian rugi adalah seekor sapi milik A akibatpenyakit menular dari sapi yang dibelinya. Selanjutnya bungasebesar Rp.47.000,00 yakni keuntungan yang sedianya akandiperoleh jika sapi tersebut dijual.Code Civil Perancis merinci ganti rugi itu dalam 2 unsur yaitudommages dan interest. Dommages meliputi apa yang dinamakanbiaya dan rugi sebagaimana disebutkan di atas, sedangkan interestsama dengan bunga dalam arti keuntungan yang diharapkan atauyang sudah diperhitungkan.3'1)Kerugian-kerugian yang dapat dituntutKendatipun debitur yang wanprestasi dapat dituntut olehkreditur untuk membayar ganti kerugian, tetapi kerugian yangdapat dituntut oleh kreditur jumlahnya tidak dapat diperhitungkandengan sekehendak hati, melainkan dibatasi sedemikian rupa olehundang-undang.Pembatasan pertama untuk segala macam wanprestasidisebutkan dalam Pasal 1248 BW yang menentukan demikian:Bahkan, jika hal tidak dipenuhinya perikatan itu disebabkankarena tipu daya siberutang, penggantian biaya, rugi danbunga sekadar mengenai kerugian yang diderita olehsiberpiutang dan keuntungan yang terhilang baginya,hanyalah terdiri atas apa yang merupakan akibat langsungdari tidak dipenuhinya perikatan.Apakah yang dimaksud "akibat langsung" dalam Pasal 1248BW di atas ini? Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., dalambukunya Asas-asas Hukum Perjanjian menyatakan bahwa yangdimaksud dengan akibat langsung dalam Pasal 1248 BW ituadalah suatu akibat yang tidak begitu jauh ketinggalan daripadahal dilakukannya suatu wanprestasi Namun, penentuan yang

demikian ini, kata beliau, tentunya juga masih belum tegas karenapengertian jauh adalah kabur juga. Oleh karena itu, hakimlah yangpada akhirnya harus menetapkan ini in konkrito menurut rasakeadilan masyarakat.31)Menuruet teori tentang sebab akibat yang lazim dianutsekarang yaitu teori adequate veroor zaking, suatu peristiwadianggap sebagai akibat dari suatu peristiwa yang lain, apabilaperistiwa yang pertama secara langsung diakibatkan oleh peristiwayang kedua dasi menurut pengalaman dalam masyarakat dapatdiduga akan terjadi.?:)Pembatasan kedua termuat dalam Pasal 1247 BW yangmenentukan:Siberutang hanya diwajibkan mengganti biaya, rugi danbunga yang nyata telah, atau sedianya harus dapat didugasewaktu perikatan dilahirkan, kecuali jika hal tidakdipenuhinya perikatan itu disebabkan oleh sesuatu tipu dayayang dilakukan olehnya.Pasal 1247 BW ini jelas membedakan antara debitur yangjujur dan debitur yang tidak jujur. Pasal tersebut memakaiperkataan arglist dan menurut Hoge Raad di Negeri Belandadalam keputusannya tanggal 18 Mei 1923 perkataan itu harusdiartikan dengan kwade trouw (tidak jujur). Apabila debitur jujur,30) Ibid., p. 47.31) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoto.yang harus digantinya hanyalah kerugian yang sejak semula dapatdikira akan terjadi. Sedangkan apabila debitur tidak jujur, ia jugaaarus mengganti kerugian yang tidak dapat diperkirakan orangakan terjadi.33)Masalahnya apakah perihal dapat atau tidak dapat didugatersebut bisa ditujukan kepada kemungkinan tentang timbulnyakerugian saja? Ataukah meliputi juga jumlahnya kerugian itu?Hoge Raad di Negeri Belanda dalam keputusannya tanggal 2November 1919 menyatakan bahwa persyaratan-persyaratan dapatatau tidak dapat diduga itu bukan saja ditujukan kepadakemungkinan tentang timbulnya kerugian saja, tetapi meliputi jugajumlah atau besarnya kerugian itu.34)Berikut pembatasan ganti kerugian dalam Pasal 1250 BWyang mengatur tentang bunga moratoir yang berbunyi sebagaiberikut:( 1 j Dalam tiap-tiap perikatan yang semata-mataberhubungan dengan pembayaran sejumlah uang,penggantian biaya, rugi dan bunga sekadar disebabkanoleh terlambatnya pelaksaaan, hanya terdiri atas bungayang ditentukan oleh undang-undang, dengan tidakmengurangi peraturan-peraturan undang-undang khusus.(2) Penggantian biaya, rugi dan bunga tersebut wajib

dibayar, dengan tidak usah dibuktikannya sesuatukerugian oleh siberpiutang.(3) Penggantian biaya, rugi dan bunga itu hanya harusdibayar terhitung mulai dari ia diminta di mukapengadilan kecuali dalam hal-hal dimana undang-undangmenetapkan bahwa ia berlaku den J hukum.Dari bunyi Pasal 1250 BW di atas ini dapat disimpulkanbahwa debitur yang lalai membayar sejumlah uang kepadakreditur diwajibkan membayar penggantian kerugian berupabunga yaitu bunga moratoir. Bunga moratoir ini hanya terdiri atasbunga yang ditentukan undang-undang, terhitung mulai gugatandiajukan di muka pengadilan. Sedangkan bunga menurut undangundang,demikian Pasal 1767 BW, adalah bunga menurutStaatsblad Tahun 1848 No. 22 besarnya 6% setahun.Seandainya A mempunyai piutang Rp. 1.000.000,00 terhadapB karena suatu perikatan yang harus dibayar lunas tanggal 1-1-1984, tapi ternyata B lalai membayarnya, menurut Pasal 125032)Prof. R. Subekti, S.H., op.cit. p. 48.33)Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro,S.H.. op.cit., p. 53.34) Ibid.BW, B wajib membayar penggantian kerugian berupa bungamoratoir (di samping utang pokok tentunya) kepada A. Jikapenuntutan ganti kerugian ini baru diajukan A ke pengadilansetahun kemudian setelah hari dimana B harus memenuhikewajibannya yaitu tanggal 1-1-1985, bunga moratoir yang harusdibayar B kepada A karena kelalaiannya untuk membayar utangitu hanya 6% setahun sejak tanggal 1-1-1985 sampai lunasmembayar utang pokoLApakah ketentuan BW yang menetapkan besarnya bungamoratoir 6% setahun terhitung sejak diajukannya gugatan dipengadilan ini masih dapat dipertahankan pada waktu sekarang?Apakah ketentuan Pasal 1250 BW tersebut masih sesuai denganrasa keadilan masyarakat Indonesia dewasa ini dimana keadaansosial ekonominya sudah sedemikian jauh berkembang dibandingkandengan keadaan ratusan tahun yang lampau?Pendirian Mahkamah Agung dalam mengadili dan memutuskanperkara-perkara perdata mengenai masalah bunga moratoir initernyata berbeda-beda sebagaimana terlihat pada keputusankeputusannyasebagai berikut di bawah ini.35)Dalam 4 buah keputusan masing-masing tanggal 7-1-1973 No.367 K/Sip/1972, tanggal 19-2-1973 No. 1061 K/Sip/1972, tanggal24-5-1973 No. 224 K/Sip/1973 dan tanggal 15-1-1973 No. 684K/Sip/1973 Mahkamah Agung menetapkan besarnya bungamoratoir sesuai dengan undang-undang 6% setahun terhitungsejak gugatan diajukan di pengadilan.

Kemudian dalam 5 buah keputusan pada tahun yang sama1975 yaitu tanggal 7-8-1975 No. 1098 K/Sip/1975, tanggal 20-8-1975 No. 1163 K/Sip/1973, tanggal 16-9-1975 No. 452K/Sip/1975, tanggal 25-11-1975 No. 987 K/Sip/1974 dan tanggal27-11-1975 No. 163 K/Sip/1975, Mahkamah Agungmembenarkan putusan Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi.Bahkan, mengambil keputusan sendiri dengan menetapkanbesarnya bunga moratoir 2% sebulan terhitung sejak gugatandiajukan di pengadilan. Dalam pertimbangan hukumnyadisebutkan atas dasar perhitungan nilai bunga deposito Bank-bankPemerintah yang besarnya 2ck sebulan.Berikut dalam 3 keputusannya masing-masing tanggal 28-11-1973 No. 655 K/Sip/1973, tanggal 13-5-1975 No. 1399K/Sip/1975 dan tanggal 10-2-1976 No. 623 K/Sip/1973,Mahkamah Agung membenarkan keputusan dan pertimbanganPengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi yang menetapkanbesarnya bunga moratoir berdasarkan perhitungan bunga deposito35) Mahkamah Agung RI, Rangkaian YurisprudensiMahkamah Agung Indonesia -Hukum Perdata dan HukumAcara Perdata Proyek Yurisprudensi, 1977, p. 43 s.d. 54.yang diberikan Bank-bank Pemerintah di sekitar tahun 70-an (saatdiajukannya gugatan di pengadilan oleh penggugat) sebesar y/<sebulan terhitung sejak gugatan diajukan di pengadilan.Akan tetapi, dalam 2 buah keputusannya lagi yaitu keputusantanggal 4-12-1975 No. 804 K/Sip/1973 dan tanggal 10-2-1976 No.931 K/Sip/1973 Mahkamah Agung telah membenarkanpertimbangan Pengadilan Tinggi yang mengabulkan tuntutanpenggugat mengenai pembayaran sejumlah uang pinjaman pokokditambah bunga 6% sebulan terhitung mulai tergugat lalai sampailunas membayar utang pokok, karena jumlah bunga 6% sebulantersebut merupakan bunga yang lazim pada saat perjanjian.Dari 14 buah perkara perdata sejenis yang diputuskanMahkamah Agung pada periode sejenis yang diputuskanMahkamah Agung pada periode 1973 - 1975 tersebut, ternyataberbeda. Hal ini menimbulkan pertanyaan, berapakah bungamoratoir yang adil dan keputusan Mahkamah Agung yangmanakah yang seyogianya harus diikuti?Menurut hemat kami, masalah besarnya bunga moratoir yangadil menurut perasaan masyarakat sebenarnya banyak berkaitandengan keadaan perekonomian dan keuangan (moneter) dalamnegara/masyarakat, yang keadaannya tidak selalu tetap dari masake masa, tetapi selalu berubah-ubah. Bagaimana keadaanperekonmian dan keuangan dalam masyarakat dan negara kitayang sesungguhnya dan bagaimana perkembangannya adalahbidang yang lebih banyak ditelaah dan diketahui kalanganperbankan. Oleh karena itu, buat menetapkan besarnya bunga

moratoir yang adil, sebaiknya disesuaikan dan didasarkan kepadabesarnya bunga deposito yang diberikan secara resmi oleh BankbankPemerintah. Dengan cara begini kepastian hukum sejauhmungkin dapat dicapai, karena Bank-bank Pemerintah menetapkanbesarnya bunga deposito tersebut secara resmi dan diumumkankepada masyarakat. Dan karena penetapan besarnya bungadeposito itu benar-benar didasarkan kepada situasi dan kondisiperekonomian dan moneter yang sesungguhnya, besarnya bungatersebut ditetapkan secara adil menurut keadaan tertentu.Selanjutnya, Pasal 1251 BW menentukan bahwa bunga dariuang pokok hanya dapat berbunga, apabila hal itu dituntut di mukapengadilan atau karena ditetapkan dalam perjanjian khusus, asaltuntutan dan perjanjian khusus tersebut mengenai bunga yangharus dibayar untuk satu tahun. Bunga ini lazim dinamakananatocisme atau samengstelde interesten.Sedangkan Pasal 1252 BW mengatur tentang bunga dari uangpokok berupa pendapatan-pendapatan yang sudah dapat ditagihseperti uang gadai, uang sewa dan bunga abadi atau bunga selamahidupnya seseorang. Bunga dari uang pokok macam inipun hanyaterhitung semenjak diajukan tuntutan di muka pengadilan ataudibuatnya perjanjian.Sesuai dengan asas kebebasan berkontrak, Pasal 1249 B Wsecara umum memberi kemungkinan kepada para pihak untukmenentukan tersendiri mengenai ganti kerugian ini dalamperjanjian. Pasal 1249 BW selengkapnya berbunyi demikian.Jika dalam suatu perikatan ditentukannya, bahwa si yanglalai memenuhinya sebagai ganti rugi harus membayar suatujumlah uang tertentu, kepada pihak yang lain tidak bolehdiberikan suatu jumlah yang lebih maupun yang kurangdaripada jumlah itu.8, Pembatalan PerjanjianPengertian pembatalan di sini bukanlah pembatalan karenatidak memenuhi syarat subyektif dalam perjanjian, tetapi karenadebitur telah melakukan wanprestasi. Jadi, pembatalan yangdimaksudkan adalah pembatalan sebagai salah satu kemungkinanyang dapat dituntut kreditur terhadap debitur yang telahmelakukan wanprestasi. Selain dapat mengajukan tuntutanpembatalan, kreditur dapat pula mengajukan tuntutan yang lainyaitu pembatalan perjanjian dan ganti kerugian, ganti kerugiansaja, pemenuhan perikatan atau pemenuhan perikatan dan gantikerugian. Namun, perlu juga di kemukakan di sini bahwasementara ahli ada yang menyebut dengan istilah pemutusanperjanjian untuk maksud yang sama dengan pembatalanperjanjian. 6 )Dalam perjanjian timbal balik (bilateral) selalu hak dankewajiban di sau pihak saling berhadapan dengan hak dan

kewajiban di pihak lain. Dalam hukum Romawi dikenal asas yangmenyatakan bahwa apabila salah satu pihak dalam perjanjiantimbal balik tidak memenuhi kewajibannya atau tidak berprestasi,pihak lainpun tidak perlu memenuhi kewajibannya. Dalamperkembangannya asas ini dituangkan dalam berbagai bentuk. DanBW sendiri yang mengikuti Code Civil Perancis memilih sebagaiasas syarat batal seperti tercantum dalam Pasal 1266,37) yangberbunyi sebagai berikut:(1) Syarat batal dianggap selalu dicantumkan dalamperjanjian-perjanjian yang bertimbal-balik, manakalasalah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya.(2) Dalam hal yang demikian perjanjian tidak batal demihukum, tetapi pembatalan harus dimintakan kepadahakim.(3) Permintaan ini juga harus dilakukan, meskipun syaratbatal mengenai tidak dipenuhinya kewajiban dinyatakandi dalam perjanjian.(4) Jika syarat batal tidak dinyatakan dalam perjanjian,hakim adalah leluasa untuk menurut keadaan, ataspermintaan si tergugat, memberikan suatu jangka waktuuntuk masih juga memenuhi kewajibannya, jangka waktumana, namun itu tidak boleh lebih dari satu bulan.Perumusan Pasal 1266 B W di atas ini ternyata mengandungberbagai macam kontradiktif dan menimbulkan kesan sedemikianrupa, seakan-akan perjanjian batal dengan sendirinya karenahukum begitu debitur melakukan wanprestasi (ayat 1), padahalpembatalan perjanjian tersebut harus dimintakan kepada hakim(ayat 2). Selain itu, juga menimbulkan kesan seakan-akan debiturjuga berhak menuntut pembatalan perjanjian, padahal menurutPasal 1266 B W itu yang berhak menuntut pembatalan perjanjianhanyalah kreditur. Misalnya jika pembeli A menuntut penjual Byang wanprestasi agar menyerahkan barang yang dijualnya, Bseakan-akan dapat menjawab bahwa oleh karena ia tidakmemenuhi kewajibannya, perjanjian jual-beli itu batal demihukum, sehingga harus dianggap tidak pernah terjadi.Beberapa kesalahan dalam perumusan Pasal 1.266 BWtersebut maupun dalam kaitannya dengan Pasal 1267 B W, kataDr. Hofmann disebabkan oleh karena pembentuk undang-undangkurang tepat dalam memahami pendapat yang berlainan dariDomat dan Pothieer -dua orang ahli hukum Perancis zamandahulu- yang berpengaruh besar pada perumusan Code CivilPerancis, sedangkan Code Civil Perancis merupakan kodifikasiyang telah ditiru.38)Dengan memperhatikan pendapat-pendapat dan tafsirantafsiranpara ahli hukum pada umumnya terhadap ketentuan Pasal1266 BW tersebut, hal-hal yang menyangkut persyaratan untuk

pembatalan perjanjian yang diatur pasal itu dapat disimpulkansebagai berikut di bawah ini:39)36)Prof. Dr. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., Hukum PerulanganIA, (terjemahan dari buku Inleiding Nederlands BurgerlijkRecht karangan Mr. Dr. HFA. Vollmar), Seksi HukumPerdata Fak. Hukum, UGM, Yogyakarta, 1975, p. 36, 37.Ada 3 syarat yang harus dipenuhi untuk terjadinya pembatalanperjanjian yaitu:(1) Perjanjian harus bersifat timbal-balik;(2) Harus ada wanprestasi;(3) Harus dengan keputusan hakim.Perjanjian yang bersifat timbal-balik adalah perjanjian dimanakedua belah pihak sama-sama mempunyai kewajiban untukmemenuhi prestasi, misalnya perjanjian jual-beli, tukar menukar,sewa-menyewa dan lain sebagainya.Jika dalam perjanjian yang bersifat limbal-balik ini salah satupihak tidak memenuhi kewajibannya artinya wanprestasi, pihaklainnya dapat menuntut pembatalan. Namun, sebelum krediturmenuntut pembatalan, debitur harus diberikan teguran/pernyataanlalai (ingebrekestelling) lebih dahulu (Hoge Raad 3 Februari1933), dan wanprestasi yang dijadikan alasan harus mengenai halyang prinsipil sekali (Hoge Raad 8 Mei 1930) jika tidak,pembatalan tidak dapat dilakukan.Pembatalan tidak terjadi dengan sendirinya dengan adanyawanprestasi itu, melainkan harus dimintakan kepada hakim, danhakimlah yang akan membatalkan perjanjian itu dengankeputusannya. Jadi keputusan hakim di sini bersifat konstitutif(membatalkan perjanjian antara penggugat dan tergugat), bukanbersifat deklaratif (menyatakan batal perjanjian antara penggugatdan terugat).Dengan demikian, wanprestasi hanyalah sebagai alasan hakimmenjatuhkan keputusannya yang membatalkan perjanjian itu.Karena itu, hakim menurut keadaan berwenang untuk memberikantenggang waktu selama-lamanya satu bulan kepada debitur untukmemenuhi prestasi (ayat 4). Dalam memberikan waktu tersebutsudah tentu hakim harus mempertimbangkan apakah debitur dapatmemenuhi prestasinya dan apakah prestasi itu masih ada manfaatnyabagi kreditur. Tenggang waktu yang diberikan kepadadebitur untuk memenuhi prestasi ini disebut dengan terme degrace (jangka waktu pengampunan).Jadi, tuntutan kreditur untuk membatalkan perjanjiannyadengan debitur tidak selamanya harus dikabulkan hakim,melainkan hakim akan mempertimbangkan lebih dahulu besar-38)Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., op.cit., p. 74.39)Mr. Dr. HFS. Vollmar. Inleiding Nederlands BurgerlijkKecht bagian Verbintenissen recht terjemahan Prof. Dr. Sri

Soedewi M. Sofwan, S.H. op.cit., p. 36, 37; Prof. Di.Mariam Darus Badrulzaman. S.H., KUHPerdata Buku IIIHukum Perikatan dengan Penjelasan, op.cit., p. 55, 56;kecilnya wanprestasi yang dilakukan debitur. Jika ternyatawanprestasi yang dilakukan debitur hanyalah mengenai hal yangkecil saja, tuntutan kreditur untuk membatalkan perjanjian akanditolak oleh hakim. Akan tetapi, jika wanprestasi yang dilakukandebitur ternyata cukup besar sehingga sangat merugikan kreditur,tuntutan kreditur untuk membatalkan perjanjian tersebut akandikabulkan hakim. Wewenang hakim untuk menilai besar-kecilnyawanprestasi yang dilakukan debitur ini dinamakan wewenangdiscretionair.Bilamana hakim dengan keputusannya telah membatalkanperjanjian, hubungan hukum antara pihak yang semulamengadakan perjanjianpun menjadi batal, sehingga masingmasingpihak tidak perlu lagi memenuhi prestasinya. Apabilasalah satu pihak sudah memenuhi prestasi, ia dapat menuntutpihak lainnya yang wanprestasi untuk mengembalikannya ataujika tidak mungkin lagi, harganya saja. Pihak yang mengajukanpembatalan perjanjian, berhak juga untuk menuntut ganti kerugiankepada debitur sebagai akibat daripada wanprestasi yangdilakukannya.9. Overmacht (Keadaan Memaksa)Pengaturan dan pengertianOvermacht sering juga disebut force majeure yang !azimditerjemahkan dengan keadaan memaksa dan ada pula yangmenyebutnya dengan sebab kahar.Pengaturan overmacht secara umum termuat dalam BagianUmum Buku III B W yang dituangkan dalam Pasal 1244, 1245dan 1444 yang selengkapnya berbunyi sebagai berikut:Pasal 1244 BW"Jika ada alasan untuk itu, si berutang harus dihukum menggantibiaya, rugi dan bunga apabila ia tidak membuktikan,bahwa hal tidak atau tidak pada waktu yang tepat dilaksanakannyaperikatan itu, disebabkan karena suatu hal yang tidakterduga, pun tidak dapat dipertanggungjawabkan padanya,kesemuanya itupun jika itikad buruk tidaklah ada padapihaknya ".Pasal 1245 BW"Tidaklah biaya rugi dan bunga harus digantinya, apabilalantaran keadaan memaksa atau lantaran suatu kejadian tidakdisengaja, siberutang berhalangan memberikan atau berbuatsesuatu yang diwajibkan, atau lantaran hal-hal yang samatelah melakukan perbuatan yang terlarang " .Pasal 1444 BW"Jika barang tertentu yang menjadi bahan persetujuan

musnah, tidak lagi dapat diperdagangkan, atau hilang,sedemikian hingga samasekali tidak diketahui apakah barangitu masih ada, hapuslah perikatannya, asal barang itumusnah atau hilang di luar salahnya si berutang, dan sebelumia lalai menyerahkannya " .Bahkan, meskipun sibrutang lalai menyerahkan sesuatubarang sedangkan ia tidak telah menanggung terhadapkejadian-kejadian yang tidak terduga, perikatan hapus jikabarangnya akan musnah seca ~a yang sama di tangannyasiberpiutang, seandainya sudah diserahkan kepadanya.Siberutang diwaj bkan membuktikan kejadian yang tidakterduga, yang dimajukan itu.Dengan cara bagaimana sesuatu barang, yang telah dicuri,musnah atau hilang, hilangnya barang ini tidak sekali-kalimembebaskan orang yang mencuri barang dari kewajibannyauntuk mengganti harganya.Dari ketiga pasal BW terjemahan Prof. R. Subekti, S.H. danR. Tjitrosudibio, S.H. di atas ini ternyata penamaan atau penyebutankeadaan memaksa berbeda-beda. Dalam Pasal 1244 BWkeadaan memaksa dinamakan vreemde oorzaak, die hemnietkanworden toegerekend, yang diterjemahkan oleh Prof. R.Subekti, S.H., dan R. Tjitrosudibio, S.H., dengan suatu hal yangtidak terduga, pun tidak dapat dipertanggungjawabkan,^) sedangProf. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., menerjemahkannya dengansebab asing yang tidak dapat dipertanggungjawabkan, 41) danAchmad Ichsan, S.H., menerjemahkan dengan alasan dari luaryang tidak dapat dipertanggungjawabkan.42)Dalam Pasal 1243 BW keadaan memaksa dinamakan overmachtof toevel yang diterjemahkan oleh Prof R. Subekti, S.H.,dan R. Tjitrosudibio, S.H., dengan keadaan memaksa ataulantaran suatu kejadian yang tidak disengaja, 43) sedangkan Prof.Dr, Wirjono Prodjodikoro, S.H., menerjemahkan dengan keadaanmemaksa atau hal kebetulan, 44) dan Achmad Ichsan, S.H.,menerjemahkan dengan tidak berkesempatan melakukankewajibannya.4 i )40) Prof. R. Subekti, S.H., dan Tjitrosudibio, S.H., KitabUndang-undang Hukum Perdata terjemahan BurgerlijkWetboek, Pradnyaparamita, cet. VI, Jakarta, p. 292.41) Wirjono Projodikoro, S.H., op.cit., p. 56.42) Achmad Ichsan, S.H.. op.cit., p. 41.Kemudian dalam Pasal 1444 BW keadaan memaksa dinamakanonvoorzjene toevel yang diterjemahkan Prof. R. Subekti, S.H.,dan Tjitrosudibio, S.H., dengan kejadian tidak terduga,46) tetapiditerjemahkan dengan hal kebetulan yang tidak dikira-kira olehProf. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H.41) Sedangkan AchmadIchsan, S.H., menerjemahkan dengan hal-hal yang kebetulan

terjadi sebelumnya tidak dikira-kirakan.4 S )Menurut para penulis meskipun Pasal 1244, 1245 dan 1444BW tersebut mempergunakan istilah yang berbeda-beda dalammenyebutkan keadaan memaksa dan diterjemahkan berbeda-bedapula oleh para sarjana, tetapi tidaklah berbeda maksudnya.Apakah yang dimaksud overmacht (keadaan memaksa) itu?Undang-undang tidak ada merumuskannya. Pasal-pasal BW yangtelah dikutip di atas hanyalah menerangkan, bahwa apabilaseseorang tidak dapat memenuhi suatu perikatan atau melakukanpelanggaran hukum karena keadaan memaksa (overmacht), iatidak dapat dimintakan pertanggungjawabannya.Walaupun pengertian overmacht tidak dirumuskan dalampasal undang-undang, tetapi dengan memahami makna yangterkandung dalam pasal-pasal BW yang mengatur overmachttersebut, dapatlah disimpulkan bahwa overmacht adalah suatukeadaan sedemikian rupa, karena keadaan mana suatu perikatanterpaksa tidak dapat dipenuhi dan peraturan hukum terpaksa tidakdiindahkan sebagaimana mestinya.Macam-macam overmachtDahulu para sarjana selalu mengartikan overmacht (keadaanmemaksa) sebagai sesuatu keadaan yang bersifat mutlak, dalamkeadaan mana suatu perikatan tidak dapat dipenuhi oleh siapapundan bagaimanapun juga. Pikiran mereka tertuju kepada bencanabencanaalam atau kecelakaan yang begitu hebat sehinggamenyebabkan orang tidak bisa berbuat apa-apa. Akan tetapi,lambat laun timbul pengertian bahwa overmacht tidak selamanyadan tidak selalu harus bersifat mutlak.49)Kini para sarjana biasanya membedakan overmacht atas 2macam yaitu overmacht yang bersifat mutlak (absolut) danovermacht yang bersifat nisbi (relatif).43) Prof. R. Subekti, S.H., dan Tjitrosudibio,S.H., loc.cit.44) Prof, Dr. Wirjono Projodikoro, S.H.,loc.cit.45) Achmad Ichsan, S.H., loc.cit.46) Prof. R. Subekti. S.H.. dan Tjitrosudibio,S.H., op.cit., p. 324.Overmacht yang bersifat mutlak (absolut) adalah suatu keadaanmemaksa yang menyebabkan suatu perikatan bagaimanapuntidak mungkin bisa dilaksanakan. Contoh klasik yang seringdikemukakan oleh para sarjana adalah seseorang menjual seekorkuda tertentu, tetapi ketika kuda tersebut dibawa untuk diserahkankepada pembeli, di tengah jalan kuda itu disambar petir sehinggamati seketika. Karena itu, penjual kuda itu bagaimanapun tidakmungkin memenuhi prestasinya.Overmacht yang bersifat nisbi (relatif) adalah suatu keadaan

memaksa yang menyebabkan suatu perikatan hanya dapatdilaksanakan oleh debitur dengan pengorbanan yang demikianbesarnya sehingga tidak lagi sepantasnya pihak kreditur menuntutpelaksanaan perikatan tersebut.Untuk menetapkan sifat memaksa dari overmacht yangbersifat nisbi ini ada 2 macam ukuran yaitu ukuran obyektif danukuran subyektif. Dimaksudkan dengan ukuran obyektif adalahukuran bagaimana keadaan orang pada umumnya. Bilamana suatukeadaan menyebabkan semua orang tidak dapat melaksanakanperikatan, keadaan ini merupakan keadaan memaksa yang diukursecara obyektif. Misalnya, seorang pedagang A di Banjarmasinberjanji melever beras kepada seorang pembeli B di Surabaya.Sebelum beras tersebut dilever A, tanpa diduga-duga samasekalikeluar Perda Kalsel yang berisi larangan pengiriman beras dariKalsel ke daerah lain, dengan ancaman yang berat bagi siapa yangmelanggarnya. Di sini A masih mungkin melever beras tersebut keSurabaya, tetapi pengorbanannya sangat besar dimana ia akandihukum dengan sanksi yang berat bilamana diketahui.Sedangkan yang dimaksud dengan ukuran subyektif adalahukuran bagaimana keadaan seseorang tertentu yang berbedadengan orang lain. Ukuran ini menentukan apabila suatu keadaanmenyebabkan orang tertentu tidak dapat melaksanakan perikatankarena hal-hal melekat pada diri orang yang bersangkutan,keadaan tersebut merupakan keadaan memaksa menurut ukuransubyektif. Misalnya X berjanji menyerahkan TV yang ada dirumahnya kepada seseorang. Belum sempat TV tersebutdiserahkannya, suatu malam ia didatangi seorang perampokbersenjata sebilah pisau yang mengancam akan menusuk X kalautidak mau menyerahkan TV itu atau bilamana X berteriak ataumencoba untuk melawan. Pada saat itu X sebenarnya jugamemegang sebilah pisau, tetapi TV tersebut dibiarkannya sajadiambil oleh perampok itu. Secara obyektif X sebenarnya masihbisa untuk melawan perampok tersebut, setidaknya berteriak minta49) Prof. Subekti, S.H , Hukum Perjanjian, op.cit., p. 56.tolong, tetapi tidak dilakukannya karena ia terkenal sebagaiseorang yang amat penakut.Dalam hubungannya dengan ukuran subyektif ini,Inspannings theorie yang dikemukakan oleh Houwingmenyatakan, bahwa seseorang tidak lagi dapat dimintakanpertanggungjawabannya, apabila ia telah berusaha dengan sekuattenaga untuk melaksanakan perjanjian dan menghindarkan diridari segala malapetaka, tetapi tetap tidak membawa hasil apa-apa.Inspanning theorie ternyata menurut Hofmann mengandungkelemahan-kelemahan yaitu: (1) hanya menitikberatkan kepadausaha, sedangkan yang penting bukan usahanya melainkanhasilnya, dan (2) teori ini tidak mengenal adanya risiko, sehingga

kendatipun seseorang tidak bersalah, tetapi ia tetap menanggungrisikonya.Hofmann sendiri dan Pitlo menganut gevaarzetting theorieyang menyatakan bahwa dalam lalulintas hukum di tengah-tengahmasyarakat, orang harus berani menanggung risiko, sehinggakendatipun seseorang tidak bersalah, tetapi ia tetap menanggungrisikonya.Menurut hemat kami, teori-teori tentang overmacht ituhendaknya dikombinasikan sedemikian rupa dalam menyelesaikantiap-tiap kasus yang terjadi dalam suatu keadaan tertentu, sehinggadapat menentukan sesuatu secara seadil-adilnya.Overmacht dalam hubungannya dengan pelaksanaanperjanjian dapat dibedakan antara overmacht yang lengkap danovermacht yang sebagian, overmacht yang tetap dan overmachtyang sementara.■ Overmacht yang lengkap adalah overmacht yang menyebabkansuatu perjanjian seluruhnya tidak dapat dilaksanakan samasekali.Sedangkan overmacht yang sebagian adalah overmacht yangmengakibatkan sebagian dari perjanjian tidak dapat dilaksanakan.Selanjutnya, yang disebut overmacht yang tetap adalahovermacht yang mengakibatkan suatu perjanjian terus-menerusatau selamanya tidak mungkin dilaksanakan. Sedangkan yangdisebut overmacht yang sementara adalah overmacht yangmengakibatkan pelaksanaan suatu perjanjian ditunda daripadawaktu yang ditentukan semula dalam perjanjian.Pembuktian adanya overmachtPihak yang harus membuktikan adanya overmacht dalam BWdisebutkan dengan jelas pada Pasal-pasal 1244 dan 1444 yaitupihak debitur yang terpaksa tidak dapat memenuhi prestasi. OlehProf. R. Subekti, S.H., dalam bukunya Hukum Pembuktianditegaskan bahwa adanya overmacht, (keadaan memaksa) harusdibuktikan oleh pihak debitur, sedangkan siapa yang menuntutpenggantian kerugian yang disebabkan suatu perbuatan melanggarhukum harus membuktikan adanya kesalahan pihak yangdituntut.5')Pada akhirnya, hakimlah yang memberikan penilaian terhadapbukti-bukti yang diajukan para pihak yang berperkara di persidangan,apakah benar tidak dapat dipenuhinya suatu perjanjiankarena overmacht, dan sampai sejauh mana overmacht itu terjadi.Oleh karena itu, persoalan ada tidaknya overmacht pada suatuperistiwa merupakan persoalan yang menyangkut mengenai fakta,penilaian mengenai ada tidaknya overmacht tersebut menuruthukum acara perdata yang berlaku sekarang hanyalah wewenanghakim Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi sebagai judexfactie bukan wewenang Mahkamah Agung.Risiko

Siapakah yang harus menanggung kerugian yang timbulakibat overmacht? Misalnya, rumah yang disewakan habisterbakar, barang yang diangkut dengan kapal tenggelam di lautkarena topan, runtuhnya gedung karena gempa bumi yang hebatmenimpa seseorang sehingga luka berat dan lain sebagainya.Persoalan di atas inilah yang dinamakan risiko yakni kewajibanmenanggung kerugian akibat overmacht. Dengan demikian,risiko merupakan kelanjutan dari overmacht.Pengaturan risiko yang berkenaan dengan pelaksanaanperjanjian dalam BW termuat dalam Pasal 1237, 1264 dan 1444yang menentukan secara tersirat, dimana kita dapat mengetahuiketentuan itu secara menyimpulkan perkataan-perkataan yangdipakai di dalamnya.Pasal 1237 BW menentukan sebagai berkut:Dalam hal adanya perikatan untuk memberikan sesuatukebendaan tertentu, kebendaan itu semenjak perikatandilahirkan, adalah atas tanggungan si berutang.Perkataan tanggungan pada Pasal 1237 BW iiu adalah samadengan risiko, yang mengatur sedemikian rupa, bahwa dalam halperjanjian untuk memberikan sesuatu kebendaan tertentu jikabarang itu sebelum diserahkan kepada pihak yang berhakmenerimanya sedangkan perjanjian telah dilahirkan, kemudian50) Prof. R. Subekti, S.H.. Hukum Pembuktian, PradnyaParamita, Jakarta, cet. IV, 1978 p. 19.barang itu musnah di luar kesalahan pihak yang akanmenyerahkan (musnah karena overmacht), risiko musnahnyabarang tersebut ditanggung oleh pihak yang akan menerimanya(kreditur).Misalnya, A menghibahkan TV yang ada di rumahnya kepadaB, tetapi TV tersebut tidak dapat diserahkan oleh A kepada Bkarena suatu kebakaran dimana rumah A dan TV tersebut ikutterbakar sehingga musnah. Risiko musnahnya TV dalamperjanjian ini ditanggung oleh B.Dari uraian di atas ini kita dapat melihat bahwa yang diaturdalam Pasal 1237 BW adalah risiko dalam perjanjian sepihak,dimana hanya ada satu pihak yang berkewajiban memenuhiprestasi yaitu memberikan suatu kebendaan tertentu.Pengaturan risiko dalam perjanjian timbal-balik, dimanakedua belah pihak sama-sama berkewajiban memenuhi prestasi,dapat kita simpulkan pengaturannya dari perkataan-perkataanyang dipakai dalam Pasal 1264 dan 1444 BW yang menentukansebagai berikut:Pasal 1264 BW menyatakan:(1) Jika perikatan bergantung kepada sesuatu syarattangguh, barang yang menjadi pokok perikatan tetapmenjadi tanggungannya si berutang, yang hanya

berwajib menyerahkan barang itu apabila syaratterpenuhi.(2) Jika barang tersebut samasekali musnah di luarkesalahan si berutang, baik pada pihak yang satumaupun pada pihak yang lainnya tiada lagi suatuperikatan.Perkataan tanggungannya pada Pasal 1264 BW itu dapatditafsirkan juga dengan risiko. Bahwa risiko musnahnya barangyang menjadi pokok perjanjian bersyarat, sebelum diserahkankarena belum terpenuhinya syarat perjanjian itu, menjaditanggungannya pemilik barang. Dan apabila barang tersebutmusnah karena overmacht, perjanjian yang pelaksanaannya masihmenunggu terpenuhinya syarat itu menjadi batal (nietig).Kemudian Pasal 1444 ayat ( 1 ) BW menyatakan demikian:Jika barang tertentu yang menjadi bahan persetujuan,musnah, tidak lagi dapat diperdagangkan, atau hilang,sedemikian hingga samasekali tidak diketahui apakah barangitu masih ada, sehingga hapuslah perikatannya, asal barangitu musnah atau hilang di luar salahnya si berutang, dansebelum ia lalai menyerahkannya.Perkataan hapuslah perikatannya pada Pasal 1444 ayat (1) BW itu oleh para sarjana juga ditafsirkan sebagai pengaturantentang risiko. Dalam pasal itu ditentukan bahwa apabila suatubarang tertentu yang menjadi bahan perjanjian musnah, tidak lagidapat diperdagangkan, atau hilang karena overmacht, sehinggaperikatan antara pihak-pihak yang membuat perjanjian menjadihapu.;, dan dengan sendirinya pula pihak yang membuatperjanjian tidak dapat menuntut sesuatu apapun antara yang satuterhadap yang lain.Dengan demikian, Pasal 1444 B W mengatur risiko sejalandengan Pasal 1264 BW yang sama-sama menentukan bahwaapabila barang yang menjadi obyek dari perjanjian timbal-balikselama belum diserahkan, telah musnah, tidak lagi dapatdiperdagangkan atau hilang karena overmacht, risikonyaditanggung oleh pemilik dan perjanjiannya menjadi hapus.Demikianlah pengaturan risiko pada Pasal-pasal 1237, 1264dan 1444 BW. Karena ketiga pasal ini termuat dalam BagianUmum Buku III BW, pasal-pasal tersebut merupakan ketentuanumum tentang risiko yang menjadi pedoman bagi perjanjianperjanjianpada umumnya. Pasal 1237 BW sebagai pedomantentang risiko bagi perjanjian sepihak. Sedangkan Pasal 126-4 dan1444 BW sebagai pedoman tentang risiko bagi perjanjian timbalbalik.Kecuali perihal risiko ini diatur dalam pasal-pasal BagianUmum Buku III BW yang menjadi pedoman bagi perjanjian padaumumnya, yang dirasakan mengatur tentang risiko itu sudahseadilnya, perihal risiko juga diatur dalam pasal-pasal Bagian

Khusus Buku HI BW tentang perjanjian-perjanjian tertentu padapasal-pasal tertentu pula. Misalnya, dalam perjanjian jual-belirisikonya diatur pada Pasal 1460, 1461 dan 1462 BW, dalamperanjian tukar-menukar risikonya diatur pada Pasal 1545 B W,selanjutnya dalam perjanjian sewa-menyewa risikonya diaturPasal 1553 BW dan lain seragainya. Pasal-pasal BW yangmengatur risiko dalam perjanji; n-perjanjian jual-beli, tukarmenukardan sewa-menyewa itu < irasakan sebagai sudahseadilnya sesuai dengan Pasal 1264 dan 1444 B W. Kecuali Pasal1460 B W yang mengatur risiko secara tidak adil, sehinggaMahkamah Agung dengan Surat Edarannya No. 3 Tahun 1963menyatakan Pasal 1460 tersebut tidak berlaku lagi, dan kini Pasal1460 tersebut telah mati karena yurisprudensi.Kemudian bilamana ketentuan mengenai risiko ini dihubungkandengan asas kebebasan berkontrak yang menentukan bahwasemua orang dapat membuat perjanjian yang bagaimanapun isinyaasal tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan danketertiban umum, dapat dikatakan bahwa pengaturan mengenairisiko ini inkonkrito diserahkan kepada para pihak yang membuatperjanjian untuk mengatur dan menentukan sendiri bagaimanaperihal risiko itu diinginkan mereka.Berdasarkan uraian di atas, sebagai akibat daripadaovermacht, risiko tidak beralih kepada debitur, tetapi undangundangmenentukan sedemikian rupa, yang berbeda jika sajadebitur melakukan wanprestasi.10. Exceptio Non Adempleti Contractus dan Rech&s-verwerkingA. Exceptio Non Adempleti ContractusPada setiap perjanjian timbal balik, hak dan kewajiban di satupihak berhadapan dengan hak dan kewajiban di pihak lain,sehingga dianggap selalu ada asas bahwa kedua belah pihak yangmengadakan perjanjian harus sama-sama memenuhi kewajibannyadan sama-sama menerima haknya. Karena itu, adalah tidak logisapabila salah satu pihak menuduh wanprestasi terhadap pihak lainsedangkan ia sendiri dalam keadaan wanprestasi.Prinsip sama-sama memenuhi kewajiban dalam perjanjianimbal-balik ini, pada perjanjian jual-beli misalnya ditetapkandalam Pasal 1478 BW yang menyatakan:Si penjual tidak diwajibkan menyerahkan barangnya, jika sipembeli belum membayar harganya, sedangkan si penjualtidak telah mengizinkan penundaan pembayaran kepadanya.Oleh karena itu, seseorang yang dituduh lalai dan dimintakanpertanggungjawabannya atas kelalaian tersebut dapat membeladirinya dengan mengajukan tangkisan yang disebut exceptio nonadempleti contractus.Exceptio non adempleti contractus adalah tangkisan yangmenyatakan bahwa ia (debitur) tidak melaksanakan perjanjian

sebagaimana mestinya justru karena kreditur sendiri tidakmelaksanakan perjanjian itu sebagaimana mestinya. Bilamanadebitur selaku tergugat dapat membuktikan kebenaran tangkisannya,ia tidak dapat dimintakan pertanggungjawaban apa-apa atastidak dilaksanakannya perjanjian itu.Mencari dasar hukum exceptio non adempleti contractus tidakakan ditemukan dalam salah satu pasalpun dari undang-undang,sebab exceptio non adempleti contractus bersumber dariyurisprudensi yakni keputusan Mahkamah Agung RI tanggal 1551) Santoso Prodjosoebroto, S.H., Yurisprudensi Indonesia,Jambatan, Jakarta. 1964, p. 201Mei 1957 No. 156 K/SIP/1955, yang menguatkan keputusanPengadilan Tinggi Jakarta tanggal 2 Desember 1953 No. 218/1953PT. Perdata, yang telah menguatkan keputusan Pengadilan NegeriJakarta tanggal 29 September 1951 No. 767/1950 G dalam perkaraperdata antara PT. Pacific Oil Company (Java) Inc vs Oei HoLiang (Oei Ho Liang Trading Company).51)Tuntutan dari penggugat PT. Pan Pacific Oil Company agartergugat Oei Ho Liang selaku penjual dalam perjanjian jual-belikaret itu melaksanakan kewajibannya yakni melever sejumlahkaret yang diperjanjikan dan membayar ganti kerugian yangdiderita penggugat karena kelalaian tergugat, ditangkis olehtergugat dengan menyatakan bahwa penggugat sendiri telah lalaimelaksanakan janjinya, tidak membayar harga pembelian karet itutepat pada waktunya.Tuntutan penggugat akhirnya ditolak oleh hakim PenngadilanNegeri Jakarta yang memeriksa dan memutuskan perkara itudengan penimbang; n, bahwa penggugat sendiri telah lalaisehingga ia tidak berhak mengajukan tuntutan sebagaimana diaturPasal 1267 BW.B. RechtsverwerkingSeorang debitur yang dituduh melakukan wanprestaasi, selaindapat membela dirinya dengan mengajukan alasan overmacht danexceptio non adempleti contractus, juga dapat mengajukanrechtverwerking (pelepasan hak).Rechtvenverking (pelepasan hak) adalah sikap dari pihakkreditur baik berupa pernyataan secara tegas maupun secara diamdiambahwa ia tidak menuntut lagi terhadap debitur apa-apa yangmerupakan haknya.Yang menjadi permasalahan di sini adalah, sikap kreditur yangbagaimanakah yang boleh disimpulkan debitur, bahwa krediturbenar-benar telah melepaskan haknya? Kemudian sampai sejauhmanakah kesimpulan-kesimpulan yang ditarik debitur itu dapatdibenarkan? Sudah barang tentu permasalahan ini harus ditentukansecara kasuistis, setelah melihat proses pembuktian di depansidang pengadilan yang memeriksa perkara yang bersangkutan.

Apabila debitur dapat membuktikan bahwa kreditur benar-benartelah melepaskan haknya, tuntutan ganti kerugian dan tuntutantuntutanlainnya yang diajukan kepadanya harus ditolak olehhakim.Sama halnya dengan exceptio non adempleti contractus,rechtsverwerking pun bukan bersumber dari salah satu pasalundang-undang, tetapi bersumber dari yurisprudensi, sebagaimanatelah dituangkan oleh Mahkamah Agung RI dalam keputusannyatanggal 9 Juni 1955 No. 147 K/Sip/1955 berikut dalam keputusannyatanggal 30 November 1955 No. 14 K/Sip/1955.52)11. Pelaksanaan PerjanjianA. Arti melaksanakan perjanjianSalah satu aspek yang amat penting dalam perjanjian adalahpelaksanaan perjanjian itu sendiri. Bahkan, dapat dikatakan justrupelaksanaan perjanjian inilah yang menjadi tujuan orang-orangyang mengadakan perjanjian, karena justru dengan pelaksanaanperjanjian itu, pihak-pihak yang membuatnya akan dapatmemenuhi kebutuhannya, kepentingannya serta mengembangkanbakatnya.Perjanjian,53) kalau dilihat dari wujudnya adalah merupakanrangkaian kata-kata yang mengandung janji-janji atau kesanggupan-kesanggupan yang diucapkan atau dituangkan dalambentuk tulisan oleh pihak-pihak yang membuat perjanjian. Dalamperjanjian tercantum hak-hak dan kewajiban-kewajiban para pihakyang membuatnya.Melaksanakan perjanjian berarti melaksanakan sebagaimanamestinya apa yang merupakan kewajiban terhadap siapa perjanjianitu dibuat. Oleh karena itu, melaksanakan perjanjian padahakikatnya adalah berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatuuntuk kepentingan orang lain yakni pihak yang berhak ataspelaksanaan perjanjian tersebut.Apabila perjanjian itu bersegi satu, kewajiban untuk melaksanakanperjanjian tersebut hanya ada pada satu pihak saja,sedangkan pihak yang lain hanya mempunyai hak. Akan tetapi,bilamana perjanjian itu bersegi dua, kewajiban untuk melaksanakanperjanjian ada pada kedua belah pihak, sehingga keduabelah pihak secara timbal-balik masing-masing mempunyai hakdan kewajiban yang saling berhadapan satu sama lain.Dalam perjanjian jual-beli misalnya, yang dinamakanpelaksanaan perjanjian adalah penjual menyerahkan barang yang52)Mariam Darus Badrulzaman, S.H., Keputusan-keputusanTentang Perkara Perdata, Bappit Cabang Sumatera Utara,Medan, 1962, p. 253.53)Perjanjian dapat didefinisikan sebagai suatu hubunganhukum di lapangan harta kekayaan, dimana seseorang(salah satu pihak! berjanji atau dianggap berjanji kepada

seorang (salah satu pihak) yang lain atau kedu.i orangdijualnya kepada pembeli, sebaliknya pembeli membayar hargabarang yang dibelinya kepada penjual.B. Penafsiran perjanjianSebelum suatu perjanjian dilaksanakan, sudah tentu pihakpihakyang akan melaksanakan telah mengetahui dan menyadarisepenuhnya apa yang menjadi kewajibannya di samping apa yangmenjadi haknya.Dalam praktek masyarakat seringkah dalam membuatperjanjian hanya mengatur hal-hal yang pokok dan yang pentingsaja, tidak mengatur hak-hak dan kewajiban mereka secara detail.Oleh karena itu, tidak heran bila hal ini seringkah mengakibatkanadanya kata-kata dalam perjanjian tidak jelas, maksudnya dapatdiberi berbagai macam tafsiran, dapat diberi berbagai macampengertian yang menimbulkan keraguan akan maksud yangsesungguhnya. Apabila hal ini terjadi, perjanjian yang akandilaksanakan itu harus ditafsirkan terlebih dahulu, supaya apayang menjadi maksud para pihak sesungguhnya diketahui dengansejelas-jelasnya.Perihal bagaimana suatu perjajian harus ditafsirkan, pengaturannyatermuat dalam rangkaian Pasal-pasal 1342 s.d. 1352BW, yang isinya dapat disimpulkan sebagai berkut:a. Apabila kata-kata suatu perjanjian sudah jelas, kata-kata itutidak boleh disimpangi dengan jalan menafsirkannya (Pasal1342).b. Jika kata-kata suatu perjanjian dapat diberikan berbagaipenafsiran, kata-kata dalam perjanjian tersebut harusditafsirkan dengan jalan menyelidiki maksud kedua belahpihak yang membuat perjanjian sewaktu perjanjian itu dibuat(Pasal 1343 dan 1350).c. Bilamana suatu perjanjian mengandung dua macampengertian,harus dipilih pengertian yang memungkinkan perjanjian itu dlaksanakan(Pasal 1344).d. Seandainya dalam suatu perjanjian terdapat kata-kata yangmengandung dua macam pengertian, harus dipilih pengertianyang paling Selaras dengan sifat perjanjian (Pasal 1345).e. Sekiranya dalam suatu perjanjian terciapat suatu hal yangmeragukan, hal itu harus ditafsirkan menurut apa yang menjadikebiasaan dalam suatu daerah dimana perjanjian itu dibuat(Pasal 1346), dan perjanjian tersebut harus ditafsirkan ataskerugian pihak kreditur dan untuk keuntungan pihak aebitur(Pasal .1349).f. Segala sesuatu yang menurut kebiasaan selamanya diperjanjikan,dianggap secara diam-diam dimasukkan dalamperjanjian, meskipun tidak dinyatakan dengan -egas dalam

perjanjian yang bersangkutan (Pasal 1347).g. Semua janji-janji yang dibuat dalam perjanjian haru:, diartikandalam hubungan satu sama lain dan harus ditafsirkan dalamrangka perjanjian seluruhnya (Pasal 1348).Dengan mempergunakan cara-cara penafsiran tersebut, suatuperjanjian yang semula isinya kurang lengkap dan kurang jelas,akan dapat ditafsirkan menjadi jelas. Namun, hal ini belumlahmenjamin suatu perjanjian dapat dilaksanakan dengan sebaikbaiknya.Bahkan, perjanjian yang sudah dirumuskan dengan syaratbaku sekalipun, belum menjamin perjanjian itu pasti dapatdilaksanakan sebagaimana mestinya, kecuali perjanjian itudilaksanakan dengan itikad baik ( t e goeder trouw).C. Itikad baik dalam melaksanakan perjanjianDalam rangka pelaksanaan perjanjian peranan itikad baik ( t egoeder trouw) sungguh mempunyai arti yang sangat pentingsekali. Bahkan, oleh Prof. R. Subekti, S.H. dalam bukunya HukumPerjanjian itikad baik itu dikatakan sebagai suatu sendi yangterpenting dalam hukum perjanjian.54) Hal ini dapat dipahamikarena itikad baik merupakan landasan utama untuk dapatmelaksanakan suatu perjanjian dengan sebaik-baiknya dansebagaimana mestinya.Betapa pentingnya peranan itikad baik dalam pelaksanaanperjanjian, akan sangat kita rasakan terlebih-lebih pada masasekarang, dimana aspek-aspek hidup dan kehidupan masyarakatsemakin bertambah banyak dan kompleks. Hubungan-hubunganhukum yang berwujud perjanjian-perjanjian atau kontrak-kontrak,baik antar anggota masyarakat maupun antara anggota masyarakatdan badan hukum swasta dengan instansi Pemerintah, sering tidakbegitu sederhana pelaksanaannya. Bahkan, kadang-kadang pelaksanaanperjanjian tersebut merupakan suatu rangkaian yangpanjang dan memakan waktu yang cukup lama. Tidak heransementara pelaksanaan suatu perjanjian sedang berjalan, tiba-tibaterjadi perubahan keadaan sedemikian rupa, yang sangat berpengaruhterhadap pelaksanaan perjanjian, yang sebelumnya tidakpernah terbayangkan akan terjadi, sehingga tidak ada diatur dalamperjanjian tersebut. Mungkin perubahan keadaan itu mengakibatkanpelaksanaan perjanjian tidak mungkin sesuai sepertidiperjanjikan semula, atau kalaupun juga mungkin dilaksanakantetapi dengan risiko sedemikian besarnya. Dalam hal terjadiperubahan keadan demikian tampak sekali pentingnya itikad baikdari pihak-pihak dalam perjanjian untuk melaksanakan perjanjiantersebut.Apa sebenarnya yang dimaksud itikad baik itu? Dalam UUtidak ada dijelaskan apa yang dimaksud itikad baik ini, terkecualipada Pasal 1338 ayat (1) BW hanyalah disebutkan bahwa perjanjian-perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik.

Sebenarnya itikad baik yang disebut dalam bahasa Belandadengan te goeder irouw (yang sering juga diterjemahkan dengankejujuran) dapat dibedakan atas 2 macam yaitu: (1) iUkad baikpada waktu akan mengadakan perjanjian; dan (2) itikad baik padawaktu melaksanakan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yangtimbul dari perjanjian tersebut.1)(1) Itikad baik pada waktu akan mengadakan perjanjian tidak lainadalah perkiraan dalam hati sanubari y;mg bersangkutanbahwasyara-syarat yang diperlukan untuk mengadakan perjanjiansecara sah menurut hukum sudah terpenuhi semuanya.56)Seseorang yang ingin membeli suatu barang misalnya,mengiradalam hati sanubarinya bahwa penjual barang tersebut benarbenarsebagai pemiliknya. Kalau kemudian hari ternyatapenjual barang tersebut bukan pemilik sejati atas barang yangdiperjual-belikan, pembeli adalah beritikad baik. Karena iaberitikad baik, ia diperlindngi oleh hukum.Akan tetapi, harus diingat bahwa perkiraan pembeli padacontoh di atas ini bukanlah sembarangan perkiraan, tapi harusperkiraan yang benar-benar meyakinkan yakni perkiraan yangdidasarkan kepada kepantasan dalam masyarakat. Dankepantasan ini harus diukur secara obyektif bukan subyektif.(2) Itkad baik pada waktu melaksanakan hak-hak dan kewajibankewajibanyang timbul dari suatu perjanjian juga terletak padahati sanubari manusia, yang selalu ingat, bahwa dalammelaksanakan perjanjian harus mengindahkan norma-normakepatutan dan keadilan, dengan menjauhkan diri dariperbuatanyang mungkin menimbulkan kerugian terhadap pihak lain.57)55)Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Asas-asas HukumPerdata, Sumur Bandung, Bandung, cet. VII, 1979, p. 56;Asas-asas Hukum Perjanjian, op.cit., p. 85; Prof. R.Subekti, S.H., Hukum Perjanjian, op.cit., 41.56) lbid.57) Ibid.54) Prof. R. Subekti, S.H.. Hukum Perjanjian, op.cit.,, p. 41.Apakah suatu perjanjian dilaksanakan dengan itikad baik atautidak, akan tercermin pada perbuatan-perbuatan nyata orang yangmelaksanaan perjanjian tersebut. Dengan melihat kepadaperbuatan-perbuatan nyata pelaksanaan perjanjian itu, makapelaksanaan perjanjian tersebut dapat diukur secara obyektif,apakah dilaksanakan dengan itikad baik atau tidak.Jadi, meskipun itilcad baik dalam pelaksanaan perjanjianmerupakan sesuatu yang terletak pada hati sanubari manusia yangsifatnya subyektif, t&api itikad baik itu dapat diukur secara

obyektif.Untuk menjelaskan itikad baik dalam pelaksanaan perjanjianini, kiranya dapat dikemukakan contoh sebagai berikut di bawahini.A mengadakan perjanjian pembikinan rumah dengan B,dimana A menyanggupi untuk membikin rumah B denganmempergunakan bahan-bahan bangunan yang ditetapkan lebihdahulu antara lain semen istimewa. Akan tetapi, kemudian ternyatasemen istimewa yang dimaksudkan itu di mana-mana sudah habisdan tidak ada diproduksi lagi, sedang pada waktu membuatperjanjian soal kehabisan semen istimewa ini tidak pernahdiperkirakan samasekali. Pelaksanaan perjanjian ini dengan itikadbaik adalah sedemikian rupa, bahwa dapatlah kiranya dipakaisemen macam lain, yang kualitasnya sama atau hampir samadengan kualitas semen istimewa yang dimaksudkan semula.Dari uraian di atas ini dapatlah dikonklusikan bahwa itikadbaik (te goeder trouw) ketika akan mengadakan perjanjianmaupun ketika melaksanakan perjanjian, tidak lain daripada sikapmental manusia yang bersifat subyektif.Berbeda dengan kebanyakan penulis ahli-ahli hukumIndonesia yang selalu menganggap itikad baik bersifat subyektif,kalangan ahli-ahli hukum Belanda antara lain Hofmann danVolmaar menganggap bahwa di samping adanya pengertian itikadbaik yang subyektif juga ada itikad baik yang bersifat obyektif.Ternyata yang dinamakan itikad baik yang bersifat obyektif olehmereka tidak lain maksudnya adalah kepatutan (billikheid.redelijkheid).5i)D. Hakim berkuasa menyimpangi isi perjanjianDi Indonesia sudah dianut suatu anggaran bahwa berdasarkanPasal 1338 ayat (3) BW, hakim diberikan kekuasaan untukmengawasi pelaksanaan suatu perjanjian, jangan sampaipelaksanaan itu melanggar keadilan dan kepatutan. Hakimberkuasa untuk menyimpang daripada isi perjanjian menurutsusunan kata-katanya, manakala pelaksanaan yang demikian itubertentangan dengan rasa keadilan.59)Mahkamah Agung dalam suasana hukum adat pernah memutuskan,masing-masing dengan putusan tanggal 27-4-1955 No.92 K/Sip/1952 dan tanggal 11-5-1955 No. 26 K/Sip/1955 bahwatanah kebun kopi yang sebelum perang digadaikan 175 ringgitatau sama dengan Rp 437,50 harus ditebus 15 x Rp 437,50 = Rp6.562,50; dan tanah sawah yang digadaikan Rp 50,- harus ditebus15 x Rp 50,- = Rp 750,- karena perubahan nilai uang, dimananilai uang pada waktu tanah tersebut digadaikan berubah sekalidibandingkan dengan nilai uang pada waktu tanah tersebut akanditebus. Menurut pertimbangan Mahkamah Agung adalah pantasdan sesuai dengan rasa keadilan, apabila dalam hal penggadaian

tanah kedua belah pihak memikul masing-masing separuh risikokemungkinan perubahan nilai uang rupiah, diukur dari perbedaanharga emas pada waktu menggadaikan dan pada waktu menebustanah itu. Karena pada waktu tanah tersebut akan ditebus hargaemas 30 kali lipat dibandingkan dengan harga emas pada waktutanah-tanah tersebut digadaikan, tanah-tanah tersebut harusditebus 15 x lipat dari harga gadai semula.60)Meskipun pendirian Mahkamah Agung berkenaan denganuang gadai itu harus ditinggalkan karena berlakunya UUPA (yangmenentukan bahwa tanah yang sudah digadaikan 7 tahun harusdikembalikan kepada pemiliknya), tetapi pendiriannya yangmembagi dua risiko terjadinya perubahan nilai uang itu masihdirasakan adil bilamana kemudian diterapkan oleh MahkamhAgung dalam mengadili perkara-perkara lain daripada uang gadaiyang berkenaan dengan pembayaran sejumlah uang. Hal ini dapatdilihat dalam rangkaan putusan-putusan Malikamah Agungtanggal 30 April 1963 No. 112 K/Sip/1963, tanggal 30 April 1969No. 74 K/Sip/1969, tf.nggal 19 Mei 1979 No. 380 K/Sip/1975, dantanggal 21 Januari 1976 No. 736 K/Sip/1972.61)Oleh karena itu, keputusan-keputusan tersebut sudahmenjadi yurisprudensi tetap dari Mahkamah Agung, dimana bilaterjadi perubahan nilai mata uang, risikonya akan ditanggung ataudipikul bersama sama-rata separuh-separuh antara pihak yangberutang dan pihak yang berpiutang dengan menggunakan hargaemas sebagai ukuran yang dapat dirumuskan sebagai berikut:58) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S,H., Asas-asas HukumPerjanjian, op.cit., p. 86, 8759) Prof. R. Subekti. S.H., Hukum Perjanjian op.cit., p 41 42.60) Santoso Prodjodikoro, S.H., op.cit., p. 41,48.Harga emas sekarangVi x ---------------------------—------------— ■ x jumlah uangHarga emas pada waktu perjanjian diadakanKalau kita bandingkan dengan pendirian hakim di NegeriBelanda, terdapat suatu perbedaan. Hoge Raad di Negeri Belandaberpendapat bahwa penerapan undang-undang Pasal 1338 ayat (3)BW tidak sekali-kali boleh mengakibatkan perubahan ataupenghapusan hak-hak dan kewajiban-kewajiban kontraktuil (arrestHoge Raad 19 Maret 1926 W. 1148, N.J. 1926 hal. 441 PSHoeting No. 96). Pendirian pengadilan tertinggi di Negeri Belandayang sempit ini juga terlihat dalam keputusannya tanggal 2 Januari1931W. 1229 S,B. N.J. 1931 hal. 274 yang disebut mark arrest, yangduduk perkaranya adalah sebagai berikut:Seseorang yang sebelum perang dunia pertama meminjamkankepada suatu perseroan sejumlah uang Jerman yaitu DM. 125.000yang harganya waktu itu sama dengan f 75.000, tetapi ketika ia

menuntut kembali uangnya, oleh Hoge Raad tuntutannya hanyadikabulkan untuk suatu jumlah yang sama dengan mark Jerman,meskipun mark ini sesudah perang dunia pertama telah tertimpainflasi yang menakjubkan sehingga jumlah dalam mark Jermantadi belum lagi berjumlah f. 1,62)Kiranya sikap Mahkamah Agung Indonesia dalammenghadapi perubahan-perubahan yang terjadi dalam masyarakat,sehubungan dengan pelaksanaan perjanjian seperti yang telahdikemukakan, adalah sangat menggembirakan dan kiranya sesuaidengan rasa keadilan masyarakat Indonesia.Dari sikap Mahkamah Agung Indonesia tersebut sekaligusdapat diketahui, bahwa persoalan apakah suatu perjanjian telahdilaksanakan dengan itikad baik atau tidak adalah persoalanyuridis yang berada pada penilaian hakim tingkat kasasi.Dalam pembentukan hukum perikatan nasional yang akandatang, kiranya nilai-nilai yang terkandung dalam Pasal 1338 ayat(3) BW dapat dimasukkan di dalamnya, sebagai salah satu sendidalam pelaksanaan perjanjian.61) Mahkamah Agung RI, Rangkauan YurisprudensiMahkamah Agung Indonesia Bagian II Hukum Perdata danHukum Acara Perdata, Proyek Yurisprudensi MahkamahAgung. Jakarta, 1977. p. 44. 45.12. Perikatan yang Bersumber dari Undang-undangPerikatan yang bersumber dari undang-undang pada Buku IIIBW diatur dalam titel III (Pasal 1352 s.d. 1380). Namun,ketentuan-ketentuan ini bukan sebagai ketentuan umum perikatanyang bersumber dari undang-undang, seperti halnya dalam titel IImengenai perikatan yang bersumber dari perjanjian, melainkanhanya mengatur beberapa jenis perikatan yaitu zaakwaarneming.onverschuldigde betaling dan onrechtmatige daad. Selain itu, jugadisinggung tentang natuurlijke verbintenis.Sebagaimana telah dikemukakan menurut Pasal 1352 BWperikatan-perikatan yang bersumber dari undang-undang dibedakanatas 2 macam yaitu perikatan yang bersumber dari undangundangsaja dan perikatan yang bersumber dari undang-undangkarena perbuatan manusia. Sedangkan perikatan yang bersumberdari undang-undang karena perbuatan manusia ini, menurut Pasal1353 B W dibedakan lagi atas perbuatan yang sesuai denganhukum (rechtmatige daad) dan perbuatan yang tidak sesuaidengan hukum (onrechtmatige daad).Perbedaan perikatan yang disebutkan Pasal 1352 BW itudimaksudkan untuk menjelaskan bahwa berdasarkan undangundangdapat timbul perikatan sebagai akibat perbuatanperbuatanmanusia dan kenyataan-kenyataan atau keadaankeadaanyang bukan merupakan perbuatan manusia.63) Yangterakhir inilah yang sebenarnya dimaksudkan perikatan yang

bersumber dari undang-undang saja, misalnya, kelahiran,kematian dan lain-lain. Adanya peristiwa kelahiran menimbulkankewajiban memberi nafkah (alimentatieplicht) orang tua terhadapanaknya, dan sebaliknya anak berkewajiban memberi nafkahterhadap orang tuanya dan keluarganya dalam garis lurus ke atasyang menjadi miskin (Pasal 45 ayat (1) dan 46 ayat (2) UndangundangNo. 1 Tahun 1974). Demikian juga peristiwa kematianmenimbulkan perikatan antara para ahli waris untuk memecahkandan membagi boedel warisan yang ditinggalkan pewaris.A. ZaakwaarnemingZaakwaameming adalah suatu perbuatan dimana seseorangdengan sukarela dan tanpa mendapat perintah, menguruskepentingan (urusan) orang lain, dengan atau tanpa sepengetahuanorang ini.63) R. Setiawan, S.H.. of.cit., p. 67.62) Prof. Subekti, S.H., Hukum Perjanjian, op.cit., p. 42.Misalnya, A dan B tinggal serumah. Kemudian secaramendadak B pergi ke luar negeri karena sesuatu tugas. Lalu Adengan sukarela dan tanpa mendapat perintah, melakukanpengurusan (memelihara) harta kekayaan B yang ditinggalkannya.Perbuatan A mengurus harta kekayaan B ini dinamakanzaakwaarneming. Karena perbuatannya itu A - menurut undangundang(Pasal 1354 BW) - secara diam-diam mengikatkan diriuntuk meneruskan pengurusan harta kekayaan B itu dengansebaik-baiknya, sampai B datang kembali di tanah air dan dapatmengerjakan sendiri pengurusan harta kekayaan itu.Dalam istilah ilmu hukum A yang melakukan pengurusankepentingan B tersebut dinamakan zaakwaarnemer atau gestorsedangkan B yang mempunyai kepentingan dinamakan dominus.Zaakwaarneming tidak selalu menimbulkan hak dankewajiban sebagaimana yang dimaksud undang undang, kecualijika menimbulkan akibat-akibat dalam lapangan harta-kekayaan,sehingga Pasal 1354 B W dan seterusnya dapat diberlakukan.64)Untuk menentukan apakah suatu perbuatan seseorangmerupakan zaakwaarneming atau tidak, perlu dilihat apa yangterdapat di dalam perbuatan itu. Syarat-syarat adanyazaakwaarneming adalah sebagai berikut:(1) Yang diurus (diwakili) oleh zaakwaarnemer adalah kepentinganorang lain, bukan kepentingan dirinya sendiri.(2) Perbuatan pengurusan kepentingan orang lain itu harusdilakukan zaakwaarnemer dengan sukarela, artinya karenakesadaran sendiri tanpa mengharapkan imbalan/upah apapun,dan bukan karena kewajiban yang Umbul dari undang-undangmaupun perjanjian.(3) Perbuatan pengurusan kepentingan orang lain itu harusdilakukan oleh zaakwaarnemer tanpa adanya perintah (kuasa)

melainkan atas inisiatif sendiri.(4) Harus terdapat suatu keadaan yang membenarkan inisiatifseseorang untuk bertindak sebagai zaakwaarnemer misalnya,keadaan yang mendesak untuk berbuat.Zaakwaarneming meliputi perbuatan nyata dan perbuatanhukum. Dalam melakukan perbuatan hukum (bertindak keluai),zaakwaarnemer dapat bertindak atas namanya sendiri maupun atasnama dominus. Jika dilakukan atas nama dominusnya dankepentingannya telah diurus dengan baik, sehingga terjadihubungan antara dominus dengan pihak ketiga. Sedangkan jika64) R.M. Suryodiningrat, S.H., Perikatan-perikatanBersumber Undang-undang, Tarsito, Bandung, 1980, p. 10.dilakukan atas namanya sendiri, terjadi hubungan hukum antarazaakwaarnemer dengan pihak ketiga.Hak dan kewajiban zaakwaarnemera. Zaakwaarnemer berkewajiban meneruskan pengurusan kepentingandominus sampai dominus dapat mengurus sendirikepentingannya. Kewajiban zaakwaarnemer di sini samadengan penerima kuasa biasa (Pasal 1355).b. Zaakwaarnemer harus melakukan pengurusan kepentingandominus dengan sebaik-baiknya (Pasal 1356).c. Zaakwaarnemer harus bertanggung jawab sama seperti kuasabiasa (Pasal 1354) yaitu memberikan laporan tentang apa yangtelah dilakukan demi kepentingan dominus dan pertanggungjawabankeuangan. Selain itu zaakwaarnemer wajib membayarbunga dari uang dominus yang dipergunakannya untukkepentingan dirinya sendiri.d. Apabila zaakwaarnemer melakukan tugasnya dengan baik, iaberhak atas penggantian biaya yang telah dikeluarkannya yangsangat perlu dan bermanfaat bagi kepentingan dominus.Menurut arrest Hoge Raad tanggal 19 Desember 1948, seorangzaakwaarnemer mempunyai hak retensi yaitu hak menahanbarang-barang kepunyaan dominus 'sampai pengeluaranpengeluarannyadibayar kembali oleh dominus.65)Sedangkan hak dan kewajiban dominus adalah kebalikandaripada apa yang merupakan kewajiban dan hakzaakwaarnemer,Tuntutan dominus atas penyelesaian kewajibanzaakwaarnemer dinamakan Actio Directa, sedangkan tuntutanzaakwaarnemer atas pertanggungjawaban dominus terhadapakibat-akibat zaakwaarneming yang telah dilaksanakan denganbaik oleh zaakwaarnemer seperti penggantian biaya-biaya yangtelah dikeluarkan dinamakan Actio Contraria. Demi membenarkanpengaturan kewajiban-kewajiban zaakwaarnemer dan dominustersebut dalam hukum positif dapat dikemukakan berbagai asashukum seperti pemeliharaan altruisme (cintakasih kepada sesama

manusia), kepentingan masyarakat, keadilan, pengakuankewajiban tolong menolong.66)65) R. Setiawan, S.H., op.cit., p. 69.B, Pembayaran yang tidak diwajibkanPembayaran yang tidak diwajibkan (overschuldigde betaiing)menurut Pasal 1359 BW merupakan perbuatan yang menimbulkanperikatan yaitu memberikan hak kepada orang yang telahmembayar itu untuk menuntut kembali apa yang telah dibayar danorang yang menerima pembayaran tersebut -menurut Pasal 1360BW- berkewajiban untuk mengembalikan.Perkataan pembayaran di sini tidak hanya berupa pembayaranuang saja, tetapi meliputi juga penyerahan suatu barang,mengerjakan suatu pekerjaan dan lain sebagainya, pendeknyasetiap pemenuhan prestasi.Bilamana pengembalian tersebut tidak mungkin dilakukanoleh orang yang menerima pembayaran itu seperti prestasi semula,yang dikembalikan kepada orang yang membayar adalah nilaiharganya.Selanjutnya Pasal 1361 B W menentukan sebagai berikut:( 1 ) Jika seorang yang secara khilaf mengira bahwa ia berutang,membayar suatu utang, ia adalah berhak menuntutkembali dari berpiutang apa yang telah dibayarkannya.( 2 ) Meskipun demikian, hak ini hilang jika tberpmtangsebagai akibat pembayaran tersebut telah memusnahkansuratnya pengakuan berutang, dengan tidak mengurangihak orang yang telah membayar itu untuk menuntutnyakembali dari orang yang sungguh-sungguh berutang.Misalnya, A mempunyai utang kepada B, tetapi kemudianpiutang B itu dibayar oleh C, padahal sebenarnya C tidak adautang kepada B. Apabila pembayaran kepada B ini dilakukan olehC karena kehilafan, menurut Pasal 1361 ayat (1) BW C berhakmenuntut kembali pembayaran tersebut kepada B.Namun, pembayar an ini tidak dapat dimintakan kembali olehC kepada B, jika B setelah menerima pembayaran itumemusnahkan surat utangnya. Akan tetapi, C masih ada hak untukmenuntut pembayaran kembali itu kepada orang yang benar-benarberutang yaitu A, demikian maksud Pasal 1361 ayat (2) BW diatas ini.Berapa jumlah pembayaran yang harus dibayar kembali olehorang yang menerima pembayaran itu?Menurut Pasal 1362 BW bahwa barangsiapa dengan itikadburuk menerima suatu pembayaran tanpa hak, ia harus mengembalikannyadengan bunga dan hasil-hasilnya terhitung sejak hari66) R.M. Suryodiningrat, S.H., loc.cit.pembayaran. Selain itu, juga harus membayar ganti rugi jika nilaibarangnya menjadi berkurang. Jika barangnya musnah di luar

kesalahannya, ia harus mengganti harga barangnya sertamengganti biaya, rugi dan bunga, kecuali jika ia dapatmembuktikan bahwa barangnya tetap akan musnah sekalipunberada pada orang yang berhak.Selanjutnya, dalam Pasal 1363 BW ditentukan bahwabarangsiapa dengan itikad baik telah menerima pembayaran yangtidak diwajibkan dan kemudian menjual barang tersebut, ia hanyaberkewajiban membayar kembali harganya. Jika ia dengan itikadbaik menghadiahkan barangnya dengan cuma-cuma kepada oranglain, ia tidak diwajibkan mengembalikan sesuatu apapun.C. Natuurlijke verbintenisIstilah natuurlijke verbintenis diterjemahkan secara berbedabedaoleh para ahli hukum Indonesia. Ada yang mengartikannyadengan perulangan wajar, ada pula yang mengartikannya denganperikatan bebas, dan ada juga yang mengartikannya denganperikatan alam dan lain-lainnya, tetapi semuanya dengan maksudyang sama.Apakah yang dimaksud dengan natuurlijke verbintenis?Dalam BW tidak ada diuraikan apa yang dimaksud denganperikatan semacam itu. Bahkan, satu-satunya pasal yang memakaiperkataan tersebut ialah Pasal 1359 ayat (2) hanyalahmenerangkan bahwa terhadap natuurlijke verbintenis yang secarasukarela dipenuhi tidak dapat dilakukan penuntutan kembali. Jadi,apa yang telah dibayar tetap menjadi hak orang yangmenerimanya, karena pembayaran itu dianggap sah.Prof. R. Subekti, S.H., dalam buku Pokok-pokok HukumPerdata menyatakan bahwa natuurlijke verbintenis adalah suatuperikatan yang berada di tengah-tengah antara perikatan moralatau kepatutan dan perikatan hukum, sehingga natuurlijkeverbintenis dapat juga dikatakan sebagai suatu perikatan hukumyang sempurna. Suatu perikatan hukum yang sempurna, kata ProfR. Subekti, S.H., selalu dapat ditagih dan dituntut pelaksanaannyadi muka hakim. Tidak demikian halnya dengan natuurlijkeverbintenis dimana utang dianggap ada, tetapi hak untuk menuntutpembayaran tidak ada. Jadi, bergantung kepada debitur apakah iaingin memenuhinya atau tidak.67)Prof. Dr. Mariam Darus Badrulzaman, S.H., dalam bukunyaKUHPerdata Buku III, Hukum Perikatan dengan Penjelasanmenyatakan bahwa yang dimaksud dengan natuurlijke verbintenis67) Prof. R. Subekti, S.H.. Pokok-pokok Hukum Perdata, op.cit, p 104adalah perikatan dimana kreditur tidak mempunyai hak untukmenuntut pelaksanaan prestasi walaupun dengan bantuan hakim.Sebaliknya, debitur tidak mempunyai kewajiban hukum untukmemenuhi prestasi.6*)Meskipun para sarjana berbagai macam pendapat mengenaiaspek-aspek hukum natuurlijke verbintenis ini, tetapi semuanya

sepakat bahwa pemenuhan prestasi pada natuurlijke verbintenispelaksanaannya tidak dapat dituntut melalui hakim (pengadilan).Sebaliknya, berdasarkan Pasal 1359 ayat (2) BW natuurlijkeverbintenis yang secara sukarela dipenuhi tidak dapat dilakukanpenuntutan kembali.69)Natuurlijke verbintenis dapat berubah menjadi perikatanhukum biasa yaitu dengan pembaharuan utang (ndvasi) ataudengan mengadakan penanggungan (borgtocht), kecuali jikaundang-undang melarangnya seperti yang disebut pada Pasal 1790BW yang melarang untuk memperbaharui utang yang terjadikarena perjudian.Bilamana debitur pada natuurlijke verbintenis memenuhiprestasinya secara sukarela, pada ketika prestasi itu dipenuhi,natuurlijke verbintenis meningkat pada perikatan hukum biasa,tetapi pada ketika itu juga hapus karena pemenuhan prestasi itu.Beberapa perikatan berikut ini termasuk natuurlijkeverbintenis yaitu:a. Bunga yang tidak diperjanjikan, menurut Pasal 1766 B Wbarangsiapa yang membayar bunga atas utangnya yang tidakdiperjanjikan ini, ia tidak dapat menuntutnya kembali, kecualibunga yang telah dibayar tersebut melebihi bunga menurutundang-undang (6 persen).b. Utang yang terjadi karena perjudian, menurut Pasal 1788 BW,tidak dapat dituntut pemenuhannya.c. Sisa utang orang yang failit setelah dilakukan pembayaranmenurut perdamaian.Apakah setiap perikatan moral selain yang disebutkan di atasini dapat dipandang sebagai natuurlijke verbintenis? Tidak adakata sepakat para.ahli hukum. Kalau dalam suatu keadaan kewajibanmoral itu dirasakan sangat kuat, kata Prof. R. Subekti, S.H.,68) Prof. Dr. Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdataBuku lit, Hukum Perikatan dengan Penjelasan, op.cit,, p. !42,69) Vollmar, op.cit., p. 49.memang rasanya tidak "ada keberatan untuk menganggapperikatan moral dalam keadaan itu sebagai natuurlijke verbintenisdengan segala konsekuensinya.70)D. Perbuatan melanggar hukum (Onrechtmatige daad)PengertianPerbuatan melanggar hukum (onrechtmatige daad) yangtercantum dalam Pasar 1365 BW (yang sama dengan Pasal 1401BW Belanda) merupakan hal yang sangat penting dan terkenalsekali dalam lapangan hukum perdata. Di kalangan ahli hukumbangsa Belanda sempat terjadi perdebatan yang hebat yangberlangsung bertahun-tahun lamanya mengenai onrechtmatigedaad ini, dan baru pada tahun 1919 perdebatan itu berakhir,

setelah adanya standard arrest 31 Januari 1919 yangmenyelesaikan persoalannya.Pasal 1365 BW (= 1401 BW Belanda) yang menjadi pangkalperdebatan itu menyatakan:Tiap perbuatan melanggar hukum, yang membawa kerugiankepada seorang lain, mewajibkan orang yang karenasalahnya menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugiantersebut.Sebelum tahun 1919 perbuatan melanggar hukum itu HogeRaad hanyalah diartikan sebagai suatu perbuatan yang melanggarhak subyektif orang lain atau yang bertentangan dengankewajiban hukum pelaku perbuatan, dan dalam hal ini harusmengindahkan hak dan kewajiban hukum legal. Pendapat HogeRaad mengenai pengertian perbuatan melanggar hukum demikianitu terlihat pada beberapa buah putusannya antara lain padatanggal 6 Januari 1905 perkara Singernaaimachine Mij dantanggal 10 Juni 1910 perkara Zutphense Juffrouw.Perkara Singernaaimachine MijPada suatu jalan di negeri Belanda terdapat dua buah tokoyang berseberangan dan sama-sama menjual mesin jahit. Toko Amenjual mesin jahit merek Singer sedangkan toko B menjualmesin jahit merek lain. Ternyata toko A sangat laris jualannya danmempunyai banyak langganan, sedangkan toko B yang menjualmesin jahit merk lain kurang laku dan tidak banyak mempunyailangganan. Lalu toko B memasang reklame di muka tokonya yangberbunyi Singernaaimachine Mij (Perseroan Mesin Jahit Singer70) Prof. R. Subekti, S.H., Pokok-pokok Hukum Perdata, op.cit., p. 105.yang diperbaiki). Tentu saja reklame itu menimbulkan kemarahanSinger Manufacturing Co yang merasa clirugikan akibat reklametersebut, dan kemudian menuntut ganti kerugian terhadap pemiliktoko B berdasarkan onrechtmatige daad. Akan tetapi, tuntutanditolak oleh Hoge Raad atas pertimbangan antara lain bahwa tidakada terjadi pelanggaran hak legal orang lain dan tidak terjadipelanggaran kewajiban legal (kewajiban menurut undang-undang).Perkara ZutphenseDi negeri Belanda umumnya rumah kediaman pendudukdibuat bertingkat. Di kota Zutphen pada suatu hari di musimdingin pernah kejadian pipa air leiding dari ruangan tingkat atasyang dihuni seorang nona karena dinginnya musim pecah danairnya mengalir ke ruangan di tingkat bawah yang dipergunakanuntuk menyimpan barang-barang yang terbuat dari kulit. Kranyang dapat menghentikan masuknya air dari luar ke dalam rumahitu berada di bagian atas yang dihuni nona itu.Penghuni di bagian bawah memberitahukan hal itu kepadanona penghuni bagian atas dan minta agar kran tersebut ditutup,tetapi tidak dihiraukannya. Kran baru ditutup setelah penghuni

bagian bawah meminta bantuan polisi. Namun, air sudah demikianbanyak mengalir ke ruangan bagian bawah, sehingga barangbarangdari kulit kepunyaan milik penghuni bagian bawah menjadirusak.Karena kejadian itu penghuni rumah bagian bawah menderitabanyak kerugian, lalu menggugat penghuni rumah bagian atas dimuka pengadilan berdasarkan onrechtmatige daad sebagaimanadimaksud Pasal 1401 BW Belanda. Namun, gugatannya ditolakpengadilan dengan alasan tidak ada pasal tertentu dari undangundangyang menentukan penghuni rumah bagian atas untukmenutup kran air leiding itu.Jadi, sebelum tahun 1919 yang dimaksud perbuatan melanggarhukum harus melanggar hak subyektif orang lain yang diaturdalam undang-undang atau bertentangan dengan kewajiban hukumpelaku perbuatan. Sehingga perbuatan melanggar hukum samadengan perbuatan melanggar undang-undang.Pandangan yang demikian disebabkan oleh pengaruh aliranlegisme yang begitu hebat di negeri Belanda yang menganggaptidak ada hukum selain dimuat dalam undang-undang, sehinggaperbuatan melanggar hukum tidak ditafsirkan lain daripadaperbuatan melanggar undang-undang. Teranglah penafsiran yangsempit ini sangat merugikan orang banyak, sebab tidak semuakepentingan orang dalam masyarakat diatur dan dilindungiundang-undang.71)Akhirnya, di Negeri Belanda aliran legisme mendapattantangan yang keras dari Hamaker, Meijers, Anema, H., Krabbedan lain-lain, Namun, Molengraaff merupakan orang yangpertama-tama menyatakan bahwa penafsiran onrechtmatige daadyang sempit tidak lagi dapat dipertahankan. Dalam karangan yangdimuat di majalah Rechtgeleerd Magazin tahun 1887 olehMolengraaff dikemukakan bahwa pengertian onrechtmatige daadseperti tersebut dalam Pasal 1401 B W Belanda (= Pasal 1365 BW) tidak hanya meliputi perbuatan yang bertentangan dengansegala sesuatu yang ada di luar undang-undang, yang memuatkaidah sosial lainnya.Namun, Hoge Raad selama beberapa tahun tetap mempertahankanpendiriannya yang sempit. Alasan yang dikemukakanoleh pengikut penafsiran yang sempit antara lain adalah bahwaapabila perbuatan melanggar hukum dilepaskan dari undangundang,berarti memberikan tugas yang terlampau berat kepadahakim, dimana hakim tidak ada pedoman kecuali pendapat sendiritentang apakah suatu perbuatan merupakan perbuatan melanggarhukum atau tidak, dengan akibat tidak ada kepastian hukum.Baru tahun 1919 Hoge Raad meninggalkan penafsiran yangsempit atas pengertian perbuatan melanggar hukum, yaitu ketikamemberikan putusan pada tingkat kasasi terhadap perkara

Lindenbaum vs Cohen, tanggal 31 Januari 1919 yang dikenaldengan nama arrest drukker. Ceritanya adalah sebagai berikut:Pada waktu itu di kota Amsterdam terdapat dua pengusahapercetakan buku-buku, satu milik seorang yang bernama Cohendan satunya milik seorang yang bernama Lindenbaum. Duapengusaha ini bersaing hebat satu sama lain.Pada suatu hari seorang pegawai Lindenbaum dibujuk Cohendengan macam-macam pemberian hadiah, supayamemberitahukan kepada Cohen segala sesuatu tentang perusahaanpercetakan Lindenbaum, seperti turunan dari penawaran,langganan-langganan yang melakukan pesanan, daftar harga danlain sebagainya. Keterangan yang diberikan pegawai Lindenbaumlalu dipergunakan Cohen untuk menyusun siasat perusahaannyasupaya khalayak lebih suka berhubungan dengan perusahaannya.Kenyataannya, memang perusahaan Cohen setelah itu tambahmaju, sedangkan perusahaan Lindenbaum mengalami kerugiankerugianterus, karena apa yang diproduksi oleh Lindenbaum tidak71) R.M. Suryodiningrat. S.H., op.cit., p. 26; R. Setiawan, S.H., op.cit., p. 74).banyak yang bisa terjual sebab barang-barang yang sama hasilproduksi perusahaan Cohen lebih dahulu telah beredar. Cohendapat melakukan hal ini karena ia mengetahui barang-barang apayang akan diproduksi Lindenbaum dari pegawai Lindenbaum yangtelah disogok Cohen.Namun, pada akhirnya perbuatan Cohen yang curang tersebutdiketahui oleh Lindenbaum. Karena merasa sangat dirugikan olehperbuatan Cohen itu, Lindenbaum mengajukan gugatan terhadapCohen di muka pengadilan yaitu Arrondisement Rechtbank diAmsterdam. Lindenbaum menamakan perbuatan Cohen itusebagai perbuatan melanggar hukum sebagaimana disebut Pasal1401 BW Belanda (= 1365 B W Indonesia) dan menuntut gantikerugian.Pada tingkat pertama Cohen dikalahkan, tetapi pada tingkatbanding oleh Gerechtshof di Amsterdam, Lindenbaum dikalahkanberdasarkan yurisprudensi yang dulu diikuti, yaitu bahwa perbuatanCohen tidak dapat dianggap sebagai perbuatan melanggarhukum, karena tidak ada satu pasalpun dari undang-undang yangtelah dilanggar Cohen. Terhadap putusan tingkat banding iniLindenbaum kemudian mengajukan permohonan kasasi, dan HogeRaad dalam putusannya tanggal 31 Januari 1919 memenangkanLindenbaum.Dalam putusannya ini Hoge Raad berpendapat bahwa yangdimaksud perbuatan melanggar hukum tidak hanya perbuatanyang bertentangan dengan undang-undang saja, tetapi jugaperbuatan yang bertentangan dengan hak orang lain ataubertentangan dengan kewajiban hukum si pembuat sendiri atau

bertentangan dengan kesusilaan atau dengan kepatutan di dalammasyarakat baik terhadap diri maupun barang orang lain.Keputusan Hoge Raad tanggal 31 Januari 1919 itu kemudianmenjadi standard arrest yang diikuti oleh hakim-hakim padapengadilan-pengadilan rendahan di Negeri Belanda. Dan arrest itujuga diikuti di Indonesia.Perlu dikemukakan di sini bahwa meskipun Pasal 1365 BWhanya berlaku bagi orang-orang golongan Eropa Timur AsingTinghoa dan Timur Asing lainnya, dan tidak berlaku bagi orangorangIndonesia asli, tetapi Hukum Adat yang berlaku bagi orangorangIndonesia asli bukan tidak mengenal hakikat hukum yangsama seperti tercantum dalam Pasal 1365 BW itu, yaitu bahwaorang yang secara bersalah melakukan perbuatan melanggarhukum dan menimbulkan kerugian orang lain wajib menggantikerugian. Meskipun Hukum Adat tidak mengenal susunan katakatayang terpaku dalam suatu peraturan tertulis.72)KesalahanUntuk dapat dipertanggungjawabkannya orang yang melakukanperbuatan melangg.j hukum, Pasal 1365 B W mensyaratkanadanya kesalahan.Namun, Pasal 136 j BW tidak membedakan antara kesalahandalam bentuk kesengajaan (opzet-dolus) dan kesalahan dalambentuk kurang hati-hati (culpa). Jadi, berbeda dengan HukumPidana yang membedakan antara kesengajaan dan kurang hatihati.73)Oleh karena itu, hakimlah yang harus menilai dan mempertimbangkanberat ringannya kesalahan orang yang melakukanperbuatan melanggar hukum itu, sehingga dapat ditentukan gantikerugian yang seadil-adilnya.Menurut arrest Hoge Raad tanggal 4 Februari 1916, jika orangyang dirugikan juga mempunyai kesalahan atas timbulnyakerugian, sebagian daripada kerugian tersebut dibebankankepadanya kecuali jika perbuatan melanggar hukum itu dilakukandengan sengaja. Seseorang yang menuntut sejumlah gantikerugian kepada Perusahaan Kereta Api karena ditabrak kereta apidi persilangan rel dengan jalan umum lantaran kesalahan personilperusahaan, tidak seluruhnya dikabulkan oleh Hoge Raad karenaia juga ada kesalahan, yaitu tidak hati-hati, tidak cukup waspada,padahal ia dapat melihat kereta api berjalan mendekatinya dandapat menghindarinya.Dalam kasus yang lain Hoge Raad berpendapat bahwa jikakerugian yang terjadi adalah karena kesalahan yang dilakukanbeberapa orang, setiap orang yang bertanggung jawab atasterjadinya kerugian tersebut dapat dituntut untuk membayar gantikerugian seluruhnya.74)Seseorang tidak dapat dikatakan melakukan perbuatan

melanggar hukum, bilamana ia melakukan sesuatu perbuatankarena overmacht, keadaan darurat (noodweer), dan hakpribadi.15) Kemudian seseorang tidak dapat dipertanggungjawabkanatas perbuatan yang dilakukannya karena perintahkepegawaian dan salah sangka yang dapat dimaafkan.Namun, orang tidak hanya bertanggung jawab atas kerugianyang disebabkan oleh perbuatan, kelalaian atau kurang hatihatinyasendiri, tetapi juga bertanggung jawab atas kerugian yangdisebabkan oleh perbuatan orang-orang yang menjadi tang-72) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., PerbuatanMelanggar Hukum, Sumur Bandung, Bandung, cel. V,1967, p. 16.73) /Wrf., p. 27.gungannya, barang-barang yang berada di bawah pengawasannyadan binatang-binatang miliknya (Pasal 1366 s.d. 1369 BW).KerugianKerugian yang disebabkan oleh perbuatan melanggar hukumdapat berupa kerugian materiil dan dapat berupa kerugianimmateriil (idiil).Kerugian materiil dapat terdiri dari kerugian yang nyatadiderita dan hilangnya keuntungan yang diharapkan. Menurutyurisprudensi ketentuan ganti kerugian karena wanprestasi padaPasal 1243 s.d. 1248 BW diterapkan secara analogis untuk gantikerugian karena perbuatan melanggar hukum.Dalam buku Perbuatan Melanggar Hukum, Prof. Dr. WirjonoProdjodikoro, S.H. menyatakan, kalau dilihat bunyi Pasal 57 ayat(7) Reglement Burgerlijk Rechtvordering (Hukum Acara Perdatayang berlaku pada waktu dulu bagi Raad van Justitie) yang jugamemakai istilah kosten schaden en interessen untuk menyebutkerugian sebagai akibat perbuatan melanggar hukum, sehinggadapat dianggap bahwa pembuat BW sebetulnya tidakmembedakan antara kerugian yang disebabkan perbuatanmelanggar hukum dengan kerugian yang disebabkan tidakdilaksanakannya suatu perjanjian.76)Adapun kerugian immateriil adalah kerugian berupapengurangan kesenangan hidup misalnya karena penghinaan(Pasal 1372 BW), luka atau cacatnya anggota tubuh/badan (Pasal1371 BW). Meskipun demikian, orang yang melakukan perbuatanmelanggar hukum tidak selamanya berkewajiban memberikanganti kerugian atas kerugian immateriil.Hubungan causalUntuk dapat menuntut ganti kerugian terhadap orang yangmelakukan perbuatan melanggar hukum, selain harus adanyakesalahan, Pasal 1365 BW juga mensyaratkan adanya hubungancausal artinya hubungan sebab-akibat antara perbuatan melanggarhukum dan kerugian. Jadi, kerugian itu harus timbul sebagai

74)R.M. Suryodiningrat, S.H., op.cit., p. 42, 43; R. Setiawan,S.H., op.cit., p. 8275)Misalnya A dan B bertetangga. Ranting tanaman dihalaman rumah A sedemikian rimbunnya sehinggasebagian memasuki halaman rumah A. A minta agarranting-ranting yang memasuki halaman rumahnya itudipotong, tetapi B tidak menghiraukannya. A mempunyaiakibat perbuatan orang yang merupakan perbuatan melanggarhukum tersebut.Dalam hubungannya dengan causaliteit ini ada dikenal 2macam teori yaitu teori conditio sine qua non dan teori adequateveroorzaking.Menurut teori conditio sine qua non dari Von Buri, suatu haladalah sebab dari suatu akibat, akibat itu tidak akan terjadi jikasebab itu tidak ada. Jadi, teori ini mengenal banyak sebab darisuatu akibat.Sedangkan menurut teori adequate veroorzaking yangdikemukakan oleh Von Kries, suatu hal baru dapat dinamakansebab dari suatu akibat, apabila menurut pengalaman masyarakatdapat diduga, bahwa sebab itu akan diikuti oleh akibat tersebut.Kebanyakan para penulis mengikuti teori Von Kries, tetapipara hakim di Indonesia kata Wirjono Prodjodikoro tidak terikatuntuk mengikuti kedua teori causalitas tersebut.77)13. Hapusnya PerikatanHal-hal yang mengakibatkan hapusnya perikatan dalam BWdisebutkan pada Pasal 1380 adalah:(1) Karena pembayaran;(2) Karena penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpananatau penitipan;(3) Karena pembaharuan utang;(4) Karena peerjumpaan utang atau kompensasi;(5) Karena percampuran utang;(6) Karena pembebasan utang;(7) Karena musnahnya barang yang terutang;(8) Karena kebatalan dan pembatalan;(9) Karena berlakunya syarat batal;(10)Karena lewat waktu.Sebetulnya sepuluh macam hal yang mengakibatkan hapusnyaperikatan yang disebutkan dalam Pasal 1380 BW di atas ini masihbelum lengkap, karena masih ada hal-hal lain tidak disebutkan yangjuga mengakibatkan hapusnya perikatan. Misalnya, berakhirnyaketetapan waktu dalam suatu perjanjian atau meninggalnya salah76) Prof. R. Wirjono Prodjodikoro, S.H., op.cit., p. 38.satu pihak dalam beberapa macam perjanjian, seperti meninggalnyaseorang pesero dalam suatu perjanjian firma dan pada umumnyadalam perjanjian-perjanjian dimana prestasinya hanya dapat

dipenuhi oleh debitur sendiri.ad.l. PembayaranYang dimaksud dengan pembayaran dalam hukum perikatanadalah setiap pemenuhan prestasi secara sukarela. Dengandipenuhinya prestasi itu perikatan menjadi hapus. Pembayaranmerupakan pelaksanaan perikatan dalam arti yang sebenarnya,dimana dengan dilakukannya pembayaran ini tercapailah tujuanperikatan/perjanjian yang diadakan.Pihak yang berwajib memenuhi prestasi adalah debitur.Namun, menurut Pasal 1382 BW selain daripada debitur sendiriorang-orang lain juga dapat memenuhi prestasi itu yaitu:a. mereka yang berkepentingan, misalnya orang yang turutterutang dan seorang penanggung utang (borg); danb. mereka yang tidak berkepentingan, asal saja merekabertindak atas nama debitur atau atas namanya sendiri,asal ia tidak menggantikan kedudukan kreditur.Barangkali debitur merasa tersinggung karena utangnyadibayar oleh pihak ketiga yang tidak mempunyai kepentingan apaapaatas pembayaran itu adalah hal yang tidak dipikirkan olehpembuat undang-undang. Pembuat undang-undang hanya memikirkankepentingan kreditur, bagaimana agar piutangnya dibayar dansiapa yang membayar tidak penting.Pengecualian pembayaran oleh pihak ketiga disebutkan didalam Pasal 1383 BW yang menentukan bahwa pada perikatanuntuk berbuat sesuatu, tidak dapat dipenuhi oleh pihak ketigaberlawanan dengan kemauan kreditur, jika kreditur berkepentingansupaya perbuatan tersebut dilakukan sendiri oleh debitur. Misalnya,dalam membuat lukisan atau menyanyi untuk suatu rekaman. Halini dapat kita pahami karena prestasi pada perikatan macam itu eratkaitannya dengan keadaan sifat perseorangan.Supaya pembayaran yang dilakukan itu sah, orang yangmembayar tersebut harus pemilik atas barang yang dibayarkannyadan berwenang untuk mengasingkannya. Meskipun demikian,pembayaran sejumlah uang atau barang yang dipakai habis, tidakdapat diminta kembali dari orang yang dengan itikad baik telahmenghabiskan barang yang dibayarkan itu, sekalipun pembayaran77) Ibid. p. 21.itu telah dilakukan oleh orang yang bukan pemilik atau orang yangtidak berwenang mengasingkan barang tersebut (Pasal 1384).Pembayaran harus dilakukan kepada kreditur, atau kepadaorang yang telah dikuasakan olehnya, atau kepada orang yang telahdikuasakan oleh hakim atau undang-undang untuk menerimapembayaran tersebut. Pembayaran yang dilakukan kepada orangyang tidak berkuasa menerima pembayaran bagi kreditur adalahsah apabila kreditur menyetujuinya atau nyata-nyata telahmendapat manfaat karenanya (Pasal 1385). Demkian pula

pembayaran dengan itikad baik yang dilakukan kepada orang yangmemegang surat piutang adalah sah (Pasal 1386).Pembayaran yang dilakukan kepada kreditur yang ddak cakapuntuk menerimanya adalah tidak sah, terkecuali apabila debiturmembuktikan bahwa kreditur sungguh-sungguh mendapat manfaatdari pembayaran itu (Pasal 1387).Kreditur tidak boleh dipaksa menerima sebagian pembayaransuatu barang yang lain daripada barang tertentu yang diperjanjikan,meskipun barang yang ditawarkan itu sama atau bahkan lebihharganya (Pasal 1389). Sebaliknya, meskipun tidak disebutkandalam undang-undang harus dianggap bahwa debitur tidak bolehdipaksa untuk menyerahkan barang yang lain daripada yangdiperjanjikan, walaupun barang yang diminta untuk diserahkan itusama bahkan kurang harganya.78)Selanjutnya, debitur, tidak dapat memaksa kreditur untukmenerima pembayaran utangnya, meskipun utang itu dapat dibagi(Pasal 1390). Sebaliknya, -meskipun tidak disebut dalam undangundang-,kreditur juga tidak dapat memaksa debitur untukmelakukan pembayaran utangnya sebagian demi sebagian,meskipun utangnya itu juga dapat dibagi.79)Pengecualiannya adalah dalam hal utang tentang wesel dancek. Menurut Pasal 138 ayat (2) dan Pasal 211 ayat (2) KUHD,pemegang wesel dan cek tidak boleh menolak pembayaran secaramenyicil.Mengenai tempat pembayaran diatur pada Pasal 1393 BWyang menentukan bahwa pembayaran dilakukan di tempat yang ditetapkandalam perjanjian. Jika dalam perjanjian tidak ditetapkan,pembayaran mengenai suatu barang tertentu, harus dilakukan ditempat dimana barang berada sewaktu perjanjian dibuat.Di luar kedua hal tersebut, pembayaran harus dilakukan ditempat tinggal kreditur selama ia terus menerus berdiam dalam78) Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Asas-asas HukumPerjanjian, op.sit., p. 101.kabupaten dimana ia berdiam sewaktu perjanjian dibuat, dan dalamhal-haL lainnya di tempat tinggal debitur.Mengenai pembayaran uang harga pembelian dalamperjanjian jual-beli, Pasal 1514 BW menentukan lain daripadaPasal 1393, dimana pembayaran itu tempatnya digantungkan padatempat dimana barang yang dibeli harus diserahkan, kecualidiperjanjikan di tempat lain.Tempat pembayaran penting dalam hubungannya dengan biayadan risiko pengangkutan suatu barang serta ganti kerugian.Kalau orang melakukan pembayaran, ia seringkah mendapattanda pembayaran berupa kuitansi (kwijting artinya tandapembayaran). Dengan menerima kuitansi tersebut orang merasabebas dari penagihan di kemudian .hari, meskipun kuitansi itu

hanya tanda belaka dari pembayaran, bukan pembayarannyasendiri. Meskipun undang-undang tidak ada menetapkan, tetapidapat dianggap sebagai hukum tidak tertulis bahwa debitur yangtelah melakukan pembayaran berhak meminta kuitansi kepadakreditur.80)Mengenai pembayaran yang harus dilakukan secara berkala,misalnya sewa rumah, cicilan-cicilan atau angsuran-angsuran,bunga uang pinjaman dan lain sebagainya, Pasal 1394 BW memuatperaturan yang memudahkan pihak debitur untuk membuktikanpembayaran cicilan/angsuran yang dilakukan, yaitu denganmenunjukkan 3 lembar tanda pembayaran (kuitansi) berturut-turut,ia dianggap tela!' membuktikan pula cicilan/angsuran sebelumnya,kecuali kreditur dapat membuktikan sebaliknya.Dalam Pasal 1382 BW disebutkan tentang kemungkinanpembayaran yang dilakukan oleh pihak ketiga. Pembayaran yangdilakukan pihak ketiga kepada kreditur mengakibatkan terjadinyapenggantian kedudukan kreditur yang dinamakan subrogasi. Jadi,setelah pihak ketiga tersebut melakukan pembayaran, lenyaplahhubungan hukum antara debitur dengan kreditur lama. Akan tetapi,pada saat yang sama terjadilah hubungan hukum antara debiturdengan kreditur baru yang menggantikan kedudukan kreditur lama.Dengan terjadinya subrogasi, pin rang dan hak-hakaccessoirnya atau janji-janji yang menyertai perikatan pokokseperti hipotik, gadai, borg tocht dan lain sebagainya beralihkepada pihak ketiga yang menggantikan kedudukan kreditur lama.Subrogasi dapat terjadi karena perjanjian (yaitu antara krediturdengan pihak ketiga atau antara debitur dengan pihak ketiga)maupun karena undang-undang.80) Ibid. p. 101.Subrogasi yang terjadi karena perjanjian disebut dalam Pasal1401 BW adalah:(1) Apabila kreditur dengan menerima pembayaran dariseorang pihak ketiga menetapkan bahwa orang ini akanmenggantikan hak-haknya, gugatan-gugatannya, hak-hakistimewanya dan. hipotik yang dipunyainya terhadapdebitur. Subrogasi ini dinyatakan secara tegas dandilakukan tepat pada waktu pembayaran.(2) Apabila debitur meminum uang untuk melunasi utangnyadan menetapkan orang yang meminjami uang itu akanmengganti-kan hak-hak kreditur. Agar subrogasi ini sah,baik perjanjian pinjam uang maupun tanda pelunasanharus dibuat dengan akta otentik dan dalam perjanjianpinjam uang tersebut harus diterangkan, bahwa uang itudipinjam untuk melunasi utang tersebut. Selanjutnya, surattanda pelunasan harus menerangkan bahwa pembayarandilakukan dengan uang yang untuk itu dipinjamkan oleh

kreditur baru. Subrogasi ini dilakukan tanpa bantuankreditur lama.Sedangkan subrogasi yang terjadi karena undang-undangmenurut Pasal 1402 BW adalah sebagai berikut:(1) Untuk seorang yang ia sendiri sedang berpiutang melunasiseorang berpiutang lain, yang berdasarkan hak-hak istimewanyaatau hipotik, mempunyai suatu hak yang lebihtinggi.(2) Untuk seorang pembeli suatu benda tidak bergerak, yangtelah memakai uong harga benda tersebut untuk melunasipiutang orang-orang kepada siapa benda itu diperikatkandalam hipotik;(3) Untuk seorang ^ a n g bersama-sama dengan orang lainatau untuk orang-orang lain, diwajibkan membayar suatuutang, berkepentingan untuk melunasi utang itu;(4) Untuk seorang ahli waris yang sedang menerima suatuwarisan dengan hak istimewa guna mengadakanpencatatan keadaan harga peninggalan, telah membayarutang-utang warisan dengan uangnya sendiri.Dari apa yang telah diuraikan di atas ini ternyata jika seseorangmembayar utang orang lain, pada umumnya tidak menimbulkansubrogasi, artinya tidak menggantikan kedudukan kreditur,Subrogasi hanyalah terjadi jika diperjanjikan atau ditentukanundang-undang seperti diuraikan di atas.Selain yang disebut Pasal 1402 BW subrogasi dapat jugaterjadi seperti tersebut dalam Pasal 1106, 1202 dan 1840 B W.Subrogasi harus dibedakan dengan cessie (pemindahan suatupiutang). Dalam subrogasi utang telah dibayar lunas oleh pihakketiga, tetapi perikatan utang-piutang masih tetap ada antara pihakketiga dengan debitur, sedangkan cessie adalah suatu perbuatanpemindahan suatu piutang kepada orang yang telah membelipiutang itu. Selanjutnya dalam cessie harus ada akta otentik atauakta di bawah tangan, sedangkan dalam subrogasi akta itu tidakperlu ada. Kemudian cessie baru berlaku bagi debitur apabila sudahdiberitahukan kepadanya atau sudah diakuinya, sedangkan dalamsubrogasi pemberitahuan atau peretujuan ini tidak perlu.Ad. 2 Penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpananBiasanya pihak debitur merasa senang dan berterimakasihkalau ia tidak didorong oleh kreditur untuk melaksanakanperikatan. Akan tetapi, adakalanya debitur berkepentingan untukmelaksanakan perikatan. Misalnya, A meminjam uang kepada Bdengan bunga 5% sedap bulan. Kemudian A ada mempunyai uangtunai atau kebetulan dapat meminjam uang kepada C dengan bunga2% setap bulan. Kiranya dalam hal ini A sangat berkepen-tinganuntuk membayar tunai utangnya kepada B sehingga ia tidak lagiharus membayar bunga sebesar 10% setiap bulan kepada B.

Persoalannya adalah bagaimana kalau kreditur (B) dalamcontoh di atas ini ddak mau menerima pembayaran debitur (A)?Kalau penolakan kreditur tersebut disertai dengan pembebasanutang secara tegas, kiranya debitur akan menerima penolakankreditur itu dengan senang hati. Akan tetapi, yang menjadi masalahkalau justru penolakan kreditur tersebut bermaksud untuk tetapmelanjutkan hubungan hukum utang piutang antara kedua belahpihak, sehingga debitur (A) dalam contoh di atas akan terusmembayar bunga 5% setiap bulan.Kalau kreditur menolak pembayaran dari debitur, debitur dapatmelakukan penawaran pembayaran tunai, diikuti denganpenyimpanan (consignatie). Caranya diatur pada Pasal 1404 s.d.1402 BW yang dapat diuraikans sebagai berikut:Barang atau uang yang akan dibayarkan itu ditawarkan secararesmi oleh seorang notaris atau jurusita pengadilan disertai duaorang saksi. Notaris atau jurusita membuat perincian barang-barangatau uang yang akan dibayarkan tersebut dan pergi ke tempat dimana menurut perjanjian pembayaran harus dilakukan, dan jikatidak ada perjanjian khusus mengenai hal ini, kepada krediturpribadi atau di tempat tinggalnya. Notaris atau jurusita kemudianmemberitahukan bahwa ia atas permintaan debitur datang untukmembayar utang debitur tersebut, pembayaran mana dilakukandengan menyerahkan barang atau uang yang dirinci itu.Apabila kreditur mau menerima barang atau uang yang ditawarkanitu, selesailah pembayaran tersebut. Akan tetapi, apabila krediturmenolak -yang lazimnya memang sudah dapat diduga sebelumnyanotarisatau jurusita meminta kepada kreditur agar menandatanganiproses verbal yang sebelumnya juga sudah disiapkan dan jikakreditur tidak mau menandatanganinya, hal mana dicatat dalamproses verbal tersebut oleh notaris atau jurusita itu. Dengandemikian, terdapatlah suatu bukti yang restui bahwa kreditur telahmenolak pembayaran.Berikutnya debitur meminta dengan suatu permohonan kepadaPengadilan Negeri supaya mensahkan penawaran pembayaran yangtelah dilakukan itu. Setelah penawaran pembayaran tersebutdisahkan oleh Pengadilan Negeri, barang atau uang yangditawarkan itu disimpan atau dititipkan pada Panitera PengadilanNegeri yang bersangkutan. Dengan demikian, hapuslah perikatanantara debitur dan kreditur.Barang atau uang yang berada dalam simpanan KepaniteraanPengadilan Negeri itu atas tanggungan (risiko) kreditur. Pihakdebitur sudah bebas dari kewajibannya. Namun, segala biaya yangdikeluarkan untuk penawaran pembayaran dan penyimpanantersebut dipikul oleh debitur.Ketentuan Pasal 1404 s.d 1412 BW yang diuraikan di atas inihanyalah mengenai perikatan-perikatan yang prestasinya berupa

memberi barang-barang bergerak. Undang-undang tidak adamengatur bagaimana kalau yang harus diberikan itu berupa barangbarangtidak bergerak, misalnya pembeli tidak mau menerimabenda (berupa kapal) yang dibelinya, bagaimana caranya untukmelakukan balik nama yang dianggap sebagai pemindahan hakkepada pembeli? Dalam hubungan ini kata Subekti, penjual palingbanter dapat meminta kepada hakim untuk menerapkan uang paksauntuk mendorong pembeli supaya ia mau membantu melakukanbalik nama atas benda tidak bergerak yang dibelinya.81) ad. 3Pembaharuan utang (novasi)Pembaharuan utang (novasi) adalah suatu perjanjian yangmenghapuskan perikatan lama, tetapi pada saat yang samamenimbulkan perikatan baru yang menggantikan perikatan lama.Menurut Pasal 1413 BW ada 3 macam novasi yaitu (1) novasiobyektif, (2) novasi subyektif pasif, dan (3) novasi subyektif aktif.Novasi obyektif dapat terjadi dengan mengganti atau mengubahisi daripada perikatan. Penggantian isi perikatan terjadi jikakewajiban debitur untuk memenuhi suatu prestasi tertentu digantidengan prestasi yang lain. Misalnya, kewajiban menyerahkansejumlah barang. Novasi obyektif juga dapat terjadi denganmengubah sebab daripada perikatan. Misalnya, ganti rugi ataudasar onrechtmatige daad diubah menjadi utang piutang.Novasi subyektif pasif dapat terjadi dengan cara expromissiedimana debitur semua diganti oleh debitur yang baru tanpa bantuandebitur lama. Misalnya, A (debitur) berutang kepada B (kreditur).B membuat perjanjian dengan C (debitur baru) bahwa C akanmenggantikan kedudukan A (debitur lama) dan A dibebaskan Bdari utangnya. Selain itu, novasi subyektif pasif ini dapat terjadidengan cara delegatie dimana terjadi perjanjian antara debitur,kreditur dan debitur baru. Misalnya, A (debitur) berutang kepada B(kreditur). Kemudian A mengajukan C sebagai debitur baru kepadaB. Antara B dan C dibuat perjanjian bahwa C akan melakukan apayang harus dilakukan/dipenuhi oleh A.Novasi subyektif aktif, selalu merupakan perjanjian bersegi tiga,karena debitur perlu mengikatkan dirinya dengan kreditur baru.Misalnya, A terutang Rp. 100.000,- kepada B; sedangkan Bterutang Rp. 100.000,- kepada C. Dengan perjanjian segi tigaantara A, B dan C, A menjadi terutang kepada C, sehingga A tidaklagi terutang kepada B dan B tidak lagi terutang kepada C.Menurut Pasal 1414 B W novasi hanya dapat terjadi antaraorang-orang yang cakap untuk membuat perikatan. Jadi, novasiyang dilakukan oleh orang yang tidak cakap untuk membuatperikatan, novasi itu dapat dibatalkan.Selanjutnya, Pasal 1415 BW menentukan bahwa kehendakuntuk mengadakan novasi harus tegas ternyata dari perbuatannya.Oleh karena itu, pembaharuan utang (novasi) pada hakikatnya

merupakan perikatan baru yang menggantikan perikatan lama,segala sesuatu yang mengikuti perikatan lama (seperti hak-hakistimewa, hipotik dan gadai) tidak ikut berpindah/beralih kepadaperikatan baru, kecuali jika diperjanjikan bahwa hak-hak istimewa,hipotik dan gadai yang menjadi jaminan dari perikatan lama tidakhapus, tetapi ikut berpindah pada perikatan baru.Meskipun pada novasi subyektif aktif terjadi pergantiankreditur seperti halnya subrogasi dan cessie. Namun, ketiga macampenggantian kreditur ini tidak sama.Perbedaan novasi subyektif aktif dengan subrogasi adalah:(1) Novasi hanya dapat terjadi dengan persetujuan dari kredituryang bersangkutan, sedangkan subrogasi juga dapat terjadimenurut undang-undang.(2) Subrogasi yang berdasarkan perjanjian harus dilakukan secarategas (uitdrukkelijk), sedangkan bagi novasi cukup apabilamaksud para pihak dapat terang disimpulkan dari perbuatanmereka (Pasal 1415 BW = moet duidelijk uit de akte blijken).(3) Pada subrogasi semua hak istimewa dan hipotik dari perikatanlama selalu berpindah kepada kreditur baru, sedangkan padanovasi tidak tentu.Perbedaan antara novasi subyektif aktif dengan cessie adalahsebagai berkut:(1) Cessie memerlukan suatu surat otentik atau di bawah tangan,sedangkan novasi dapat terjadi secara kesimpulan perbuatanmereka.(2) Novasi memerlukan turut sertanya debitur dalam menentukannya,sedangkan pada cessie cukup suatu pemberitahuankepada debitur.(3) Pada cessie semua hak-hak istimewa dan hipotik berpindahkepada kreditur baru, sedangkan pada novasi tidak tentu.ad. 4 Perjumpaan utang atau kompensasiPerjumpaan utang atau kompensasi adalah salah satu carahapusnya perikatan yang disebabkan oleh keadaan dimana duaorang saling mempunyai utang satu terhadap yang lain, denganmana utang-utang antara kedua orang tersebut dihapuskan.Perjumpaan utang terjadi demi hukum, bahkan dengan tidak setahuorang-orang yang bersangkutan dan kedua utang saling menghapuskanpada saat utang-utang itu bersama-sama ada, bertimbalbalik untuk suatu jumlah yang sama, demikian Pasal 1424 B Wmemberikan pengaturan.Misalnya, A mempunyai utang kepada B Rp. 100.000,-Bmempunyai utang kepada A Rp 50.000,-, di antara keduanya terjadikompensasi, sehingga A hanya mempunyai utang kepada B sebesarRp. 50.000,-Perkataan demi hukum pada Paasl 1424 BW itu menimbulkankesan seolah-olah perjumpaan utang atau kompensasi terjadi secara

otomatis tanpa suatu usaha dari pihak yang berkepentingan. Sudahtentu ini menimbulkan persoalan, bagaimana hakim akanmengetahui adanya utang piutang itu kalau tidak diberitahukan olehpihak-pihak yang bersangkutan? Sementara itu di sana sini dipakaiperkataan yang mengandung suatu aktivitas pihak yangberkepentingan (Pasal 1431) dan berbagai utang yang dapatdiperjumpakan (Pasal 1433) dan lain sebagainya. Oleh karena itu,Prof. R. Subekti, S.H., berpendapat bahwa perjumpaan utang ataukompensasi itu tidak terjadi secara otomatis tapi harus diajukanatau dimintakan oleh pihak yang berkepentngan.82)Agar kedua utang dapat diperjumpakan, menurut Pasal 1427BW harus dipenuhi syarat-syarat sebagai berikut:(1) Kedua utang harus sama-sama mengenai uang ataubarang yang dapat dihabiskan dari jenis dan kualitas yangsama.(2) Kedua utang seketika dapat ditetapkan besarnya ataujumlahnya dan seketika dapat ditagih. Kalau yang satudapat ditagih sekarang sedangkan yang lain baru dapatditagih satu bulan yang akan datang sehingga kedua utangitu tidak dapat diperjumpakan.Menurut Pasal 1429 BW perjumpaan utang terjadi dengantidak dibedakan dari sumber apa utang piutang antara kedua belahpihak itu dilahirkan, kecuali:(1) apabila dituntutnya pengembalian suatu barang yangsecara berlawanan dengan hukum dirampas dari.pemiliknya;(2) apabila dituntut pengembalian barang sesuatu yangdititipkan atau dipinjamkan;( 3 j terhadap suatu utang yang bersumber pada tunjangannafkah yang telah dinyatakan tidak dapat disita.Penanggung utang (borg) boleh minta dikompensasikan apayang harus dibayar oleh kreditur kepada debitur dengan utangdebitur dimana ia menjadi penanggungnya. Namun, penanggungutang (borg) tidak boleh minta dikompensasikan apa yang harusdibayar kreditur kepadanya dengan utang debitur kepada kredituryang dijaminnya. Ketentuan ini sesuai dengan asas yang dianutundang-undang bahwa perikatan penanggungan utang hanyalahaccessoir dari perikatan pokok yaitu perjanjian peminjaman utangantara debitur dengan kreditur (Pasal 1430).ad.5 Percampuran utangPercampuran utang terjadi karena kedudukan kreditur dandebitur bersatu pada satu orang. Misalnya, kreditur meninggaldunia sedangkan debitur merupakan satu-satnya ahli waris. Ataudebitur kawin dengan kreditur dalam persatuan harta perkawinan.Hapusnya perikatan karena percampuran utang ini adalah demihukum artinya secara otomatis (Pasal 1436).

Selanjutnya, Pasal 1437 B W menentukan bahwa percampuranutang pada diri debitur utama berlaku juga untuk keuntunganpenanggung utangnya. Sebaliknya, percampuran yang terjadi padadiri penanggung utang (borg) tidak menghapuskan utang pokok.Percampuran utang yang terjadi pada diri salah seorang dariorang-orang yang berutang secara tanggung-menanggung, Udakberlaku untuk kepentingan teman-temannya yang terutang secaratanggung-menanggung sehingga melebihi bagiannya dalam utangyang ia sendiri menjadi berutang.ad.6 Pembebasan utangPembebasan utang adalah perbuatan hukum dimana krediturmelepaskan haknya untuk menagih piutangnya kepada debitur.Undang-undang tidak ada mengatur bagaimana terjadinya pembebasanutang ini, sehingga menimbulkan persoalan apakahpembebasan utang itu terjadi dengan perbuatan hukum sepihak atautimbal balik?Ada yang berpendapat bahwa pembebasan utang dapat terjadidengan perbuatan hukum sepihak, dimana kreditur menyatakankepada debitur bahwa ia dibebaskan dari utangnya. Sedangkanpendapat yang lain menyatakan bahwa pembebasan utang terjadidengan perbuatan hukum timbal-balik atau persetujuan yaitupernyataan kreditur bahwa ia membebaskan debitur daripadautangnya dan penerimaan pembebasan tersebut oleh debitur.Prof. A. Pitlo berpendapat bahwa kreditur hanya berhakmembebaskan debitur secara sepihak jika ini tidak merugikandebitur. Jika debitur mempunyai kepentngan terhadap adanyaperikatan itu, pembebasan sepihak tidak dapat dilakukan.83)Pembebasan utang tidak boleh dipersangkakan tetapi harusdibuktikan (Pasal 1438).Pengembalian sepucuk tanda piutang asli secara sukarela olehkreditur kepada debitur merupakan suatu bukti tentang pembebasanutangnya dan orang lain yang turut secara tanggung menanggung(Pasal 1439). Namun, pengembalian barang yang digadaikan tidakcukup dijadikan persangkaan tentang pembebasan utangnya (Pasal1441). Hal ini juga sesuai dengan sistem BW yang mengatur danmenganggap perjanjian gadai hanya sebagai accessoirdatiperjanjian utang piutang.Selanjutnya, Pasal 1442 B W menentukan bahwa:(1) pembebasan utang yang diberikan kepada debitur utamaakan membebaskan pula para penanggungnya;(2) pembebasan utang yang diberikan kepada penanggungutang tidak memb 'baskan debitur utama; dan(3) pembebasan yang diberikan kepada salah seorangpenanggung utang, tidak membebaskan penanggung utangyang lain.ad. 7. Musnahnya barang yang terutang

'j Ibid. p. 101.Jika barang tertentu yang menjadi obyek perjanjian musnah,tidak lagi dapat diperdagangkan, atau hilang, hingga samasekalitidak diketahui apakah barang itu masih ada, perikatan menjadihapus asal saja musnahnya atau hilangnya barang itu bukan karenakesalahan debitur dan sebelum ia lalai menyerahkannya. Bahkan,sekalipun debitur lalai menyerahkan barang itu, misalnyaterlambat, perikatan juga hapus jika debitur dapat membuktikanbahwa musnahnya barang itu disebabkan oleh suatu kejadian yangmerupakan keadaan memaksa dan barang tersebut akan mengalaminasib yang sama meskipun sudah berada di tangan kreditur (Pasal1444).Dengan terjadinya peristiwa-peristiwa yang dikemukakan diatas ini, yang mengakibatkan musnahnya barang debitur, debiturdibebaskan dari kewajiban memenuhi prestasi terhadapkrediturnya. Akan tetapi, apabila debitur mempunyai hak-hak atautuntutan-tuntutan ganti rugi mengenai musnahnya barang tersebut(misalnya uang asuransi), debitur diwajibkan memberikan hak-hakdan tuntutan-tuntutan tersebut kepada kreditur.ad.8. Pembatalan perjanjianMeskipun titel IV bagian kedelapan berjudul kebatalan danpembatalan perikatan-perikatan, tetapi yang benar adalahpembatalan saja. Perkataan batal demi hukum pada Pasal 1446 BWyang dimaksudkan sebenarnya adalah dapat dibatalkan.Kalau suatu perjanjian batal demi hukum, tidak ada perikatanhukum yang lahir karenanya. Oleh karena itu, tidak ada perikatanhukum yang hapus.Perjanjian yang tidak memenuhi syarat subyektif yaitu tidakada kesepakatan atau tidak ada kecakapan mereka yangmembuatnya dapat dibatalkan (Pasal 1446 jo 1320).Permintaan pembatalan dilakukan oleh orang tua/wali daripihak yang tidak cakap atau oleh pihak yang menyatakankesepakatan karena paksaan, kehilafan atau penipuan.Permintaan pembatalan perjanjian yang tidak memenuhi syaratsubyektif dapat dilakukan dengan dua cara yaitu:(1) secara aktif menuntut pembatalan perjanjian itu di muka hakim,dan(2) secara pasif yaitu sampai digugat di muka hakim untukmemenuhi perjanjian itu dan di situlah baru mengajukankekurangan persyaratan perjanjian itu.Untuk mengajukan tuntutan pembatalan perjanjian secara aktif,undang-undang sebagaimana termuat dalam Pasal 1454 BW,memberikan suatu batas waktu selama 5 tahun yang mulai berlaku:(1) Dalam halnya kebelum dewasaan, sejak hari kedewasaan;(2) Dalam halnya pengampuan sejak hari pencabutan pengampuan;(3) Dalam halnya kehilafan atau penipuan, sejak hari diketahuinya

kehilafan atau penipuan itu,Sedangkan untuk pembatalan secara pasif tidak ada bataswaktunya.Dalam hubungan ini, hendaknya juga harus diingat bahwakreditur dapat menuntut pembatalan perjanjian bilamana debiturmelakukan wanprestasi (Pasal 1266) sebagaimana telah diuraikan.Apabila suatu perjanjian dibatalkan, akibat-akibat yang timbuldari perjanjian itu dikembalikan kepada keadaan semula (Pasal1451 dan 1452). Pihak yang menuntut pembatalan dapat pulamenuntut ganti rugi.Selanjutnya, berdasarkan woeker ordonnantie (Stb. 1938No.524) hakim berkuasa untuk membatalkan perjanjian jikaternyata kewajiban pihak-pihak yang mengadakan perjanjian itutidak seimbang dan salah satu pihak telah berbuat secara bodoh,kurang pengalaman atau dalam keadaan terpaksa.ad.9 Berlakunya matu syarat batalDalam uraian tentang perikatan bersyarat telah dijelaskanbahwa perikatan bersyarat adalah perikatan yang lahirnya maupunberakhirnya (batalnya) digantungkan pada suatu peristiwa yangbelum dan tidak akan terjadi.Apabila suatu perikatan yang lahirnya digantungkan kepadaterjadinya peristiwa itu dinamakan perikatan dengan syarattangguh. Sedangkan apabila suatu perikatan yang sudah ada yangberakhirnya digantungkan kepada peristiwa itu, perikatan tersebutdinamakan perikatan dengan syarat batal.Misalnya, perjanjian sewa menyewa rumah antara A dan Byang sudah ada dijanjikan akan berakhir kalau A dipindahkan kekota lain.Dalam hukum perikatan pada asasnya suatu syarat batalselamanya berlaku surut hingga saat lahirnya perikatan. DalamPasal 1265 BW disebutkan bahwa apabila syarat batal dipenuhi,menghentikan perikatan dan membawa segala sesuatu kembali kekeadaan semula seolah-olah tidak pernah terjadi perjanjian.Dengan begitu syarat batal tersebut mewajibkan pihak-pihakuntuk mengembalikan apa yang telah diterimanya, apabilaperistiwa yang dimaksudkan sebagai yang membatalkan perikatantelah terjadi.Ketentuan Pasal 1265 BW itu dalam praktek tidak selamanyabisa dilaksanakan. Oleh karena itu, berlaku surutnya pembatalantersebut hanyalah suatu pedoman yang harus dilaksanakan jikamungkin dilaksanakan.84)ad.I0 Lewat waktuLewat waktu (daluwarsa) menurut Pasal 1946 BW adalah suatusarana untuk memperoleh sesuatu atau untuk dibebaskan dari suatuperikatan dengan lewatnya suatu waktu tertentu dan atas syaratsyaratyang ditentukan oleh undang-undang.

Daluwarsa untuk memperoleh hak milik atas suatu barangdinamakan daluwarsa acquisitif, sedangkan daluwarsa untukdibebaskan dari suatu perikatan (atau suatu tuntutan) dinamakandaluwarsa extinctif.Dalam Pasal 1967 B W ditentukan bahwa segala tuntutanhukum baik yang bersifat kebendaan maupun yang bersifatpereorangan, hapus karena daluwarsa dengan lewatnya waktu 30tahun, sedangkan siapa yang menunjukkan adanya daluwarsa itutidak usah mempertunjukkan suatu alas hak, lagi pula tidakdapatlah diajukan terhadapnya sesuatu tangkisan yang didasarkankepada itikadnya yang burukDengan lewatnya waktu 30 tahun itu, hapuslah perikatanhukum dan tinggallah perikatan bebas (natuurlijke verbintenis),yaitu suatu perikatan yang boleh dipenuhi oleh debitur, tetapi tidakdapat dituntut oleh kreditur melalui pengadilan. □84) Prof R. Subekti, S.H . Hkum Perjanjian, op.cit., p. 77.BAB 6Bunga Rampai Hukum Perdata1. Kedudukan Hukum Perdata Warisan Kolonial Satu Demi SatuIkatannya Harus Dilepaskan Hakim*)□ Sejak Proklamasi Kemerdekaan 17 Agustus 1945, tidaksejengkalpun lagi tanah air Indonesia yang dijajah bangsa Belandaataupun bangsa-bangsa lainnya. Namun, tidak bisa diingkari,peraturan-peraturan hukum yang ditinggalkan penjajah Belandamasih membelenggu bangsa Indonesia. Di antaranya, KitabUndang-undang Hukum Perdata (Burgerlijk Wetboek), masihmenguasai hubungan-hubungan hukum keperdataan bangsaIndonesia, baik untuk memenuhi kebutuhan hidup sehari-harimaupun untuk menjalankan usaha dalam segala bidangpenghidupan dan kehidupan.Di awal kemerdekaan tahun 1945, Burgerlijk Wetboek (BW)dan peraturan-peraturan hukum lainnya peninggalan Hindia-Belanda itu, memang sengaja diteruskan berlakunya di Indonesiauntuk mencegah kevakuman hukum. Sebab, kevakuman hukumakan menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakpastianhukum bisa menimbulkan kekacauan dalam masyarakat. Jadi,meneruskan berlakunya hukum perdata Barat tersebut, bukankarena peraturan-peraturannya masih mampu memenuhi kebutuhanhukum masyarakat Indonesia yang sudah merdeka, tetapi sematamatauntuk mencegah kekosongan hukum.6Sesuai dengan Peraturan Pemerintah No. 2 tahun 1945 tanggal10 Oktober 1945 yang dibuat berdasarkan Aturan Peralihan dalamUUD 1945, berlakunya peraturan hukum perdata Barat itudimaksudkan hanya sementara saja, yaitu sementara belumdiadakan undang-undang yang baru menurut UUD 1945. Akan

tetapi, "kesementaraan" ini menjadi relatif waktunya, karenakenyataannya sampai sekarang setelah puluhan tahun merdeka,ketentuan-ketentuan BW belum juga diganti seluruhnya denganhukum perdata nasional. Kecuali mengenai hukum pertanahan danhukum perkawinan yang tidak berlaku lagi karena adanya UU No.5Tahun 1960 tentang Peraturan Dasai Pokok-pokok Agraria (UUPA)dan Undang-undang No.l tahun 1974 tentang Perkawinan sertabeberapa pasal yang mati karena yurisprudensi, selebihnyaketentuan-ketentuan BW masih berlaku.Namun, berlakunya B W tersebut bukan karena dianggapsebagai peraturan hukum yang baik bagi bangsa Indonesia. BWjelas tidak mempunyai tiga kelakuan sebagai peraturan hukum yangbaik, yaitu berlaku secara yuridis, sosiologis, dan filosofis. Nilainilaiyang terkandung didalamnya sangat banyak yang berbenturandengan nilai-nilai kehidupan masyarakat Indonesia. Hal ini dapatdiketahui dari sejarah hukum pembentukan B W itu sendiri.BW mulai disusun tahun 1839 oleh suatu komisi yang terdiridari Scholten van Out Haarlem, Scheiner dan Van Nos, berdasarkanasas persamaan (corcondantie beginsel), sehingga tidak lebihsebagai tiruan belaka dari BW Belanda (1838) yang nota benemerupakan ciplakan dari Code Civil Perancis (1804). SedangkanCode Civil Perancis bersumber pada hukum Romawi (lewat tulisanDumolin, Domat, dan Pothier), hukum kebiasaan Perancis,ordonnance-ordonnance, dan hukum intermediare (hukum yangditetapkan sejak permulaan revolusi Perancis 1789 sampai CodeCivil terbentuk).Dengan demikian, BW berakar pada hukum yang sudah kuno,yang usianya kini sudah lebih dari satu setengah abad sejakdiundangkan 1 Mei 1848. Kodifikasi hukum perdata yang dibuat diNegeri Belanda sesuai dengan rasa keadilan masyarakat Belandakarena memang diperuntukkan bagi orang-orang Belanda dangolongan Eropa lainnya di Hindia Belanda. Pandangan hidupmasyarakat Eropa Barat yang invidualistis dan materialistis, betulbetulmewarnai ketentuan-ketentuan BW. Sebagai misal,perkawinan hanya dipandang sebagai hubungan perdata (Pasal 26);seseorang dapat menolak menjadi ahli waris atau menerima warisandengan perhitungan (Pasal 1044. 1057). Asas kebebasan berkontrak(Pasal 1338 ayat (1) ) membuktikan B W dibuat pada masa orangorangdi Eropa Barat berpegang teguh bahwa hak asasi manusiabagaimanapun tidak boleh tergoyahkan.Persoalannya sekarang adalah, apakah BW tersebut masih bisadianggap berlaku sebagai kodifikasi di Indonesia yang sudahmerdeka? Persoalan ini pertamakah dilontarkan oleh MenteriKehakiman, Sahardjo, S.H., pada bulan Mei 1962 dalam rapatBadan Perancang Lembaga Pembinaan Hukum Nasional. Padawaktu itu Sahardjo mengemukakan pendapat bahwa B W bukan

lagi sebagai undang-undang melainkan sebagai suatu dokumenyang hanya menggambarkan suatu kelompok hukum tidak tertulis.Dengan kata lain, B W bukan lagi sebagai "wetboek", tetapi"fechtsboek" yang hanya dipakai sebagai pedoman. Tidakkah inibisa menimbulkan ketidakpastian hukum. Akan tetapi, Sahardjomerasa lebih baik memilih "ketidakpastian hukum" daripada"ketidakpastian keadilan".Pakar hukum adat Indonesia, Prof Mahadi, menyetujui gagasanSahardjo itu. Guru Besar Fakultas Hukum USU (UniversitasSumatra Utara) Medan ini menyatakan, BW sebagai kodifikasisudah tidak berlaku lagi. Yang masih berlaku ialah aturan-aturannyayang tidak bertentangan dengan semangat serta suasanakemerdekaan. Diserahkan kepada yurisprudensi dan doktrina untukmenetapkan aturan-aturan mana dalam BW yang tidak bisa dipakailagi.Gagasan yang menganggap BW bukan lagi wetbook tetapirechtsbook itu kemudian dibawa kedalam kongres Majelis IlmuPengetahuan Indonesia (sekarang LIPI) II di Yogyakarta bulanOktober 1962, yaitu dengan membahas prasaran yang disampaikanMr. Wirjono Prodjodikoro dengan judul "Keadaan Transisi DariHukum Perdata Barat".Dalam prasarannya itu Wirjono Prodjodikoro antara lainmenyatakan, dengan mengingat kenyataan bahwa BW oleh penjajahBelanda dengan sengaja disusun sebagai tiruan belaka dari BWBelanda, lagi pula pertama-tama diperuntukkan bagi orang-orangBelanda yang ada di Indonesia. Apakah dalam suasana Indonesiamerdeka Sepas dari belenggu penjajahan Belanda, masih padatempatnyakah untuk memandang BW sejajar dengan undangundangyang resmi berlaku di Indonesia? Apakah BW yang bersifatkolonial itu masih pantas secara resmi dicabut dulu untukmenghentikan berlakunya di Indonesia sebagai undang-undang?"Akhirnya, Wirjono Prodjodikoro secara radikal menyarankan agarBW sebagai pedoman pun harus dihilangkan sama sekali dari bumiIndonesia secara tegas, tidak perlu dengan undang-undang tetapicukup dengan pernyataan pemerintah atau Mahkamah Agung saja.Walhasil, gagasan yang menganggap B W bukan lagi sebagaiundang-undang, mendapat sambutan positif dan persetujuan bulatdari para peserta kongres. Kemudian terdengar banyak sekali suaradari para sarjana hukum di pelosok-pelosok tanah air yangmenyetujui juga gagasan itu. Mahkamah Agung pun kemudianmenampung dan meyalurkan aspirasi tersebut dengan mengeluarkanSurat Edaran Mahkamah Agung (SEMA) No. 3 tahun1963 tanggal 5 September 1963 kepada pengadilan tinggi danpengadilan negeri di seluruh Indonesia. Tidak kurang dari delapanpasal B W dinyatakan tidak berlaku lagi, yaitu Pasal 108 dan 110,184 ayat (3), 1683, 1579, 1460, dan 1603 x ayat (1) dan (2).

Kendatipun Surat Edaran Mahkamah Agung menurut teori ilmubukan sebagai "sumber hukum formal", sehingga tidak bisamenyatakan tidak berlakunya pasal undang-undang, tetapi SEMANo.3 tahun 1963 tersebut menurut Ketua Mahkamah Agung, Prof.R. Subekti, S.H., harus dipandang sebagai anjuran kepada parahakim agar jangan ragu-ragu dan takut-takut mengesampingkanketentuan-ketentuan BW, manakala mereka berpendapat, ketentuanBW itu sudah tidak sesuai lagi dengan rasa keadilan masyarakat.Interpretasi Prof. R. Subekti, S.H. ini sangat penting artinya dalammelaksanakan peradilan. Sebab, hakim di Indonesia pada dasarnyahanya berwenang menguji secara materiel (materieel toetsingrechi)terhadap peraturan perundang-undangan yang berada di bawahundang-undang. Namun, dengan adanya SEMA No.3 tahun 1953tersebut, pengujian secara materiel terhadap BW yang merupakanundang-undang produk Belanda itu bisa dilakukan hakim malahandianjurkan untuk menegakkan keadilan.Keberadaan BW dalam tata hukum Indonesia sampai saat inimerupakan suatu ganjalan yang sangat tidak enak. Politik hukumIndonesia menghendaki semua peraturan hukum yang berlaku diseluruh nusantara harus berdasarkan UUD 1945 dan bersumberpada Pancasila. Oleh karena itu, dalam SEMA No.3 tahun 1963diawali dengan pernyataan:"Sejak semula pada umumnya sudah dirasakan sebagai suatukeganjilan bahwa di Indonesia, meskipun telah merupakansuatu negara merdeka, masih saja banyak undang-undang yangsifat dan tujuannya sedikit banyak tidak dapat dilepaskan darijalan pikiran kaum penjajah, yang dalam tindakannya pertamatamadan mungkin juga dalam keseluruhannya, hanyamengejar pemenuhan kepentingan Negeri Belanda dan orangorangBelanda. Maka hanya dengan rasa terpaksa peraturanperaturanundang-undang yang berasal dari zaman penjajahanBelanda itu dilaksanakan oleh para yang berwajib ".Menurut sejarahnya memang BW dibuat oleh penjajah Belandahanya untuk kepentingan orang-orang Belanda. Ketika mulaiberlaku tanggal 1 Mei 1848 di Hindia Belanda, B W merupakanhukum perdata hanya buat orang-orang Belanda dan golonganEropa lainnya. Akan tetapi, pada tahun 1855, oleh PemerintahHindia-Belanda B W dan WvK diberlakukan juga terhadap orangorangTimur Asing, kecuali hukum keluarga dan hukum waris (Stb.1855 No.79).Kemudian tahun 1917 seluruh ketentuan B W diberlakukanterhadap orang-orang golongan Timur Asing Tionghoa (Stb-1917No. 129). Sedangkan orang-orang golongan Timur lainnya (sepertiArab, India, Pakistan dan lain-lain) berlakunya BW masih denganpengecualian hukum keluarga dan hukum waris, di mana untukkedua bidang ini berlaku hukum adat mereka masin-masing (Stb.

1924 No.556).Diberlakukannya ketentuan BW oleh Pemerintah HindiaBelanda terhadap orang-orang golongan Timur Asing, karenamereka dianggap mempunyai banyak kesamaan adat istiadat dankebudayaan, sehingga orang-orang Timur Asing dapat diajak kerjasama oleh orang-orang Belanda untuk menjalankan usahaperdagangan dan perekonomian lainnya. Pada waktu itu (1855)hasil bumi Hindia Belanda seperti karet, kopi, teh, dan kopra, mulaidijual keluar negeri oleh orang-orang Belanda dengan perantaraanpara pedagang Tionghoa. Untuk menjamin kepastian hukum dalamkerjasama dagang inilah, golongan Timur Asing yang semulaberada di bawah naungan hukum Adat yang tidak tertulisditundukkan kepada hukum perdata Barat yang tertulis (BW danWvK).Sedangkan orang-orang Indonesia asli (bumiputra) dibiarkanberada di bawah naungan hukum adat, kecuali pasal-pasal tertentu,seperti Pasal 1601-1603 B W tentang perburuhan (Stb. 1879No.256) dan pasal 1788-1791 BW tentang utang-piutang yangterjadi karena perjudian (Stb. 1907 No.306). Ketentuan-ketentuanBW lainnya hanya berlaku terhadap orang Indonesia, jika iamenundukkan diri secara sukarela melalui lembaga penundukan diriyang diatur dalam Regeling Nopens de VrijwUlige Onderwerping(Stb. 1917 No. 12).Melihat kilasan historis pembentukan dan berlakunya BW yangdikemukakan di atas ini, maka apa yang tertuang dalam SEMANo.3 tahun 1963, merupakan kebenaran materiel yang tak perludibantah dengan teori hukum konvensional. Kelahirannya harusdiakui sebagai keharusan sejarah, untuk memberikan jawaban atastuntutan keadilan masyarakat Indonesia yang sudah merdeka.Karena itu, keberadaan SEMA tersebut tidak perlu dicari apa dasarhukumnya dan bagaimana kedudukannya dalam tata hukumIndonesia. Tuntutan keadilan masyarakat harus diletakkan di ataskepentingan lainnya.Dengan adanya SEMA No.3 tahun 1963 tersebut, para hakimharus menyadari bagaimana kedudukan BW sebenarnya pada waktusekarang, mereka direstui bahkan dianjurkan untuk melakukanpengujian secara materiel terhadap rangkaian pasal-pasalnya. Satudemi satu ikatan hukum perdata warisan kolonial tersebut harusdilepaskan, manakala ketentuannya sudah usang atau tidak sesuailagi dengan rasa keadilan masyarakat, mengingat perubahan dalamsegala aspek kehidupan masyarakat yang berlangusng demikiancepat.Semuanya ini perlu disampaikan dan diingatkan kepada parahakim yang tugasnya melaksanakan peradilan, agar jangan terlalukaku dan dogmatis menerapkan ketentuan-ketentuan BW terhadapkasus-kasus perdata yang diadilinya. Sebab, siapa tahu ketentuan

BW yang hendak diterapkan sudah tidak sesuai lagi dengan rasakeadilan masyarakat sehingga harus dikesampingkan.2. Pengaruh Politik Hukum Belanda terhadap Dunia Bisnis*)Kesenjangan dalam dunia usaha antara pengusaha pribumidengan pengusaha non-pribumi di Indonesia sekarang ini, dapatdikatakan sebagai kelanjutan dari keadaan perekonomian zamanpenjajahan kolonial Belanda, yang terjadi justru sebagai akibatpolitik hukum pemerintah Belanda yang diskriminatif terhadapgolongan-golongan penduduk Hindia Belanda dulu.Politik hukum pemerintah Belanda yang diskriminatif itutonggaknya adalah Indische Staatsregiling (IS), yang membagipenduduk Hindia Belanda menjadi tiga golongan, yaitu golonganEropa, Timur Asing dan Bumiputera. Ketiga golongan penduduk inisemula berada di bawah naungan hukum perdata masing-masing,sehingga terjadi pluralisme hukum.Hukum perdata dan hukum dagang golongan Eropa disamakandengan hukum yang berlaku bagi orang-orang Belanda di NegeriBelanda. Sedangkan bagi golongan Bumiputera dan Timur Asingberlaku hukum adat sendiri. Namun, jika kepentingan sosial(umum) mereka menghendaki, menurut Pasal 131 IS pemerintahHindia Belanda dapat memberlakukan hukum perdata Baratterhadap mereka, baik seutuhnya maupun dengan perubahan.Untuk keperluan orang-orang golongan Eropa, dibuatlahBurgerlijik Wetboek (BW) dan Wetboek van Koophandel (WvK)yang disusun berdasarkan asas persamaan (concordantie beginsel).Karena itu, kedua kodifikasi hukum itu hanyalah sebagai tiruan dariBW dan WvK Belanda (1838) yang merupakan jiplakan dari CodeCivil Perancis (1804) dan Code de Commerce (1807). Di sana sinimemang ada sedikit perubahan untuk menyesuaikan dengankeadaan Hindia Belanda sebagai daerah jajahan.Namun, bagaimanapun penyusunan BW dan WvK itu tidakmungkin terlepas dari pikiran kaum penjajah, yang dalamtindakannya pertama-tama dan mungkin juga keseluruhannya,hanyalah mengejar kepentingan Negeri Belanda dan orang-orangBelanda.BW dan WvK yang dibuat di Negeri Belanda dan kemudiandibawa ke Indonesia itu, ketika pertamakah berlaku tanggal 1 Mei1848 (Stb. 1848 No. 10) hanya untuk orang-orang golongan Eropahsaja. Akan tetapi, tujuh tahun kemudian (tahun 1855) hukumperdata Barat (BW dan WvK) itu diberlakukan juga olehpemerintah Hindia Belanda terhadap orang-orang golongan TimurAsing, kecuali hukum keluarga dan hukum waris yang masihmenggunakan hukum adat mereka masing-masing (Stb. 1855No.79).Kebijaksanaan itu dilatar-belakangi kepentingan ekonomiNegeri Belanda dan orang-orang Belanda. Dalam sejarah hukum

diceritakan, waktu itu sebagian hasil bumi di Hindia Belanda sepertikaret, kopi, teh, lada dan kopera, tidak hanya dipasarkan di dalamnegeri tetapi juga dijual keluar negeri oleh pedagang orang-orangBelanda yang bekerjasama pedagang (perantara) orang-orangTionghoa.Justru untuk menjamin kepastian hukum dalam kerjasamadagang inilah, golongan Timur Asing yang semula berada di bawahnaungan hukum adat yang tidak tertulis ditundukkan kepada hukumperdata Barat (BW dan WvK) yang tertulis.Kebijaksanaan itu memberikan keuntungan yang tidak kecilbagi golongan Timur Asing, terutama orang-orang Tionghoa.Karena hubungan kerjasama dagang mereka dengan orang-orangBelanda itu, memberikan banyak pengetahuan dan pengalamanyang berharga dalam mengelola usaha perdagangan yang baik.Selain itu, untuk melakukan usaha-usaha dagang yang besar,mereka dapat mendirikan perseroan-perseroan PT, CV dan Firmayang diatur dalam WvK. Modal usaha dapat mereka peroleh denganmeminjam uang di bank, karena hak-hak tanah mereka (eigendom,servitut, erfpacht dan opstal) dapat dijadikan agunan denganmenggunakan lembaga jaminan hipotik.Untuk menghindari risiko berbagai peristiwa yang merugikan,mereka dapat pula mengasuransikan harta kekayaannya. Surat-suratberharga juga dapat mereka pergunakan sebagai alat pembayaranyang praktis dan aman.Jadi, sejarah hukum Indonesia menunjukkan, lebih satusetengah abad yang lampau (sejakl855), orang-orang Timur Asingterutama Tionghoa, sudah mulai berkecimpung dalam duniaperdagangan dan perekonomian yang maju dan modern. Sehinggakepiawaian mereka dalam perekonomian umumnya danperdagangan khususnya tidak diragukan lagi, yang diwariskansecara turun-temurun sejak dulu hingga kini.Transaksi-transaksi dagang yang mereka adakan berdasarkanasas kebebasan berkontrak (contract vrijheid) menurut hukumperdata Barat, tidak terbatas hanya mengenai barang-barang yangsudah ada, juga mengenai barang-barang yang belum ada tetapiakan ada, sehingga sangat memungkinkan untuk melakukantransaksi-transaksi dagang yang tidak hanya bersifat lokal danregional tetapi juga internasional dalam skala besar.Sedangkan golongan Burniputera (pribumi) sengaja dibiarkanoleh pemerintah Belanda berada di bawah naungan hukum Adat,sehingga kehidupan mereka tidak terusik oleh politik hukumBelanda itu . Dalam suasana yang demikian kolonial Belanda lebihmudah menancapkan kuku penjajahannya lebih dalam diIndonesia. 'Dalam sistem hukum Adat tradisional, golongan Burniputerahanya melakukan perdagangan eceran yang bersifat konkret dan

kontan. Mereka tidak bisa meminjam uang di bank untukmenambah modal usaha, karena tanah-tanah hak adat mereka tidakbisa dijadikan agunan dengan menggunakan lembaga jaminanhipotik.Orang-orang Burniputera baru bisa meminjam uang di bankmulai tahun 1910, setelah Pemerintah Hindia Belanda membuatlembaga jaminan credietverband (Stb. 1908 No.542), yangdipasang terhadap hak-hak tanah adat. Ini berarti orang-orangBurniputera ketinggalan 55 tahun dibandingkan orang-orang TimurAsing (terutama Tionghoa dan Arab ) yang sudah mengenal duniaperbankan sejak tahun 1855 (Stb. 1855 No. 79).Kemudian orang-orang Burniputera baru bisa mendirikanperseroan-perseroan PT, CV dan Firma serta menggunakan suratsuratberharga seperti cek, wesel dan aksep sejak tahun 1917 setelahpemerintah Hindia Belanda mengeluarkan peraturan penundukandiri secara sukarela kepada hukum perdata Barat (Stb. 1917 No.12), yang membuka kemungkinan untuk menundukkan diri(seluruhnya, sebagian, perbuatan tertentu dan secara diam-diam)kepada hukum perdata Barat.Peraturan penundukan diri itupun sebetulnya dibuat untukkepentingan orang-orang Belanda, yaitu untuk menjamin kepastianhukum, bilamana mereka mengadakan transaksi dagang denganorang-orang Burniputera yang waktu itu sudah mulai berkecimpungdalam dunia usaha yang cukup maju. Orang-orang Burniputera bisamenundukkan diri kepada hukum perdata Barat yang tertulis.Sebaliknya, orang-orang Eropa tidak bisa menundukkan diri kepadahukum Adat yang tidak tertulis.Pemerintah Belanda memang pernah merencanakan kodifikasihukum perdata buat golongan Burniputera, dengan tujuan utamayaitu untuk kepentingan kepastian hukum golongan Eropa. Namun,rencana ini akhirnya gagal karena banyak mendapat tantangan daripengikut-pengikut Van Vollenhoven, yang dikenal sebagai BapakHukum Adat, yang menyatakan:"orang-orang Burniputera sudah mempunyai hukum perdatasendiri (hukum Adat) yang sudah seadilnya".Itulah sebabnya mengapa orang-orang Burniputera tetap beradadibawah naungan hukum Adat, sampai balatentara Jepang datang keIndonesia (1942), yang kemudian meneruskan berlakunya semuaperaturan hukum peninggalan kolonial Belanda dengan membuatperaturan peralihan (Undang-undang No.l tahun 1942).Untuk bidang kehidupan keluarga (seperti: perkawinan,perceraian dan perwarisan), hukum Adat memang masih memadaidipergunakan. Akan tetapi, untuk bidang perekonomian, hukumAdat jelas sulit dikatakan sebagai perangkat hukum yang baik dandapat diandalkan untuk menata perekonomian modem. Karena itu,bagaimana mungkin orang-orang Burniputera dapat mengembangkan

perekonomiannya dengan baik setara dengan orang-orangTimur Asing Tionghoa dan bukan Tionghoa?Demikian politik hukum Pemerintah Belanda yang diskriminatifmengakibatkan golongan-golongan penduduk HindiaBelanda tidak mendapat fasilitas ekonomi yang sama. Orang-oranggolongan Eropa dan golongan Timur Asing terutama Tionghoa,karena berada di bawah naungan hukum perdata Barat, mendapatfasilitas ekonomi yang jauh lebih besar daripada orang-orangBurniputera yang berada di bawah naungan hukum Adat.Ketidakadilan itu pada gilirannya menimbulkan kesenjangandalam dunia usaha antara pengusaha-pengusaha Burniputera(pribumi) dengan pengusaha-pengusaha Timur Asing-Tionghoa(non pribumi), yang berlangsung terus menerus sejak zamanpenjajahan Belanda dulu hingga kini.Di zaman kemerdekaan sekarang, kesenjangan dalam duniausaha itu tentu harus dilenyapkan, setidaknya diupayakan jangansampai semakin kentara. Untuk ini, kiranya pemerintah dapatmengambil kebijaksanaan yang memungkinkan pengusaha pribumidapat lebih cepat meningkatkan dan mengembangkan usahanya,agar tidak semakin jauh ketinggalan dibandingkan denganpengusaha-pengusaha non pribumi.Kebijaksanaan dimaksud mungkin dalam bidang perkreditan,perpajakan, perizinan, pemasaran, perlindungan dan lainsebagainya, yang betul-betul dapat dirasakan manfaatnya olehpengusaha pribumi untuk memajukan usahanya.3. Mendambakan Hukum Ekonomi yang Baik*)Perkembangan hukum di Indonesia selama ini, diibaratkanberjalan tertatih-tatih di belakang perkembangan ekonomi yangsangat pesat. Ini merupakan konsekuensi logis dari strategipembangunan yang lebih menitikberatkan pada bidang ekonomi,sehingga mengalami kemajuan yang pesat. Sementara pembangunandi bidang hukum nyaris terkesampingkan, sehinggaperkembangannya sangat lamban. Akibatnya terjadi kesenjangan,banyak tatanan hukum positif yang tidak sesuai lagi dengandinamika kehidupan masyarakat.Beberapa hukum pokok (basic law) di bidang ekonomi warisankolonial Belanda, seperti Burgerlijk Wetboek (KUHPerdata) danWetboek van Koophandel (KUHDagang) masih tetap berlaku.Padahal hukum perdata Barat yang diciptakan sebelum perang ini,menurut sejarahnya bukan dirancang untuk kepentingan bangsaIndonesia yang merdeka, bebas dari belenggu penjajahan, tetapiuntuk kepentingan bangsa Belanda. Pandangan individualisme,materialisme dan liberalisme yang menjiwainya, jelas tidak cocokdipakai sebagai landasan pembangunan ekonomi nasional yangbertujuan untuk mewujudkan kesejahteraan seluruh rakyat.Sedangkan hukum Adat bangsa Indonesia yang masih

tradisional, yang sifatnya tidak tertulis, yang menentukan perjanjiansebagai perbuatan riil, konkret dan tunai, hanya mengatur kegiatanekonomi lokal pada masyarakat tradisional. Hukum adat tersebutjelas tidak mampu mengatur segala kegiatan ekonomi global padamasyarakat dunia modern, seperti perdagangan internasional, pasarsaham, perbankan, perkreditan dan sebagainya.Tata hukum ekonomi Indonesia yang masih dualistik (hukumperdata Barat dan hukum Adat), jelas tidak dapat diandalkansebagai landasan yang memungkinkan pertumbuhan ekonominasional yang tinggi dan memberikan kesejahteraan kepada seluruhlapisan masyarakat. Karena itu, harus diciptakan pranata hukumekonomi nasional yang memungkinkan terwujudnya kedua haltersebut. Sebab, pertumbuhan ekonomi yang tinggi saja tidaklahcukup, jika tidak memberikan kesejahteraan kepada seluruh lapisanmasyarakat.Dalam masyarakat modem sekarang, terutama dalam bidangkehidupan yang netral (seperti: perdagangan, perindustrian danperkebunan), seyogyanya hukum tidak hanya berfungsi sebagaisarana pengendali sosial, tetapi juga sebagai sarana untukmelakukan pembangunan. Karena itu, hukum ekonomi nasionalharus didesain sedemikian rupa sebagai sarana untuk melakukanpembangunan, dapat merangsang pertumbuhan ekonomi yangtinggi dan pemerataan kesejahteraan.Kebutuhan akan hukum ekonomi yang baik sebetulnya sudahlama dikumandangkan oleh para pakar hukum maupun ekonomi.Pada pelita pertama, hal itu sudah dikedepankan untuk menataekonomi pasca-Orde Lama yang ambruk. Bidang hukum kontrak,moneter, perseroan dan perindustrian disarankan untukdiprioritaskan pembentukannya.Namun, perangkat hukum ekonomi yang didambakan itu,belum diciptakan secara signifikan. Malahan, bidang-bidang hukumekonomi yang sangat penting belum ada tanda-tanda akandiundangkan dalam waktu dekat. Padahal, beberapa rancanganhukum pokok tersebut; seperti rangcangan hukum perikatan dankebendaan nasional sudah bertahun-tahun selesai disusun. Namun,tidak ada yang diajukan ke DPR untuk dibahas dan disahkanmenjadi undang-undang.Kelemahan badan legislatif menjalankan fungsinya membuatundang-undang, meyebabkan kesenjangan antara perkembanganhukum yang lambat dan perkembangan ekonomi yang cepat.Karena itu, tidak mustahil jika muncul masalah di bidang ekonomiyang belum ada peraturan hukumnya, atau kalaupun sudah adaperaturan hukumnya tetapi sudah ketinggalan zaman, sehinggatidak cocok lagi dipergunakan dalam praktik bisnis sekarang ini.Menghadapi keadaan demikian, pemerintah seringkah harusmelakukan berbagai deregulasi, untuk menata berbagai kegiatan

ekonomi yang sangat mendesak. Namun, deregulasi itu tidak dapatdisinambungkan tanpa batas waktu, melainkan hanya sebagaikebijakan yang bersifat sementara, untuk memenuhi kebutuhanperkembangan ekonomi masyarakat yang sangat mendesak.Pada saatnya, seluruh kegiataan ekonomi harus diletakkandalam kerangka hukum nasional yang baik. Kalau tidak, janganharap cita-cita perjuangan bangsa akan tercapai.Kesejahteraan seluruh lapisan masyarakat tidak boleh diimpikanbisa digapai dengan cara lain daripada melaksanakan Pasal 33UU 1945, yang merupakan pengejawantahan dari nalai-nilai yangterkandung dalam Pancasila, khususnya sila "Keadilan sosial bagiseluruh rakyat Indonesia".Karena itu, semua pihak yang terkait dalam proses pembentukanundang-undang harus menyadari pentingnya perangkathukum yang merupakan penjabaran Pasal 33 UUD 1945 bagipembangunan ekonomi di negeri ini. Kesadaran ini akanmenumbuhkan semangat kebersamaan dan tanggung jawab semuapihak, untuk percepatan pembentukan hukum nasional yang baik.Terutama, untuk mengatur kegiatan ekonomi, agar betul-betulterarah pada tujuan pembangunan yaitu mewujudkan kesejahteraanmasyarakat.Jika semua pihak mempunyai kesadaran dan tekad yang sama,kerikil-kerikil tajam yang selama ini menjadi kendala pembentukanhukum ekonomi akan sirna. Badan legislatif akan dapatmelaksanakan fungsinya dengan sebaik-baiknya, sehingga tidak adalagi suatu rancangan undang-undang yang sudah bertahun-tahunselesai disusun, tetapi tidak pernah dibahas DPR untuk menjadiundang-undang.Penyusunan, pembahasan dan peyempurnaan suatu rancanganundang-undang serta lika-liku prosesnya, perlu dilakukan secarapragmatis. Hal-hal yang tidak prinsipil, kiranya tidak perludiperdebatkan dan dibahas secara berlebihan. Apalagi materi yanghendak diatur undang-undang itu mengenai aspek kehidupan yangnetral, yang tidak peka dirasakan masyarakat, seperti kegiatanperdagangan dan perekonomian pada umumnya. Dengan demikian,perangkat hukum ekonomi nasional dapat diproses lebih cepat.HarUs juga diingat, kendati pun undang-undang di bidangperekonomian bukan mengenai aspek kehidupan yang peka(sensitif), tidak berarti perhatian hanya tertuju pada kegunaannyasaja Aspek keadilannya tetap tidak boleh diabaikan, sehingga adakeseimbangan antara kegunaan dan keadilan.Hukum ekonomi yang didambakan harus mencerminkankeadilan, agar nilai-nilai "keadilan sosial" dapat diwujudkan secaranyata dalam kehidupan masyarakat. Hanya dengan peraturan yangmenyeimbangkan kegunaan dan keadilan itulah, ekonomi di negaraini dapat ditata dengan baik. Tidak hanya mengejar pertumbuhan

yang tinggi, tetapi juga memberikan kesejahteraan kepada seluruhlapisan masyarakat.Pertumbuhan ekonomi yang tinggi saja tidaklah cukup, jikatidak" memberikan kesejahteraan kepada seluruh lapisanmasyarakat. Segala kegiatan ekononu di negara ini harus bermuarakepada kesejahteraan seluruh lapisan masyarakat.Kalau tidak, kegiatan ekonomi itu hanya akan melahirkankesenjangan dalam masyarakat, yang setiap saat bisa menimbulkangejolok yang menggoyahkan persatuan dan kesatuan bangsa. Initentu harus dihindari dan-tidak boleh terjadi.4. Hukum Jaminan Nasional*)Semakin pesatnya pembangunan ekonomi di Indonesia dewasaini, lebih-lebih setelah Paket Kebijaksanaan 27 Oktober 1988,secara otomatis diikuti semakin bertambahnya kebutuhan akanfasilitas kredit yang diberikan lembaga-lembaga keuangan kepadamasyarakat pegusaha, untuk menjalankan, meningkatkan danmengembangkan usahanya. Bank-bank pemerintah maupun swastayang memberikan kredit, sudah tentu memerlukan jaminankebendaan buat menjaga keamanan dan kelancaran pembayarankredit yang diberikannya. Sebaliknya, masyarakat pengusaha yangmenerima kredit dan pihak lain yang kepentingannya terkait, jugamengharapkan perlindungan hukum yang adil. Oleh karena itu,sudah selayaknya jaminan dalam perkreditan tersebut diletakkanpada perangkat hukum jaminan yang baik.Namun, kenyataannya hukum jaminan (yang objeknya bendatetap) yang berlaku di Indonesia saat ini masih hukum jaminanpeninggalan Hindia Belanda, yaitu peraturan hipotik (hypotheek)dalam buku II BW dan peraturan credietverband dalam Stb. 1908No.542 jo.Stb.1937 No. 190 yang dirasakan sudah tidak sesuai lagidengan kebutuhan masyarakat Indonesia sekarang, yang sedangmelaksanakan pembangunan disegala bidang kehidupan.Walaupun hipotik dan credietverband sebagai "lembagajaminan" oleh sementara ahli hukum dianggap tidak berlaku lagi,karena sudah ada penggantinya yaitu "hak tanggungan", sedangkanyang masih berlaku hanyalah peraturan-peraturannya saja, danwalaupun UUPA telah menciptakan unifikasi hak-hak atas tanahyang dapat dijadikan jaminan, tetapi tidak berati dualisme hukumjaminan telah hapus. Sebab, ketentuan-ketentuan hipotik dalambuku II BW hanyalah berlaku bagi mereka yang tunduk kepadahukum perdata Barat. Sedangkan peraturan credietverband (Stb.1908 No.542 jo. Stb. 1937 No. 190) hanyalah berlaku bagi orangorangIndonesia pribumi yang berada di bawah naungan hukumAdat.Menurut sejarahnya, peraturan credietverband dibuat denganmeniru ketentuan-ketentuan hipotik dalam buku II BW (pasal 1162s/d 1232), sehingga credietverband itu sering disebut "Inlandsch

Hypotheek". Namun, kedua lembaga jaminan tersebut bukannyatidak mengandung perbedaan yang prinsipil, bukan hanya sekadarobjeknya yang sejak semula berbeda, tetapi juga subyeknya dandasar pemikiran yang melatar-belakanginya.Hipotik dapat diberikan kepada setiap kreditor (bank atauperseorangan), sedangkan credietverband hanya dapat diberikankepada bank-bank pemerintah saja. Hal ini dimaksudkan untukmelindungi pengusaha-pengusaha pribumi yang kurang berpengalamandalam dunia bisnis. Justru karena kreditor pemegang jaminancredietverband hanya bank-bank pemerintah, bank-bankpemerintah dalam hal ini ikut berperan sebagai pembimbingnasabahnya dalam menggunakan kredit dan menjalankan usaha.Dengan peranannya yang demikian, bank-bank pemerintahtidak menutup mata terhadap kesulitan yang dihadapi nasabahdalam mengembalikan kreditnya. Jika nasabahnya tidak bisamengembalikan kredit karena betul-betul mengalami kelesuanusaha, bank pemerintah selaku kreditor pemegang jaminan tidakgegabah mengeksekusi benda yang diajadikan agunan. Ini jelasberbeda dengan sikap kreditor pemegang hipotik perorangan.Dalam praktik ternyata banyak terjadi kejanggalan. Hipotiksecara serampangan dipergunakan terhadap debitor orang-orangpribumi, tanpa menyadari lembaga jaminan dimaksud tidak berlakubagi mereka. Dan credietverband sering dipergunakan oleh bankbankswasta, yang sesungguhnya tidak boleh menjadi kreditorpemegang jaminan credietberband.Kerancuan dalam menerapkan ketentuan-ketentuan hipotik dancredietband tersebut terjadi, karena kekeliruan memahamikeberadaan kedua lembaga jaminan itu. Hal ini mudah dimengerti,karena peraturan-peraturan hukum kedua lembaga jaminan itusendiri sejak dulu telah mengalami perubahan dan tambahan yangsebegitu banyak, sehingga sulit mengetahui dalam hal apa tambalsulamitu dilakukan.Terakhir perubahan mengenai cara pembebanan, pendaftaran,dan pencoretan hipotik dan credietverband, yang semula diaturdalam Overschrijvingsordonnantie (Stb. 1834 No. 27) dan Stb 1908No.543 jo.1909 No.583, diganti dengan perangkat peraturanpelaksanaan UUPA. Yaitu, PP No. 10/196! tentang PendaftaranTanah, Peraturan Menteri Agraria No. 15/1961 tentang Pembebanandan Pendaftaran Hipotik serta Credietverband, SuratKeputusan Dirjen Agraria No. SK 67/DDA/1968 tentang BentukBuku Tanah dan Sertifikat Hipotik serta Credietverband, PMDNNo.SK. 49/DDA/1969 tentang Biaya Pendaftaran Tanah.Perubahan pengaturan mengenai aspek-aspek formal hipotikdan credietverband ini, dalam praktik mungkin tidak pernahdipersoalkan, tetapi bila dianalisis menurut teori ilmu hukum,tampaklah kelemahan segi yuridisnya. Sebab, seperangkat peraturan

pelaksanaan UUPA tersebut kedudukannya di bawah undangundang,sehingga tidak boleh mengesampingkan Overschtijvingsordonnantiedan peratran-peraturan yang termuat dalamStb. 1908 No. 542 dan Stb. 1909 No. 548, yang kedudukannyasama dengan undang-undang.Dalam dunia perbankan sudah lazim pula dilakukankebijaksanaan, agar pemberian kredit dapat segera dilakukan danbiayanya tidak besar. Maka pembebanan hipotik dan credietverbandtidak dilakukan terhadap tanah-tanah yang dijaminkan.Akan tetapi, bank memegang surat kuasa memasang hipotik/credietverband yang akan dipergunakan apabila perlu. Di dalamnyaada klausula yang menyatakan, surat kuasa itu tidak dapat dicabutlagi. Lagi-lagi dalam praktik hal ini mungkin tidak pernahdipersoalkan, tetapi secara teoritis-yuridis pemberian kuasa yangdemikian bertentangan dengan Pasal-pasal 1813 dan 1814 BW.Menurut Prof. R. Subekti, S.H., pada ceramahnya dalamrefersher course Hukum Perbankan yang diselenggarakan FakultasHukum USU Medan bulan Januari 1987, sebagaimana dikutip Prof.Dr. Ny. Mariam Darus Badrulzaman, S.H., dalam bukunya "BabbabTentang Hypotheek", pemberian kuasa yang tidak dapat dicabutitu tidak mempunyai kekuatan hukum.Namun, yang perlu disadari di sini adalah, munculnya suratkuasa yang demikian, menandakan adanya kesenjangan antarakebutuhan perbankan dengan perangkat hukum jaminan yangberlaku. Ketentuan-ketentuan hipotik yang sudah berusia satusetengah abad, yang kemudian dijiplak ketika membuat peraturancredietverband tahun 1908, betapapun juga sudah tidak memadailagi sehingga harus segera diganti. Dan pembuat undang-undangsejak semula sudah pula menyadari hal itu, sebagaimana tersuratdalam Pasal 51 UUPA, yang menyatakan "hak tanggungan" akandiatur dengan undang-undang; dan Pasal 57 UUPA yangmengisyaratkan berlakunya ketentuan-ketentuan hipotik dancredietverband hanyalah sementara saja.Akan tetapi, mengapa sudah puluhan tahun setelah UUPAdiundangkan tanggal 24 September 1960, hukum jaminan nasionaltersebut belum juga diciptakan? Padahal, bahan-bahan untukmenyusunnya mungkin sudah lebih dari cukup. Hasil seminar,laporan penelitian dan karya-karya tulisan dari para ahli tentangseluk beluk hukum jaminan sudah tak terbilang banyaknya, yangdapat dijadikan bahan masukan untuk menyusun hukum jaminanitu. Dan mengingat hukum jaminan dapat berfungsi menggerakkankegiatan pembangunan, terutama dengan memberikan kesempatankepada usahawan-usahawan untuk turut berperan serta, seharusnyatidak ada alasan untuk menunda-nunda. Apalagi kebutuhan hukumjaminan nasional tersebut sudah dirasakan sekali sejak tahun 70-an.Sekarang tinggal kendala teoretis saja. Memang ada pendapat

yang menyatakan, hukum jaminan harus dibuat setelahterbentuknya hukum benda nasional atau dihimpun dalam suatusistem seperti dalam buku II BW, sebab jaminan merupakan hakkebendaan. Selain itu, karena pembebanan jaminan hanyalahsebagai perjanjian tambahan (accesoir), sedangkan pinjammeminjamuang sebagai perjanjian pokok diatur dalam hukumperikatan. Karena itu, seharusnya pula hukum jaminan dibuatsetelah terbentuknya hukum perikatan.Pendapat ini beralasan, tetapi juga menimbulkan problema,karena kenyataan hukum benda dan hukum perikatan nasional yangharus dijadikan dasar hukum jaminan, sampai saat ini belum jugaada tanda-tanda akan segera diundangkan. Apabila hukum jaminanharus dibuat setelah terbentuknya hukum benda dan hukumperikatan nasional, tidak bisa dibayangkan kapan hukum jaminantersebut bisa diundangkan. Ini sama artinya dengan membiarkanmasyarakat berada dalam ketidakpastian hukum dan ketidakpastiankeadilan.Oleh karena itu, kiranya perlu diambil suatu kebijaksanaan.Untuk bidang-bidang kehidupan masyarakat yang sangat mendesak,terpaksa pembentukan hukumnya tidak berpolakan kodifikasi,kompilasi dan sistematisasi. Pembuatan Undang-undangPerkawinan No. 1 tahun 1974 mungkin dapat dijadikan sebagaicontoh. UU perkawinan tersebut dibuat tanpa lebih dahulumenunggu terbentuknya hukum keluarga nasional, karena adakebutuhan yang mendesak, yaitu untuk menempatkan perkawinandalam kedudukan yang semestinya. Kendati UU perkawinan itubanyak mendapat kritik, tidak pula bisa diingkari manfaatnya sangatdirasakan. Angka perceraian yang sebelumnya sangat tinggi, dapatditekan dengan sangat menakjubkan.Kelahiran KUHAP dapat diangkat sebagai contoh lain. Sebagaihukum formal yang mengabdi kepada kepentingan hukum materiel,KUHAP seharusnya dibuat setelah terbentuknya KUHP nasional.Akan tetapi, karena bangsa Indonesia sudah tidak ingin terlalu lamaterbelenggu HIR, hukum acara pidana yang sangat kejam itu, tidakada keberatan yang hakiki untuk membuat KUHAP lebih dahuludaripada KUHP.Untuk pembuatan hukum jaminan nasional, sebaliknya jugadilakukan kebijaksanaan serupa, mengingat kebutuhan akan hukumjaminan, yang objeknya tanah, saat ini betul-betul dirasakan sangatmendesak. Perkembangan ekonomi dan perdagangan dewasa ini, dimana perbankan dan perkreditan semakin berkembang, haruslahditunjang perangkat hukum jaminan yang baik, yang dapatmenciptakan kepastian hukum dan keadilan.5. Hukum Pertanihan sebagai Sarana Pembangunan*)Pembangunan di segala bidang kehidupan yang akan terusdilaksanakan secara berkesinambungan, tentu membutuhkan tanah

sebagai lokasinya. Malahan pembangunan di bidang-bidangkehidupan tertentu seperti pertanian, perkebunan, peternakan,perindustrian, perhubungan dan perumahan memerlukan tanah yangtidak sedikit. Sehingga soal pengadaan tanah sangat menentukan,suatu program pembangunan bisa dilaksanakan atau tidak.Oleh karena itu, peranan hukum pertanahan menjadi sangatpenting, karena menjadi dasar kebijaksanaan pemerintah dalampengadaan tanah untuk pembangunan tersebut. Dalam kedudukannyayang sangat strategis itu, hukum pertanahan nasionalsebagaimana termuat dalam UUPA (Undang-Undang PokokAgraria) dan peraturan pelaksanaannya harus berfungsi sebagaisarana pembangunan.Jadi, pendapat ahli hukum Amerika Serikat, Roescoe Pound,dari aliran Sociological Jurisprudence yang menyatakan law as atool of social engineering bisa dipergunakan sebagai acuan. Akantetapi, penerapannya harus disesuaikan dengan sistem hukum diIndonesia yang berdasarkan falsafah Pancasila dan UUD 1945.5 f Banjarmasin Post. (Oleh: Riduan Syahrani).Lalu bagaimana agar UUPA dan seperangkat peraturanpelaksanaannya itu dapat berfungsi sebagai sarana pembangunan?Tentu saja ketentuan-ketentuan UUPA itu tidak dipahami secaratekstual, tetapi secara kontekstual sesuai dengan perubahan danperkembangan yang terjadi dalam masyarakat. Hal ini sangatpenting mengingat UUPA yang lahir puluhan tahun yang silam(1960), tidak dirancang dengan prediksi bakal menghadapipembangunan segala bidang kehidupan yang bergemuruhmembahana di seluruh nusantara seperti sekarang.Kendatipun demikian, ketentuan-ketentuan UUPA yangmerupakan transformasi dari hukum adat yang luwes, mempunyaikelenturan untuk disesuaikan dengan perubahan dan perkembanganyang terjadi dalam masyarakat. Sehingga dengan pembaruanpemahaman tersebut, semua kebutuhan pembangunan niscaya dapatdiatur dengan sebaik-baiknya.UUPA dan seperangkat peraturan pelaksanaannya yang adasekarang, memang belum dapat dikatakan sebagai tata hukumpertanahan yang lengkap. Justru karena masih banyak peraturanpelaksanaannya yang belum ada, seperti undang-undang tentanghak milik yang kedudukannya sangat penting untuk menciptakankepastian hukum dan kepastian hak atas tanah.Peraturan-peraturan pelaksanaan UUPA terkesan sangat lambandiciptakan. Undang-undang Hak Tanggungan yang sangat pentingdalam pembangunan ekonomi sehingga diprioritaskanpembentukannya, baru berhasil diundangkan tanggal 9 April 1996,setelah ditunggu hampir 36 tahun lamanya.Peraturan-peraturan pelaksanaan UUPA yang sudah ada perludievaluasi dengan saksama. Peraturan yang masih memadai

diteruskan berlakunya, sedangkan peraturan yang sudah usang danketinggalan harus direvisi. Peraturan Pemerintah No. 10 tahun 1960tentang Pendaftaran Tanah, misalnya, mungkin sudah tidak sesuailagi dengan kemajuan zaman, sehingga perlu diganti denganperaturan yang lebih progresif yang sesuai dengan kebutuhanpembangunan, katakanlah agar lebih menarik minat pengusahaasing untuk menanamkan investasi di Indonesia.Pembentukan dan penyempurnaan peraturan pelaksanaanUUPA harus selalu berorientasi kepada pembangunan untukmewujudkan kesejahteraan seluruh rakyat. Dengan orientasi yangsama, semua peraturan hukum pertanahan betul-betul menjadi suatusistem yang saling berkaitan satu sama lain tanpa ada pertentangan,laksana suatu mozaik yang indah. Keserasian antara peraturanperaturanhukum pertanahan ini sangat penting, karena dalam suatusistem hukum tidak boleh ada peraturan yang sungguh-sungguhbertentangan.Akan tetapi, betapapun serasinya rangkaian peraturan hukumpertanahan nasional itu, hanyalah merupakan susunan kata-katayang indah di atas kertas, tidak banyak gunanya jika tidakdilaksanakan secara nyata, sesuai dengan semangat pembangunanuntuk kesejahteraan rakyat. Ini perlu dikemukan di sini, karenakenyataannya banyak sekali peraturan hukum yang baik tujuannyadan perumusan pasal-pasalnya, tetapi jelek pelaksanaannya, justrukarena aparat pelaksana tidak mampu melakukan peran yangdiidamkan, mungkin karena tidak profesional, mungkin karenatidak mempunyai integritas moral yang tinggi, dan mungkin karenatidak didukung sarana (fasilitas) yang memadai.Kericuhan demi kericuhan pada kasus-kasus pembebasan tanahselama ini misalnya, menurut sementara pengamat bukan karenaPMDN No. 15 tahun 1975 yang mengaturnya tidak baik, tetapilebih disebabkan oleh aparat pelaksana yang seringkah tidak adildan tidak jujur terhadap rakyat, terutama dalam menetapkan besaranuang ganti rugi tanah yang dibebaskan.Terbukti setelah PMDN No. 15 tahun 1975 diganti denganKeputusan Presiden No. 55 tahun 1993 yang dianggap lebih baik,ternyata pembebasan tanah masih tidak sunyi dari kericuhan. Dibeberapa tempat rakyat melakukan protes, unjuk rasa ataumengadukan nasibnya ke Komnas HAM, LBH, DPR dansebagainya, bukan karena tanahnya dipakai untuk melaksanakanpembangunan pelabuhan, jalan, jembatan, bendungan dan fasilitasumum lainnya, tetapi karena nilai ganti rugi yang diberikan atastanah, bangunan dan tanaman yang dibebaskan terlalu kecil, jauhdaripada kepantasan karena ditetapkan panitia tanpa melaluimusyawarah.Semua itu mengisyaratkan bahwa penyempurnaan peraturanhukum pertanahan harus disertai peningkatan profesionalisme dan

integritas moral aparat pelaksana. Karena apabila aparat pelaksanabetul-betul profesional dan mempunyai integritas moral yang tinggi,kekurang-sempumaan peraturan hukum pertanahan tidak menjadikendala berarti untuk mencapai apa yang menjadi tujuannya.Dan, last but not least, kehandalan UUPA dan seperangkatperaturan pelaksanaannya untuk berfungsi sebagai saranapembangunan, juga ditentukan oleh sarana (fasilitas) pendukungyang meliputi organisasi yang baik, peralatan yang memadai danmodem, serta dana yang cukup. Peraturan pendaftaran tanahmisalnya, pelaksanaannya dinilai kurang memuaskan, sebagaimanaternyata masih banyak tanah-tanah di kota apalagi di desa yangbelum terdaftar, justru karena terbatasnya sarana atau fasilitas.Jadi, perencanaan pembinaan hukum pertanahan nasional harusjuga mencakup sarana atau fasilitasnya, yang betul-betul dapatdiandalkan untuk mendukung kelancaran pelaksanaan di lapangan.Sehingga keinginan untuk memfungsikan hukum pertanahannasional sebagai sarana pembangunan dapat dirasakan secara nyata.6. Pembebasan Tanah Tanpa Kericuhan*)Kebutuhan akan tanah untuk melaksanakan pembangunan disegala bidang kehidupan di masa mendatang, pasti akan semakinbertambah, sedangkan tanah negara yang tersedia untuk memenuhikebutuhan tersebut sudah sangat terbatas. Bahkan, di daerahtertentu, tanah bebas itu mungkin sudah tidak ada lagi, sehinggajalan yang harus ditempuh untuk memenuhi kebutuhan akan tanahtersebut, adalah dengan cara melakukan pembebasan tanah rakyat,seperti lazimnya dilakukan selama ini.Pembebasan tanah untuk ' kepentingan pembangunan diIndonesia bukanlah hal yang baru. Malahan sejak dikeluarkannyaPeraturan Menteri Dalam Negeri (PMDN) No. 15 tahun 1975tanggal 13 Desember 1975 yang mengatur prosedur lembagahukum itu, pembebasan tanah terus-menerus dilakukan hampir padasetiap pelosok Tanah Air.Namun, kenapa sudah menjelang 15 tahun berpengalamanmenjalankan ketentuan-ketentuan PMDN itu, pelaksanaanpembebasan tanah di mana-mana nyaris tidak pernah sunyi darikericuhan.Padahal pembebasan tanah dirancang sebagai alternatif yanglebih baik daripada pencabutan hak atas tanah, yang diatur olehUndang-undang No. 2 tahun 1961 guna memperoleh tanah untukpembangunan. Bukan saja karena pembebasan tanah dapatterlaksana lebih cepat, tetapi juga dianggap tidak menimbulkankeresahan. Sebab, pembebasan tanah tidak dilakukan denganpaksaan, melainkan dengan musyawarah dan harus ada kesepakatan(persetujuan) rakyat pemilik tanah atau menguasai tanah secara sah.Bilamana kenyataannya selama ini banyak pembebasan tanahmenimbulkan keresahan rakyat, jelas ini kontradiktif dengan

maksud diadakannya lembaga hukum itu. Dan sudah barang tentuekses tersebut hendaknya tidak terulang di masa-masa mendatangSebab, pembebasan tanah yang menimbulkan keresahan,dikhawatirkan akan mengganggu pembangunan yang sedangberjalan.Apakah yang menjadi akar segala permasalahan pembebasantanah selama ini? Apakah peraturannya yang tidak baik ataukahpelaksananya yang salah ?Secara yuridis formal, PMDN No. 15 tahun 1975 yangmengatur pembebasan tanah sekarang ini, memang mengandungkelemahan.PMDN ini tidak mempunyai cantolan dalam UUPA, yang hanyamenyebut lembaga hukum "pencabutan hak atas tanah", tidak adamenyebut "pembebasan tanah". Karena itu, Menteri Dalam Negeridianggap tidak mempunyai wewenang membuat peraturan yangberisi pembebasan tanah tersebut.Namun, kelemahan yuridis PMDN No. 15 tahun 1975, kiranyabukanlah sebab yang hakiki timbulnya keresahan rakyat dalampembebasan tanah. Sebab, bagaimanapun pembebasan tanahmerupakan lembaga hukum yang meletakkan "kepentinganbersama" di atas kepentingan pribadi, sebagaimana terkandungdalam UUPA, bahwa semua hak atas tanah mempunyai fungsisosial. Pembebasan tanah justru dilakukan untuk melaksanakanpembangunan dengan tujuan mewujudkan kesejahteraan rakyat.Jadi, PMDN No. 15 tahun 1975 jelas mempunyai kekuatan yangberlaku secara filosofis.Selain itu, lembaga pembebasan tanah tidak pernah disangsikanmanfaatnya dalam melaksanakan pembangunan. Sebaliknya,pembebasan tanah merupakan cara yang cukup praktis untukmendapatkan tanah buat pembangunan. Justru itulah keber-adaanyamerupakan "keharusan" dalam sistem hukum Indonesia, demimenunjang kelancaran pembangunan di segala bidang kehidupan,yang hasilnya akan dinikmati oleh seluruh rakyat.Mungkin karena menyadari semua itu, eksistensi lembagapembebasan tanah tidak pernah digugat, melainkan diterima sebagai"kewajaran" di zaman pembangunan. Rakyat tidak keberatanadanya pembebasan tanah, tetapi mencampakkan kejanggalanpelaksanaannya.Justru itu yang dinyatakan Kepala Badan Pertanahan Nasional,Ir. Sonni Harsono, dalam seminar "Penyediaan Tanah untukPembangunan" tanggal 28 Februari 1990:adalah suatu fakta, bahwa dalam praktik tidak sulit untuk mintapengertian masyarakat, yang tanahnya akan terkena suatuproyek. Akan tetapi, hambatan terjadi, bila sudah menyangkutmasalah bentuk dan besarnya ganti rugi (Kompas, 2 Maret1990).

Benang kusut dalam pembebasan tanah selalu berkisar diseputar ganti rugi. Ganti rugi yang terlampau murah atau dipotonguntuk ini dan itu, atau tidak lunas dibayar, atau terlambat bayar,atau tidak dibayar sama sekali.Bagaimana PMDN No. 15 tahunl975 mengatur ganti rugi dalampembebasan tanah ini? Dan sampai seberapa jauh melindungikepentingan rakyat yang akan menyerahkan tanahnya?Prof. Dr. A.P. Parlindungan dalam pidato Dies Natalis UniversitasIslam Riau tanggal 10 Februari 1990 lalu menyatakan, bahwa:peraturan pembebasan tanah yang termuat dalam PMDN No.15 tahun 1975 kurang menampakkan diri sebagai pembelarakyat.Pakar hukum agraria ini selanjutnya mengatakan:dalam peraturan pembebasan tanah tersebut, rakyat yangtanahnya dibebaskan tidak diajak serta dalam panitiapembebasan tanah, yang jumlahnya sembilan orang (panitiasembilan). Karena rakyat tidak diikutsertakan dalam panitia,yang justru menentukan pembebasan tanah (seperti mengukurdan menetapkan harga tanah), maka kepentingan merekagampang tersisihkan. Panitia bisa berbuat apa saja terhadaptanah tersebut, termasuk misalnya demi kepentingan pribadipanitia (Kompas, 12 Februari 1990).Menurut PMDN No. 15 tahun 1975, memang benar yangmelakukan penetapan bentuk dan besarnya ganti rugi adalah PanitiaPembebasan Tanah (PPT). Namun, tidak berarti PPT dapatmenetapkan ganti rugi tersebut seenaknya saja, tetapi harusmelakukan "musyawarah" dengan para pemilik/pemegang hak atastanah, bangunan dan tanaman yang ada di atasnya, berdasarkan"harga umum setempat". Selain itu, juga harus diperhatikan "lokasidan faktor-faktor strategis lainnya", yang dapat mempengaruhiharga tanah. Kemudian dalam menetapkan ganti rugi atas bangunandan tanaman, harus berpedoman pada ketentuan yang ditetapkanDinas Pekerjaan Umum dan Dinas Pertanian setempat.Justru karena rakyat tidak diikutsertakan dalam keanggotaanPPT, sehingga keputusannya tidak mengikat rakyat. Rakyat bebasmenyatakan "menerima" atau "menolak" keputusan PPT mengenaiganti rugi itu. Jika rakyat menolak keputusan PPT mengenai gantirugi tersebut, terlepas dari apa pun yang menjadi alasannya, PPTdapat mengambil sikap tetap pada keputusannya semula kemudianmeneruskan penolakan rakyat tersebut kepada Gubernur KepalaDaerah yang bersangkutan. Selanjutnya, Gubernur Kepala Daerahsetelah mempertimbangkan segala segi, dapat mengambil keputusanyang bersifat mengukuhkan putusan PPT atau menentukan lain,yang wujudnya mencari jalan tengah yang dapat diterima olehrakyat dan instansi pemerintah (swasta) yang memerlukan tanah.Jika seandainya setelah keputusan Gubernur Kepada Daerah

dikeluarkan, rakyat tetap tidak bisa menerimanya, pembebasantanah tidak dapat dilaksanakan. Jadi, keputusan terakhir tetapditangan rakyat pemilik tanah.Dengan demikian, PMDN No. 15 tahun 1975 memuatketentuan-ketentuan yang cukup melindungi kepentingan rakyat.Prof.Boedi Harsono dalam makalahnya yang berjudul, "AspekaspekYuridis Penyediaan Tanah Dalam Rangka Pembangunan,"yang disampaikan dalam Seminar Penyediaan Tanah UntukPembangunan yang diadakan Fakultas Hukum UniversitasIndonesia tanggal 28 Februari 1990 di Jakarta menyatakan, bahwa:peraturan-peraturan yang ada sekarang sudah sangat memadai.Artinya, bagi pihak yang memerlukan tanah, peraturan yangada cukup memberikan landasan bagi mereka untukmemperoleh tanah. Dilain pihak, peraturan-peraturan tersebutcukup memberikan perlindungan kepada mereka yang harusmenyerahkan tanahnya (Kompas, 2 Maret 1990).Apalah artinya suatu peraturan sangat memadai jika hanya diatas kertas belaka, tetapi tidak dilaksanakan sebagaimana mestinyadalam keseharian? Peraturan itu tidak lebih daripada susunan katakatayang sudah kehilangan makna sebenarnya. Asas "musyawarah"yang tercantum dalam PMDN No. 15 tahun 1975 seakan-akan telahberubah menjadi "perintah" yang tidak bisa dibantah. "Pembebasantanah" harus dibaca dalam hati dengan "perampasan tanah".Oleh sebab itu, tidaklah perlu heran, jika terjadi dalam praktik,tanah yang hendak dibebaskan sudah dikuasai dan dipakai olehpihak yang memerlukan, sementara proses pembebasannya belumtuntas dilaksanakan. Padahal semestinya pihak yang memerlukantanah barulah dapat berbuat sesuatu terhadap tanah itu setelahadanya penyerahan atau pelepasan hak atas tanah oleh rakyat yangmemilikinya (menguasai), yang dilakukan bersamaan denganpembayaran ganti rugi, yang disaksikan oleh sekurang-kurangnya 4orang anggota PPT, diantaranya Kepala Kecamatan dan KepalaDesa yang bersangkutan.Demikianlah sebenarnya akar segala permasalahan dalampembebasan tanah selama ini. Peraturan yang telah ada tidakdilaksanakan sebagaimana mestinya. Namun, semua ini dipantauoleh Jakarta. Presiden Soeharto dalam pidatonya pada pembukaanraker Badan Pertahanan Nasional mengingatkan, agar:pembebasan tanah dilakukan secara musyawarah, rakyathendaknya mendapat ganti rugi yang wajar, dan harusdiusahakan tidak mengakibatkan turunnya tingkat kehidupansosial ekonomi mereka (Kompas. 6 Maret 1990).Oleh sebab itu, jika di masa-masa mendatang ingin dilakukanpembebasan tanah tanpa kericuhan dan tidak menimbulkankeresahan rakyat, maka persoalannya yang mendasar bukan soalrakyat tidak diikutsertakan dalam PPT, yang oleh sementara

kalangan dirasakan amat pincang, lantaran keanggotaan PPTseluruhnya aparat pemerintah, melainkan bagaimana PPTmemahami, menghayati, dan menaati peraturan pembebasan tanahyang ada dengan sebaik-sebaiknya.Rakyat dengan segala keterbatasan dan kelemahannya, tidakbisa terlalu banyak diharapkan untuk membela kepentingannyasendiri dalam menghadapi pihak yang memerlukan tanah, sehinggaharus dibela oleh semua anggota PPT, dengan cara berlaku jujurdan adil terhadap mereka.7. Perbaikan Pembebasan Tanah*)7Kericuhan ternyata masih tetap menandai pelaksanaanpembebasan tanah hingga kini. Pelaksanaan pembebasan tanahyang riuh-rendahnya deberitakan harian-harian Ibu Kota belumlama berselang, adalah mengenai 40 hektar tanah di Jl. JendralSudirman, Kelurahan Senayan, Jakarta Selatan. Pokok persoalanyang menimbulkan kericuhan masih yang dulu-dulu juga yaitumengenai ganti rugi. Sehingga, persoalan ganti rugi seakan-akansudah menjadi prototipe masalah pembebasan tanah di Indonesia.Pembebasan tanah yang sering ditandai kericuhan, jelasmenimbulkan implikasi yang sangat luas. Bukan saja hal itu bisamengganggu kelancaran pelaksanaan pembangunan di segalabidang kehidupan, tetapi juga bisa merusak citra Indonesia sebagainegara hukum. Seakan-akan pembebasan tanah rakyat dilakukandengan semena-mena, melanggar hukum, dan hak-hak asasimanusia.Justru itu, gagasan-gagasan yang mendambakan perbaikanpembebasan tanah harus disambut secara positif. Cuma, bagaimanaperbaikan harus dilakukan?Apabila proses pembebasan tanah dapat dikategorikan sebagaipelaksanaan dan penegakan hukum, usaha perbaikannya harusdiarahkan kepada faktor-faktor yang mempengaruhi pembebasantanah itu sendiri Dalam hal ini paling kurang ada 5 faktor dominanyang mempengaruhi pelaksanaan pembebasan tanah, yaituperaturan hukumnya, aparat pelaksananya, sarana atau fasilitasnya,masyarakatnya, dan kebudayaannya.Pengaturan hukum yang mengatur tata cara pembebasan tanahtermuat dalam Peraturan Menteri Dalam Negeri (PMDN) No. 15tahun 1975 dan No.2 tahunl976. Kedua Permendagri ini secarayuridis dinilai mengandung banyak kelemahan, yang sangatmemungkinkan timbulnya berbagai permasalahan dalampembebasan tanah selama ini. Karena itu, timbul usulan dariberbagai kalangan, agar kedua Permendagri tersebut ditinjaukembali.Presiden Soeharto sendiri pada prinsipnya setuju atas usulanmeninjau kembali kedua Permendagri itu, untuk kemudiandiubah menjadi Keputusan Presiden (Keppres) atau Peraturan

Pemerintah (PP). Demikian, dikatakan kepala BPN, Ir. SoniHarosono, kepada wa'tawan, seusai bertemu dengan PresidenSoeharto di Bina Graha, Jakarta, Selasa 11/6 yang lalu, "Cumasaja Presiden minta agar hal ini dipelajari secara mendalamlebih dahulu, sehingga ada kejelasan", ujarnya. (Kompas, 13Juni 1991).Perlunya dilakukan peninjauan terhadap PMDN No. 15 tahun1975 dan No.2 tahun 1976 merupakan suatu keharusan untukmenata pelaksanaan pembebasan tanah yang lebih baik di masadepan. Namun, kelemahan yang hakiki dari perangkat hukumtersebut, bukanlah soal "bentuknya" (PMDN harus diganti denganKeppres atau PP), melainkan "materinya" yang terlalu menekankanpada "kegunaannya" daripada "keadilannya".Hal ini terbukti dengan kurangnya perlindungan terhadapkepentingan rakyat. Rakyat tidak pernah diberi kesempatan untukmenyatakan apa yang terkandung dalam hati sanubarinya ataupikirannya, karena rakyat tidak diajak serta dalam PanitiaPembebasan Tanah (PPT). Padahal PPT yang terkenal dengansebutan Panitia Sembilan inilah yang paling menentukanpelaksanaan pembebasan tanah, seperti mengukur dan menetapkanharga tanah. Karena itu, dengan mudah kepentingan rakyattersisihkan oleh kepentingan lain.Kemudian mengenai "asas musyawarah" yang dijadikanlandasan pembebasan tanah tidak jelas modelnya. Apakahmusyawarah dilakukan dengan seluruh pemilik tanah atau hanyadengan wakil-wakilnya saja, atau dilakukan dengan seorang demiseorang. Namun, entah mengapa dalam praktik pembebasan tanah,8) Kompas, 25 Juli 1991. (Oleh: Riduan Syahrani).asas musyawarah ini seringkah kehilangan maknanya yangsebenarnya. Asas musyawarah hanya tertera di atas kertas belaka."Kepentingan umum" yang dijadikan alasan untuk melakukanpembebasan tanah, juga tidak jelas kriterianya, sehinggakeadaannya menjadi sangat relatif. Artinya, "bergantung kepadaurusan," sehingga benarlah apa yang dikemukakan komisi II DPRsaat dengar pendapat dengan BPN tanggal 29 November 1990,bahwa hal itu mengandung peluang disalahgunakan.Ketidaksempurnaan PMDN No. 5 tahun 1975 dan No. 2 tahun1976 mengatur tata cara pembebasan tanah ini sesungguhnya adalahhal yang wajar, sebab tidak ada peraturan hukum dalam bidangapapun kehidupan masyarakat modem sekarang ini yang sempurna.Akan tetapi, ketidaksempurnaan suatu peraturan seyogianya tidakperlu menjadi kendala untuk melakukan pembebasan tanah yangbaik, jika aparat pelaksanaannya dapat "melakukan peranan yangseharusnya", yaitu kemampuan untuk menangkap "rasa keadilanmasyarakat" dan mengimplementasikannya dalam kehidupankeseharian.

Ketidaksempurnaan peraturan dalam mengatur masalahmasalahteknis pembebasan tanah, seperti tata cara musyawarah,kriteria kepentingan umum dan sebagainya, akan dapat diatasidengan mudah oleh aparat pelaksana, yakni dengan melakukan"kreasi dan diskresi hukum" untuk menegakkan keadilan.Akan tetapi, sayang aparat pelaksana pembebasan tanahkebanyakan belum mampu untuk melakukan "peranan yangseharusnya" itu. "Peranan yang sebenarnya" (kenyataannya) dariaparat pelaksana, belum mampu untuk melaksanakan pembebasantanah yang baik Karena itu, mudah dimengerti, kalau pembebasantanah selama ini hampir selalu ditandai dengan kericuhan,keresahan, dan kekacauan yang justru karena kelemahan danketidak-sempurnaan peraturannya, serta diperparah oleh aparatpelaksana yang tidak mampu melakukan peranan yang seharusnya.Dengan demikian, usaha perbaikan pembebasan tanah di masadepan, selain dengan menyempurnakan peraturannya, juga harusdengan melakukan pembinaan aparat pelaksananya. Hal ini sangatpenting mengingat masalah pertanahan di Indonesia pasca eratinggal landas akan bertambah rumit, yang hanya akan dapatdipecahkan secara cerdas oleh aparat pelaksana yang memilikikemampuan profesionalisme yang tangguh dan berintegritas moralyang tinggi (Tajuk Rencana Kompas 7 Maret 1990).Selain itu, sarana atau fasilitas yang meliputi tenaga manusiayang berpendidikan dan terampil, organisasi yang baik, keuanganyang cukup dan seterusnya, merupakan faktor yang tidak kecilpengaruhnya terhadap kelancaran pembebasan tanah. Kalau saranaatau fasilitas ini sangat tidak memadai, mustahil pembebasan tanahdapat dilaksanakan dengan baik. Pembebasan tanah akan amburaduljika sarana atau fasilitas sangat minim.Pembebasan tanah yang tidak didukung data yang lengkap danakurat misalnya, baik mengenai ukuran tanah, batas-batasnya,statusnya dan pemiliknya, niscaya akan menimbulkan kekacaubalauan.Ketidaklengkapan dan ketidaksahihan data mengenai tanahyang dibebaskan tersebut, seringkah menjadi sebab timbulnyaperselisihan tentang siapa yang berhak menerima pembayaran gantirugi, baik untuk tanah yang dibebaskan maupun bangunan dantanaman yang ada di atasnya. Kisahnya menjadi tambah ramai, jikaperselisihan tidak dapat diselesaikan secara damai, sehinggapenyelesaiannya harus diajukan ke pengadilan.Ketidaklengkapan dan ketidaksahihan data mengenai tanahyang dibebaskan, juga sangat riskan terjadinya ganti rugi yang fiktifdan berbagai macam manipulasi. Ini hanya sebagai contoh untukmenggambarkan betapa pentingnya sarana atau fasilitas dalampelaksanaan pembebasan tanah. Justru itu perbaikan pembebasantanah yang dilakukan dengan cara menyempurnakan peraturanhukumnya dan pembinaan aparat pelaksananya, harus dibarengi

pula dengan peningkatan kualitas dan kuantitas sarana atau fasilitaspendukungnya.Rakyat pemilik tanah atau yang menguasai tanah secara sah,adalah pihak yang terkena dan merasakan langsung akibatpembebasan tanah, baik yang menyenangkan ataupun yangmenyedihkan. Karena itu, rakyat merupakan faktor yangmenentukan pula terhadap pelaksanaan pembebasan tanah.Agar rakyat tidak menjadi faktor penghambat dalam prosespembebasan tanah, rakyat harus mempunyai persepsi yang benartentang pembebasan tanah itu sendiri. Rakyat sedikit banyak harusmempunyai pemahaman yang benar, bahwa semua hak atas tanahmempunyai fungsi sosial, kepentingan umum harus ditempatkan diatas kepentingan pribadi, pembangunan bertujuan untukmewujudkan kesejahteraan seluruh rakyat" dan seterusnya.Pemahaman rakyat yang benar mengenai persoalan-persoalanmendasar yang terkait dengan pembebasan tanah itu selama ininyaris diabaikan samasekali, sehingga bisa dimengerti jika rakyatpemilik tanah salah paham, berprasangka buruk, bahkan mudahterpancing isu-isu yang tidak benar. Jadi, persepsi rakyat terhadaplembaga pembebasan tanah perlu digarap dengan baik, sehinggabisa menerima dengan lapang dada manakala tanah miliknya atauyang dikuasainya secara sah dibebaskan untuk pembangunan.Terakhir adalah faktor kebudayaan, yang pada dasarnyamencakup nilai-nilai, yang merupakan konsepsi-konsepsi abstrakmengenai apa yang dianggap baik dan apa yang dianggap buruk.Untuk proyek apa pembebasan tanah dilakukan? Rakyat akanmemberikan tanggapan yang belum tentu sama terhadap proyekyang satu dengan proyek yang lain. Makin sesuai suatu proyekdengan aspirasi rakyat, makin positiflah tanggapannya, dan makinkuatlah dukungannya terhadap pembebasan tanah yang dilakukan.Sebaliknya, makin tidak berkenan suatu proyek di hati rakyat,makin negatiflah tanggapanya dan makin lemahlah dukungannyaterhadap pembebasan tanah yang dilakukan.Analisis ini mengisyaratkan perlunya kearifan dalam memilihlokasi suatu proyek, agar pembebasan tanahnya dapat dilakukandengan baik, tanpa kericuhan, keresahaan, dan kekacauan.8. Perbuatan Melanggar Hukum oleh Penguasa*)Belakangan ini cukup banyak aksi ganti rugi diajukan wargamayarakat ke pengadilan terhadap pemerintah atau pejabatpemerintah (penguasa), karena dianggap melakukan perbuatanmelanggar hukum (onrechtmatige overheids daad) dan menimbulkankerugian.Makin maraknya gugatan terhadap pemerintah itu menandakanadanya kesadaran hukum warga masyarakat akan haknya dankeberanian untuk menuntut keadilan melalui saluran hukum yangberlaku. Pejabat pemerintah yang digugat di pengadilan, tidak perlu

menganggap hal itu sebagai tamparan yang merongrongwibawanya, tetapi sebagai peringatan agar hati-hati dalammelaksanakan tugasnya.Perbuatan melanggar hukum yang dijadikan dasar gugatan gantirugi, disebutkan dalam Pasal 1365 Kitab Undang-undang HukumPerdata, yang merupakan duplikasi Pasal 1401 B W Belanda yangmenyatakan:"Tiap perbuatan melanggar hukum yang menimbulkan kerugianterhadap orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnyamenimbulkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut".Untuk memahami konsepsi "perbuatan melanggar hukum" itu,hakim di Indonesia mengikuti paham yang dianut di NegeriBelanda, yang sejak tahun 1919 hingga kini berpegang padaputusan Hoge Raad 31 Januari 1919 yang dikenal dengan arrestdrukker.Menurut arrest tersebut, perbuatan melanggar hukum tidak lagiditafsirkan secara sempit sebagai perbuatan yang bertentangandengan undang-udang saja, tetapi juga perbuatan yang bertentangandengan kewajiban hukum si pembuat sendiri, atau bertentangandengan kesusilaan, atau kepatutan dalam masyarakat, baik terhadapdiri maupun barang orang lain.Khusus mengenai "perbuatan melanggar hukum olehpenguasa", dunia peradilan di Negeri Belanda sempat menganutajaran yang memilah dan membedakan antara perbuatan penguasadi bidang hukum publik dan di bidang hukum privat. Sehingga aksiganti rugi karena kelalaian penguasa dalam melaksanakan tugasnyadi bidang hukum publik dinyatakan tidak dapat diterima (nietonvankelijk verklaard).Akan tetapi, sejak putusan Hoge Raad 21 November 1924 yangmasyhur dengan sebutan Ostermann arrest, ajaran yang memilahperbuatan penguasa ditinggalkan, karena dipandang tidak sesuaidengan rasa keadilan masyarakat.Sejak Ostermann arrest itu Hoge* Raad di Negeri Belandamenganut asas pertanggungjawaban negara, tanpa membedakanperbuatan melanggar hukum privat atau hukum publik. Samaseperti warga biasa yang melanggar hukum pidana.Atas dasar itulah Hoge Raad membenarkan tuntutan ganti rugiOstermann (seorang pedagang) yang gagal mengekspor barangdagangannya karena izin untuk itu tidak diberikan oleh pejabat beadan cukai di Amsterdam. Padahal, izin ekspor tersebut tidakdiberikan bukan berdasarkan undang-undang, tetapi sebaliknyabertentangan dengan undang-undang. Jadi, penguasa dalam kasusini disalahkan karena tidak melaksanakan kewajiban hukumpubliknya sendiri.Ajaran yang tidak memilah dan membedakan antara perbuatanpenguasa di bidang hukum privat dan hukum publik juga diikuti

Indonesia. Setidaknya tercermin dalam putusan Mahkamah Agungtanggal 28 November 1990 No.2947 K7Pdt71998 terhadap kasus"lubang riol" di Medan. Mahkamah Agung ternyata membenarkanputusan Pengadilan Tinggi Sumatera Utara yang menguatkanputusan Pengadilan Negeri Medan yang intinya menyatakan, bahwaWali Kota Medan telah melakukan perbuatan melanggar hukumsehingga dihukum membayar ganti rugi karena lalai, membiarkansaja lubang riol ternganga walaupun sudah berbulan-bulan lamanya,sampai akhirnya menimbulkan korban {Kompas, 21/2/1991).Jika kelalaian penguasa dalam melaksanakan tugas di bidanghukum publik tidak dinyatakam sebagai perbuatan melanggarhukum, sehingga tidak dapat dituntut membayar ganti rugiberdasarkan Pasal 1365 KUHPerdata, hukum akan kehilanganfungsinya yang ideal sebagai sarana untuk memotivasi penguasaagar dapat melaksanakan tugas dan kewajibannya dengan sebaikbaiknya,sesuai dengan peraturan hukum yang berlaku.Dalam kaitan itu, tidak mustahil akan banyak warga masyarakatyang menderita kerugian karena kelalaian penguasa dalammelaksanakan tugas dan kewajibannya, tanpa dapat menuntut gantirugi melalui pengadilan. Dan itu jelas tidak sesuai dengan asaspemerintahan yang baik dan rasa keadilan dalam masyarakat.Dengan demikian, putusan pengadilan dalam kasus lubang rioldi Medan sepatutnya dijadikan bahan pertimbangan hakim dalammengadili kasus-kasus yang substansinya sama. Namun, bukanberarti setiap tuntutan ganti rugi terhadap pemerintah - karenadianggap melakukan perbuatan, melanggar hukum - niscayadikabulkan.Bagaimanapun, bisa atau tidaknya tuntutan ganti rugi tersebutdikabulkan, masih hams dipertimbangkan segala sesuatunya secarakasuistis, agar putusan yang diberikan bisa dipertanggungjawabkansecara ilmiah dan mencerminkan rasa keadilan masyarakat.9. Risiko Perubahan Nilai Mata Uang*)Sejak medio 1997 lalu, perekonomian Indonesia dilanda badaiekonomi, yang mengakibatkan terpuruknya nilai mata uang rupiahke titik rendah. Jika sebelum krisis nilai tukar rupiah sekitar2.600/dollar AS, kini mencapai 8.000/dollar AS, bahkan pernahmencapai 15.000/dollar AS.Krisis moneter yang mendampak terhadap hampir seluruhaspek kehidupan masyarakat Indonesia itu, bukan mustahil akanmenimbulkan berbagai macam konflik hukum, jika persoalan yangmuncul karena kejadian tak terduga tersebut, tidak ditempatkandalam perspektif hukum yang adil.Justru itu semua orang yang terlibat dalam berbagai perikatanharus mempunyai itikad baik ( t e goeder trouw), sebagaimanadimaksudkan Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata, yang menyatakan:"Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik", yang

menjadi dasar pelaksanaan perikatan. Sehingga denganmengedepankan itikad baik itu orang akan senatiasamenjauhkan diri dari perbuatan yang dapat merugikankepentingan orang lain.Dalam dunia penegakan hukum di Indonesia dianut suatuanggapan, berdasarkan Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata tersebuthakim berwenang untuk mengawasi pelaksanaan perjanjian, jangansampai melanggar kepatutan dan keadilan. Hakim bisa menyimpangdari susunan kata-kata perjanjian, manakala pelaksanaan perjanjiansecara harfiah yang demikian itu bertentangan dengan rasa keadilanmasyarakat.Berdasarkan itikad baik itulah, Mahkamah Agung dalambeberapa buah putusannya telah menfatwakan bagaimana caramenyelesaikan utang piutang jika terjadi perubahan nilai mata uang.yang kiranya dapat dipergunakan masyarakat sebagai acuan untukmenyelesaikan sendiri kasus yang serupa, tanpa harus menjadisengketa yang diselesaikan melalui pengadilan yang membutuhkanenergi tidak sedikit.Dalam suasana hukum Adat, Mahkamah Agung pernahmemberikan putusan No.92/K/Sip/1952 yang menyatakan, bahwatanah kebun kopi yang sebelum perang digadaikan 175 ringgit atausama dengan Rp. 437,50 hams ditebus 15 x Rp. 437,50 =Rp.6.462,50. Kemudian dalam putusan No. 26K/Sip/1955dinyatakan, bahwa tanah sawah yang digadaikan Rp.50,00 harusditebus 15 x Rp.50,00 = Rp. 750,00.Menurut Mahkamah Agung, adalah pantas dan sesuai denganrasa keadilan, apabila dalam hal penggadaian tanah kedua belahpihak memikul masing-masing setengah dari risiko perubahan nilaimata uang rupiah, diukur dari perbedaan harga emas pada waktumenggadaikan dan pada waktu menebusnya. Karena pada waktutanah tersebut akan ditebus harga emas naik 30 kali lipatdibandingkan dengan harga emas pada waktu tanah-tanah itudigadaikan, sehingga tarah tersebut harus ditebus 15 kali lipat dariuang gadai semula.Pendirian Mahkamah Agung mengenai uang gadai itu memangharus ditinggalkan, berhubung adanya Undang-undang No.56 Prp.1960 yang menentukan, bahwa tanah yang sudah digadaikan tujuhtahun harus dikembalikan kepada pemiliknya tanpa uang tebusan.Akan tetapi, pertimbangan hukum mengenai risiko perubahan nilaimata uang masih sesuai dengan rasa keadilan masyarakat.Belakangan dalam mengadili perkara-perkara lain, yangbekenaan dengan pembayaran sejumlah uang, Mahkamah Agungtetap konsisten dengan pendirian semula. Sehingga dalam rangkaianputusan Mahkamah Agung No. 112 K/Sip/1963, No.74 K/Sip/1969,No.380 K/Sip/1972 yang dapat dikatakan sudah menjadiyurisprudensi tetap (standard arrest) dinyatakan, bahwa bilamana

terjadi perubahan nilai mata uang, risikonya akan ditanggungbersama sama-rata setengah-setengah antara debitor dan kreditordengan menggunakan harga emas sebagai ukuran.Jika kaidah hukum yurisprudensi tetap ini mau dimatematikakan,sehingga rumusannya adalah: Vz x (harga emassekarang dibagi harga emas waktu perjanjian diadakan) x jumlahutang = jumlah uang yang harus dibayar debitor kepada kreditor.Yurisprudensi Mahkamah Agung mengenai risiko perubahannilai mata uang yang didasarkan itikad baik itu, kiranya dapat,dipandang sebagai "cara penyelesaian yang adil", terutama untukmenyelesaikan masalah utang piutang. Penerapannya tentudilakukan setelah badai ekonomi berlalu, setelah nilai tukar rupiahdengan dollar AS normal kembali.Kaidah hukum yurisprudensi itu tidak mutlak harus diikutisecara harfiah sesuai dengan susunan kata-kata dan angkaangkanya,tetapi, yang penting diikuti adalah nilai keadilan yangterkandung di dalamnya. Sehingga secara analog dapat diterapkanterhadap pelaksanaan perikatan lain, yang prestasinya bukanmengenai pembayaran sejumlah uang.10. Ganti Kerugian karena Pencemaran*)Tanggung-jawab yuridis pencemar lingkungan menurut hukumperdata adalah kewajiban membayar ganti kerugian kepadapenderita, yang dilanggar haknya atas lingkungan hidup yang baikdan sehat. Jika kewajiban itu tidak dilaksanakan dengan sukarelaatau tidak diselesaikan lewat musyawarah, penderita atau korbanpencemaran lingkungan dapat mengajukan gugatan melalui pengadilan,berdasarkan perbuatan melanggar hukum (onrechtmatigedaad) sebagaimana disebut dalam Pasal 1365 KUJHPerdata.Pasal 1365 KUHPerdata yang merupakan ciplakan dari pasal1401 BW Belanda itu menyatakan:"Tiap perbuatan melanggar hukum, yang membawa kerugianterhadap orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnyamenerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut."Istilah "perbuatan melanggar hukum" (onrechtmatige daad) itu,sejak arrest Hoge Raad 31 Januari 1919 yang dikenal dengan"drukker arrest", tidak hanya diartikan sebagai perbuatan yangbertentangan dengan undang-undang saja, tetapi juga perbuatan(tidak melakukan suatu perbuatan) yang bertentangan dengankewajiban hukum sipembuat sendiri,atau bertentangan dengan haksubyektif orang lain, atau bertentangan dengan kesusilaan ataukepatutan dalam masyarakat, baik terhadap diri maupun barangorang lain.Pencemaran lingkungan jelas merupakan perbuatan melanggarhukum, karena secara nyata bertentangan dengan hak subyektiforang lain dan kewajiban hukumnya sendiri, sebagaimanaditentukan UU Lingkungan Hidup No.4 tahun 1982. Pasal 5 UU

Lingkungan Hidup (UULH) menyatakan:(1) Setiap orang mempunyai hak atas lingkungan hidup yangbaik dan sehat.(2) Setiap orang wajib memelihara lingkungan dan mencegahserta menanggulangi kerusakan dan pencemaranlingkungan.Kemudian Pasal 20 ayat (1) UULH menyebutkan:"Barangsiapa merusak dan atau mencemarkan lingkunganhidup, memikul tanggung jawab dengan kewajiban membayarkerugian kepada penderita yang telah dilanggar haknyaSementara dalam rangkaian Pasal-pasal 1366 s.d. 1369 KUHPerdatadinyatakan:orang tidak hanya bertanggung-jawab atas kerugian yangdisebabkan oleh kesalahan atau kelalaiannya sendiri, tetapi jugaorang lain yang menjadi tanggungannya, barang-barang yangada di bawah pengawasannya atau binatang miliknya.Kini perlu dianalisis, persyaratan apa yang harus dipenuhi, agargugatan atas dasar perbuatan melanggar hukum terhadap pihakyang mencemarkan lingkungan tersebut dikabulkan pengadilan ?Untuk dapat menuntut ganti kerugian berdasarkan perbuatanmelanggar hukum dalam kasus pencemaran lingkungan, Pasal 1365KUHPerdata mensyaratkan, pihak yang mencemarkan lingkunganharus mempunyai "kesalahan" baik dalam bentuk kesengajaanmaupun kelalaian (kurang hati-hati). Kerugian yang disebabkanpencemaran lingkungan, dapat berupa kerugian materiel, yangnyata-nyata diderita (dommages) dan hilangnya keuntungan yangdiharapkan (interest) maupun kerugian immateriel, berupaberkurangnya kesenangan hidup karena ketakutan, kesakitan sertaberkurangnya kenikmatan seseorang atas harta benda miliknya.Di Negeri Belanda misalnya pernah terjadi, seorang pemilikrumah dekat sungai "de Voorste Stroom" menuntut ganti rugiKotapraja Tilburg, karena pengotoran sungai yang menimbulkanbau busuk, sehingga mengurangi kenikmatan atas rumahnya.Gugatan itu dipenuhi.Pasal 1365 KUHPerdata selanjutnya mensyaratkan "adanyahubungan kausal" antara pencemaran lingkungan dengan kerugianyang terjadi, artinya kerugian tersebut benar-benar sebagai akibatdari tercemarnya lingkungan. Dalam ilmu hukum ada dua teorikausalitas yang sering dikemukakan para ahli untuk menjawabpersoalan sebab akibat ini.Pertama, teori "conditio sine qua non' dari Von Buri yangmenyatakan, suatu hal adalah sebab dari suatu akibat, bila akibat itutidak akan terjadi, jika sebab itu tidak ada. Kedua, "teori adequateveroorzaking" dari Von Kries yang menyatakan, suatu hal barudikatakan sebab dari suatu akibat, jika menurut pengalamanmasyarakat dapat diduga bahwa sebab itu akan diikuti akibat itu.

Kebanyakan para ahli hukum mengikuti teori yang kedua .Namun, terlepas dari teori mana yang ingin diterapkan,membuktikan terjadinya pencemaran lingkungan dengan segaladampaknya, bukanlah hal yang mudah. Sebab, membuktikantercemarnya lingkungan memerlukan pemeriksaan laboratoriumyang cukup canggih, yang hanya bisa dikerjakan para ahli denganbiaya yang besar. Hal ini menyebabkan para penderita atau korbanpencemaran lingkungan yang umumnya rakyat kecil, tidak mampumembayar biaya pemeriksaan laboratorium tersebut. Sehingga,warga masyarakat jarang menuntut ganti kerugian melaluipengadilan, tetapi dengan melakukan "unjuk rasa" terhadap pihakyang melakukan kesalahan atau kelalaian..Justru itu, masalah pembuktian dalam kasus pencemaranlingkungan, perlu dicarikan jalan keluarnya, agar warga masyarakatyang menderita kerugian akibat percemaran, dapat memperolehkeadilan menurut prosedur hukum yang benar.Ada sementara kalangan berpendapat, dalam memeriksaperkara pencemaran lingkungan, hendaknya diterapkan sistempembuktian terbalik. Artinya, tergugatlah yang harus dibebanipembuktian (bahwa tidak ada pencemaran lingkungan), sedangkanpenggugat cukup mengemukakan fakta-faktanya saja. Pendapat inididasarkan kenyataan, bahwa dalam kasus pencemaran lingkungan,kebanyakan penderita (penggugat) tidak memahami teknologimodem, sedangkan tergugat adalah pengusaha yang lebihmemahami teknologi modern serta mempunyai kemampuan untukmembayar biaya pemeriksaan laboratorium.Pembuktian terbalik yang merupakan konsekuensi logis dariasas tanggung jawab langsung dan .seketika (risico aansprakelijkheid),memang diatur dalam UU Lingkungan Hidup. Namun,sistem pembuktian terbalik itu, menurut Pasal 21 UU tersebut,hanya diterapkan terhadap kasus-kasus pencemaran dan perusakansumber daya tertentu, yang diatur dalam perundang-undangan yangbersangkutan. Sehingga, terhadap kasus-kasus pencemaran sumberdaya lainnya, sistem pembuktian terbalik tidak bisa diterapkan.Untuk mengatasi kesulitan penggugat (warga masyarakat)membuktikan tercemarnya lingkungan, gugatan dalam bentuk"kumulasi subyektif mungkin dapat dijadikan alternatif. Karenadengan bentuk acara ini, para penderita (korban pencemaran) tidakmengajukan tuntutan sendiri-sendiri ke pengadilan, tetapibergabung bersama dalam satu surat gugatan, sehingga biaya yangharus disediakan untuk proses pembuktian .dapat ditanggungbersama. Disamping itu, kemungkinan adanya putusan-putusanpengadilan yang saling bertentangan antara gugatan yang satudengan gugatan yang lain, bisa dihindarkan.terutama bila dikaitkan dongan kenyataan, bahwa penderitapencemaran lingkungan adalah rakyat kecil, yang biasanya pasrah

terhadap ketidak-adilan. Maka dengan mengajukan tuntutanbersama dalam satu gugatan, rakyat akan memiliki kekuatan dankeberanian memperjuangkan kepentingan mereka, tegaknya hukum,kebenaran dan keadilan. □Daftar Pustaka1. Abdurrahman, S.H., dan Riduan Syahrani, S.H., MasalahmasalahHukum Perkawinan di Indonesia, Alumni,Bandung, 1978.2. Anwar Haryono, S.H., Hukum Islam, Bulan Bintang, Jakarta,1968.3. Amak F.Z., Proses Undang-undang Perkawinan, Al'Maarif,Bandung, 1976.4. Arso Sastroatmodjo, S.H., H., dan Wasit Aulawi, MA, H.A.,Hukum Perkawinan Indonesia, Bulan Bintang, Jakarta,1975.5. Asis Saftoedin, S.H., Beberapa Hal Tentang BurgerlijkWetboek, Alumni, Bandung, cet. III, 1977.6. Achmad Ichsan, S.H., Hukum Perdata IA, Pembimbing Masa,Jakarta, 1970.7. ------, Hukum Perdata IB, Pembimbing Masa, Jakarta, 1969.8. Ali Rido, S.H., Badan Hukum dan Kedudukan Badan Hukum,Perseroan, Perkumpulan, Koperasi, Yayasan Wakaf,Alumni, Bandung, 1977.9. Boedi Harsono, S.H., Undang-undang Pokok Agraria BagianPertama Jilid kesatu, Jambatan, Jakarta, cet. III, 1970.10. -----, Undang-ndang Pokok Agraria d?n Lembaga-lembagaJaminan Lainnya, Binacipta, Jakarta, cet. I, 1978.11. BPHN, Simposium Tentang Hipotik dan Lembaga-lembagaJaminan Lainnya, Binacipta, Jakarta, cet. I, 1978.12. Chidir Ali, S.H., Badan Hukum, Alumni, Bandung, 1976.13. Hilman Hadikusuma, S.H., Hukum Perkawinan Adat, Alumni,Bandung, cet. I, 1977.14. Hakim, Prof. M., Hukum Perkawinan, Elemen, Bandung,1974.15. Hasbullah Bakry, S.H., Drs., K.H., Kumpulan LengkapUndang-undang dan Peraturan Perkawinan, Jambatan,Jakarta, 1978.16. Lili Rasjidi, S.H., Alasan Perceraian Menurut UU No. ITahun 1974 Tentang Perkawinan, Alumni, Bandung,1983.17. Mariam Darus Badrulzaman, S.H., Prof. Dr. Ny., Bab-babTentang Hypotheek, Alumni, Bandung, cet. I, 197818. -----, KUHPerdata Buku I I I , Hukum Perikatan denganPenjelasan, Alumni, Bandung, cet. I, 1983.19. -----, Keputusan-keputusan Tentang perkara Perdata, Bappit,Cabang Sumut, Medan, 1962.

20. Mahkamah Agung, Rangkuman Yurisprudensi MahakamahAgung Indonesia - Bagian Hukum Perdata dan HukumAcara Perdata, Proyek yurisprudensi Mahkamah Agung,Jakarta, 1977.21. Mahmud Yunus, Prof. H., Hukum Perkawinan Dalam Islam,Hidakarya Agung, Jakarta, cet. V, 1975.22. Peradin, Hukum dan Keadilan, Jakarta, Edisi 15, September -Oktober 1980.23. Pitlo, Prof. Mr. A., Het System van het Nederlandse PrivaatRecht, terjemahan Djasadin Saragih, Alumni, Bandung,1973.24. Subekti, R., S.H., Prof., dan Tjitrosudibio, Kitab UndangundangHukum Perdata terjemahan dari BurgerlijkWetboek, Pradnya Paramita, Jakarta, cet. XI, 1979.25. Subekti, R., S.H., Prof., Pokok-pokok Hukum Perdata,Intermasa, Jakarta, cet. XI, 1975.26.------ , Hukum Perjanjian, Intermasa, Jakarta, cet. VI,1979.27.------ , Aspek-aspek Hukum Perikatan Nasional,Alumni,Bandung, 1976.28. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., Prof. Dr. Ny. Hukum Jaminandi Indonesia, Pokok-pokok Hukum Jaminan dan JaminanPerorangan, Liberty, Yogyakarta, 1980.29. ------, Hukum Benda, Seksi Hukum Perdata, Fak. HukumUGM, Yogyakarta, 1975.30. ------, Hukum Perdata, Hak Jaminan Atas Tanah, SeksiHukum Perdata, Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta,1976.31. ------, Hukum Badan Pribadi, Gajah Mada, Yogyakarta, (tanpatahun).32. Sudiman Kartohadiprodjo, S.H., Prof., Pengantar Tata Hukumdi Indonesia, Ghalia Indonesia, Jakarta, cet. XI, 1962.33. Sayuti Thalib, S.H., Hukum Kekeluargaan Indonesia, YayasanUI, 1974.34. Simorangkir, S.H., J.C.T. cs., Pelajaran Hukum Indonesia,Gunung Agung, Jakarta, cet. XI. 1962.35. Saleh Adiwinata, S.H., Perkembangan Hukum Perdata/AdatSejak Tahun I960, Alumni, Bandung, cet. III, 1983.36. Saidus Syahar, S.H., Drs., H., UU Perkawinan dan MasalahPelaksanaannya Ditinjau Dari Segi Hukum Islam,Alumni, Bandung, cet. I, 1976.37. Sunaryati Hartono, S.H., Dr., Mencari Bentuk dan SistimHukum Perjanjian Nasional Kita, Alumni, Bandung, cet.I, 1970.38. Santoso Poedjosoebroto, S.H., Yurisprudensi Indonesia,

Jambatan, Jakarta, 1954.39. Sumiati M.G., S.H., Hukum Perkawinan Dalam Islam, SeksiHukum Islam Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta, 1980.11. BPHN, Simposium Tentang Hipotik dan Lembaga-lembagaJaminan Lainnya, Binacipta, Jakarta, cet. I, 1978.12. Chidir Ali, S.H., Badan Hukum, Alumni, Bandung, 1976.13. Hilman Hadikusuma, S.H., Hukum Perkawinan Adat, Alumni,Bandung, cet. I, 1977.14. Hakim, Prof. M., Hukum Perkawinan, Elemen, Bandung,1974.15. Hasbullah Bakry, S.H., Drs., K.H., Kumpulan LengkapUndang-undang dan Peraturan Perkawinan, Jambatan,Jakarta, 1978.16. Lili Rasjidi, S.H., Alasan Perceraian Menurut UU No. 1Tahun 1974 Tentang Perkawinan, Alumni, Bandung,1983.17. Mariam Darus Badrulzaman, S. H., Prof. Dr. Ny., Bab-babTentang Hypotheek, Alumni, Bandung, cet. I, 197818. -----, KUHPerdata Buku III, Hukum Perikatan denganPenjelasan, Alumni, Bandung, cet. I, 1983.19. -----, Keputusan-keputusan Tentang perkara Perdata, Bappit,Cabang Sumut, Medan, 1962.20. Mahkamah Agung, Rangkuman Yurisprudensi MahakamahAgung Indonesia — Bagian Hukum Perdata dan HukumAcara Perdata, Proyek yurisprudensi Mahkamah Agung,Jakarta, 1977.21. Mahmud Yunus, Prof. H., Hukum Perkawinan Dalam Islam,Hidakarya Agung, Jakarta, cet. V, 1975.22. Peradin, Hukum dan Keadilan, Jakarta, Edisi 15, September -Oktober 1980.23. Pitlo, Prof. Mr. A., Het System van het Nederlandse PrivaatRecht, terjemahan Djasadin Saragih, Alumni, Bandung,1973.24. Subekti, R., S.H., Prof., dan Tjitrosudibio, Kitab UndangundangHukum Perdata terjemahan dari BurgerlijkWetboek, Pradnya Paramita, Jakarta, cet. XI, 1979.25. Subekti, R., S.H., Prof., Pokok-pokok Hukum Perdata,Intermasa, Jakarta, cet. XI, 1975.26.------ , Hukum Perjanjian, Intermasa, Jakarta, cet. VI,1979.27.------ , Aspek-aspek Hukum Perikatan Nasional,Alumni,Bandung, 1976.28. Sri Soedewi M. Sofwan, S.H., Prof. Dr. Ny. Hukum Jaminandi Indonesia, Pokok-pokok Hukum Jaminan dan JaminanPerorangan, Liberty, Yogyakarta, 1980.

29. ------, Hukum Benda, Seksi Hukum Perdata, Fak. HukumUGM, Yogyakarta, 1975.30. ------, Hukum Perdata, Hak Jaminan Atas Tanah, SeksiHukum Perdata, Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta,1976.31. ------, Hukum Badan Pribadi, Gajah Mada, Yogyakarta, (tanpatahun).32. Sudiman Kartohadiprodjo, S.H., Prof., Pengantar Tata Hukumdi Indonesia, Ghalia Indonesia, Jakarta, cet. XI, 1962.33. Sayuti Thalib, S.H., Hukum Kekeluargaan Indonesia, YayasanUI, 1974.34. Simorangkir, S.H., J.C.T. cs., Pelajaran Hukum Indonesia,Gunung Agung, Jakarta, cet. XI. 1962.35. Saleh Adiwinata, S.H., Perkembangan Hukum Perdata/AdatSejak Tahun 1960, Alumni, Bandung, cet. III, 1983.36. Saidus Syahar, S.H., Drs., H., UU Perkawinan dan MasalahPelaksanaannya Ditinjau Dari Segi Hukum Islam,Alumni, Bandung, cet. I, 1976.37. Sunaryati Hartono, S.H., Dr., Mencari Bentuk dan SistimHukum Perjanjian Nasional Kita, Alumni, Bandung, cet.I, 1970.38. Santoso Poedjosoebroto, S.H., Yurisprudensi Indonesia,Jambatan, Jakarta, 1954.39. Sumiati M.G., S.H., Hukum Perkawinan Dalam Islam, SeksiHukum Islam Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta, 1980.40. Tresna, Mr. R., Komentar H I R, Pradnya Pararnita, Jakarta, cet.VI, 1976.41. Utrecht, Mr. Drs. U., Pengantar Dalam Hukum Indonesia,Ikhtiar, Jakarta, cet. IV, 1957.42. Van Apeldoorn, Prof. Mr. Dr. L.J., Inleiding tot de Studie vanhet Nederlandse recht, Terjemahan Mr. Oetarid Sadino,Noorhoff-Kolf, Jakarta, cet. IV, 1958.43. Wirjono Prodjodikoro, S.H., Prof. Dr., Asas-asas HukumPerjanjian, Sumur Bandung, Bandung, cet. VII, 1973.4 4-- -----, Hukum Perdata Tentang Hak-hak Atas Benda,Pembimbing Masa, Jakarta, cet. III, 1952.45.------, Hukum Perkawinan di Indonesia, Sumur Bandung,Bandung, cet. VI, 1974.46.------, Perbuatan Melanggar Hukum, Sumur Bandung,Bandung, cet. V, 1967.47. -----, Wantjik Saleh, S.H., K., Hukum Perkawinan Indonesia,Ghalia, Jakarta, cet. IV, 1976. □