1

KEDUDUKANKEDUDUKANKEDUDUKANKEDUDUKAN HHHHUUUUKKKKUUUUMMMM NNNNEEEEGGGGAAAARRRRAAAA DALAM DALAM DALAM DALAM

PERJANJIAN PERJANJIAN PERJANJIAN PERJANJIAN KONTRAK KARYAKONTRAK KARYAKONTRAK KARYAKONTRAK KARYA

(Studi Perjanjian Kontrak Karya Pertambangan Antara

Pemerintah RI dengan PT.NNT)

Oleh :

Syahrul Mustofa, S.H.,M.H

& Saipul Mustofa, S.H

TAHUN

2012

2

KEDUDUKAN HUKUM NEGARA DALAM

PERJANJIAN KONTRAK KARYA1

(Studi Perjanjian Kontrak Karya Pertambangan Antara

Pemerintah RI dengan PT.NNT)

Oleh :

Syahrul Mustofa, S.H.,M.H2

& Saipul Mustofa, S.H

Mengapa Negara bisa melakukan perjanjian kontrak karya? Apa landasan

Negara melakukan perjanjian kontrak karya? Apa maksud dan tujuan

dilaksanakannya perjanjian kontrak karya? Bagaimana kedudukan negara

dalam perjanjian kontrak karya

1. Dasar Negara Memiliki Hak Untuk Melakukan Kontrak Karya

Penguasaan dan pengusahaan bahan galian (Minerba ) di Indonesia

ini, secara mendasar dirumuskan dan diletakkan oleh para pendiri bangsa

dalam Pasal 33 ayat ( 3 ) UUD 1945 di bawah BAB XIV tentang

Kesejahteraan Sosial, yang secara tegas mengamanatkan bahwa : “Bumi dan

air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh

Negara3 dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”.

Makna dikuasai negara adalah sebagai berikut 4:

1 Makalah ini ditulis dari bahan buku hukum pertambangan, Karya Saipul Mustofa dan Syahrul Mustofa 2 Penulis adalah Advokatd an Asisten Advokat pada Kantor Hukum Syahrul Mustofa & Associates 3 Secara etimologis dikuasai oleh negara (kalimat pasif) mempunyai padanan arti Negara

menguasai atau Penguasaan Negara (kalimat aktif). Pengertian kata “menguasai” ialah berkuasa atas (sesuatu), memegang kekuasaan atas (sesuatu)”, sedangkan pengertian kata “penguasaan” berarti ; proses, cara, perbuatan menguasai atau mengusahakan”. Lihat Kamus Besar Bahasa Indonesia, (edisi kedua), Departemen Pendidikan dan Kebudayaan & Balai Pustaka, Jakarta, 1995,.hal.533. Makna “Dikuasai Negara” dari orde ke orde terus mengalami penafsiran yang berbeda. Pada masa Demokrasi Terpimpin, pengertian ”dikuasai negara” diartikan sebagai negara memiliki wewenang untuk menguasai dan mengusahakan langsung semua sumber daya alam melalui perusahaan-perusahaan milik negara. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 1960 tentang Perusahaan Negara, pemerintah menyeragamkan bentuk badan usaha milik negara menjadi perusahaan negara yang pada masa itu berjumlah sekitar 822 perusahaan negara. Pada masa Orde Baru, pengertian ”dikuasai negara” telah bergeser dari ”pemilikan dan penguasaan secara langsung” menjadi ”penguasaan secara tidak langsung” melalui kepemilikan seluruh saham di BUMN. Hal ini terjadi karena pemerintah menyadari sepenuhnya bahwa mengelola sumber daya alam secara langsung memerlukan sumber daya manusia yang terampil (skill), modal yang sangat besar (high capital), teknologi tinggi (high technology), dan berisiko tinggi (high risk). Pada masa Reformasi, pengertian ”dikuasai negara” bergeser ke

3

“… pengertian “dikuasai oleh negara” haruslah diartikan mencakup

makna penguasaan oleh negara dalam arti luas yang bersumber

dan diturunkan dari konsep kedaulatan rakyat Indonesia atas

segala sumber kekayaan “bumi, air dan kekayaan alam yang

terkandung di dalamnya”, termasuk pula di dalamnya pengertian

publik oleh kolektivitas rakyat atas sumber-sumber kekayaan

dimaksud. Rakyat secara kolektif itu dikonstruksikan oleh UUD 1945

memberikan mandat kepada negara untuk mengadakan kebijakan

(beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan

(regelendaad), pengelolaan (beheersdaad), dan pengawasan

(toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran

rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan

oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan

mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie), dan

konsesi (consessie). Fungsi pengaturan oleh negara (regelendaad)

dilakukan melalui kewenangan legislasi oleh DPR bersama

Pemerintah, dan regulasi oleh Pemerintah. Fungsi pengelolaan

(beheersdaad) dilakukan melalui mekanisme pemilikan saham

(share-holding) dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam

manajemen Badan Usaha Milik Negara atau Badan Hukum Milik

Negara sebagai instrumen kelembagaan, yang melaluinya Negara,

c.q. Pemerintah, mendayagunakan penguasaannya atas sumber-

sumber kekayaan itu untuk digunakan bagi sebesar-besarnya

kemakmuran rakyat. Demikian pula fungsi pengawasan oleh negara

(toezichthoudensdaad) dilakukan oleh Negara, c.q. Pemerintah,

dalam rangka mengawasi dan mengendalikan agar pelaksanaan

penguasaan oleh negara atas sumber-sumber kekayaan dimaksud

benar-benar dilakukan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat …

arah yang lebih praktis dan terbuka. Pemerintah memberikan peluang sebesar-besarnya kepada investor swasta atau asing untuk terlibat langsung dalam pengusahaan sumber daya alam melalui pemberian izin langsung (license) atau kontrak kerja sama operasi (KSO). Bahkan, sebagian saham milik milik negara di BUMN telah dijual kepada investor-investor swasta melaui penawaran umum di bursa-bursa efek, baik di dalam negeri maupun di luar negeri, seperti yang dilakukan PT Telkom, PT Indosat, dan PT Gas Negara. Ini terjadi karena pertumbuhan ekonomi dan pertumbuhan penduduk sangat pesat, ketidakmampuan BUMN dalam memobilisasi dana, dan terbatasnya APBN untuk memenuhi kebutuhan dan pembangunan infrastruktur yang dibutuhkan masyarakat. Penjelasan lebih lanjut dapat dilihat pada www.http//esdm.org . data diakses pada tanggal 20 juni 2012

4 Putusan Mahkamah Konstitusi Perkara Nomor 002/PUU-I/2003 judicial review UU Migas. Dimuat dalam Berita Negara Republik Indonesia Nomor 01 Tahun 2005).

4

Yang harus dikuasai oleh negara adalah jika: (i) cabang-cabang

produksi itu penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang

banyak; atau (ii) penting bagi Negara, tetapi tidak menguasai hajat

hidup orang banyak; atau (iii) tidak penting bagi Negara, tetapi

menguasai hajat hidup orang banyak. Ketiganya harus dikuasai

oleh Negara dan digunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran

rakyat …”

Berdasarkan landasan konstitusi, hanya Negara yang berhak dan

berwenang untuk menguasai “bumi” dan “air” dan “kekayaan alam yang

terkandung didalamnya”. Mengapa hanya negara yang diberikan Hak

Penguasaan? Alasanya adalah karena negara ; pertama, memiliki kekuasaan

dan kapasitas untuk mengatur dan mengkendalikan sumber daya alam,

termasuk menjamin perlindungan keberlangsungan sumberdaya alam bagi

genarasi mendatang. kedua, negara didirikan oleh seluruh bangsa Indonesia

dan para pendiri bangsa negara ini telah sepakat bahwa tujuan negara

Republik Indonesia adalah untuk mensejahterakan dan memakmurkan

seluruh rakyat indonesia, bukan golongan, ras, suku, adat atau masyarakat

tertentu. Tujuan tersebut telah dituangkan dalam UUD 1945 sebagai tujuan

negara dan UUD 1945 merupakan hukum dasar tertinggi di negara ini.

Ketiga, Hanya Negara yang diamanatkan oleh bangsa dan Konstitusi untuk

menyelenggarakan kemakmuran rakyat ini, karena memang hanya

Negaralah yang berwenang, berkewajiban dan mampu melaksanakannya

secara Nasional.

Dalam sejarah hak penguasaan negara dibidang pertambangan, baru

dimiliki Pemerintah RI pada tahun 1960, setelah diberlakukannya UU.No.37

tahun 1960 tentang Pertambangan dan Peraturan Pemerintah Pengganti

Undang-Undang No.44 tahun 1960 tentang Migas5 sebelumnya dikuasai oleh

5 Dalam sejarah pengusahaan penambangan di Indonesia telah dimulai sejak zaman perunggu.

Pada zaman ini nenek moyang bangsa indonesia telah mampu menemukan, menggali dan mengelola bahan galian dan logam dasar. Dengan membuatnya menjadi perkakas logam, seperti kapak, parang, keris, badik, arit, cangkul dan sebagainya. Penambangan emas, tembaga dan besi komersil ini sudah mulai berlangsung menjelang tahun 700 masehi, dan pada masa itu Pulau Sumatera dikenal dengan Swarna Dwipa (Pulau Emas) dan Pulau Jawa dikenal sebagai Jawa Dwipa (Pulau Beras). Selanjutnya Belanda Datang pada tahun 1602 Masehi pedagang yang tergabung dalam Verenigde Ooze Indische Company atau dikenal VOC d, maka mulailah era baru dalam kegiataan pengusahaan pertambangan di Indonesia yang lebih modern dengan skala besar. Pada masa ini mulaikah timah ditambang di Pulau Bangka tahun 1710, Pulau Belitung tahun 1851, Pulau Singkep 1877. Sedangkan Batu Bara ditambang di

5

Pemerintah Hindia-Belanda berdasarkan Indische Minjn Wet Stb.1899

No.216. Pada masa Hindia Belanda atau Periode Konsesi, manejamen

pengusahaan dan pemilikan hasil produksi bahan galian atau mineral

sepenuhnya berada ditangan pemegang konsesi pertambangan, dan negara

(Pemerintah Kolonial)7.

Pulau Jawa tahun 1854, Aspal di Pulau Buton pada tahun 1909, Nikel di Pulau Sulawesi pada tahun 1915 dan Bauksit di Pulau Bintan Pada tahun 1925. Pada tahun 1899 Belanda Lalu menerbitkan Indische Mijn Wet Stb.1899 No.214 yang mengatur secara khusus tentang perijinan yang bersifat publik di bidang pertambangan yang diatur sesuai konsep hukum perdata barat. Dimana semua perijinan yang bersifat publik diberikan dalam bentuk “konsesi”. am Indische Mijn Wet 1899 Stb No.214 atau dikenal dengan Kontrak 5 A mengatur tentang Pertambangan Umum termasuk Minyak dan gas. Salah satu hak penguasaan (Belanda) dalam

pasal 5a (amandemen 1920) dikatakan bahwa (1) Het Goverment is begoed osporingen en

ontginningen te doen plats hebben, wear die niet in strijd komen met aan opsoorders of

concessionarisen verlende rechten. (pemerintah berwenang untuk melakukan penyeldidikan

dan eksploitasi selama hal itu tidak bertentangan dengan hak-hak yang teleh diberikan kepada

penyelidik atau pemegang hak konsesi) (2) Het kan te dien einde of zelf opsporingen en

ontginningen ondernemen, of met personen of venootschaapen die voldoen aan het eerst lid

van artikel 4 dezer wet, oveerenkomsten aangaan, waarbij zij verbinden tot her onder-nemen

van ontginningen of van opsporingen en ontgininnigen.(untuk hal tersebut, pemerintah dapat

melakukan sendiri penyelidikan dan eksploitasi atau mengadakan perjanjian dengan

perrangan atau perusahaan yang memenuhi persyaratan sebagaimana tercantum pada pasal 4

undang-undang ini dan sesuai dengan perjanjian itu mereka wajib melaksanakan ekploitasi,

ataupun penyelidikan dan eskploitasi dimaksud). Sejarah lengkap hukum pertambangan di Indonesia dapat dilihat dalam Jogi Tjipta Soedarjono “Hukum Pertambangan”, bahan ajar Pendidikan Dasar Perguruan Tinggi di Universitas Jakarta, 2006 hal 1 s.d 5.Konsep Penguasahaan tambangapada Masa Hindia Belanjda adalah dengan menggunakan Konsesi. Konsesi Pertambangan adalah merupakan konsep Hukum Perdata Barat dan diatur dalam Burgirljik Wetboek (BW). Dan diberlakukan di Indonesia melalui concordansi. Lihat Dedi Sumardi, Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Indonesia, bahan ajar Ilmu Hukum di FH Universitas Indonesia, 1977, jakarta, hal 17. Dalam sejarah bangsa Indonesia Penguasaan dan penambangan di Indonesia telah ada sejak zaman perunggu dan nenek moyang bangsa Indonesia adalah orang yang pandai untuk mengeloa. Sejarah pertambanga dapat di Lihat alam Sutadjo Sigit, “Perkembangan Pertambangan di Indonesia”, Materi Kuliah Pelatihan Hukum Perpajakan di bidang pertambangan dan Migas, Yayasan Krida Caraka Bumi, Departemen Pertambangan dan Energi, Jakarta 1994.hal..99.

6 Sejarah pertambangan Indonesia mencatat bahwa pola KKP (Kontrak Karya Pembangunan) yang ditawarkan Pemerintah pada tahun 1967 merupakan pola baru bagi investor asing pada umumnya. Sebab dalam pola baru itu, tidak terdapat adanya pengertian konsesi (concessie) dan tidak diakuinya hak atas cadangan bahan galian yang ditemukan ivestor apabila eskplorasi dan eskploitasi berhasil kelak. Kedua hal ini yang menyebabkan calon investor asing disektor pertambangan pada mulanya tidak mudah menerima pola KKP sebagaimana ketentuan dalam peraturan perundang-undangan Indonesia. Lihat Soetaryo Sigit, Potensi Sumber Daya Mineral dan Kebangkitan Pertambangan Indonesia, Pidato Ilmiah pada pengananugrehan Gelar Doktor Honoris Causa, ITB, Bandung, 1996.,hal.36

7 Konsep pemberian “hak konsesi” berasal dari konsep hukum Perdata Barat (Belanda) yang dituangkan dalam Indische Mijn West 1899. Dalam Kepustakaan nasional pengertian konsesi dapat ditemukan dalam hukum perdata yang mengatur tentang tanah dan hukum administrasi publik. Selanutnya dalam kamus hukum yang disusun oleh Prof.Mr Subekti, SH juga dapat ditemukan pula pengertian konsesi yaitu : “Suatu izin dari pemerintah untuk membuka tanah dan untuk menjalankan suatu usaha diatasnya, untuk membuka jalan, untuk menambang dan seterusnya”. Berdasarkan pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria, hak konsesi ini dapat dikonversi menjadi Hak Guna Usaha (HGU). Lihat Prof R.Subekti, SH “Kamus

Hukum”, Pradya Paramitha, Jakarta 1969. Hal 30. Menurut Prof.Dr.Prajudi Atmosudirjo

6

Lingkup Hak Penguasaan Negara (HPN) atas sumberdaya alam

dibidang pertambangan umum (minerba) adalah terhadap bahan galian yang

bersifat strategis dan vital8 atau menyangkut hajat hidup orang banyak9.

Tujuan dari penguasaan ini adalah agar kekayaan alam indonesia dapat

dinikmati oleh seluruh rakyat Indonesia secara berkeadilan, merata dalam

suasana kemakmuran bersama10. Dalam rangka pelaksanan hak tersebut (hak

menguasai) negara berkewajiban untuk; (a) bahwa segala pemanfaatan (bumi

dan air) serta hasil yang didapat (kekayaan alam) harus secara nyata

meningkatkan kemakmuran dan kesejahteraan rakyat. (b) pemanfaatan

(1981) pakar hukum administrasi, mengatakan bahwa konsesi adalah : “Suatu penetapan administrasi negara yang secara yuridis sangat kompleks, oleh karena itu merupakan seperangkat dispensasi-dispensasi, izin-izin, lisensi-lisensi disertai dengan pemberian wewenang pemerintah terbatas kepada pemegang konsesi (konsesionaris). Penjelasan selanjutnya dapat dilihat dalam Prof. Mr Prayudi Atmosudirjo, “ Hukum Administrasi Negara”, Cet. Ke 9, Ghalia Indonesia, Jakarta 1988.hal 98.

8 Dalam Peraturan Pemerintah Nomor 27 Tahun 1980 tentang Pengolongan Bahan-Bahan Galian, penggolongan bahan galian diatur dalam pasal 1, disebutkan bahwa bahan-bahan galian, terdiri dari atas tiga golongan, yakni ; a. Golongan bahan galian yang strategis adalah Minyak bumi, bitumen cair, lilin bumi, gas alam, Bitumen padat, aspal, Antrasit, batubara, batubara muda, Uranium, radium, thorium dan bahan galian radioaktif lainnya;Nikel, kobalt dan Timah (dikenal dengan istilah golongan A).b. Golongan bahan galian yang vital yakni Besi, mangan, molibden, khrom, wolfram, vanadium, titan, Bauksit, tembaga, timbal, seng, Emas, platina, perak, air raksa, intan, Arsin, antimon, bismuth; Yatrium, rhutenium, crium dan logam-logam langka lainnya. Brillium, korundum, zircon, kristal kwarsa; Kriolit, fluorspar, barit; Yodium, brom, khlor, belerang (dikenal dengan Golongan B).c. Golongan bahan galian yang tidak termasuk golongan a atau b, yakni Nitra-nitrat, pospat-pospat, garam batu (halte); Asbes, talk, mika, gafit, magnesit; Yarosit, leusit, tawas (alum), oker; Batu permata, batu setengah permata;Pasir kwarsa, kaolin, feldpar, gips, bentonite;Batu apung, tras, obsidian, perlit, tanah diatome, tanah serap (fullers earth), Marmer, batu tulis; Batu kaput, dolomite, kalsit; Granit, andesite, basal, trakhit, tanah liat dan pasir sepanjang tidak mengandung unsur-unsur mineral golongan a dan b dalam jumlah yang berarti ditinjau dari segi ekonomi pertambangan. Lingkup Hak Penguasaan Negara atas galian ditetapkan dalam ketentuan pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967, yang intinya menyatakan bahwa penguasaan negara serta pengaturan usaha pertambangan oleh negara adalah terhadap bahan galian strategis dan bahan galian vital. Yakni, bahan galian golongan A dan bahan galian golongan B.

9 Menurut Abrar Saleng, Makna “dikuasai negara”, sesungguhnya adalah mencerminkan kedaulatan negara atas sumber daya alam. Dimana Negara secara berdaulat menguasai sumberdaya alam, namun bukan berarti negara sendiri yang langsung mengusahakan sumber daya alam. Aksentuasi “dikuasai negara” atas SDA terletak pada tindakan negara dalam hal pembuatan kebijakan, pengaturan, pengurusan, pengelolaan, dan pengawasan terhadap kegiatan usaha di bidang sumber daya alam. Lebih lanjut dikatakan bahwa Hak negara menguasai atau hak penguasaan negara merupakan konsep yang didasarkan pada organisasi kekuasaan dari seluruh rakyat. Hak penguasaan negara berisi wewenang untuk mengatur, mengurus dan mengawasi pengelolaan atau pengusahaan bahan galian serta berisi kewajiban untuk mempergunakannya sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Sebesar-besarnya kemakmuran rakyat merupakan tujuan dari setiap pengelolaan dan penggunaan sumber daya alam nasional. Lihat Abrar Saleng, Hukum Pertambangan,UII Press, Yogyakarta, 2004 cetakan kedua, hal. 31-32.

10 Bagir Manan, Beberapa Catatan Atas Rancangan Undang-Undang tentang Minyak dan Gas

Bumi, FH-UNPAD, Bandung 1999, hal.1-2.

7

harus ditujukan untuk melindungi dan menjamin segala hak-hak rakyat yang

terdapat didalam atau di atas bumi, air dan berbagai kekayaan alam tertentu

yang dapat dihasilkan secara langsung atau dinikmati langsung oleh rakyat;

(c) dengan adanya hak tersebut negara dapat mencegah segala tindakan dari

pihak manapun yang akan menyebabkan rakyat tidak mempunyai

kesempatan atau kehilangan haknya dalam menikmati kekayaan alam11.

Berdasarkan konstitusi (UUD 1945) sangat jelas bahwa hanya Negara

yang mendapat hak dan kewenangan untuk menguasai “bumi” dan “air” dan

“kekayaan alam yang terkandung didalamnya”12 dan negara dapat

dibolehkan untuk mengusahakan sumber daya alam (minerba)13 yang ada

diseluruh Wilayah Repubik Indonesia. Prinsip penguasaan atas sumber daya

alam oleh negara diakui pula dalam prinsip dan kaidah hukum

internasional14. Secara yuridis kedudukan negara atas sumber daya alam telah

jelas, persoalannya sekarang adalah bagaimanakah cara negara untuk

memanfaatkan sumber daya alam bahan galian untuk sebesar-besarnya

kemakmuran rakyat?

11 Bagir Manan, Beberapa Catatan Atas Rancangan Undang-Undang tentang Minyak dan Gas

Bumi, FH-UNPAD, Bandung 1999, hal.1-2. 12 Hak Penguasaan Negara (HPN) atas sumber daya alam ini dapat dibedakan menjadi dua bagian,

yaitu; pertama, sumber daya alam yang penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak. Kedua, sumber daya alam yang tidak penting bagi negara dan tidak menguasai hajat hidup orang banyak.

13 Terkait dengan sumber daya bahan galian yang dikuasai negara adalah bahan galian strategis (golongan a) dan bahan galian vital (golongan b).

14 Dokumen resmi pengakuan internasional terhadap kedaulatan negara atas sumberdaya alam

dapat dilihat dalam : a) Resolusi Majelis Umum Perserikatan Bangsa-Bangsa (”PBB”) tanggal 21 Desember

1952 tentang penentuan nasib sendiri di bidang ekonomi. Dalam resolusi tersebut ditegaskan mengenai hak setiap negara untuk memanfaatkan secara bebas SDA-nya

b) Resolusi Majelis Umum PBB tanggal 14 Deseember 1962, 25 November 1966, dan 17 Desember 1973. Resolusi ini memperluas ruang lingkup prinsip hak permanent

sovereignty (penguasaan permanen) atas kekayaan alam di dasar laut dan tanah di bawahnya yang masih berada dalam yurisdiksi suatu negara.

c) Resolusi Majelis Umum PBB Tahun 1974 dan Deklarasi tentang pembentukan Tata Ekonomi Internasional Baru dan Program Hak-hak Ekonomi dan Kewajiban Negara (Charter of Economic Rights and Duties of States). Resolusi tersebut menegaskan kembali mengenai hak menguasai oleh negara untuk mengawasi kekayaan alamnya dalam upaya meningkatkan pertumbuhan ekonomi.

d) Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (Pasal 1) dan Covenant on Civil

Political Rights (Pasal 1) tanggal 16 Desember 1966. Perjanjian ini juga menegaskan mengenai hak suatu negara untuk memanfaatkan secara bebas kekayaan alamnya.

e) Declaration on the Human Environment Tahun 1972 di Stockholm. Dalam Pasal 11 dan 12 ditegaskan bahwa negara memiliki hak berdaulat untuk memanfaatkan SDA-nya sesuai dengan kebijakan pemeliharaan lingkungannya masing-masing. Dalam pemanfaatan SDA tersebut, negara bertanggung jawab atas kegiatan-kegiatan yang merugikan lingkungan, baik di wilayahnya sendiri, maupun di wilayah negara lain

8

Mengenai cara pemanfaatan sumberdaya alam bahan galian, untuk

sebesar-besar kemakmuran rakyat, dalam pembukaan, batang tubuh, maupun

penjelasan UUD 1945, tidak dirinci dan diatur secara tegas15. Ketentuan

tersebut kemudian diatur dalam UU No.1 Tahun 1967 Tentang Penanaman

Modal Asing dan UU No.11 Tahun 1967 tentang Pokok-Pokok

Pertambangan16. Berdasarkan UU No. 11 tahun 1967, cara pemanfaatan

dilakukan dengan cara-cara sebagai berikut:

a. Dikerjakan langsung oleh suatu instansi pemerintah ;

b. Diusahakan oleh Perusahaan Negara ;

c. Diusahakan dengan perusahaan atas dasar modal bersama oleh

pihak Negara dengan Daerah;

d. Diusahakan oleh Perusahaan Daerah;

e. Diusahakan oleh perusahaan yang modalnya adalah modal

campuran oleh Negara dan pihak swasta, boleh pula modal

campuran dengan perseorangan asal berkewarganegaraan

indonesia dan boleh pula dengan badan swasta yang

pengurusnya seluuuuruhnya adalah Warga Negara Indonesia;

f. Diusahakan oleh pihak swasta boleh perorangan asal

berkewarganegaraan Indonesia, atau boleh oleh badan swasta

yang seluruhnya berkewarganegaraa Indonesia, terutama yang

mempunyai bentuk koperasi...17

Sehubungan dengan penanaman modal asing dibidang pertambangan, maka

dilakukan melalui kerjasama atas dasar kontrak karya atau bentuk lain.

Ketentuan ini diatur dalam pasal 8 UU.No.1 tahun 1967, disebutkan bahwa;

15 Secara etimologis dikuasai oleh negara (kalimat pasif) mempunyai padanan arti Negara

menguasai atau Penguasaan Negara (kalimat aktif). Pengertian kata “menguasai” ialah berkuasa atas (sesuatu), memegang kekuasaan atas (sesuatu)”, sedangkan pengertian kata “penguasaan” berarti ; proses, cara, perbuatan menguasai atau mengusahakan”. Lihat Kamus Besar Bahasa Indonesia, (edisi kedua), Departemen Pendidikan dan Kebudayaan & Balai Pustaka, Jakarta, 1995,.hal.533.

16 Dalam Undang-undang ini memperkuat pula Hak Penguasaan Negara dalam pasal 33 UUD 1945, dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Pokok-Pokok Pertambangan. Pasal 1 UU No. 11 tahun 1967 mengatakan : Semua bahan galian yang terdapat dalam

wilayah hukum pertambangan Indonesia yang merupakan endapan-endapan alam sebagai

karunia Tuhan yang Maha Esa, adalah kekayaan Nasional bangsa Indonesia dan oleh

karenanya dikuasai dan dipergunakan oleh Negara untuk sebesar-besarnya kemakmuran

rakyat.. 17 Penjelasan Pokok Persoalan UU No.1 Tahun 1967 angka 1 dan 3

9

Penanaman modal asing di bidang pertambangan didasarkan pada

suatu kerjasama dengan pemerintah atas dasar kontrak karya atau

bentuk lain sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang

berlaku.

Kedua aturan ini telah mengatur bagaimana cara dan bentuk perjanjian

kontrak karya. Disamping mengenai metode Penguasaan dan Pengusahaan atas

bahan galian minerba (bahan galian/tambang) oleh Negara yang dilakukan

dengan cara memberikan hak pengusahaan dalam bentuk Kuasa Pertambangan

(KP) atau Surai Izin Pertambangan (SIP)18. Kuasa Pertambangan bersumber dari

pasal 33 UUD 1945 diberikan kepada Negara untuk dilakasanakan oleh

Pemerintah (Presiden). Presiden atas nama Negara kemudian melimpahkan

kepada Menteri Energi dan Sumber Daya Alam. Atas Kuasa Pertambangan atau

wewenang inilah19, maka Menteri ESDM atas nama Pemerintah baru dapat

memberikan izin atau menunjuk perorangan (warga negara) atau badan hukum

BUMN, perusahaan pribadi atau swasta nasional, perusahaan kerjasama dengan

pemerintah, perorangan atau dalam bentuk Wilayah Pertambangan Rakyat

(WPR)20 untuk melakukan usaha pertambangan 21.

Pada dasarnya bahan galian strategis dan vital hanya dapat dikuasi dan

dikelola oleh negara melalui pemerintah dan instansi pemerintah. Namun,

negara sampai saat ini belum mampu untuk melakukannya secara mandiri,

sehingga atas dasar itu Menteri Pertambangan dan Energi untuk dan atas nama

pemerintah melakukan kerjasama denagn menunjuk pihak lain sebagai

kontraktor (termasuk kontraktor asing) untuk mengusahakan bahan galian

18 Pemberian kuasa dalam KUHPerdata diatur dan dirumuskan dalam Pasal 1792 KUH Perdata

adalah suatu persetujuan seseorang sebagai pemberi kuasa dengan orang lain sebagai penerima kuasa guna melakukan suatu perbuatan atau tindakan atas nama si pemberi kuasa.

19 Menurut Prof. Dr. Soerjono Soekanto, Wewenang adalah suatu kekeuasaan untuk berbuat

sesuatu yang diberikan landasan hukum atau ber-alaskan hak, sedangkan kekuasaaan yang tidak mempunyai landasan hukum adalah suatu kesewenang-wenangan”, Lihat Soerjono Soekanto, “Sosiologi Suatu Pengantar”, UI Press, Jakarta 1977, hal.3

20 Semasa Hindia Belanda, usaha pertambangan dilaksanakan oleh pemerintah maupun oleh swasta dengan menggunakan berbagai pola atau bentuk perizinan. Semula memang telah menjadi kebijaksanaan pemerintah Hindia-Belanda untuk mengusahakan sendiri tambang-tambang besar yang dinilai vital seperti tambang batubara dan timah. Akan tetapi untuk beberapa proyek yang besar seperti pengembangan tambang nikel di Sulawesi Tenggara, pengusahaannya dilakukan oleh pihak swasta berdasarkan suatu kontrak khusus Pemerintah. Kontrak itu, dikenal dengan sebutan 5a contract karena didasarkan pada ketentuan pasal 5a Indische Mijwet. Joko Susilo dan Adi Prathomo, “ Sepenggal Sejarah Perkembangan Pertambangan Indonesia (kumpulan Tulisan S.Sigit, 1967-2004)”, Jakarta, Yayasan Minergy Informasi Indonesia, 2004 hal. 27.

21 Pasal 2 huruf i Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1976 tentang Pokok-Pokok Pertambangan..

10

(tambang) 22. Kerjasama tersebut dituangkan dalam bentuk perjanjian kontrak

karya. Sebelum Menteri ESDM menandatangani kerjasama kontrak karya, maka

kontrak karya harus terlebih dahulu mendapat persetujuan dari pemerintah

(Presiden) dan dikonsultasikan kepada Dewan Perwakilan Rakyat untuk

memperoleh rekomendasi23.

Berdasarkan uraian dimuka dapat disimpulkan bahwa penunjukkan

kontraktor dapat dilakukan oleh Menteri apabila; (a) diperlukan untuk

melaksanakan pekerjaan ; (b) pekerjaan-pekerjaan tersebut belum mampu atau

tidak dapat dilaksanakan sendiri oleh Instansi Pemerintah atau Perusahaan

Negara yang bersangkutan selaku pemegang Kuasa Pertambangan. Kedua;

apabila kontraktor yang ditunjuk adalah berupa penanaman modal asing maka

harus atas kerjasama dalam bentuk perjanjian kontrak karya atau bentuk lain,

dengan mengacu pada pedoman-pedoman, petunjuk-petunjuk, dan syarat-syarat

yang ditentukan oleh Menteri. Pemerintah menyiapkan standar, bentuk, format

maupun isi dari perjanjian kontrak karya yang akan diadakan dengan pihak

perusahaan yang akan ditunjuk. Ketiga, Perjanjian kontrak karya baru mulai

berlaku sesudah disahkan oleh Pemerintah setelah berkonsultasi dengan Dewan

Perwakilan Rakyat apabila menyangkut eksploitasi golongan dan/atau yang

perjanjian karyanya berbentuk penanaman modal asing.

Sedangkan menyangkut kedudukan kedudukan negara, secara prinsipil

negara secara konsitusional adalah “penguasa” atas kekayaan bumi, air dan

isinya alam. Hak menguasai ini dieproleh dari UUD 1945. Tujuan penguasaan

oleh negara adalah bertujuan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.

22

Pasal 10 ayat UU No.11 Tahun 1967 dikatakan bahwa : (1)Menteri dapat menujukan pihak

lain sebagai kontraktor apabila diperlukan untuk melaksanakan pekerjaan-pekerjaan yang

belum atau tidak dapat dilaksanakan sendiri oleh Instansi Pemerintah atau Perusahaan

Negara yang bersangkutan selaku pemegang kuasa pertambangan. (2) Dalam mengadakan

perjanjian karya dengan kontraktor seperti yang dimaksud dalam ayat (1) Pasal ini Instansi

Pemerintah atau Perusahaan Negara harus berpegang pada pedoman-pedoman, petunjuk-

petunjuk, dan syarat-syarat yang diberikan oleh Menteri.(3). Perjanjian karya tersebut dalam

ayat (2) mulai berlaku sesudah disahkan oleh Pemerintah setelah berkonsultasi dengan Dewan

Perwakilan Rakyat apabila menyangkut eksploitasi golongan a sepanjang mengenai bahan-

bahan galian yang ditentukan dalam pasal 13 Undang-undang ini dan/atau yang perjanjian

karyanya berbentuk penanaman modal asing. 23 Dalam rangka mengusahakan dan mempergunakan bahan galian untuk sebesar-besarnya

kemakmuran rakyat, pada dasarnya negara hanya memiliki hak penguasaan sesuai amanat konstitusi (authority right) dan bukan hak kepemilikan. Karena hak kepemilikan atas bahan galian (mineral right) tetap melekat pada bangsa (rakyat seluruh indonesia), sebagaimana ditetapkan dalam pasal 1 UU No.11 Tahun 1967. Oleh karena itu, dalam rangka pelaksanaan pengusahaan pertambangan Minerba yang dilakukan dengan cara bekerjasama dengan pihak lain, maka Negara berkewajiban harus mendapat persetujuan dari DPRD sebagai Lembaga Tinggi Negara yang merupakan wakil atau mewakili rakyat (pemilik bahan galian tersebut).

11

Kedaulatan negara atas sumber daya alam diakui pula dalam hukum

internasional. Atas dasar hak itu, maka negara berhak untuk mengusahakan dan

menafaatkan kekayaan alam tersebut dengan cara langsung atau menunjuk pihak

kontraktor. Dalam konteks Indonesia, oleh karena negara belum mampu untuk

memanfaatkannya secara sendiri dan mandiri, maka negara oleh undang-undang

dibolehkan untuk menunjuk kontraktor untuk melakukan pengusahaan

pertambangan. Penunjukkan kontraktor sebagai Kuasa Pertambangan pada

dasarnya hanyalah bersifat sementara, yakni sepanjang negara ini belum mampu

untuk mengelola atau mengusahakan secara sendiri dan mandiri.

2. Maksud Dan Tujuan Kontrak Karya

Dalam presfektif kepentingan kontrak, mungkin kedua belah pihak

PT.NNT (swasta) selaku kontraktor pelaksana dengan pemerintah memiliki

kepentingan dan tujuan yang berbeda. PT.NNT sebagai perusahaan penamaman

modal asing menanamkan investasi langsung dibidang pertambangan adalah

dengan mansud untuk mencari keuntungan yang sebesar-besarnya dari hasil

kegiatan pengusahaan tambang di Indonesia. Sedangkan bagi pemerintah

mungkin pemerintah berkehendak dan bertujuan melakukan kontrak karya

pengusahaan pertambangan adalah untuk meningkatkan kesejahterakan dan

kemakmuran rakyat yang sebesar-besarnya sesuai amanah UUD 1945.

Terlepas dari kepentingan dan tujuan yang berbeda dalam perjanjian

kontrak karya yang telah ditandatangani antara pemerintah dan PT.NNT pada

tanggal 2 desember 1986, pada halaman 1 kontrak karya secara ekplisit telah

menyepakati dan mengakui bahwa24 ;

a) Semua sumber daya mineral yang terdapat di dalam wilayah

hukum Republik Indonesia, termasuk daerah-daerah lepas pantai

adalah kekayaan nasional bangsa Indonesia dan Pemerintah

bermaksud untuk mengembangkan seluruh potensi pertambangan

yang ada dalam wilayahnya.

b) Pemerintah bermasud untuk memajukan perkembangan ekonomi

rakyat Indonesia dan untuk itu ingin mendorong dan

meningkatkan kegiatan eskplorasi dan pengembangan sumber

daya mineral ditemukan endapan bijih dalam jumlah komersil,

akan melakukan berbagai usahayang diperlukan, sesuai dengan

24 Kontrak karya Pemerintah dan PT NNT Tahun 1986

12

kepentingan rakyat dan persyaratan pemerintah, guna

memungkinkan pengembangan endapan bijih dan pelaksanaan

kegiatan usaha pertambangan tersebut dan pelaksanaan kegiatan

usaha pertambangan yang bersangkutan25.

c) Melalui kegiatan usaha pertambangan, Pemerintah bermaksud

untuk menciptakan pusat-pusat pertumbuhan bagi pembangunan

daerah, menciptakan kesempatan kerja yang lebih banyak,

mendorong dan mengembangkan usaha setempat, dan untuk

menjamin agar ketrampilan, pengetahuan dan teknologi dialihkan

kepada warga negara indonesia, memperoleh data dasar berkaitan

dengan sumber-sumber daya mineral negara, melindungi dan

merahabilitir lingkungan alam pembangunan Indonesia

selanjutnya26.

d) Perusahaaan, melalui Newmont Mining Corporation Ltd satu

perusahaan yang didirikan di Negara Bagian Delware, Amerika

Serikat, memiliki ataupun dapat memperoleh keterangan,

pengetahuan, pengalaman serta kemampuan teknis dan keuangan

yang telah dibuktikan dan sumber-sumber daya lainnya untuk

melaksanakan program Penyeldidikan Umum, Eksplotasi,

pengembangan, pembangunan, penambangan, pengolahan dan

penjualan yang selanjutnya akan ditetapkan, serta siap bersedia

untuk melanjutkan ke arah-arah usaha tersebut sesuai dengan

persyaratan-persyaratan dan ketentuan-ketentuan yang tercantum

di dalam persetujuan ini dan;

e) Pemerintah dan Perusahaan bersedia untuk bekerjasama dalam

pengembangan sumber daya mineral atas dasar undang-undang

dan peraturan-peraturan Republik Indonesia, khususnya Undang-

Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Undang-Undang Pokok

Pertambangan dan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang

Penanaman Modal Asing, serta perundang-undangan dan

peraturan-peraturan yang berkaitan dengan hal itu27.

25 Kontrak Karya, Butir B.,hal 1 26 Kontrak Karya, Butir C.,hal 1 27 Kontrak Karya Butor E.,hal 2

13

Beranjak kesepakatan dan pengakuan para pihak sebagai di atas kita

dapat melihat bahwa maksud dan tujuan Pemerintah untuk menandatangani

kontrak karya dengan PT.NNT di bidang pertambangan adalah ; pertama,

untuk mengembangkan seluruh potensi pertambangan yang ada dalam

wilayah Republik Indonesia. kedua untuk memajukan perkembangan

ekonomi rakyat Indonesia dengan meningkatkan kegiatan eskplorasi dan

pengembangan sumber daya mineral dengan melakukan berbagai usaha yang

diperlukan. Ketiga, untuk menciptakan pusat-pusat pertumbuhan bagi

pembangunan daerah, menciptakan kesempatan kerja yang lebih banyak,

mendorong dan mengembangkan usaha setempat, dan untuk menjamin agar

ketrampilan, pengetahuan dan teknologi dialihkan kepada warga negara

indonesia, memperoleh data dasar berkaitan dengan sumber-sumber daya

mineral negara, melindungi dan merahabilitir lingkungan alam

pembangunan Indonesia selanjutnya melalui kegiatan usaha pertambangan.

Dalam rangka untuk mencapai tujuan tersebut di atas, Pemerintah

telah menunjuk Newmont Mining Corporation Ltd sebagai perusahaan yang

diberikan kuasa pertambangan untuk melaksanakan pengusahaan

pertambangan karena perusahaan ini dinilai pemerintah memiliki

pengetahuan, pengalaman, serta kemampuan teknis dan keuangan serta

sumber daya lainnya untuk melaksanakan program Penyeledikan Umum,

ekplorasi, pengembangan, pembangunan, penambangan, pengpahan dan

penjualan.

Dengan telah ditunjuknya PT.NNT sebagai pelaksana, maka PT.NNT

terikat dan berkewajiban untuk melaksanakan tujuan yang hendak dicapai

oleh negara ini sebagaimana yang telah dituangkan pada halaman pertama

kontrak karya, yakni ; mensejahterakan dan memakurkan rakyat. Oleh sebab

itu, Pengusahaan pertambangan yang dilakukan oleh PT.NNT bukan hanya

sekedar mencari keuntungan semata, melainkan pula PT.NNT atas kuasa

pertambangan yang diberikan oleh pemerintah bertanggungjawab untuk

mensejahterakan rakyat (melalui pengusahaan pertambangan yang telah

diberikan), karena pada hakekatnya sumber daya mineral yang terkandung

adalah milik rakyat, negara menguasai dan sesuai amanah dalam pembukaan

UUD 1945 negara berkewajiban untuk mensejahteraan sosial rakyat. Oleh

karena, negara dalam keadaan tidak mampu untuk mengelola sendiri

minerba yang ada diwilayah RI--sampai ditandatangani kontrak karya pada

tanggal 2 desember 1986, maka maka negara akhirnya menunjuk dan

14

“mempercayakan” PT NNT sebagai “kontraktor tunggal” untuk mengelola

kekayaan bangsa Indonesia dengan mengusahakan pertambangan.

Sesuai UUD 1945 pasal 33.28 bahwa sumberdaya alam dikuasai oleh

negara dan merupakan milik bersama (common property) bangsa-bangsa

Indonesia dan dimanfaatkan untuk mencapai kesejahteraan dan sebesar-

besarnya demi kemakmuran rakyat datu satu generasi ke generasi

selanjutnya secara berkelanjutan29. Oleh karena itu pula, maka dalam

pendayagunaan sumberdaya mineral dan energi, PT NNT harus berprinsip

dan memperhatikan pula aspek suistanability (keberlanjutan) dan

pemenfaatan seoptimal mungkin hasilnya bagi kepentingan rakyat.30

3. Kedudukan Pemerintah Dalam Kontrak Karya

Negara adalah merupakan subjek hukum yang didirikan oleh kekuasaan

umum31. Dalam wujudnya negara sebagai subjek hukum dalam melakukan

28 Pasal 33 UUD 1945 tersebut menyatakan sebagai berikut : (1) Perekonomian disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas kekeluargaan. (2) Cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup

orang banyak dikuasai oleh negara. (3) Bumi dan air kekeyaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh negara dan

dipergunakan untuk sebesa-besarnya kemakmuran rakyat. (4) Perekonomian nasional diselenggarakan berdasar atas demokrasi ekonomi dengan

prinisp kebersamaan, efisiensi, keadilan, berkelanjutan, bewawasan lingkungan, kemandirian, serta dengan menjaga keseimbangan kemajuan dan kesatuan ekonomi nasional

(5) Ketentuan lebih lanjut mengenai pelaksanaan pasal ini diatur dalam undang-undang. 29 Prosiding Seminar Nasional, Rumusan Hasil Seminar Nasional Pengaturan

Pengelolaan Pertambangan dalam Era Otonomi Daerah dari Presfektif Kemandirian Lokal, Makassar, 22-23 Febuari 2001, disunting oleh A. Mappadjantji Amien dan Abrar Saleng, hal 1. 30

Ibid., hal.1-2. 31 Negara juga termasuk sukjek hukum internasional dan subjek hukum perdata internasional. Subjek hukum terdiri dari Manusia (naturlijkperson) dan Badan Hukum (rechtperson). Subjek Hukum adalah adalah pemegang hak dan kewajiban. Lihat Purnadi Purbacaraka dan Soerjono Soekamto, Sendi-sendi Hukum dan Tata Hukum , Alumni Bandung,1982, hlm 50. Pemerintah termasuk badan hukum sama seperti daerah otonom, perkumpulan orang orang (corporatie), perusahaan atau harta benda yang tertentu (yayasan) dan dapat melakukan perbuatan keperdataan, seperti melakukan perjanjian, kontrak, membeli barang dan sebagainya, perbuatan tersebut dapat dipertanggug jawabkan apabila melanggar hukum yang merugikan orang lain. Lihat, Wiryono Prodjodikoro,Perbuatan Melanggar Hukum,op.cit. Dalam KHUPerdata, ketentuan-ketentuan mengenai badan hukum (definisi dan kewenangannya) diatur dalam Pasal 1653 sampai dengan Pasal 1665. Dalam Pasal 1653 dinyatakan sebagai berikut: “Selain perseroan perdata sejati, perhimpunan orang-orang sebagai badan hukum juga diakui undang-undang, entah badan hukum itu diadakan oleh kekuaaan umum atau diakuinya sebagai demikian, entah pula badan hukum itu diterima sebagai yang diperkenankan atau telah didirikan untuk suatu maksud tertentu yang tidak bertentangan dengan undang-undang atau kesusilaan”. Selanjutnya, Pasal 1654 KUH Perdata menegaskan kewenangan badan hukum untuk melakukan perbuatan-perbuatan perdata sebagai berikut: “Semua badan hukum yang berdiri dengan sah, begitu pula orang-orang swasta,berkuasa untuk melakukan perbuatan-perbuatan perdata, tanpa mengurangiperundang-undangan yang mengubah kekuasaan itu, membatasi ataumenundukkannya kepada tata cara tertentu”. Lebih

15

perbuatan perdata direpresentasikan oleh Badan hukum yang dinamakan dengan

Pemerintah RI sebagai pelaksana yang menjalankan kegiatan dibidang eskseutif,

termasuk pelaksana dalam bidang pertambangan. Pemerintah sebagai badan

hukum publik dan badan hukum perdata32 dapat bertindak sebagai badan

hukum publik, seperti mengeluarkan peraturan, keputusan, dan kebijakan

lainnya dan sebagai badan hukum perdata, pemerintah dapat melakukan

perbuatan perdata, seperti melakukan perjanjian, kontrak, pembelian barang,

jual beli dan lainnya.

Tindakan pemerintah baik sebagai badan hukum perdata maupun badan

hukum publik dibatasi yakni; tidak boleh bertentangan dengan peraturan

perundang undangan atau kepentingan umum, melawan hukum (onrechtmatig)

baik formal maupun materiil dalam arti luas, tidak boleh

melampaui/menyelewengkan kewenangan menurut undang undang

(competentie) dan harus didasarkan atas adanya legalitas, jurikdisitas dan

legitimasi. Oleh karena itu, dalam setiap perbuatan yang akan dilakukan

pemerintah ditetapkan peraturan yang secara khusus mengatur perbuatan

hukum yang akan dilakukan oleh Pemerintah. Kedudukan pemerintah sebagai

badan hukum memang sulit untuk ditentukan kapan dikatakan pemerintah

menjalankan tindakan komersial (acts jure gestionisi) dan kapan pemerintah

lanjut, Pasal 1655 KUH Perdata menetapkan kewenangan pengurus badan hukum sebagai berikut:“Para pengurus badan hukum, bila tidak ditentukan lain akta pendiriannya, dalam surat perjanjian atau dalam reglemen, berkuasa untuk bertindak demi dan atas namabadan hukum itu kepada pihak ketiga atau sebaliknya dan untuk bertindak dalamsidang pengadilan, baik sebagai penggugat maupun sebagai tergugat.Lihat KUHPerdata Indonesia.

32 Dalam KHUPerdata, ketentuan-ketentuan mengenai badan hukum (definisi dan kewenangannya) diatur dalam Pasal 1653 sampai dengan Pasal 1665. Dalam Pasal 1653 dinyatakan sebagai berikut: “Selain perseroan perdata sejati, perhimpunan orang-orang sebagai badan hukum juga diakui undang-undang, entah badan hukum itu diadakan oleh kekuaaan umum atau diakuinya sebagai demikian, entah pula badan hukum itu diterima sebagai yang diperkenankan atau telah didirikan untuk suatu maksud tertentu yang tidak bertentangan dengan undang-undang atau kesusilaan”. Selanjutnya, Pasal 1654 KUH Perdata menegaskan kewenangan badan hukum untuk melakukan perbuatan-perbuatan perdata sebagai berikut: “Semua badan hukum yang berdiri dengan sah, begitu pula orang-orang swasta,berkuasa untuk melakukan perbuatan-perbuatan perdata, tanpa mengurangiperundang-undangan yang mengubah kekuasaan itu, membatasi ataumenundukkannya kepada tata cara tertentu”. Lebih lanjut, Pasal 1655 KUH Perdata menetapkan kewenangan pengurus badan hukum sebagai berikut:“Para pengurus badan hukum, bila tidak ditentukan lain akta pendiriannya, dalam surat perjanjian atau dalam reglemen, berkuasa untuk bertindak demi dan atas namabadan hukum itu kepada pihak ketiga atau sebaliknya dan untuk bertindak dalamsidang pengadilan, baik sebagai penggugat maupun sebagai tergugat.Lihat KUHPerdata Indonesia.

16

menjalankan kegiatan pemerintahaan (acts jure imperil) 33. Begitupun dalam hal

melakukan perjanjian atau kontrak siapa yang dimaksud dengan pemerintah.34.

Kontrak Karya adalah merupakan bentuk dari perjanjian yang bersifat

khusus (lex sepesialis), antara negara diwakili Pemerintah RI untuk melakukan

perjanjian dengan badan hukum swasta (PT.NNT). Kehendak untuk

melaksanakan perjanjian kontrak karya ini karena perintah UUD 1945 agar bumi,

air beserta isinya yang dikuasi negara dapat dimanfaatkan sebesar-besarnya

untuk kemakmuran rakyat Indonesia. Untuk dapat melakukan perjanjian, maka

Pemerintah diberikan Kuasa Pertambangan untuk mengusahkan

pertambangan35. Kuasa yang diberikan adalah Kuasa khusus, yaitu : untuk

mengusahakan pertambangan. Sesuai dengan Pasal 1795 KUHPerdata, Penerima

kuasa tidak boleh melakukan apapun yang melampaui kuasanya, kekuasaan yang

diberikan untuk menyelesaikan suatu perkara secara damai, tidak mengandung

hak untuk menggantungkan penyelesaian perkara pada keputusan wasit (Pasal

1797 KUH Perdata).

33 Lihat Hikmahanto Juwana, Bunga Rampai Hukum Ekonomi dan Hukum Internasional

, Lentera Hati,Jakarta, 2001 hlm 42, yang mengutip Apeldoorn, L.J, Pengantar Ilmu Hukum , Noor Komala, Jakarta, 1962,hlm 164, dimana dinyatakan bahwa negara, propinsi, kotapraja, dan lain sebagainya adalah badan hukum;hanya saja pendiriannya tidak dilakukan secara khusus, melainkan tumbuh secara histories.

34Permasalahan lainnya yang sering muncul sebagai pertanyaan adalah siapa yang dimaksud dengan pemerintah pengurus yang bertindak untuk dan atas nama Pemerintah?. Jika dalam suatu Perseroan Terbatas (PT) kedudukan pengurus jelas karena telah dicantumkan dalam anggaran dasar PT, tapi dalam Pemerintah tidak mengatur secara khusus dan rinci serta belum ada hukum nasional yang mengatur secara umum mengenai badan-badan atau lembaga yang merupakan badan hukum. Lihat Abrar Saleng, Hukum Pertambangan , UII Press, Yogyakarta, 2004, hlm 59, yang mengutip BagirManan, Bentuk-Bentuk Perbuatan Keperdataan yang Dapat

Dilakukan oleh Pemerintah Daerah , Majalah Ilmiah UNPAD, Bandung, Nomor 3 Volume 14 Tahun 1986, hlm 23 35

Didalam KUH Perdata, yang dimaksud dengan pemberian kuasa adalah suatu perjanjian dengan

mana seorang memberikan kekuasaan (wewenang) kepada seorang lain, yang menerimanya, untuk

atas namanya menyelenggarakan suatu urusan (Pasal 1792 KUH Perdata). Dengan

menyelenggarakan suatu urusan dimaksudkan adalah melakukan suatu perbuatan hukum, yaitu

suatu perbuatan yang mempunyai atau melahirkan suatu akibat hukum. Pemberian kuasa itu

menerbitkan “perwakilan”, yaitu adanya seorang yang mewakili orang lain untuk melakukan

suatu perbuatan hukum. Perwakilan seperti itu ada juga yang dilahirkan oleh atau menemukan

sumbernya pada undang-undang. Orang yang menerima kuasa atau penerima kuasa melakukan

perbuatan hukum tersebut atas nama orang yang memberikan kuasa atau juga mewakili pemberi

kuasa. Artinya menurut Subekti adalah apa yang dilakukan adalah atas tanggungan pemberi kuasa

dan segala hak dan kewajiban yang timbul dari perbuatan yang dilakukannya itu menjadikan hak

dan kewajiban pemberi kuasa, atau bahwa kalau yang dilakukan itu berupa membuat suatu

perjanjian, maka pemberi kuasalah yang menjadi pihak dalam perjanjian itu. Subekti, Aneka

Perjanjian, Citra Aditya Bakti, Bandung, 1995, hlm 141

17

Kuasa Pertambangan Pemerintah adalah merupakan Kuasa Khusus untuk

melakukan pengusahaan pertambangan, Kuasa Pertambangan dimiliki oleh

Pemerintah yang kemudian melimpahkan Kuasa Pertambangan kepada Menteri

ESDM selaku badan hukum/Departemen yang menangani bidang sumber daya

alam dan energi (ESDM)36. Menteri ESDM kemudian dapat memberikan Kuasa

Pertambangan kepada pihak ketiga. Adapun Kuasa Pertambangan yang dapat

diberikan adalah dalam bentuk ; (a) Surat Keputusan Penugasan Pertambangan

(b) Surat Keputusan Izin Pertambangan Rakyat dan (c) Surat Keputusan

Pemberian Kuasa Pertambangan37. Materi dan jangka waktu Kuasa

Pertambangan tersebut meliputi38 :

(1) Kuasa pertambangan penyelidikan umum, untuk jangka waktu 1 (satu)

tahun dan dapat diperpanjang untuk jangka waktu 1 (satu), yang

berwenang untuk melaksanakan usaha pertambangan penyelidikan

umum.

(2) Kuasa pertambangan eksplorasi, untuk jangka waktu 3 (tiga) tahun, dan

dapat diperpanjang sebanyak 2 (dua) dengan masing-masing untuk

jangka waktu 1 (satu) tahun, serta berwenang untuk melaksanakan usaha

pertambangan eksplorasi dan apabila telah menyatakan akan

melanjutkan usahanya, maka Menteri dapat memberikan perpanjangan

untuk jangka waktu 3 (tiga) tahun guna pembangunan fasilitas-fasilitas

eksploitasi pertambangan yang bersangkutan.

(3) Kuasa pertambangan eksploitasi, untuk jangka waktu 30 (tigapuluh)

tahun dan dapat diperpanjang 2 (dua) kali dengan masing-masing 10

(sepuluh) tahun, serta berwenang untuk melaksanakan usaha

pertambangan eksploitasi.

(4) Kuasa pertambangan pengolahan dan pemurnian, untuk jangka waktu 30

36 Pasal 2 huruf (i) UU No.11 Tahun 1967 menyebutkan bahwa: “ Kuasa Pertambangan adalah wewenang yang diberikan kepada badan/perseorangan untuk melaksanakan usaha pertambangan.”. 37 Yang dimaksud dengan : (a) Surat Keputusan Penugasan Pertambangan adalah kuasa pertambangan yang diberikan oleh Menteri kepada Instansi Pemerintah untuk melaksanakan usaha pertambangan. (b). Surat Keputusan Izin Pertambangan Rakyat adalah Kuasa Pertambangan yang diberikan oleh Menteri kepada rakyat setempat untuk melaksanakan usaha pertambangan secara kecil-kecilan dengan luas wilayah yang sangat terbatas. (c). Surat Keputusan Pemberian Kuasa Pertambangan adalah Kuasa Pertambangan yang diberikan oleh Menteri kepada Perusahaan Negara, Perusahaan Daerah, badan lain atau perorangan untuk melaksanakan usaha pertambangan. Pasal 2 Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 32 Tahun 1969. 38 Mengenai isi dan sifat dari Kuasa Pertambangan dapat dilihat dalam Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 32 Tahun 1969 Pasal 7 sampai dengan pasal 12.

18

(tigapuluh) tahun dan setiap saat dapat diperpanjang dengan jangka

waktu 10 (sepuluh) tahun sekali, serta berwenang dalam melaksanakan

usaha pertambangan pengolahan dan pemurnian.

(5) Kuasa pertambangan pengangkutan, untuk jangka waktu 10 (sepuluh)

tahun dan dapat diperpanjang setiap saat dengan waktu 5 (lima) tahun,

serta berwenang dalam melaksanakan usaha pertambangan

pengangkutan.

(6) Kuasa pertambangan penjualan, untuk jangka waktu 10 (sepuluh) tahun

dan dapat diperpanjang setiap saat untuk jangka waktu 5 (lima) tahun,

sertaberwenang untuk melaksanakan usaha pertambangan penjualan.

Dalam Kontrak Karya terlihat nama dari para pihak disebutkan dalam

kontrak karya adalah antara Pemerintah RI dan PT.NNT, bukan antara Menteri

ESDM dan PT NNT. Karena memang pada hakekatnya, Menteri ESDM hanya

menjalankan kuasa, bertindak untuk dan atas nama pemerintah sesuai dengan

wewenang yang diberikan oleh Pemerintah. Besarnya kewenangan untuk

bertindak untuk dan atas nama Pemerintah ini sangat tergantung dari

pelimpahan kewenangan yang diberikan oleh Pemerintah (Presiden) kepada

Menteri. Sedangkan besar kecilnya kewenangan Pemerintah (Presiden) sebagai

kuasa pertambangan sangat tergantung dari UUD 1945, serta peraturan lainnya

yang ditetapkan bersama DPR yang merupakan representasi rakyat. Artinya,

Kuasa Pertambangan kepada Pemerintah yang berujung pada Menteri ESDM

sesungguhnya sangat tergantung dari kehendak rakyat dan UUD 1945.

Dalam kedudukannya sebagai penerima kuasa, maka negara dalam

melaksanakan usaha pertambangan memiliki kewajiban kepada rakyat, yakni

meningkatkan kesejahteraan rakyat. Rakyat selaku “prinsipal asli” 39, dapat

meminta pertanggungjawaban negara (Pemerintah) dan mengajukan tuntutan

secara langsung kepada Pemerintah apabila Pemerintah tidak menjalankan

mandat atau kuasa yang telah diberikan sesuai dengan amanah UUD 1945 dan

Udang-undang. Pemerintah (Presiden) dalam kedudukannya sebagai Pemegang

Kuasa dapat ; (a). melimpahkan kepada pembantu presiden dalam hal ini

Menteri ESDM sebagai Kuasa Pertambangan dan ; (b) Pemerintah (Presiden)

dapat mengajukan tuntutan kepada Menteri yang menerima kuasa apabila tidak

melaksanakan kuasanya dengan baik. Disamping itu, Pemerintah juga dapat

mengajukan tuntutan secara langsung kepada kontraktor yang ditunjuk oleh

39 Yang dimaksud dengan prinsipal asli dalam konteks ini adalah pemilik hak dan kuasa karena

UUD 1945 dan peraturan perundang-undangan.

19

Menteri ESDM selaku pemegang kuasa pertambangan apabila kontraktor

tersebut tidak melaksanakan Kuasa Pertambangan dengan baik.

Menteri ESDM selaku penerima kuasa dari Pemerintah dapat ; (a).

memberikan Kuasa Pertambangan kepada kontraktor atau pihak ketiga, (b).

Mengajukan tuntutan langsung atas nama Pemerintah kepada kontraktor apabila

Kontraktor yang telah diberikan Kuasa Pertambangan tidak melaksanakan kuasa

dengan baik.40.

Dalam Undang-Undang No.11 tahun 1967, Menteri Pertambangan dan

Energi bertindak untuk dan atas nama Pemerintah RI dalam melakukan

perjanjian kontrak karya. Kontrak Karya antara Pemerintah RI dengan PT NNT

pada tahun 1986 cenderung mengabaikan kedudukan dan peran DPR, karena

sistem pemerintahan yang dominasi eksekutif (Eksekutive heavy)¸sehingga

dalam penetapan kontrak karya peran DPR hanya sebatas mengeluarkan

rekomendasi, tidak ada hak DPR untuk menyetujui atau melakukan penolakan

atas draf kontrak karya yang dirancang oleh Pemerintah bersama PT.NNT.

Idealnya, jika merujuk pada konsepsi negara hukum yang demokratis

serta UUD 1945 kontrak karya antara Pemerintah RI dengan PT.NNT yang

ditandatangani kedua belah pihak tahun 1986 haruslah mendapat persetujuan

dari DPR selaku representasi rakyat, karena ; pertama, kontrak karya

pertambangan menyangkut kepentingan rakyat indonesia secara nasional karena

itu DPR seharusnya wewenang DPR dalam kontrak karya tidak sekedar

memberikan rekomendasi, melainkan adalah persetujuan. Artinya, persetujuan

dalam kontrak karya bukan hanya oleh Presiden (atas nama Pemerintah RI)

melainkan pula adalah DPR sebagai representasi rakyat atau bangsa Indonesia.

kedua, oleh karena tambang (golongan bahan galian A dan golongan B) adalah

bersifat strategis dan vital bagi kepentingan negara dan bangsa, serta

menyangkut hajat hidup orang banyak, maka perlu pelibatan DPR. Keterlibatan

DPR ini dimaksudkan agar berbagai permasalahan, kepentingan, keinginan dan

40

Secara perdata, Pemberian kuasa dapat dilakukan secara khusus, yaitu mengenai hanya satu kepentingan tertentu atau lebih, atau secara umum, yaitu meliputi segala kepentingan pemberi kuasa (Pasal 1795 KUH Perdata). Penerima kuasa tidak boleh melakukan apapun yang melampaui kuasanya, kekuasaan yang diberikan untuk menyelesaikan suatu perkara secara damai, tidak mengandung hak untuk menggantungkan penyelesaian perkara pada keputusan wasit (Pasal 1797 KUH Perdata). Dalam Pasal 1807 KUH Perdata menetapkan pemberi kuasa diwajibkan memenuhi perikatan-perikatan yang diperbuat oleh penerima kuasa menurut kekuasaan yang ia telah berikan kepadanya. Ia tidak terikat pada apa yang telah dilakukan di luar kekuasaan itu kecuali jika ia telah menyetujui hal itu secara tegas atau diam-diam.

20

lain sebagainya yang dikehendaki rakyat dapat terakomodir dalam kontrak karya.

Disamping untuk mengawasi agar tidak terjadi penyalahgunaan kekuasaan oleh

Pemerintah (Menteri ESDM) dalam proses penyusunan dan pembahasan kontrak

karya Ketiga, sesuai dengan amanah UUD 1945, pasal 33 bahwa bumi dan air

dikuasai negara untuk dimanfaatkan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.

Unuk mencapai cita-cita dan tujuan tersebut, maka perlu pelibatan DPR karena

kewajiban untuk mensejahterakan rakyat tersebut bukan hanya terletak pada

Pemerintah (esekutif) melainkan pula DPR (legislatif). Keempat, mengingat

bahwa kontrak karya adalah sebagai dasar bagi pihak pengusaha untuk

melaksanakan kegiatan-kegiatan pertambangan di Indonesia, memiliki kekuatan

hukum mengikat dan berlaku selama 30 tahun, maka perlu dalam penyusunan

dan pembahasan serta persetujuan kontrak karya mendapat pula persetujuan

dari DPR sebagai representasi rakyat indonesia.

2.2. Kedudukan Negara Sebagai Subjek Hukum Perdata Dalam

Kontrak Karya

Sebagaimana telah diuraikan sebelumnya, Negara sebagai subyek hukum

perdata dapat melakukan perbuatan hukum perdata. Dalam bidang usaha

pertambangan pada ketentuan undang-undang nomor 11 tahun 1967 tentang

Ketentuan Pokok-Pokok Pertambangan didasari oleh defenisi dan ketentuan

perjanjian yang terdapat dalam KUH perdata. Perjanjian tersebut terdapat dalam

buku III KUH Perdata. Buku III KUH Perdata menganut asas open system yang

berarti bahwa para pihak bebas mengadakan kontrak dengan siapapun

menentukan syarat-syaratnya, pelaksanaannya maupun bentuk kontraknya baik

secara tertulis maupu secara lisan.

Hal ini dikenal dengan sebutan asas kebebasan berkontrak sebagaimana

yang dimaksud dalam pasal 1338 ayat 1 KUH perdata yang menyatakan bahwa

semua kontrak atau perjanjian dibuat secara sah dan berlaku sebagai undang-

undang bagi mereka yang membuatnya.

Prinsip kebebasan berkontrak tersebut kemudian dijadikan pedoman oleh

pemerintah dan investor asing khususnya investor dibidang pertambangan sesuai

dengan ketentuan undang-undang nomor 11 tahun 1967 dan sistem yang

diberlakukan adalah dalam system kontrak. Dengan demikian bahwa kedudukan

para pihak dalam kontrak tersebut yaitu pemeritah dengan investor asing adalah

:

1) Merupakan kesepakatan kedua belah pihak;

21

2) Kedudukan pemerintah selaku pelaku usaha adalah sejajar dengan

investor;

3) Prosedurnya adalah negosiasi;

4) Sifatnya dua pihak;

5) Bentuk hukumnya kesepakatan;

6) Jika ada sengketa prosesnya melalui arbitrase atau mediasi;

Kontrak karya antara Pemerintah RI dan PT NNT lahir karena adanya

perjanjian dan kesepakatan (konsensuil). Perjanjian dimaksud adalah perjanjian

kedua belah pihak untuk melakukan dan mengembangkan pengusahaan

pertambangan di Indonesia dengan tujuan agar dapat mensejahterakan

kemakmuran rakyat yang sebesar-besarnya. Dengan tercapainya kesepakatan

antara para pihak pada tanggal 2 desember 1986 lahirlah kontrak karya, maka

sejak tercapinya kesepakatan tersebut, sesuai pasal 1320 KUHPerdata telah

melahirkan hak dan kewajiban Pemerintah RI dan PT NNT41.

Dalam Pasal 1338 dan 1339 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata

(KUHPer) menyebutkan bahwa perjanjian yang dibuat oleh para pihak berlaku

sebagai undang-undang bagi para pembuatnya, sepanjang tidak bertentangan

dengan hukum, ketertiban umum, dan kepatutan. Oleh karenanya, kontrak karya

tidak dapat diputuskan atau diakhiri secara sepihak. Pemutusan kontrak karya

hanya dapat dilakukan melalui putusan pengadilan karena tidak melaksanakan

kewajibannya (wanprestasi).

Kedudukan Pemerintah dengan PT NNT dalam kontrak karya adalah

bersifat sejajar atau setara, tidak ada yang lebih tinggi atau lebih berkuasa,

meskipun secara prinsip pemerintah sebagai principal (pemilik wilayah) dan

pihak PT NNT adalah sebagai contractor (pelaksana). Kedudukan yang setara ini

karena dalam perjanjian kontrak karya Pemerintah sebagai badan hukum

perdata biasa, sama seperti halnya PT NNT. Meskipun badan hukum pemerintah

lahir atau didirikan dari kekuasaan umum, akan tetapi dalam Pasal 1653 KUH

41 pacta sunt servanda adalah prinsip yang sangat fundamental dalam hukum internasional dan

menjadi norma imperatif dalam praktek perjanjian internasional. Prinsip ini merupakan jawaban mengapa perjanjian internasional itu mempunyai kekuatan mengikat. Dalam Pasal 26 Konvensi Wina dirumuskan pengertian pacta sunt servanda, bahwa setiap perjanjian mengikat terhadap pihak-pihak pada perjanjian itu harus dilaksanakan dengan iktikad baik. Prinsip iktikad baik ini tidak hanya berlaku dalam pelaksanaan perjanjian-perjanjian yang bersifat khusus, tetapi juga berlaku terhadap perjanjian internasional yang berlaku umum seperti Piagam PBB.

22

Perdata meletakkan pemerintah sebagai badan hukum perdata sama seperti

halnya perseroan, berikut bunyinya:

“Selainnya perseroan yang sejati oleh undang-undang diakui pula

perhimpunan-perhimpunan orang sebagai perkumpulan-perkumpulan,

baik perkumpulan-perkumpulan itu diadakan atau diakui sebagai

demikian oleh kekuasaan umum, maupun perkumpulan-perkumpulan itu

diterima sebagai diperbolehkan, atau telah didirikan untuk suatu maksud

tertentu yang tidak bertentangan dengan undang-undang atau kesusilaan

yang baik.”

Pemerintah sebagai badan hukum umum dapat melakukan tindakan

perdata sebagaimana ditegaskan dalam pasal 1654 KUH Perdata:

“Semua perkumpulan yang sah adalah, seperti halnya dengan orang-

orang preman, berkuasa melakukan tindakan-tindakan perdata, dengan

tidak mengurangi peraturan-peraturan umum, dalam mana kekuasaan itu

telah diubah, dibatasi atau ditundukan pada acara-acara tertentu”

Hubungan antara pemerintah RI dan PT NNT adalah hubungan yang

bersifat kontraktual. Artinya, para pihak sesuai asas kebebasan berkontrak,

memiliki kehendak secara bebas (otonom) sesuai kapasitas masing-masing untuk

menentukan apa saja yang akan diperjanjian, tanpa melihat status atau

kedudukan maupun jabatan diluar kontrak42. Para pihak dapat melakukan

perbuatan perdata dan mempunyai kedudukan yang sama dalam perjanjian.

Dalam hukum perdata, manakala badan pemerintah mengadakan kontrak

(menggunakan hukum perdata) dengan warga masyarakat atau badan hukum,

maka menurut asas dalam hukum perdata, ia dianggap berkedudukan sejajar

dengan lawan kontraknya (staat op gelijke voet als een privat persoon).

Dengan kedudukan yang sama, maka hak imunitas negara atau

Pemerintah berdaulat yang memiliki otoritas penuh atas pengaturan dan

pengelolaan kegiatan pertambangan di Indonesia menjadi hilang karena pola

42 Sebagian sarjana hukum asas kebebasan berkontrak berpatokan pada Pasal 1338 ayat 1 BW

perihal asas kebebasan berkontrak. Kebebasan yang dimaksud di sini terbagi dalam beberapa hal yakni: (a). Bebas menentukan apakah ia akan melakukan perjanjian atau tidak (yes or no),

(b) Bebas menentukan dengan siapa ia akan melakukan perjanjian (who).(c). Bebas menentukan isi atau klausul perjanjian (substance).(d). Bebas menentukan bentuk perjanjian (form). (d). Kebebasan-kebebasan lainnya yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan (other freedom).

23

kerjasama pengusahaan pertambangan dilakukan dalam bentuk kontrak karya43.

Pemerintah menjadi institusi privat yang mengikatkan dirinya secara perdata

(acts jure gestionisi) dengan pengusaha/kontraktor sehingga fungsi publik

pemerintah terhadap pemberdayaan tambang (acts jure imperil), tidak dapat

berjalan maksimal44.

Dalam kaitannya dengan kegiatan usaha pertambangan ketentuan dalam

undang-undang nomor 11 tahun 1967 dengan basis sistem kontrak karya

sebenarnya telah menimbulkan ketidapastian hukum bagi pemerintah Indonesia.

Sistem kontrak menjadikan pemerintah sebagai regulator maupun sebagai pelaku

usaha hanya akan melemahkan posisi dari pemerintah karena satu sisi membuat

43

Dengan atribut kedaulatan, maka Negara memiliki imunitas terhadap pengadilan

Negara lain. Arti imunitas adalah bahwa Negara tersebut memiliki hak untuk mengklaim kekebalannya terhadap tuntutan (klaim) terhadap dirinya. Sheldrick dengan tepat menggambarkan imunitas Negara sebagai berikut :“Savereign immunity

is a long established precept of public international law which requires that a foreign

government or head of state cannot be sued without its consent. In its traditional form,

this rule applied to all types of suit, criminal and civil, including those arising out of

purely commercial transactions undertaken by the foreign sovereign”. Dalam perkembangannya, konsep imunitas ini mengalami pembatasan. Minimal ada 4 (empat) pembatasan terhadap muatan imunitas suatu Negara, yaitu: pertama, pembatasan oleh hukum internasional. Dalam bertransaksi dagang, hukum internasional mengakui imunitas Negara ini, tetapi juga sekaligus membatasinya. Hukum internasional juga mensyaratkan Negara-negara untuk bekerjasama dengan Negara lain untuk memajukan ekonomi. Deklarasi mengenai prinsip-prinsip hukum internasional antara lain menyatakan bahwa ; … States have the duty to

co operate with one another, irrespective of the difference in their political, economic and

social system,… Kedua, pembatasan oleh hukum nasional. Dewasa ini beberapa Negara memiliki undang-undang mengenai imunitas yang sifatnya membatasi imunitas Negaranegara (asing) yang melakukan transaksi dagang di dalam wilayahnya atau dengan warga negaranya. Ketiga, pembatasan secara diam-diam dan sukarela. Pembatasan ini dianggap terjadi ketika suatu Negara secara sukarela menundukkan dirinya ke hadapan suatu badan peradilan yang mengadili persidangan dan Negara tersebut mematuhinya, Negara tersebut dianggap telah dengan sukarela menanggalkan imunitasnya. Keempat, kemungkinan lain yang menjadi indikasi pembatasan imunitas ini adalah apabila Negara memasukkan klausul arbitrase ke dalam kontrak dagangnya. Dengan demikian dapat dianggap bahwa Negara tersebut telah menanggalkan imunitasnya untuk menghadap ke badan arbitrase yang dipilihnya untuk menyelesaikan sengketa dagangnya. Dengan adanya pembatasan-pembatasan tersebut, kekebalan suatu Negara untuk hadir dihadapan badan peradilan (nasional asing, internasional atau arbitrase) tidak lagi berlaku.

44 Dalam Kontrak karya, Pemerintah yang diwakili oleh Menteri ESDM sesungguhnya bertindak dalam kapasitas, baik sebagai pihak biasa dalam kontrak (De iure Gesiones”), maupun dalam kapasitas sebagai penguasa (“De iure Imperi”). Sebagai “De iure gestiones” kedudukannya sama dengan pelaku usaha (kontraktor) dan dapat saling mengajukan gugatan hukum, sementara dalam kapasitas sebagai “De iure Imperi”, Pemerintah (dengan kuasa pertambangan) sebenarnya dapat mengambil kebijakan dan langkah hukum untuk melindungi masyarakat, seperti: penghentian kontrak untuk melindungi lingkungan, menegakkan aturan hukum, melindungi hak-hak adat, perlindungan hak-hak asasi manusia, dan lain-lain. Dalam kapasitas sebagai “De iure Gesiones” seharusnya negara memiliki kekebalan terhadap tuntutan hukum sesuai dengan prinsip “State Immunity” dan “Act of State Doctrine”. IBR Supancana, dkk “Analisis Terhadap Bentuk Kerjasama Di Bidang Usaha Pertambangan : Perbandingan Pola Kontrak dan Pola Ijin”, Laporan Studi Evaluasi, tahun 2009.

24

regulasi juga sebagai pelaku usaha yang wajib taat pada aturan hukum. Hal

tersebut akan membawa implikasi bahwa jika terjadi sengketa dikemudian hari

dan jika dibawa ke arbitrase internasional kemudian mengalami kekalahan, maka

asset negara yang akan menjadi taruhannya. Sehingga ketentuan kontrak dengan

pola kontrak karya cenderung merugikan Pemerintah RI.

Kedudukan PT.NNT Dalam Kontrak Karya

PT.Newmont Nusa Tenggara adalah perusahaan baru yang dibentuk oleh

Newmont Limited Indonesia dan PT.Pukuafu Indah. Newmont Limited

Indonesia adalah anak perusahaan dari Newmont Mining Corporation

(perusahaan multinational corporation atau MNC). 45 Pendirian Newmont

Limited Indonesia dalam bentuk badan hukum indonesia adalah dalam rangka

penanaman modal asing yang akan melakukan usaha pertambangan di

Indonesial46. Penanaman Modal Asing di Indonesia adalah dalam bentuk

investasi langsung47. Dalam rangka itulah Newmont melakukan kerjasama

45 Newmont Mining Corporation adalah Perusahaan Multi National Corporations atau Multi

National Companies (MNCs) penghasil emas terkemuka yang beroperasi di lima benua. Perusahaan ini didirikan pada tahun 1921 di kota New York dan telah didaftarkan pada Bursa Saham New York (NYSE) sejak tahun 1925, Newmont juga terdaftar di Bursa Saham Australia dan Toronto, dengan domisili hukum di Denver, Colorado, Amerika Serikat. Bursa

Efek New York (NYSE) adalah salah satu bursa saham terbesar di dunia. Terletak di New York City, New York, Amerika Serikat.Sekitar 2.800 perusahaan mencatatkan sahamnya di NYSE. Harga saham-saham di NYSE mencapai US$15 triliun dalam kapitalisasi pasar global. Hingga Juli 2004, seluruh dari 30 perusahaan di Dow Jones Industrial Average dicatat juga di NYSE, kecuali Intel andMicrosoft. Di Indonesia NMC mendirikan dua anak perusahaan yaitu Newmont Minahasa Raya (MNR) di Sulawesi Utara dan Newmont Nusa Tenggara(NNT)diNusaTenggara. http://id.wikipedia.org/wiki/Bursa_efek_New_York pada diakses pada tanggal 7 juni 2012.

46 Pengertian penanaman modal asing menurut Pasal 1 UU Nomor 1 Tahun 1967 “Pengertian penanaman modal asing di dalam Undang-undang ini hanyalah meliputi modal asing secara langsung yang dilakukan menurut atau berdasarkan ketentuan-ketentuan Undang-undang ini dan yang digunakan untuk menjalankan perusahaan di Indonesia, dalam arti pemilik modal secara langsung menanggung resiko dari penanam modal tersebut. Ada 2 (dua) sifat khas penanaman modal asing, Perusahaan multi/trans nasional (PMN/PTN) melakukan penanaman modal langsung di negara-negara asing (Foreign Direct Investment, “FDI”), melalui pendirian anak atau cabang perusahaan atau pengambilalihan sebuah perusahaan asing, dengan sasaran melakukan pengawasan manajemen terhadap suatu unit produksi di suatu negara asing, yang berbeda dengan penanaman modal fortofolio pembelian saham dalam suatu perusahaan. (b). Suatu Perusahaaan Multinational ditandai dengan adanya perusahaan induk dan sekelompok anak perusahaan atau cabang perusahaan di berbagai negara dengan satu penampung bersama sumber-sumber manajemen, keuangan dan teknik dengan integrasi vertikal dan sentralisai pengambilan keputusan. Lihat Revrisond Baswir “Sengketa Divestasi Newmont dan Kriteria Investasi” Makalah, Disampaikan dalam kedudukan sebagai saksi ahli dalam sidang SKLN antara Presiden RI dengan DPR-RI dan BPK-RI terkait Divestasi 7 Persen Saham PT NNT Tahun 2010, dalam sidang di MahkamahKonstitusi-RI, Jakarta, pada tanggal 10 April 2012

47 Sebelum diberlakukannya UU No.1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing, berlaku

Undang-Undang Nomor 78 Tahun 1958 Tentang Penanaman Modal Asing. Sesuai semangat

25

dengan PT.Pukuafu Indah (PTPI) sebagai perusahaan nasional dengan modal

dalam negeri (PMDN), untuk mengusahakan pertambangan, kerjasama tersebut

dituangkan dalam bentuk joint venture48. Dasar perjanjian kontrak joint venture

adalah Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang PMA49 dan UU No.6 Tahun

ekonomi terpimpin, maka UU ini tidak memberikan kepada Penanaman Modal Asing untuk melakukan ivestasi langsung pada kegiatan usaha pertambangan untuk bahan galian yang bersifat vital (pasal 3), hanya melalui bentuk pinjaman luar negeri dan tidak dapat ikut terlibat langsung menangani proyek vital tersebut. Sehingga tidak menarik bagi para investor asing untuk melakukan penanaman modalnya di Indonesia. Penanaman modal asing diyakni pemerintah orde baru akan memberikan keuntungan kepada semua pihak, tidak hanya bagi investor saja, tetapi juga bagi perekonomian negara tempat modal itu ditanamkan serta bagi negara asal para investor. Pemerintah Orde baru kemudian memberlakukan UU.No.1 tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing merubah UU sebelumnya. Dewasa ini hampir di semua negara, khususnya negara berkembang membutuhkan modal asing Menyadari pentingnya penanaman modal asing, pemerintah Indonesia berusaha menciptakan suatu iklim penanaman modal yang dapat menarik modal asing masuk ke Indonesia. Usaha-usaha tersebut antara lain adalah dengan mengeluarkan peraturan-peraturan tentang penanaman modal asing dan kebijaksanaan pemerintah. Model Penanaman Modal Asing di Indonesia dilakukan dalam bentuk invetasi langsung atau Foreign Direct Investment (FDI), dengan adanya aliran modal langsung yang ditanaman di Indonesia diharapkan tidak hanya memindahkan modal barang, tetapi juga mentransfer pengetahuan dan modal sumber daya manusia.3) Secara lebih rinci, kontribusi FDI adalah sebagai salah satu sumber devisa negara, menyediakan kesempatan kerja, memberi andil dalam alih teknologi dan alih keterampilan lainnya, meningkatkan ekspor nasional, dan meningkatkan daya saing negara di pasar global. Menurut Ida Bagus Rahmadi Supanca, “Investasi secara langsung ini karena dikaitkan dengan adanya keterlibatan secara

langsung dari pemilik modal dalam kegiatan pengelolaan modal.” Lihat, Ida Bagus Rahmadi Supanca, Kerangka Hukum &Kebijakan Investasi Lansung di Indonesia, Penerbit Ghalia Indonesia, Bogor, 2006, hal. 53.

48 Menurut Eman Rajagukguk dkk mengemukakan bahwa yang dimaksud dengan joint venture

agreement adalah suatu kerjasama antara pemilik modal asing dengan pemilik modal nasional berdasarkan suatu perjanjian (kontraktual). Sedangkan menurut peter mahmud adalah “suatu kontrak antara dua perusahaan untuk membentuk suatu perusahaan baru, perusahaan baru inilah yang kemudian disebut perusahaan joint venture”. Mahmud dalam Salim HS.,2004, Perkembangan Hukum Kontrak Innominat Di Indonesia, Sinar Grafika, Jakarta, hal 51. Yang dimaksud dengan Joint venture menurut Dhaniswara K.Harjono adalah sebuah kesatuan yang dibentuk antara 2 pihak atau lebih untuk menjalankan aktivitas ekonomi bersama. Pihak-pihak itu setuju untuk berkelompok dengan menyumbang keadilan kepemilikan, dan kemudian saham dalam penerimaan, biaya, dan kontrol perusahaan. Suatu joint venture dapat diadakan (dibentuk) untuk tujuan-tujuan suatu kegiatan terbatas atau suatu transaksi, tetapi dapat juga digunakan sebagai suatu bentuk hubungan yang lama diantara para pihak. Didalam bisnis internasional, istilah joint venture digunakan untuk berbagai macam perjanjian antaralain perjanjian produksi bersama, perjanjian bagi hasil dan kontrak manajemen. Dhaniswara K.Harjono, Masalah-masalah Dalam Joint Venture Antara Modal Asing Indonesia, Alumni, Bandung 1974, hal 28. Kelebihan bentuk kerjasama ini (joint venture) mitra lokal (dalam negeri) dianggap mempunya pengetahuan yang luas mengenai kebiasaan, kebijaksanaan ekonomi dan keadaan ekonomi lokal. Selain itu, bentuk kerjasama ini dirasakan lebih mudah untuk menembus pasar domestik, memperoleh sumber-sumber lokal dan berbagai kemudahan dari badan-badan yang berwenang setempat. Sehingga model kerjasama joint venture dapat dilakukan dengan lebih luwes, yaitu dengan bermacam bentuk dan kegiatan, struktur organisasi dan negara asal perusahaan-perusahaan asing atau perusahaan-perusahaan transnasional. Lihat Mirsidik, “Peran Kontra Join Venture Dalam Pelaksanaan Ivestasi Di Era Globalisasi”. Makalah,

49 Kedua Undang-undang ini telah dirubah dengan UU No.25 Tahun 2007 Tentang Penanaman

Modal (kententuan modal asing dan dalam negeri diatur dalam satu undang-undnag ini).

26

1968 tentang PMDN (Penanaman Modal Dalam Negeri), dengan mengacu pada

prinsip dalam Buku III KUH Perdata Indonesia pasal 1320 tentang syarat

kontrak dan pasal 1338 mengatur asas kebebasan berkontrak bagi para pihak.

Kontrak joint venture yang didalamnya ada unsur asing (penanaman

modal asing) bukanlah suatu perjanjian perdata atau commercial contract biasa.

Karena dalam kontrak joint venture asing, berlaku pula hukum kontrak

internasional50 implikasinya karena Pemerintah telah menyetujui sejumlah

perjanjian bilateral dan multirateral dalam perdagangan internasional dengan

berbagai negara dan organisasi internasional, maka dalam kontrak joint venture

PMA dibidang pertambangan berlaku pula perjanjian dan peraturan hukum

internasional51.

Karena lingkup materi perjanjian dalam Kontrak karya Pemerintah RI

dengan PT.NNT, bukan hanya mencakup penyelidikan umum, ekplorasi,

ekploitasi namun pula mengatur perjanjian pemasaran, penjualan, eskpor dan

impor barang antar negara serta materi lainnya yang terikat dengan hukum

perdata internasional dan perjanjian internasional52. Meskipun, dalam perjanjian

kontrak karya yang ditandatangi Pemerintah RI dan PT NNT, beralaskan UU No.

1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan UU No.11 Tahun 1967

tentang Pokok-Pokok Pertambangan, namun kaidah hukum perdata

internasional juga diakomodir dalam kontrak tersebut. Sehingga sifat dari

perjanjian kontrak karya pertambangan dari Penanaman Modal Asing, memiliki

50 Hukum Kontrak Internasional adalah bagian dari Hukum Perdata Internasional. 51 Hukum Kontrak Internasional, sebagai bagian dari hukum perdata Internasional pada

dasarnya adalah hukum kontrak nasional, dimana ada unsur asingnya. Setiap negara memiliki kedaulatan hukum tersendiri, dan tidak ada satu sistem hukum dimana seluruh negara menundukkan diri terhadapnya. Dengan demikian, sistem hukum nasional, termasuk pengaturan dan kedaulatan pemerintah suatu negara dalam mengartikan kepentingan publik, tidak boleh diabaikan dalam membuat suatu kontrak yang berdimensi Internasional. Pendapat Sudargo Gautama yang memandang kontrak internasional sebagai bagian dari sistem kontrak nasional telah diakui sebagai doktrin. Dalam kontrak kontrak berdimensi internasional, penentuan pilihan hukum (choice of law) adalah sangat penting untuk menghindarkan terjadinya conflict of law, mengingat para pihak yang terlibat, tempat transaksi dan sistem hukum yang terkait berbeda-beda dan bahkan mungkin bertentangan atau berkebalikan antar satu jurisdiksi hukum dengan jurisdiksi hukum lainnya. Bahkan sekalipun choice of law telah ditetapkan dalam suatu kontrak atau perjanjian, hukum perdata internasional tetap menyisakan persoalan-persoalan mendasar dalam proceedings suatu perkara. Hal ini berakar dari perbedaan kualifikasi antara berbagai sistem hukum perdata internasional di dunia. Perbedaan kualifikasi itu terutama terdapat dalam tiga golongan besar, yaitu : (a). Kwalifikasi menurut lex fori (yaitu menurut hukum hakim) (b). Kualifikasi menurut lex causae ( yaitu hukum yang dipergunakan untuk menyelesaikan persoalan (c). Hukum perdata internasional yang bersangkuta) (c) Kualifikasi secara otonom (autonomen

qualification), berdasarkan “comparative method atau analytical jurisprudence. 52 Indroharto, Peradilan Tata Usaha Negara, Buku I (edisi Baru), Pustaka Sinar Harapan,

Jakarta, 1994.,hal.8

27

dimensi perjanjian transnasional atau perjanjian quasi internasional ( contract

sui generis atau economic development contrac)t53.

Oleh sebab itu, maka Newmont Limited Indonesia (NIL) sebagai anak

perusahaan Newmont Mining Corporation selain sebagai subjek hukum dalam

hukum perdata indonesia, adalah sebagai subjek hukum dalam perdata

internasional, karena itu tunduk pada aturan-aturan hukum yang berlaku di

Indonesia maupun dalam perjanjian-perjanjian dan kaidah hukum perdata

internasional, khususnya hukum kontrak internasional54. Peran Perusahaan

multinational corporation dalam perdagangan nasional maupun internasional

begitu besar karena memiliki kekuatan financial yang tinggi sehingga dapat

mempengaruhi situasi politik dan ekonomi nasional maupun internasional

karena itu keberadaan dan peran perusahaan multinational corporation

dibatasi55.

53

.................................????????? 54 Subjek hukum perdata internasional adalah individu, individu adalah subjek hukum dengan

sifat subyek hukum perdata (legal persons of a private law nature). Subjek hukum perdata internasional ini adalah perusahaaan MNC dan bank. Perusahaan MNC diyakni oleh negara di belahan dunia memiliki kekuatan finansial, ekonomi, politik dan lingkaungan yang besar, dan memiliki peran yang sangat strategis dalam perdagangan internasional, dalam Pasal 2 (2) (b) Piagam Hak dan Kewajiban Ekonomi Negara-negara antara lain menyebutkan bahwa MNCs tidak boleh campur tangan terhadap masalah-masalah dalam negeri dari suatu Negara. Pasal 2 (2) (b) antara lain berbunyi ; …. Transnational corporation shall not intervene is the internal

affairs of a host State”. 55 Menurut M. Nizar dalam makalah “Sebuah Studi Hukum Internasional : Perlukah MNC

memiliki legal personality” http://hukin-read-articles.blogspot.com/2008/11/sebuah-studi-hukum-internasional.html diakses pada tanggal 2 juli 2012 pukul :16.00 Wita, menjelaskan bahwa aktivitas yang dilakukan oleh MNCs sudah menunjukkan tanda-tanda modernitas. Globalisasi kapitalisme telah merubah wajah dunia. Negara dan MNCs memiliki hubungan kental di era kapitalisme global yang modern. Muncul sebuah wacana untuk menilik lebih jauh kegiatan MNCs yang dilihat sebagai pengamat memiliki andil besar dalam pergerakan hubungan internasional. Pergerakan hubungan internasional ini juga memperlihatkan adanya hubungan yang tidak hanya tentram melainkan terjadi banyaknya gesekan-gesekan panas. Maka perlu adanya payung hukum internasional yang jelas dalam penyelesaian kasus-kasus yang melibatkan negara dengan MNCs. Alasan pengaturan ini tampaknya masuk akal. Tidak jarang MNCs sedikit banyak dapat mempengaruhi situasi dan kondisi politik dan ekonomi suatu Negara. Aturan-aturan yang mengontrol aktivitas MNCs memang perlu untuk menjembatani perbedaan kepentingan antara Negara tuan rumah yang mengharapkanMNCs masuk kedalam wilayahnya dapat memberi kontribusi bagi pembangunan, sementara MNCs bertujuan untuk mencapai target utama perusahaan, yaitu mendapatkan keuntungan sebesarbesarnya. Oleh karena itu, agar kedua kepentingan ini pada titik tertentu dapat bertemu, maka perlu aturan-aturan hukum untuk menjembataninya.MNCs memiliki peran yang semakin dinamis di era global ini. Negara-negara yang menginginkan adanya pertumbuhan ekonomi yang pesat menjadi ketergantungan terhadap kegiatan usaha MNCs. Bahkan negara yang berstatus host country menyediakan payung hukum yang lunak bagi perkembangan liar MNCs. Malahan, MNCs turut andil dalam mempengaruhi agenda-agenda kebijakan dalam negeri suatu negara terkait masalah FDI dan produk derivatif investasi lainnya atau masalah lainnya. Sejumlah pengamat melihat bahwa MNCs memiliki kapasitas dalam berhubungan erat dengan negara. Artinya bahwa kedudukan negara yang memiliki status dalam hukum internasional

28

Dalam Kontrak karya (contrackt of work) yang telah ditandatangani

antara PT.NNT dengan Pemerintah RI. PT NNT pada tanggal 2 desember tahun

1986. PT.NNT telah ditunjuk oleh Pemerintah RI sebagai kontraktor tunggal

untuk pengusahaan pertambangan di Indonesia.56. Luas wilayah kontak karya

yang diberikan Pemerintah kepada PT Newmont Nusa Tenggara adalah seluas

1.127.134 (satu juta seratus dua puluh tujuh ribu seratus tiga puluh empat)

hektar57.

Hak tunggal yang diberikan pemerintah kepada PT NNT dalam wilayah

kontrak karya tersebut adalah meliputi hak untuk mencari dan melakukan

eksplorasi mineral di dalam wilayah kontrak karya untuk mengembangkan dan

menambang setiap endapan Mineral yang ditemukan dalam wilayah

pertambangan, mengolah, memurnikan, menyimpang dan mengangkut semua

mineral yang dihasilkan, memasarkan, menjual, serta melakukan semua operasi

dan kegiatan lainnya yang diperlukan. Kecuali terhadap mineral-mineral

radioaktif, persenyawaan hidrokarbon atau batu-batu, maka kegiatan

penambangan oleh PT NNT harus terlebih dahulu mendapatkan persetujuan dari

Pemerintah58.

Dengan diberikannya hak tunggal kepada PT NNT, maka PT NNT

mempunyai hak kendali dan manajemen tunggal atas semua kegiatannya sesuai

dengan Kontrak Karya yang telah disetujui dan atas dasar itupula maka ;

pertama, PT NNT mempunyai tanggung jawab penuh termasuk terhadap

operasi termasuk semua risiko sesuai dengan ketentuan dan persyaratan yang

telah disetujui dalam Kontrak Karya. Kedua, PT NNT dapat mempekerjakan sub

kontrak-sub kontraktor baik yang berafiliasi maupun tidak dengan perusahaan

untuk melaksanakan tahap-tahap operasi jika PT NNT membutuhkannya.

adalah sama dengan MNCs dalam konteks hubungan kerjasama. Mungkin kita bisa mengatakan bahwa seorang CEO dari sebuah MNC memiliki kapasitas sebagai pemerintah, karena CEO yang mengelola MNCs raksasa kadang-kadang mampu untuk mendikte kebijakan nasional suatu host country..] Karena MNCs juga memiliki kapasitas secara politik dan ekonomi dalam suatu interaksi hubungan internasional, maka selayaknya bahwa MNCs disetarakan oleh negara dengan memiliki status International Legal Personality.

56 Sebagai perusahaan publik yang terdaftar di bursa saham terkemuka di dunia Newmont terikat pada standar profisiensi yang tinggi serta kepemimpinan di bidang-bidang manajemen lingkungan, kesehatan dan keselamatan bagi para karyawannya dan masyarakat sekitar.

57 Wilayah Kontrak Karya asli yang diberikan pemerintah RI kepada PT. Nemont Nusa Tenggara 58 Hak tunggal ini diberikan sebagai konsekuensi atas kesediaan menanggung resiko atas

pelaksanaan kegiatan eksplorasi dimana resiko kegagalannya sangat tinggi, disamping pemenuhan pembayaran pajak dan kewajiban lainnya yang disebutkan dalam Kontrak Karya.

29

Sebagai pemegang hak tunggal perusahaan yang telah ditunjuk oleh

pemerintah PT NNT memiliki tanggungjawab sebagaimana diatur dalam pasal 2

tentang penunjukan dan tanggung jawab perusahaan. Tanggungjawab

perusahaan itu adalah meliputi keharusan atau kewajiban untuk;

a. menanamkan modal di Indonesia

b. melakukan pembayaran pajak-pajak kepada pemerintah.

c. melakukan operasi dan kegiatan penambangan sesuai dengan standar

dan prinsip-prinsip yang berlaku secara internasional.

d. mencegah serta melindungi sumberdaya alam atau lingkungan dari

kerusakan serta wajib untuk mentaati segala undang-undang dan

perlindungan Lingkungan Hidup yang berlaku di Indonesia.

e. melakukan semua langkah-langkah untuk mencegah dan

mengendalikan bahaya kebakaran dan melaporkannya kepada

pemerintah apabila terjadi setiap kebakaran.

f. melakukan langkah-langkah untuk mencegah kerusakan hak-hak dan

milik pemerintah ataupun pihak ketiga, termasuk operasi yang

dilaksanakan oleh sub-kontraktor.

g. menempatkan dan mempergunakan peralatan-peralatan keselamatan

kerja mutakhir yang diakui secara internasional dan wajib mematuhi

tindakan keselamatan serta pencegahan kecelakaan sesuai standar

internasional.

h. melindungi kesehatan dan keselamatan karyawannya serta semua

orang yang masuk secara resmi ke wilayah tambang serta wajib untuk

mematahui undang-undang dan peraturan kesehatan, keselamatan

dan kebersihan yang berlaku di indonesia serta mematuhi instruksi-

instruksi yang diberikan seara tertulis oleh pejabat-pejabat yang

berwenang untuk itu sesuai dengan undang-undang dan peraturan-

peraturan tersebut.

Pola kontrak karya dalam pengusahaan pertambangan di

Indonesiadiilhami oleh rumusan pasal 5a Indische Mijnwet 189959. Pola ini

“disukai” investor asing karena dalam perjanjian kontrak karya kontraktor asing

diberikan hak secara sekaligus atau keseluruhan untuk melakukan usaha

pertambangan sejak dari tahap penyelidikan umum (survey), eskplorasi sampai

59 Soetaryo Sigit, Potensi Sumber Daya Mineral dan Kebangkitan Pertambangan

Indonesia, Pidato Ilmiah pada pengananugrehan Gelar Doktor Honoris Causa, ITB, Bandung, 1996.,hal.36

30

dengan ekploitasi, pengolahan dan penjualan hasil produksi tanpa ada

pemisahan antara tahap pra produksi dengan operasi produksi60. Keuntungan

lainnya dalam Pola Kontrak Karya bagi perusahaan adalah61:

1. Kontrak Karya Pertambangan (KKP) memuat ketentuan yang mencakup

praktis segala aspek pelaksanaan usaha pertambangan;

2. Pemerintah memberi perlakukan lex specialis pada KKP, segala ketentuan

dalam kontrak tidak akan diucah oleh peraturan perundangan

dikemudian hari, kecuali dengan kesepakatan kedua belah pihak62.

3. Dalam melaksanakan kegiatannya, kontraktor mendapat hak

berkelanjutan (conjuctive title) dari satu tahap ke tahap berikutnya, yaitu

tahap penyeledidikan umum sampai dengan tahap eksploitasi,

pengolahan dan pemasaran;

4. Bila timbul sengketa antara principal dan kontraktor yang tidak dapat

diselesaikan secara musyawarah atau kompromi, maka kontraktor berhak

untuk membawa persoalannya ke arbitrase internasional ; dan

5. KKP baru dilaksanakan setelah mendapat persetujuan Presiden sesuadah

terlebih dahulu dikonsultasikan dengan ( dan disetujui oleh) DPR, dengan

demikian kedudukan KP secara hukum sangat kuat, boleh dikatakan

hampir sekuat undang-undang.

4. Dasar Hukum Kontrak Karya PT NNT dan Pemerintah

Pada prinsipnya kontrak karya63 antara PT.NNT dengan Pemerintah lahir

karena adanya kebebasan dan kesepakatan para pihak. Kontrak Karya ini

60 Abrar Saleng., Hukum Pertambangan, UII Press, Yogyakarta, cetakan kedua., hal 146 61

Joko Susilo dan Adi Prathomo. Op.Cit, hal.28 62 Perlakuan khusus demikian merupakan jaminan kepastian hukum bagi investor, suatu

hal yang teramat penting bagi usaha pertambangan yang selalu berisiko tinggi dan memerlukan waktu persiapan yang lama sebelum dapat berproduksi. Kepastian hukum penting, sebab boleh jadi ketiadaan jaminan seperti itu, merupakan sumber potensial dari berbagai macam pungutan, korupsi dan kolusi yang pada akhirnya akan mengakibatkan keengganan investor asing menanamkan modalnya disketor pertambanga. Lihat, Abrar Saleh, “Kepastian Hukum dan Status Hukum Pemerintah Dalam Kontrak Karya Pertambangan”. Buletin Mimbar Hukum, Universitas Hasanuddin Makasar,

63 Istilah “kontrak” berasal dari bahasa Inggerís, yaitu “contract ”, sementara dalambahasa

Belanda disebut dengan “overeenkomst “, yang diterjemahkan dengan istilah “perjanjian”. Pengertian perjanjian sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1313 KUHPerdata adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih. Subekti menamakan perjanjian sebagai persetujuan atau dua kata tersebut adalah sejenis dan kata “kontrak” mempunyai arti lebih sempit, karena ditujukan kepada perjanjian atau persetujuan yang tertulis. Lihar R. Subekti, Hukum Perjanjian. Banyak pihak merasakan bahwa rumusan dalam KUH Perdata ini kurang lengkap,karena tidak menjelaskan adanya asas

31

tergolong sebagai perjanjian innomirat64 yaitu perjanjian yang pengaturannya

tidak diatur dalam KUHPerdata. Perjanjian innomirat atau tidak bernama ini

diatur dalam satu ketentuan di KUH Perdata, yaitu Pasal 1319 yang menyatakan:

“Semua perjanjian, baik yang mempunyai nama khusus maupun yang

tidak dikenal dengan suatu nama tertentu tunduk pada peraturan umum yang

termuat dalam bab ini dan bab yang lain.”

Merujuk pada ketentuan di atas, maka para pihak yang mengadakan

kontrak tidak bernama ini tunduk pada ketentuan-ketentuan yang tercantum

dalam KUH Perdata dan berbagai peraturan yang mengaturnya. Kontrak Karya

adalah merupakan perjanjian khusus yang ketentuannya merujuk pada pasal

1338 KUHPerdata, yang dikenal dengan asas kebebasan berkontrak (pacta

sunservanda) dimana para pihak yang sepakat untuk mengikatkan dirinya dalam

perjanjian, maka perjanjian tersebut menjadi hukum dan mengikat bagi para

pihak yang menyepakatinya (Kontrak Karya). Kontrak karya atau Contract of

Work antara pemerintah RI dengan PT NNT yang telah ditandatangani kedua

belah pihak pada tanggal 2 desember 1986, secara substantif adalah

dimaksudkan untuk melaksanakan usaha pertambangan di luar minyak gas dan

bumi (pengusahaan pertambangan).

Penyusunan dan dasar adanya kontrak karya ini mengacu pada Undang-

Undang Nomor 11 tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok

Pertambangan dan Undang-Undang Nomor 11 tahun 1967 tentang Penanaman

Modal Asing.65

konsensualisme, yang menimbulkan akibat hukum. Karena itu Soedjono Dirdjosisworo berusaha memberi definisi yang sederhana tetapi cukup jelas sebagai berikut:“Kontrak adalah suatu janji atau seperangkat janji-janji dan akibat pengingkaranatau pelanggaran atasnya hukum memberikan pemulihan atau menetapkankewajiban bagi yang ingkar janji disertai sanksi untuk pelaksanaannya.” Lihat, Soedjono Dirdjosisworo, Kontrak Bisnis (Menurut Sisstem Civil Law,

Common Law dan Praktek Dagang Internasional), Mandar Maju, Bandung, 2003, hlm 29 64

Menurut namanya, kontrak dapat dibedakan menjadi dua macam, yaitu yang bernama dan tidak bernama. Perjanjian bernama (benoemd) adalah perjanjian yang mempunyai nama sendiri, yaitu diatur dan diberi nama oleh pembentuk undang-undang atau merupakanperjanjian yang terdapat dan dikenal dalam KUH Perdata dan undang-undang lain.Perjanjian tidak bernama (onbenoemde overeenkomst ) merupakan perjanjian yang timbul,tumbuh, hidup dan berkembang dalam masyarakat. Termasuk dalam perjanjian tidak bernama ini antara lain adalah Kontrak Bagi Hasil,Kontrak Karya di bidang migas dan pertambangan non-migas

65 Dalam Kontrak Karya Huruf E halaman 2 dikatakan bahwa “Pemerintah dan Perusahaan bersedia untuk bekerjasama dalam pengembangan sumberdaya mineral atas dasar undang-undang dan peraturan-peraturan Republik Indonesia, khususnya Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 Tentang Undang-Undang Pokok Pertambangan dan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 Tentang Penanaman Modal Asing, serta perundang-undangan dan peraturan-peraturan yang

32

Menteri Energi dan Sumber Daya Alam, pada tanggal 2 Desember Tahun

1986, Pemerintah RI melakukan kerjasama dengan PT.NNT untuk melakukan

pengusahaan pertambangan. Kerjasama tersebut tertuang dalam Kontrak Karya

(contract of work) antara Pemerintah RI dan PT Newmont Nusa Tenggara

(PT.NNT).66. PT. Newmont Nusa Tenggara (PT.NNT) adalah sebuah perusahaan

multinasional corporation (MNC)67. Perusahaan ini merupakan usaha bersama

antara Nusa Tenggara Parthnership dan PT. Fukuafu Indah68. Nusa Tenggara

Partnersip merupakan perusahaan gabungan antara Newmont Indonesia Limited

dan Sumitomo Corporation69.

Pendantangan kesepakatan antara Pemerintah dengan PT NNT ini

berlangsung setelah PT.NNT mengajukan permohonan pengusahaan tambang di

Indonesia berdasarkan Surat nomor 0434/03/M.DJP/86 tanggal 27 Oktober

1986. Dengan merujuk kepada surat-surat rekomendasi dari Ketua Dewan

Perwakilan Rakyat Nomor KS.02/2907/DPR-RI/86 tanggal 27 September 1986

dan Ketua Badan Penanaman Modal 211/A.1/1986 tanggal 8 September 1986

Presiden Seohaerto pada tanggal 6 Nopember 1986 menyampaikan Surat No.B-

berkaitan dengan itu”. Lihat Kontrak Karya Pemerintah RI dan PT NNT versi bahasa Indonesia, hal. 2

66 Kontrak Karya adalah perjanjian antara Pemerintah RI dengan perusahaan berbadan hukum Indonesia untuk melaksanakan usaha pertambangan bahan galian tidak termasuk minyak bumi, gas

alam, panas bumi, radio aktif dan batubara. 67

Perusahaan bisnis multi nasional adalah perusahaan yang memiliki beberapa pabrik

yang berdiri di negara yang berbeda-beda. Penyesuaian dengan budaya di tiap negara yang dimasuki adalah suatu keharusan untuk dapat bertahan dan sukses. Dengan mendirikan banyak unit produksi di negara lain diharapkan dapat menghemat biaya ongkos produksi dan distribusi produk hingga sampai ke tangan konsumen akhir. Perusahaan multinasional atau PMN biasanya sangat besar. Perusahaan seperti ini memiliki kantor-kantor, pabrik atau kantor cabang di banyak negara. Mereka biasanya memiliki sebuah kantor pusat di mana mereka mengkoordinasimanajemen global.Perusahaan multinasional yang sangat besar memiliki dana yang melewati dana banyak negara. Mereka dapat memiliki pengaruh kuat dalam politik global, karena pengaruh ekonomi mereka yang sangat besar bagai para politisi, dan juga sumber finansial yang sangat berkecukupan untuk relasi masyarakat dan melobi politik.Karena jangkauan internasional dan mobilitas PMN, wilayah dalam negara, dan negara sendiri, harus berkompetisi agar perusahaan ini dapat menempatkan fasilitas mereka (dengan begitu juga pajak pendapatan, lapangan kerja, dan aktivitas eknomi lainnya) di wilayah tersebut. Untuk dapat berkompetisi, negara-negara dan distrik politik regional seringkali menawarkan insentif kepada PMN, seperti potongan pajak, bantuan pemerintah atau infrastruktur yang lebih baik atau standar pekerja dan lingkungan yang memadai. PMN seringkali memanfaatkan subkontraktor untuk memproduksi barang tertentu yang mereka butuhkan.Perusahaan multinasional pertama muncul pada 1602yaitu Perusahaan Hindia Timur Belanda yang merupakan saingan berat dari Perusahaan Hindia Timur Britania. http://dharrlinkknounaamatic.blogspot.com/2011/12/pengertian-perusahaan-multinasional-dan.html diakses pada tanggal 24 Juni 2012

68 Pada waktu didirikan saham perusahaan terdiri dari Newmont Indonesia Limited dan PT Pukuafu Indah.

69 Berdasrkan kontrak karya (KK) tahun 1986, saham PT.NNT terdiri dari 80% saham asing, Newmont dan Sumitomo (Newmont Venture Limited, NVL) dan 20% sisanya dikuasai swasta nasional (PT.Pukuafu Indah).

33

43/Pres/11/1986 kepada Menteri Pertambangan dan Energi perihal Persetujuan

bagi 34 (tiga puluh empat) buah Naskah Kontrak Karya salah satunya adalah

PT.NNT.

Salah satu isi dari Surat Presiden tersebut menginstruksikan kepada

Menteri Pertambangan dan Energi untuk bertindak untuk dan atas nama

Pemerintah RI untuk menandatangi naskah Kontrak Karya tersebut dengan

mengambil langkah-langkah yang diperlukan agar pelaksanaan kontrak

termaksud berjalan sebaik-baiknya sesuai dengan ketentuan yang berlaku.

Presiden juga mengharapkan agar Departemen Pertambangan dan Energi

bersama BPKM mengikuti dan memberikan petunjuk-petunjuk yang diperlukan

guna kelancaran usaha tersebut serta pengawasan atas pelaksanaannya sesuai

dengan ketentuan-ketentuan yang berlaku.