LA ACCIN DE REPARACIN DIRECTA, ASI COMO LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, PRETENDEN LA REPARACION DEL DAO

Tanto en la accin de reparacin directa, como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, se pretende que se repare el dao que se ha causado al demandante, pero cuando la causa del dao es un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente a causa de trabajos pblicos, el derecho deber reclamarse o travs de la accin de reparacin directa; si el dao se derivo de un acto administrativo, la accin procedente ser la de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA

Expediente No. : 170012331000200500187 01

CONSEJERO PONENTE: DR. ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRIQUEZ

Bogot D.C., treinta (30) de marzo dos mil seis (2006).

Nmero interno: 31789

Actor: Paula Lorena Henao Zuluaga

Demandado: Municipio de Manizalez

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte adora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 26 de mayo de 2005, por medio del cual se rechaz la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

El 27 de enero de 2005, la seora Paula Lorena Henao Zuluaga, por medio de apoderado judicial, instaur accin de reparacin directa contra el Municipio de Manizales para que se lo declarara responsable de los perjuicios causados por el cierre de un establecimiento de comercio de su propiedad.

Como consecuencia de lo anterior declaracin, solicit que se condenara a la demandada al pago de 100 salarios mnimos legales mensuales por concepto de dao moral, $ 200.000.000 por dao emergente y $ 210.000.000 por lucro cesante, ms los intereses e indexaciones o que haya lugar.

Como fundamento de las pretensiones, se expusieron, en sntesis, los siguientes hechos:

- El 13 de septiembre de 1999 la seora Henao Zuluaga se inscribi ante la Cmara de Comercio de Manizales como propietaria del establecimiento de comercio Supermercado Fundadores o Autoservicio Fundadores y el 7 de octubre siguiente ste se abri al pblico.

- Mediante oficio U.A.C. 1210 del 4 de octubre de 1999, la Secretara de Planeacin Municipal comunic a la demandante que uno de los requisitos para abrir el establecimiento de comercio era contar con la disponibilidad de un parqueadero permanente por cada 50 mts2 y un parqueadero paro visitantes. Para

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dar cumplimiento a esta orden, la adoro celebr un contrato de arrendamiento para parqueaderos, no obstante lo anterior, la Secretara de Planeacin, mediante oficio 2095 del 3 de diciembre de 1999, no autoriz el "uso del suelo". Esta decisin fue confirmada por la resolucin 01-200 del 6 de enero de 2000, que en su parte resolutiva dispuso: "RATIFICAR LA NEGATIVA DE USO DEL SUELO Certificado al establecimiento de comercio denominado "AUTOSERVICIO FUNDADORES" ubicado en esta ciudad en la carrera 23 No. 31-16, de propiedad de la seora PAULA LORENA HENAO ZULUAGA" (Fl. 69 c. 1).

- La demandante instaur accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios anteriores ante el Tribunal Administrativo de Caldas, quien mediante sentencia del 23 de enero de 2003, declar la nulidad de los mismos y orden a la Secretara de Planeacin "otorgar la autorizacin para el uso del suelo de la demandante y del citado establecimiento".

- Mientras se tramitaba la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la Secretara de Gobierno Municipal - Inspeccin Octava Urbana de Polica- expidi la resolucin 028 del 17 de julio de 2000, mediante la cual orden el cierre definitivo del establecimiento de comercio. Se advierte que esta resolucin no fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Caldas, y en eso medida, esa corporacin no se pronunci sobre la legalidad de dicho acto en la sentencia del 23 de enero de 2003 (Fl. 74 c. 1).

Sostuvo la demandante, que los actos administrativos que dispusieron el cierre definitivo del establecimiento de comercio fueron expedidos en formo arbitraria, caprichosa e ilegal y que sta actuacin le caus un perjuicio grave (Fls.92-124c. 1).

Providencia impugnada

El 26 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Caldas rechaz la demanda por indebida escogencia de la accin, por considerar que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que, con la demanda, se pretende la declaratoria de responsabilidad de la administracin como consecuencia de la expedicin de un acto ilegal y arbitrario que orden el cierre del establecimiento de comercio de propiedad de lo demandante (resolucin 028 del) 7 de julio de 2000).

Por otra parte, el Tribunal advirti que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada, pues no se instaur dentro de los cuatro meses que establece el artculo 136 del C.C.A.. (FIs. 126-136 c. ppal).

Recurso de apelacin

El 8 de junio de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelacin contra la decisin anterior argumentando que los perjuicios que redoma la demandante mediante la accin de reparacin directa se causaron con la decisin que neg el uso del suelo, ya que la determinacin del cierre definitivo del establecimiento de comercio es uno simple consecuencia de no contar con la autorizacin para tal uso.

Al respecto sostuvo:

"Ahora bien, si el acto que le gener a la parte actora un perjuicio fue declarado nulo, la consecuencia obvia es que tal perjuicio debe ser resarcido econmicamente y es precisamente lo que se pretende a travs de esta accin de reparacin directa, por lo que tal como se dijo en los hechos de la demanda, "nos encontramos dentro del trmino para instaurar esta accin de reparacin directa toda vez que la sentencia que declar la nulidad de los actos administrativos que conllevaron al cierre definitivo del

establecimiento de comercio denominado "Supermercado Fundadores" o "Autoservicio Fundadores" fue notificada por edicto el da 30 de enero de 2003, obteniendo su ejecutorio solamente el da 21 de febrero del mencionado ao, una vez qued en firme el auto que rechaz el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Manizales.

Debindose agregar que lo presente demando fue presentado el da 27 de enero de 2003, es decir, dentro del trmino de caducidad de lo accin" '(FIs. 137-138c.ppol).

CONSIDERACIONES

Corresponde decidir sobre la indebida escogencia de lo accin y la caducidad de lo que resulta procedente.

En otras oportunidades la Salo ha estudiado lo atinente a la accin procedente para solicitar la indemnizacin de daos generados por un acto administrativo.

En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se record que el criterio til en la determinacin de la accin procedente para reparar daos generados por la administracin es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, adems del texto del artculo 85 del CCA, una regla prctica: si el dao es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparacin sean posibles ser necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presuncin de legalidad que lo cobija, slo ser posible con la declaracin judicial de anulacin del mismo.

Por su parte, la accin de reparacin directa, consagrada en el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la bsqueda de la reparacin de los daos, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de sta ltima en la causa del dao reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo ser procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho una omisin, una operacin administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del dao sea un acto administrativo viciado de algn tipo de ilegalidad.

Caso concreto

En este caso, la actora solicito que se que se condene al Municipio de Manizales, a pagar por concepto de dao emergente, $ 200.000.000 que corresponden al valor comercial del establecimiento de comercio que fue cerrado "en virtud de la orden ilegal y arbitrario de la Secretaria de Planeacin Municipal", y, por concepto de lucro cesante, $ 90.000.000 equivalente a las utilidades que dej de percibir la propietaria del establecimiento por el cierre del mismo.

Tambin solicit que se le indemnizara por los perjuicios morales que le caus el cierre del establecimiento.

Como fundamento de sus pretensiones sostuvo:

"10. - La Administracin Municipal continu con su actitud arbitraria e ilegal y comision a la Inspeccin Octava Urbana de Polica paro que adelantara el trmite correspondiente al cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de mi mandante, expidindose para tal fin la resolucin nro. 028 del 17 de julio de 2000. (...)

13. - Con la sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas se corrobor en forma evidente que la expedicin de los actos administrativos que determinaron el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la demandante haban sido expedidos en forma ilegal y arbitrario y a pesar de haberse ordenado por la justicia contencioso administrativa que la Secretara de Planeacin del Municipio de Manizales otorgara autorizacin para el uso del suelo, esta decisin es inocua e intrascendente y aparte de darle la razn a la seora HENAO ZULUAGA ningn efecto practico tiene, toda vez que como se dijo anteriormente, para el mes de septiembre del ao 2000 tuvo que cerrar en forma definitivo el establecimiento de comercio denominado "Supermercado Fundadores" o "Autoservicio Fundadores".

15. - Qued claro entonces, que los actos administrativos que dispusieron el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de mi mandante fueron expedidos en forma arbitraria, caprichosa e ilegal, actuacin de la administracin que a no dudarlo caus un grave perjuicio a la seora PAULA ANDREA HENAO ZULUAGA.

22. - No cabe duda que con la actuacin arbitraria, irregular, caprichosa e ilegal de la administracin Municipal de Manizales se ha causado un perjuicio a la parte demandante no solo patrimonial, sino tambin moral, tal como se demostrar en el transcurso del proceso, pues aporte de haber perdido una cuantiosa inversin econmica, tambin vio frustrado su inters y deseo de obtener una rentabilidad o utilidad mensual que le permitiera vivir en formo digna, situacin que lo afect emocional y sicolgicamente.

23. - Nos encontramos dentro del trmino legal para instaurar esta accin de reparacin directo toda vez que la sentencia que declar la nulidad de los actos administrativos que conllevaron al cierre definitivo del establecimiento de comercio (...) fue notificada por edicto el 30 de enero de 2003".

Como se observa, la actora demanda por los posibles perjuicios causados con ocasin de la resolucin 028 del 17 de julio de 2000 que orden el cierre definitivo del establecimiento de comercio, acto que, en su criterio, es ilegal y arbitrario porque desconoce que los requisitos exigidos por la Secretaria de Planeacin para el funcionamiento del establecimiento de su propiedad, no son aplicables a esta clase de negocio; adems el Tribunal reconoci la ilegalidad de los oficios 2095 de 1999 y 01-200 de 2000 que negaron el uso del suelo.

No obstante lo anterior, la demandante present nuevos argumentos y elementos del dao imputado a la administracin as:

Ahora bien, si el acto que le gener a la parte actora un perjuicio fue declarado nulo, la consecuencia obvia es que tal perjuicio debe ser resarcido econmicamente y precisamente lo que se pretende a travs de esta accin de reparacin directa" (negrillas fuera de texto) (FIs. 137-38 c. 1).

Se observa que el demandante modific sucintamente, en su escrito de apelacin, los argumentos de la demanda y la causa petendi de la mismo, pues yo no ataca directamente el acto que orden el cierre definitivo del establecimiento, que en la demanda calific de arbitrario e ilegal, sino que manifiesta que los daos que se reclaman en esta accin fueron causados por los oficios "2095 de 1999 y la resolucin 01-2000 de 2000. declarados nulos judicialmente, razn por la cual estim que el trmino de caducidad de lo accin deba contarse desde la fecha de la sentencia que dej sin efectos dichos actos, teniendo en cuanta que la accin procedente sera lo de reparacin directa.

Advirtase que tal y como lo describe el tratadista Hernn Fabio Lpez1, el recurso de apelacin es aqul que permite al ad quem, directo superior jerrquico del juez de primero instancia, a aquo, decidir la manifestacin de inconformidad presentada por una de las partes contra una providencia judicial. No puede entenderse ste como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar su causa petendi.

1Hernn Fabio Lpez. Procedimiento Civil parte general. Pgina 764. Editorial Dupr Editores.

Como quiera que mediante el recurso de apelacin no es posible hacer estas modificaciones, aun cuando estas sean sucintas, la Sala se abstendr de hacer algn pronunciamiento frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelacin y slo atender los que se refieren a que los perjuicios econmicos objeto de esta demando se originaron con la expedicin de unos actos administrativos que no fueron impugnados.

En este caso, la demanda es clara al afirmar que "los actos administrativos que dispusieron el cierre definitivo del establecimiento de comercio (res. 028/00) de propiedad de mi mandante fueron expedidos en forma arbitraria, caprichosa e ilegal, actuacin de la administracin que a no dudarlo caus un grave perjuicio", (parntesis fuera de texto)

La actora considera que los perjuicios por los cuales se demanda, se originaron en el acto administrativo que cerr el establecimiento de comercio, que, en su criterio, es ilegal, pues, sobre l recaen los mismos vicios de ilegalidad que advirti el Tribunal para los actos que negaron el uso del suelo. Al respecto, considera la Sala que el criterio expuesto por la demandante no da lugar a hacer una interpretacin distinta a que la causo del dao es el acto administrativo que le impidi mantener abierto al pblico su negocio, pues, las pretensiones de la demanda se dirigen a que se reconozca, a ttulo de indemnizacin, las sumas de dinero dejadas de percibir desde la fecha del cierre del establecimiento y hasta que se dicte sentencia definitiva, as como el valor comercial del negocio al momento del cierre; pide adems, el conocimiento de los perjuicios morales que se causaron con la decisin definitiva de la administracin.

As las cosas, y dado que en la demando se est atacando la legalidad del acto administrativo contenido en la resolucin 028 del 17 de julio de 2000, que orden el cierre definitivo del establecimiento de comercio, y solicitando el correspondiente restablecimiento del derecho, es claro que, el actor debi instaurar la accin de nulidad restablecimiento del derecho y no la de reparacin directo.

Ntese que la accin contemplada en el artculo 85 del C.C.A. est dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos, el consecuente restablecimiento del derecho y lo reparacin de los daos. De manera que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, la demandante puede pedir que se reconozcan los perjuicios econmicos derivados de los actos demandados y se ordene la correspondiente indemnizacin.

Como se observa, tanto en la accin de reparacin directa, como en la de nulidad y restablecimiento del derecho, se pretende que se repare el dao que se ha causado al demandante, pero cuando la causa del dao es un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente a causa de trabajos pblicos, el derecho deber reclamarse o travs de la accin de reparacin directa; si el dao se derivo de un acto administrativo, la accin procedente ser la de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, queda claro que los perjuicios reclamados se derivan de un acto administrativo.

En estas circunstancias, resulta acertada la argumentacin del a quo en el sentido de que se presenta una indebida escogencia de la accin, circunstancia que, sin embargo, no es una causal de rechazo de la demanda.

El articulo 143 del C.C.A. establece solo dos eventos en los cuales, se debe rechazar una demanda: cuando el Juez advierte que la misma carece de los requisitos y formalidades previstas para la demanda contenciosa y sta no se corrige durante el trmino concedido para el efecto y cuando la accin ha caducado. Al respecto, estima la Sala que la escogencia de la accin no es un requisito meramente formal y que los causales de rechazo de la demanda son taxativas, de manera que cuando se demanda por una accin que no es procedente, la demanda solo podr rechazarse si la accin que corresponde ha caducado.

En este caso, el aquo seal que la actora debi ejercer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolucin 028 de 2000 y que sta se encontraba caducada.

Revisado el expediente, advierte la Sala que la resolucin 028 de 2000 se aport en copia simple y que no se alleg lo respectivo constancia de notificacin, circunstancia que impide determinar si la accin se encuentro caducada. Tampoco se pudo establecer si contra dicho acto se interpuso algn recurso.

En este orden de ideas, la Sala conceder un termino de cinco das para que subsane la demando en los trminos de esta providencia y ordenar la devolucin del expediente al Tribunal para decida sobre la admisin o rechazo de la misma.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN TERCERA,

RESUELVE:

Primero. REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 26 de mayo del 2005.

Segundo. En su lugar. INADMTESE la demanda y devulvase al interesado para que en el trmino de cinco das contados a partir de la notificacin de esta providencia, adece la demanda d acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero. Ejecutoriado este auto, devulvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

MARA ELENA GIRALDO GMEZ Presidenta de la Seccin

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ALIER HERNNDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogot, D.C., 31 de Mayo de 2006