LA ACTUACIÓN NOTARIAL

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FUNCIÓN CARACTERÍSTICA DEL NOTARIO • Autenticación y determinación de un hecho concreto.

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SUMINISTRAR LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA Art. 186 cpcym

• Desde que es requerido, el notario desarrolla un complejo

de actividades que tienen por objeto canalizar la voluntad

humana para que tomen cuerpo en el instrumento público.

• La labor del notario va más allá de asegurar la realidad de

los negocios jurídicos, los modela para que en su

manifestación externa quede palpable la voluntad de las

partes.

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PROBLEMA:

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•¿La labor previa que realiza el notario para encausar la voluntad de las partes, hacia los fines que pretenden alcanzar a través del instrumento público pueden considerarse función notarial?

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•¿Esa actividad previa no tiene carácter notarial sino participa de una naturaleza jurídica diferente?

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González Palomino

El notario antes de concretarse a redactar y a autorizar el

instrumento público, previamente debe contribuir a la

formación y afirmación de la voluntad verdadera ¿? y

consciente que es de la que debe dar fe, sin alterar los hechos

reales…

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González Palomino

El notario antes de concretarse a redactar y a autorizar el instrumento público, previamente debe contribuir “a la formación y afirmación de la voluntad verdadera ¿? y consciente que es de la que debe dar fe, sin alterar los hechos reales…

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¿Verdadera? o ¿real?

González Palomino

Resume las actividades del notario en:

a) Redactar, autorizar y conservar el instrumento público y

expedir copias del mismo.

b) Contribuir a la formación y afirmación de la voluntad de

los otorgantes

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González Palomino

Para la segunda se requiere:

• Calidades de formación jurídica

• Madurez de juicio

• Experiencia

• Confianza

• Autoridad moral para lograr la confianza ajena.

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QUEHACER DEL NOTARIO

• Encausa la voluntad de

las partes y las encuadra

en el tipo del acto o

negocio jurídico

• Sólo redacta y autoriza

el instrumento público 12

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QUEHACER DEL NOTARIO

FONDO

• LO INSTRUMENTADO:

El hecho jurídico

El acto jurídico

El negocio jurídico

ACTÚA COMO JURISTA,

COMO CONOCEDOR DEL

DERECHO

FORMA

• EL INSTRUMENTO

• ACTÚA COMO NOTARIO

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LAS DOS FACETAS EN ACTUACIÓN DEL NOTARIO:

COMO JURISTA o

PROFESIONAL DEL DERECHO

• La función directiva, asesora o de formación y afirmación de la voluntad de los otorgantes

COMO NOTARIO

• La función propiamente notarial, constituida por la labor documental o autenticadora

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LAS DOS FACETAS EN ACTUACIÓN DEL NOTARIO:

COMO JURISTA o

PROFESIONAL DEL DERECHO

• Por ésta se elevó al notario de simple escribano a jurista.

• El Derecho Notarial tenga relevancia de disciplina autónoma

• Goza de objetividad y estructura lógica

COMO NOTARIO

• La función propiamente notarial, constituida por la labor documental o autenticadora

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EN DEFINITIVA…

• No es posible escindir de la actividad del notario su labor

directiva o asesora sin desnaturalizar el objeto de la

institución; si el notario ha asumido y ejerce funciones

diferentes a las que legalmente originaron su creación, es

precisamente porque ha mostrado ser el más apto para

desempeñarlas

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¿Función de autenticar o de autenticación? • La función de autenticar se extiende a la relación jurídica

en su conjunto, al nexo jurídico ya no simple autenticación;

sino se refiere a algo que realmente existe y se afirma, se

certifica, que tiene validez.

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¿Qué es autenticar?

• Declarar de modo oficial y público LA VALIDEZ Y EFICACIA.

• Los contratos son válidos y al quedar perfectos, empiezan a producir efectos.

• Esta función es la legitimadora.

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¿La función legitimadora se limita a establecer la identificación de los otorgantes?

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FACULTAD GENERAL: LEGITIMAR:

Legalizar, encajar el acto jurídico dentro de la ley.

ASPECTOS:

a) FORMATIVO (aconsejar)

b) CONFORMATIVO o FORMULISTA (redactar)

c) FIJATIVO (constatar)

d) SANCIONADOR (autorizar)

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ASPECTOS

a) FORMATIVO (aconsejar)

b) CONFORMATIVO o FORMULISTA (redactar)

c) FIJATIVO (constatar)

d) SANCIONADOR (autorizar)

FACULTADES

a) ACONSEJAMIENTO

b) DE REDACCIÓN

c) DE CONSTATACIÓN

d) AUTORIZACIÓN O SANCIÓN

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LABOR DIRECTIVA O ASESORA

El notario instruye sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias de la relación que quieren establecer. Así como concilia y coordina las pretensiones de las partes.

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LABOR FORMATIVA Y MODELADORA (Legitimadora)

• …Propiamente el notario NO CREA O CONSTITUYE el acto jurídico (o el contrato) LO MODELA, lo dota de forma jurídica. 1

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DE

LA

DO

RA

CALIFICADORA:

De la naturaleza y legalidad del acto

ADMISIÓN:

Del acto a la legitimación, si lo encuentra ajustado o no a la ley

REDACCIÓN O FORMULACIÓN:

Encajar la voluntad de las partes al d. positivo y notarial

LABOR DOCUMENTAL O AUTENTICADORA No debe entenderse como simple autenticación, como

garantía producida de algo que existe, sino como que ese algo

cuya real existencia se certifica tiene validez jurídica, que

encaja dentro de derecho que le es aplicable, constituyendo

esto último el objeto de lo que precisamente se conoce como

función de legalización o legitimadora.

El notario debe calificar la legalidad de un acto y negarse a

prestar su intervención si la encuentra adversa.

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Art. 1 Código de Notariado

• No indica si el notario es profesional del derecho o

funcionario público. ¿se integra con el art 2 num 2?

• Se limita a señalar el contenido de la función: hacer constar

actos y contratos. Olvida los hechos. ¿Se puede integrar con

otras normas?

• ¿El hecho que cuente con fe pública lo convierte en

funcionario público?

• El notario guatemalteco puede intervenir en todas las

actuaciones extrajudiciales incluyendo las actuaciones de

jurisdicción voluntaria (dto 54-77 del Cde la R)

• Limitándose a reconocer un derecho no discutido o a establecer

un hecho real (no verdadero) del que puedan derivarse

consecuencias jurídicas sin que entren en lo judicial.

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El notario reviste de presunción de legitimidad iuris tantum tanto el instrumento público como los hechos, actos y negocios jurídicos documentados en él.

La legitimidad supone que lo documentado está conforme a la ley:

Los elementos esenciales propios hacen encajar o subsumir el acto o contrato en el tipo regulado en la ley. P.e:

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Acto y negocio jurídicos reúnen requisitos esenciales comunes

Y propios art. 1251 c.c.

VALIDEZ

• SI UNA PERSONA VENDE (vendedor)

• LA OTRA COMPRA (comprador)

• MEDIA PRECIO

• HAY TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE UNA COSA.

Este acuerdo encaja en el tipo de CONTRATO DE

COMPRAVENTA regulado en el art. 1790 del Código Civil.

Cuando el notario DA FE se asume que en tal contrato se han cumplido con los requisitos esenciales comunes (art. 1251 c.c.) y elementos esenciales propios de tal contrato (art. 1790 c.c.)

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PERFECCIONAMIENTO

En algunos casos el notario DA FE que el negocio jurídico ha quedado perfecto. Por ejemplo, en los consensuales.

Caso en los que los contratos se forman (quedan perfectos) fuera del ámbito notarial, las partes acuden al notario sólo para darles forma (su formalización) y si además deben producir efectos frente a terceros, para que sean registrados.

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Se perfeccionan por el consentimiento, el cual pudo

haberse formado antes del instrumento público.

CONSENSUALES Constituyen la regla general

Art. 1518 c.c.

PERFECCIONAMIENTO

En algunos casos el notario DA FE que el negocio jurídico ha quedado perfecto o se perfeccionará posteriormente. Pe. Reales

Si la entrega se hizo antes del instrumento público, el contrato quedó perfecto; las partes acuden al notario sólo para darle forma (su formalización) y si además deben producir efectos frente a terceros, para que sea registrados.

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Se perfeccionan por la entrega de la cosa. La entrega puede hacerse

antes, al momento o posteriormente al instrumento p.

REALES Son excepcionales, como el mutuo, comodato, reporto,

estimatorio

Si la entrega se hace simultáneamente al instrumento, el contrato queda perfecto, pero no por el instrumento público sino por la entrega.

Si la entrega es posterior, aunque formalizado el contrato, NO ESTÁ PERFECTO y el notario queda obligado a aconsejar se haga constar y él debe consignarlo, cuándo se verificará la entrega.

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PERFECCIONAMIENTO

En algunos casos el notario DA FE que el negocio jurídico es válido y ha quedado perfecto. No hay posibilidad de perfeccionamiento posterior

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Se perfeccionan por la forma y como ésta además es requerida como

requisito esencial; al cumplir con la forma quedan válidos y perfectos

SOLEMNES Art. 1518, 1577 c.c. Mandato y Sociedad

Mercantil. P.e.

Aquí, si no se cumple la forma, el contrato no es ni válido ni perfecto ni produce efectos.

No hay posibilidad de diferir el perfeccionamiento éste se verifica conjuntamente con la validez, pues la forma es elevada por la ley a requisito esencial de validez (existencia se dice en el mandato).

Si no se documenta en escritura pública, este tipo de contrato no es válido y nunca queda perfecto.

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¿PERFECCIONAMIENTO?

Es el momento o requisito que exige la ley para que las

obligaciones pactadas (contenidas en el contrato) puedan ser

cumplidas y exigidas.

Esos momentos son:

CONSENTIMIENTO (aunque éste puede coincidir con el i.p.)

ENTREGA

FORMA AD SOLEMNITATEM

La forma ad probationem sólo es exigida por la ley para que

el contrato pueda ser fácilmente probado en juicio (p.e. art.

240 cpcym) o para que pueda ser registrado y produzca

efectos frente a terceros. (p.e. art. 1148, 1576 c.c.)

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EFICACIA

• HAY EFICACIA ESTRUCTURAL: cuando el negocio ha cumplido con sus requisitos esenciales y ninguno de sus elementos adolece de vicio. Además es perfecto.

• EFICACIA FUNCIONAL: cuando el contrato produce todos sus efectos entre las partes y ante terceros, durante su “funcionamiento”, su vigencia.

• P.e. El arrendatario goza y usa la cosa arrendada y paga en la forma convenida, la renta.

• El notario al DAR FE legitima que como consecuencia de haber llenado todos sus requisitos, tanto el negocio como el instrumento público que lo documenta, ambos están aptos para producir efectos. Aunque esta declaración queda encerrada en el DOY FE.

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