LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

Jorge Antonio Plasencia Cruz *

SUMARIO:

I. Planteamiento del problema.- II. Nociones generales de tutela cautelar; 2.1 Presupuestos para la concesión: Apariencia del derecho y peligro en la demora; 2.2 Presupuestos para la ejecución: Contracautela (caución) y adecuación; 2.3 Caracteres de la tutela cautelar; 2.4 Características del procedimiento cautelar.- III. Medida cautelar pertinente o adecuada.- IV. El principio de la buena fe en el proceso cautelar.- V. Ejercicio abusivo de la medida cautelar; 5.1 Respecto al monto; 5.2 Respecto a los bienes.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía consultada.

I. Planteamiento del problema

Toda medida cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse (artículo 608 del Código Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo presupuestos para su concesión y ejecución: “la apariencia del derecho invocado” (fumus boni iuris), “el peligro en la demora” (periculum in mora) y la “contracautela”, este último como respaldo ante medidas maliciosas que se postulen, el cual se exime en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable pero ésta sea impugnada (véase artículo 615 del acotado cuerpo normativo).

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que también en el ámbito ya de EJECUCIÓN DE LA MEDIDA aparezca otro presupuesto como es la “adecuación”, íntimamente ligado al tema de la pertinencia cautelar, en el sentido que la medida peticionada, sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo precisamente

a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el entendido que si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, resulta improcedente la petición, conforme al artículo 627 del Código Procesal Civil.

En efecto, dentro de la labor jurisdiccional, se advierten situaciones concretas de maniobras fraudulentas y abuso de la tutela cautelar por algunos litigantes, soslayando el tema de la “pertinencia cautelar” en el pedido. Y es que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes, las que dentro de las posibilidades que les facilita el principio dispositivo, tienden a la exageración, en tanto asimilan tal principio sin más límite que el “interés de los litigantes”.

El problema radica en responder la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto la petición cautelar y en su caso la concesión de la medida pueden irrumpir con el principio de buena fe procesal y por ende llegar a consumarse abusos en el patrimonio de la persona que soporta la afectación?.

Por ello, del análisis de la labor jurisdiccional ejercida en materia de tutela cautelar y las decisiones adoptadas, pondrán en evidencia los problemas reales de la parte solicitante y no los hipotéticos casos contemplados en algunos estudios doctrinarios. En esta perspectiva, si desde antaño se habla de que la ley debe ser el reflejo de la realidad, nada mejor que elaborar o diseñar las futuras normas legales sobre la base de hechos concretos y reales contenidos en los pronunciamientos judiciales, a partir del análisis del discurso argumentativo por quienes aplican las leyes.

II. Nociones generales de tutela cautelar

La tutela cautelar debe dispensarse por el órgano Jurisdiccional únicamente para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse. Lo que se protege mediante las medidas cautelares es la ejecutividad y eficacia de la decisión futura, siempre que por el transcurso del tiempo en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final. Por ello, la finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipación de los efectos que en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de ésta, cuando recaiga y sea ejecutable.

Entonces, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse “a priori” en una suerte de ejecución anticipada de la sentencia[1]

Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” [2]

2.1.- Presupuestos para la concesión: apariencia del derecho y peligro en la demora

La medida cautelar merecerá viabilidad si, a tenor de las circunstancias de hecho descritas en el pedido y pruebas que se recauden a la solicitud, fluye la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos concebidos como presupuestos que han de concurrir inexcusablemente como condición en la adopción de medidas cautelares.

El primero –apariencia de un buen derecho o verosimilitud de derecho- implica, como señala el juez peruano Martel Chang, “la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de probabilidad”[3].

En cuanto al segundo presupuesto –peligro en la demora-, éste se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia estimatoria que eventualmente se emita.

Resulta indispensable que ambos presupuestos concurran; de lo contrario, se incurriría en actos de perversión y desnaturalización de la tutela cautelar, transformando el aseguramiento de la eficacia de la sentencia que en su momento pueda dictarse, en una gama de posibles deformaciones, como por ejemplo la ejecución inmediata de sus efectos, o una excesivamente gravosa –por desproporcionada- tutela cautelar, que sobrepasa sus fines inútilmente, etc., obviando en éstos y otros supuestos que la medida cautelar puede acarrear consecuencias que después no puedan ser revertidas[4].

2.2.- Presupuestos para la ejecución: contracautela (caución)[5] y adecuación

Con el fin de asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la traba de medida cautelar en caso la sentencia fuera desestimada, el sistema prevé una garantía, denominada contracautela.

Esta garantía puede ser de naturaleza personal (caución juratoria) o real (prenda, hipoteca, etc.) y, por disposición del Juez, debe ser otorgada por quien requirió una medida cautelar como presupuesto para la efectivización de la misma[6]. Como explica Martel Chang, “Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civi (...)”[7].

El presupuesto de la adecuación exige que el Juez deba ponderar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte a los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. Así, el Código Procesal Civil prescribe la adecuación cuando define el contenido de la decisión cautelar, considerando la efectividad de la medida, mas no como presupuesto para su otorgamiento (artículo 611 del referido cuerpo legal).

En ese sentido, la adecuación se refiere, de un lado, a la congruencia y conexidad que debe haber entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que se quiere cautelar y, de otro, a la proporcionalidad que ha de existir entre la medida cautelar que pudiera concederse y la pretensión principal. De ese modo, se evita que se concedan medidas cautelares en exceso, sino únicamente las necesarias para cautelar de manera suficiente la pretensión principal. Es precisamente en este presupuesto que la incidencia del principio de la buena fe cobra especial relevancia en los sujetos partícipes del proceso, a efectos de otorgar la medida cautelar “pertinente”.

2.3.- Caracteres de la tutela cautelar

La tutela cautelar cumple función de garantía de efectividad de la tutela de fondo, esto es, del resultado de un proceso antes de que se inicie o después de iniciado.

De ahí que la doctrina mayoritariamente concuerde que se trata de una tutela:

a) Instrumental, en cuanto no es fin en sí misma. Sobre el particular, el tratadista argentino Adolfo A. Rivas indica que las medidas cautelares, como toda forma procesal, son instrumentos utilizados por la jurisdicción para el cumplimiento de sus fines, están sujetas a la existencia actual de un desarrollo procesal y, coincidiendo con Calamandrei, afirma que son “instrumento del instrumento”[8].

b) Provisoria[9] en su vigencia, en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su función, lo que acaecerá al acto de expedir sentencia. En ese sentido, el tratadista brasileño Cardoso Machado concluye que “...Toda decisión incapaz de definir el mérito y que, por tanto debiera perdurar provisionalmente hasta la definición, tendrá naturaleza cautelar...”[10].

c) Variable durante su vigencia, es decir, las medidas cautelares se adaptan al logro de su función, siendo susceptibles de sufrir modificaciones o cambios en cuanto a la forma, monto y bienes, en tanto obedecen al principio rebus sic stantibus (pueden ser dejadas sin efecto, si en virtud a nuevas circunstancias desaparecen los presupuestos que justificaron sus concesiones).

2.4.- Características del procedimiento cautelar[11]

El Código Procesal Civil contempla un procedimiento simple y sencillo[12], destacando como principales características las siguientes:

· Reservado: En tal virtud, la petición, su calificación, y ejecución, es decir todo su desarrollo, no debe manejarse de manera pública, pues se pone en riesgo la eficacia de la institución y sobre todo el derecho de los litigantes. Naturalmente que esta reserva no excluye la intervención del mismo interesado, quién tiene el perfecto derecho de informarse de su gestión. De esta forma, la parte contraria participa solo después de ejecutada la medida concedida.

· Inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria): La decisión judicial de conceder o denegar el pedido cautelar debe adoptarse sin oír a la parte contraria, lo que significa que para tal decisión el Juez solo evaluará la información y pruebas aportadas por el solicitante, según se advierte del tenor del artículo 611 del Código Procesal Civil.

· Expeditivo y sumarísimo: El acotado Código adjetivo no consagra ningún plazo para que el Juez adopte la decisión cautelar, lo que significa que la petición y concesión de la solicitud cautelar, como su ejecución, podrían ocurrir en el mismo día, dada la tutela asegurativa que dispensa.

· Admite apelación sin efecto suspensivo: Coincidente con la finalidad del proceso cautelar y el valor eficacia que lo inspira, el Código prevé un régimen de impugnación que no suspende la eficacia de la decisión concesoria de la medida solicitada. El artículo 637 del Código Procesal Civil dispone que la impugnación se interponga después de ejecutada la decisión cautelar.

III. Medida cautelar pertinente o adecuada

Se ha señalado líneas arriba que la tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y está dirigida a la adopción de “medidas cautelares” provisorias, destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del mandato contenido en la sentencia.

Esto significa que la concesión de la medida cautelar no se encuentra sujeta a la potestad y liberalidad de las partes, sino que corresponde al Juzgador decidir sobre su adopción, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (artículo 611 del Código Procesal Civil), siempre que exista, como se ha indicado, apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y si su no concesión puede ocasionar un daño irreparable (periculum in mora), tornando en necesaria la decisión preventiva.

Este presupuesto de ejecución, como puede recordarse, aparece previsto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, y le atañe al Juez, quien finalmente deberá dictar la medida adecuada que estime (incluso distinta a la solicitada), atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

El mensaje del acotado numeral 611 para los Jueces, es que si advierte la necesidad de cautelar un derecho y garantizar su eficacia, están obligados a adoptar la decisión cautelar adecuada y eficaz que ellos estimen. De lo contrario, se estaría vulnerando la igualdad y el equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso. Aquí emerge la figura del Juez para que con imparcialidad disponga la medida pertinente, la misma que guardará perfecta congruencia con la pretensión garantizada y será el momento cumbre en el que advertirá si la parte peticionante estaría o no obrando de buena fe.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales (artículo 109, incisos 1 y 2, del Código Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce convenientemente, evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve en la toma de decisiones de la providencia cautelar, pues en definitiva será el Juez quien con criterios de razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad conceda la medida pertinente. Así, si el pedido cautelar es congruente y proporcional con lo que se va a garantizar, entonces se le estaría aliviando al Juzgador tener que ADECUAR la medida.

IV. El principio de la buena fe en el proceso cautelar

Siguiendo el razonamiento del profesor argentino Gozaíni[13], “El principio de la buena fe aplicado al desarrollo del proceso civil ha tenido a lo largo de la historia una lectura distinta, casi novedosa, porque aun cuando el derecho romano fustigó las conductas atípicas, la interpretación de la bona fides como principio autónomo del proceso es relativamente reciente. Es más, hasta podría afirmarse que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes…”

La buena fe, en términos generales, se encuentra inmersa en la totalidad del derecho, tanto en normas específicas como en normas genéricas y, en resumidas cuentas, emerge como principio general del derecho, en tanto entabla una vía de comunicación del derecho con la moral social y con la ética, y esto enfatiza su predominante connotación ética, lo cual supone la canalización del derecho hacia sus metas más puras.

Acota el mismo Gozaíni[14], citando al maestro español José Luis de los Mozos “que el principio de buena fe en el proceso puede ser entendido como un hecho (creencia de obrar con derecho), o como un principio (lealtad y probidad hacia el Juez y su contraparte) teniendo explicaciones diferentes. En lo sustancial, el primer aspecto se revela como buena fe subjetiva, y consiste en la convicción honesta de obrar con razón y sin dañar un interés ajeno protegido por el derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva, que se visualiza en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se sitúa en el mismo plano que el uso de la ley”.

El citado autor pone énfasis en que “…tales tendencias muestran que la conducta de las partes puede leerse también en dos sentidos. Por un lado, habrá que custodiar el desempeño en base a una regla de conducta inspirada por la buena fe, que supone esperar que los litigantes se desempeñen con lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni condiciones porque es un principio amplio que, en el terreno procesal podríamos denominar como principio de moralidad. Por el otro, transita la interpretación de los comportamientos para advertir si la creencia de actuar asistido de razón es sincera y sin intenciones malignas o dolosas. Estas acciones obligan al Juez a estudiar las conductas y derivar sanciones cuando entiende que con aquéllas, se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias (actuar a sabiendas de la propia sinrazón) o de mala fe (conductas obstruccionistas del orden regular del proceso). Aquí se expresa como una facultad jurisdiccional o poder disciplinario del Juez, sancionando las acciones abusivas”. [15]

Coincidimos con los argumentos reseñados, pues, en nuestra opinión, la buena fe en el proceso se encuentra involucrada tanto en el proceso de otorgamiento, de ejecución, así como en la subsistencia de toda medida cautelar; empero, lo más importante es que cuando esta buena fe se objetiviza se puede apreciar la idoneidad, capacidad y honestidad de los sujetos que participan en el proceso (litigantes, abogados, Jueces y auxiliares jurisdiccionales).

V. Ejercicio abusivo de la medida cautelar

Como bien señala el profesor peruano Ramírez Jiménez, “utilizar el proceso para fines ajenos a su esencia es, sin lugar a dudas, uno de los grandes problemas que se debe afrontar en los tribunales. Sabido es que, en ocasiones, ambas partes, en concierto de voluntades, simulan un proceso para afectar a un tercero o grupo de terceros; en otros casos, es otra parte la que, dentro del proceso se vale de artimañas para afectar a su contrincante… Sin embargo, cuando de medidas cautelares se trata, existe un partícipe que marca la gran diferencia respecto del abuso cometido por las partes, y que nos hace pensar que la doctrina del abuso del proceso es insuficiente para impedirlo. No hay posibilidad de que una medida cautelar abusiva tenga vida sin la participación de un Juez que la conceda, así de sencillo…”[16]

Consideramos acertada la reflexión transcrita, por cuanto el principio de la buena fe en el proceso guarda arraigo en todos los sujetos que participan en él, muy en particular en lo concerniente al proceso cautelar, oportunidad en que el Magistrado debe hacer valer su real dimensión de obrar con independencia e imparcialidad al resolver los conflictos y no se ponga en tela de juicio la seriedad de la función jurisdiccional.

Por ello, en lo que atañe a la función del Juez de otorgar la medida cautelar pertinente, debe cuidar con esmero, prudencia y perspectiva que sea ésta la que mejor convenga para garantizar la pretensión a la que se debe, y es que la facultad de “adecuación”, como se dijo, está íntimamente vinculada con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, operando la buena fe como marco de corrección en la conducta humana y en el debido proceso. Ello, por cierto, sin perjuicio que la resolución concesoria pueda ser comentada y motivo de críticas en el ámbito académico, como –a modo de ilustración- así aconteció en el conflicto con relevancia jurídica suscitado entre las empresas Aviandina S.A. con Lan Perú S.A., en relación a una medida cautelar dictada por el Juez del Cuarto Juzgado Civil de Arequipa[17]

Particularmente, en la experiencia propia, las expresiones del ejercicio abusivo del proceso por los litigantes en materia cautelar se manifiesta en cuanto al monto de la solicitud cautelar y respecto a los bienes en los que recae la afectación:

5.1.- Respecto al monto

En la praxis jurisdiccional, se advierten muchos casos en que se solicitan medidas cautelares en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial de la pretensión a garantizar, con lo que en puridad “no se estaría garantizando nada”, y más bien encubriría solo el afán de amedrentamiento hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente (verbigracia casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, se encuentran exonerados del pago de arancel judicial según Primera Disposición Complementaria y Final de la Resolución Administrativa Nº 009-2007-CE-PJ que aprueba los Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable del año 2007, publicada en el diario oficial el 09 de marzo de 2007).

5.2.- Respecto a los bienes

También el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la medida.

Ocurre en la práctica que numerosos acreedores diseminan o extienden la pretensión cautelar abarcando innumerables bienes de su deudor, emparejando montos ínfimos por cada bien, en procura –muchas veces exitosa- de lograr un exceso de cautela, cuando lo pertinente era pedir embargo únicamente en uno de los inmuebles, evitando que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio del deudor.

Por ejemplo, ante una acreencia insatisfecha de $ 9,000, se solicita embargo en forma de inscripción sobre 4 inmuebles libres del deudor -valorizados cada uno en $ 50,000- pero el acreedor esparce el monto cautelar por cada bien en $ 2,500; de esa forma, en total los bienes estarían garantizando la suma de $ 10,000 –con lo que se cubre la acreencia y algo más-.

VI. Conclusiones

1. El reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto si corresponde dictarla o, en su caso, mantener o revocar la cautela; estando facultado el Juez para adecuar el pedido cautelar a los fines de garantizar la pretensión que se promueve y conceder la medida cautelar pertinente, teniendo como faro orientador al principio de la buena fe.

2. El uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar– y el uso abusivo de éste derecho, evidencia un signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, constituye un recurso repudiado por el orden constitucional (véase artículo 103, parte in fine de la Constitución Política del Estado).

3. La buena fe es exigible a todos los sujetos que intervienen en el circuito procesal -del que no escapa el proceso cautelar-, bien sea en el ejercicio de cualquier derecho sustantivo o procesal o en los actos propios procesales inherentes al operador judicial. Este principio fundamenta cualquier ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo con las más sólidas tradiciones éticas y sociales de la cultura.

4. Si el solicitante de la medida cumpliera con los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales, consagrados en el artículo 109 , incisos 1 y 2, del Código Procesal Civil, estaría actuando con corrección y lealtad, que son conceptos que están asimilados en el principio de la buena fe; ello implicaría que los pedidos desde un inicio gocen de congruencia y proporcionalidad con lo que se va a garantizar, aliviando al Juzgador independiente e imparcial el tener que ADECUAR la medida, es en tal contexto donde cabe hablar de medida cautelar pertinente.

5. La Justicia –en su perenne equilibrio con la seguridad jurídica- es el valor cardinal en que se asienta y consolida el bienestar general; por ello, el Juez, al aplicar la ley, no solo debe considerar su texto, sino su espíritu. Asimismo, debe tener conciencia de que un Juez no es un mero aplicador de normas positivas, sino un operador del Derecho, que es un conjunto de normas, principios y derechos, que conforman el ordenamiento jurídico como un todo, debiendo siempre y en todo momento priorizar su función de garante de los derechos fundamentales y sustantivos. Así, es la aplicación sistemática e integral lo que convierte a la ley, de ser un conjunto de palabras, en una realidad viviente.

Por ello, el principio de buena fe incide de manera crucial en la aplicación equilibrada y justa de la norma, pues la buena fe, en su múltiple contenido, viene a ser un criterio de orientación ético - social, válido no por un contenido que no se autodefine, sino por sus aplicaciones concretas al caso específico puesto a conocimiento del Juzgador, constituyendo también una regla de conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.

VII. Bibliografía consultada

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CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

CARDOSO MACHADO, Fabio. “Condiciones de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal IX. Lima, Palestra Editores SAC, 2006

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GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La Buena Fe en el proceso civil”. En: Monografías on line. www.gozaini.com.

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. ”Laberinto en los aires y Medida Cautelar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 74. Lima, Gaceta Jurídica, Noviembre, 2004.

LOUTAYF RANEA, Roberto. “Tratado de las Medidas Cautelares”. Rosario (Argentina), Editorial Jurídica Panamericana, 1996.

MARTEL CHANG, Rolando A. ”Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil”. Lima, Palestra Editores, 2003.

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MONTERO AROCA, Juan. “Medidas Cautelares. Trabajos de Derecho Procesal”. Barcelona, Editorial Bosch, 1988.

RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. “El Abuso de las Medidas Cautelares”. En: Derecho Procesal – III Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 2005.

RIVAS, Adolfo A. “Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano”. Lima, Editorial Rodhas, 2000.

TITULO IV

TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

 

CAPITULO 1: FINALIDAD

Revisando en la doctrina la clasificación de los procesos judiciales se encuentra que se emplean diversos criterios para ello. Atendiendo al criterio de función o finalidad los procesos son de cognición, ejecución y cautelar, según sea para declarar el derecho, ejecutar el derecho o asegurar el cumplimiento de una sentencia31. 

No obstante, en doctrina aún se discute si el proceso cautelar es efectivamente un proceso o un procedimiento, sosteniéndose que no es proceso porque en el él no se resuelve ningún conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurídica, sino que sólo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso principal de cognición o de ejecución, donde sí se resuelven conflictos de intereses. Independientemente de ese debate doctrinario, cuya importancia admitimos, lo cierto es que el Código nuestro regula el proceso cautelar conforme a la finalidad que le ha asignado la doctrina comentada, decisión legal que por lo demás guía la actuación de todos los operadores jurídicos en esta materia32. En efecto, la norma citada establece de modo claro que el destino y finalidad de toda medida cautelar, solicitada fuera o dentro de un proceso, es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

CAPITULO 2: CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO 

El procedimiento viene a ser la forma de materializar o hacer tangible los actos que ha previsto la ley; es seguir paso a paso, las reglas que ella establece para el trámite y desarrollo del procedimiento.

Para el logro de la finalidad cautelar y del valor eficacia, y como no puede ser de otra manera, el Código ha establecido a nuestro entender un procedimiento sencillo y simple cuyas principales características pasamos a comentar33:

2.1 Es reservadoSignifica que este procedimiento en ningún caso debe ser público, sino que exige discreción y prudencia. En efecto, si hacemos todo lo contrario, esto es si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que lograremos es hacer inservible la institución procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su inoperancia34.

Generalmente se piensa que únicamente es tarea de los Jueces, los auxiliares de Justicia y en todo caso del Poder Judicial ser celosos guardianes y garantes de esa reserva y que todo quiebre de ella es atribuible a dichos funcionarios, verdad que aún cuando puede llegar a ser cierta no es absoluta.

Nosotros creemos que igual responsabilidad tiene los justiciables, sus abogados y todo aquél que tenga un nivel de manejo o conocimiento de la petición cautelar alcanza a todos aquellos que participan de la elaboración de la solicitud, su presentación y tramitación interna dentro del Órgano Jurisdiccional, de quien toma la decisión y claro está de quienes intervienen en la ejecución.

Así las cosas, todos los que hemos mencionado tienen la obligación de guardar la reserva de la solicitud cautelar, pues en todo caso no se logrará la finalidad de la medida cautelar, y peor aún no se puede perjudicar el derecho del justiciable solicitante de la medida.De esta forma, una vez recibida una petición cautelar por el órgano jurisdiccional, corresponde a éste tomar la decisión con estricta observancia de esta característica del procedimiento, decisión que debe adoptar en base a las exigencias que prevé el artículo 611º del texto procesal civil, es decir, comprobar, analizando lo expuesto en la solicitud y la prueba anexada a ella, si existe la concurrencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y la contracautela para su ejecución.

La reserva del procedimiento cautelar alcanza a todas sus etapas de desarrollo, calificación de la petición cautelar, dictado de la resolución y posterior ejecución, tanto así que la notificación al afectado ocurre recién después de ejecutada la medida concedida, según puede verificarse de lo reglado por el artículo 637º del Código Procesal Civil35. 

2.2 Es inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria)Esta característica del procedimiento cautelar significa que el Juez toma la decisión de amparar o denegar la petición cautelar sin oír a la parte contraria, esto es sin notificarle de tal pedido, exigencia que resulta obvia para que no se frustre tato la finalidad de la medida cautelar como su eficacia. En efecto, si se procede de modo contrario, esto es si para tomar la decisión, en primer término se notifica del pedido al que va a resultar afectado con él, se pone en inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, pues el emplazado podría poner a buen recaudo sus bienes y derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor.

Mucho se discute y probablemente se seguirá discutiendo si esta característica es o no la que debe seguirse y mantenerse para nuestro procedimiento cautelar, argumentándose como razones principales de quienes participan de idea contraria a la del Código que se priva del derecho de defensa o de contradicción y que facilita la arbitrariedad de las decisiones.

En cuanto a la privación del derecho de defensa debe decidirse que el Código más que privación establece la restricción del derecho de contradicción, el mismo que es postergado para hacerse valer una vez ejecutada la medida. Los motivos para tal restricción obedecen a la finalidad misma de la medida cautelar, a la urgencia de tutelar derechos o situaciones jurídicas o de hecho, y a evitar que ocurran actos que luego impliquen que el derecho del peticionante se convierta en ilusorio, supuesto que por ejemplo sucede cuando el probable afectado se desprende de los bienes que servirían para asegurar el pago de un crédito.

En la práctica judicial actual se aprecia mínimamente que el afectado con una medida cautelar alegue la violación al derecho de contradicción, lo que a nuestro entender es así porque los operadores jurídicos han terminado por comprender la valía y utilidad de este instituto cautelar en el servicio de justicia. Normalmente, el afectado impugna la decisión tomada basándose en argumentos de forma o de fondo que no se habrían considerado al tomar la decisión. 

En relación a las decisiones arbitrarias, generalmente se alude y menciona a los errores judiciales como su fundamento, y si bien ello es pasible de ocurrir, toda vez que la labor judicial como toda actividad humana no está exenta de errores, este argumento no puede ser valedero por sí mismo para neutralizar la posibilidad de contar

con herramientas procesales idóneas que permitan brindar tutela rápida y oportuna. No está demás tener en cuenta que el dictado de una decisión cautelar favorable al peticionante requiere que el Juez compruebe, teniendo en cuenta los fundamentos de la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella, la concurrencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, exigencias legales que precisamente buscan evitar decisiones arbitrarias. 

2.3 Es rápidoToda petición cautelar presupone urgencia. El tiempo es un elemento fundamentad en este contexto, razón por la cual el justiciable requiere del órgano jurisdiccional su actuación aquí y ahora, no después, pues puede ser demasiado tarde.

Así, ante una petición cautelar la decisión puede ser tomada inmediatamente, y ejecutada con igual rapidez, sin que ello deba entenderse como interés inusitado del Juez para resolver. El sustento de esta actuación legal reside en el simple y contundente motivo de que toda petición cautelar presupone urgencia, razón por la cual debe decidirse rápidamente, claro está verificando la concurrencia copulativa de los presupuestos para la concesión de la medida cautelar y de la contracautela para su ejecución. Lo urgente no implica prescindir de la calificación de la petición cautelar, pero exige actuar rápidamente, pues de otra manera podrían verse afectados la eficacia y la finalidad de la medida.

La actuación displicente del Juez ante un pedido cautelar puede importar desprotección y falta de tutela judicial efectiva, asuntos que son contrarios a la finalidad del proceso cautelar.

2.4 Es autónomo: Mucho se discute en doctrina acerca de este tema. El artículo 635º del Código Procesal Civil establece que todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial.

Algunos defensores de su autonomía señalan que ella debe entenderse en el plano teológico y en el procesal, mientras que otros la admiten sólo en el primero, señalando que en el segundo no hay duda alguna sobre su instrumentalidad, toda vez que sirve a otro proceso principal donde se discute la pretensión principal.

En otras palabras, si se analiza el proceso cautelar desde el ámbito legal y procedimental no hay duda que es instrumental y por ende carente de autonomía; sin embargo si se revisa esta autonomía desde el ámbito de su finalidad encontramos que ella sí existe, pues el proceso persigue resolver un conflicto o incertidumbre jurídica (articulo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil) en tanto que el proceso cautelar persigue asegurar que lo resuelto en aquel proceso principal se cumpla.

2.5 La resolución cautelar y su ejecuciónIndependientemente del amparo o rechazo de la petición cautelar, la resolución pone fin al procedimiento cautelar.

Ante un pedido cautelar el Juez puede decidir por su amparo o rechazo, mas en ningún caso estaremos frente a un supuesto de cosa juzgada, debido a que la decisión cautelar concesoria de la medida solicitada puede ser variada o modificada e incluso dejada sin efecto en cualquier momento posterior, y en el caso de la petición denegada puede ser intentada nuevamente, tantas veces como lo estime pertinente el justiciable que quiere acceder a la medida.

Para amparar o rechazar una petición cautelar es necesario que el Juez evalúe la

concurrencia de los presupuestos que prevé el artículo 611º del Código Procesal Civil tanto para su concesión como para su ejecución.

Además, sobre todo en los casos de peticiones cautelares fuera de proceso, el Juez no sólo cuida de las exigencias del artículo 611º sino también del cumplimiento de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales de forma que deben ser satisfechos por el demandante, ello por razones obvias, bastando como ejemplo, que si el peticionante no tiene legitimidad activa no obtendrá respuesta favorable a su petición.

Debe señalarse en este tema que la resolución cautelar puede afectar bienes y derechos del obligado o de un tercero, conforme se verifica de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 611º y 623º del Código Procesal Civil. En el caso del tercero es pertinente considerar que el artículo 623º señala que se puede afectar sus bienes o derechos cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda.

Una interpretación de esta última exigencia, daría a entender que en peticiones cautelares fuera de proceso no sería factible afectar bien de tercero, pues faltaría la citación con la demanda. Pero, cuando la petición es dentro de proceso, para afectar el bien de tercero debe verificarse si ha sido o no citado con la demanda.

En cuanto a la ejecución de la medida debe observarse las reglas que establecen los artículos 638º (ejecución por terceros - funcionario público - y auxilio policial) y 641º del Código Procesal, las mismas que son concordantes con el poder coercitivo de la jurisdicción.

La reciente Ley Nº 27723 publicada el 13 de mayo de 2002 ha modificado el artículo 623º del Código Procesal Civil, cuyo segundo párrafo ahora establece que tanto el deudor como el tercero ajeno a la relación obligacional pueden oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40º del Código Civil. Añade esta norma que dicha oposición surte efecto aun en el acto mismo de ejecución de la medida cautelar, bajo responsabilidad del Juez y/o auxiliar jurisdiccional.

La formalidad que debe cumplirse para que la oposición surta efecto es la remisión al acreedor, por parte del deudor o del tercero ajeno a la relación obligacional, de una comunicación indubitable, conforme lo señala el artículo 40º del Código Civil, que también ha sido modificado por la Ley Nº 27723.

Lo anotado representa una nueva regla a observarse en la ejecución de la resolución cautelar que concede una medida, la misma que por efecto de la citada oposición haría inejecutable dicha resolución.

2.6 Impugnación El régimen de la impugnación de la resolución cautelar es relevante para los efectos de entender si el proceso cautelar nuestro guarda o no armonía con su finalidad y con el valor eficacia.

El artículo 637º del Código establece que al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación que será concedida sin efecto suspensivo:

En consecuencia, si la petición cautelar recibe amparo judicial la apelación es sin efecto suspensivo, lo que significa que la resolución impugnada conserva su eficacia en tanto no haya decisión en contrario que provenga de la instancia superior.

En cambio, cuando se deniega la medida cautelar y el peticionante formula apelación, ésta será concedida con efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el artículo 371º del Código, habida cuenta que con tal decisión (resolución) el proceso cautelar concluye.En suma, podemos decir que al haberse establecido como regla general para impugnar la concesión de una medida cautelar, la apelación sin efecto suspensivo, se favorece la eficacia del proceso.

CAPITULO 3: PRESUPUESTOS PARA SU CONCESIÓN Y EJECUCIÓN

La doctrina ha establecido de manera uniforme cuales son los presupuestos fundamentales que deben satisfacerse en aras de lograr la concesión y ejecución de la medida cautelar. De esta manera ha quedado establecido que para la concesión se requieren la verosimilitud y el peligro en la demora, en tanto que para su ejecución se requiere la caución o garantía.

3.1 Verosimilitud o apariencia del derecho invocadoEste presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal.

A decir de Monroy Palacios36 la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible.

Es claro entonces que la verosimilitud, llamada también fumus boni iuris, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es de probabilidad.El accionante debe persuadir al Juez de la verosimilitud de su derecho con los hechos expuestos en la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella, tal como lo preceptúa el artículo 611º del C.P.C. peruano.

3.2 Peligro en la demoraRespecto a este presupuesto nuestro C.P.C. en su artículo 611º ha considerado que la sola duración del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante. 

El peligro en la demora o periculum in mora puede derivar no solo de la duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor.

Calamandrei37 "distinguía dos tipos de peligro en la demora: Peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. El primero alude a una urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final, mientras que el segundo está referido a la "aceleración", en vía provisoria, de la satisfacción del derecho. pues el periculum in mora estaría constituido por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí la providencia provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida". 

Siguiendo esta distinción podemos verificar que en el primer caso se trata de asegurar la eficacia de la decisión final, mientras que en el segundo caso se trata de adelantar los efectos de la futura sentencia. Ejemplo del primero sería el embargo sobre los bienes del obligado a fin de asegurar el pago que debe ordenarse en la sentencia, y

ejemplo del segundo sería la asignación anticipada de alimentos o la ministración provisional de la posesión.

La tesis de Clamandrei no es compartida por Monroy Palacios38, quien en conclusión sostiene que existe un solo peligro en la demora, de que lo solicitado en la pretensión sufra un perjuicio - irreparable o no - durante el transcurso del proceso. Este último, prefiere hablar de medidas cautelares no coincidentes para referirse a aquellas que aseguran la eficacia de la sentencia y de medidas coincidentes para referirse a aquellas que adelantan lo que se decidirá en la futura sentencia.

3.3 ContracautelaEste presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613º del C.P.C.39, lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. 

Conforme al Código Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, comprendiéndose en este último caso a la caución juratoria.

En definitiva, la contracautela no es otra cosa que la garantía que otorga el solicitante de una medida cautelar para garantizar lo eventuales daños que pudiera ocasionarse al afectado con la ejecución de la medida.

Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el Juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 613º40. 

CAPITULO 4: CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

En este tema nuestro enfoque se circunscribe a las características expresamente establecidas por el Código Procesal Civil en su artículo 612º, donde se consigna que ella es provisoria, instrumental y variable.

4.1 ProvisoriaMonroy Gálvez41 sostiene que "esta característica es la más definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si distinguimos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El primero es aquello que no dura siempre, que tiene una duración limitada; en cambio lo provisorio es aquello que está destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado. En este sentido, el vocablo provisorio incluye lo temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto asume las características de una cláusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al Juez de la sustitución o desaparición de la medida cautelar. Pero, no solo es temporal, sino que además la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera que cualquier decisión futura varíe su estado". 

A su turno, Silvia Barona Vilar42 afirma que las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por cumplimiento de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el mantenimiento de las medidas.

Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su

permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal. Así, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá.43 

4.2 InstrumentalAcorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al proceso cautelar, y que es recogida por nuestro Código Procesal Civil, otra de sus características es la instrumentalidad, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal. 

Piero Clamandrei, citado por Monroy Palacios, Juan José44 explica que "La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: mas que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento".

Coincidiendo con la opinión anterior, Mauricio Ottolenghi45, explica la instrumentalidad así: "Con el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de ésta".

En consecuencia, en virtud de esta característica toda medida cautelar es conducente a hacer viable y posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en una sentencia favorable a dictarse en un proceso de cognición o de ejecución.

4.3 VariableCon esta característica queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en el artículo 617º46. Nótese que en todos los casos será el Juez quien finalmente decida al respecto, en razón del poder de cautela que la ley procesal confiere a éste, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se pretende garantizar, y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.

Las medidas cautelares pueden entonces no solo ser modificadas, sino también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer; al contrario, si logra demostrar ese derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho.

NATURALEZA ONTOLÓGICA   DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUÁREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA

Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuadadestinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELARSiendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e

intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.A) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS VOLUNTARIAS.-  Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).B) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad.Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:b.1) afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);b.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”).Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a través de órganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si fuera necesario.Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectación es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos jurisdiccionales investidos, incluso de un “poder general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor, sino del órgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…).Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, más eficienten y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el “poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad– algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.CONCLUSIONES:

-       Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.

-       Esta visión tutelar y teólogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.

-       Para tal proposito resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

-       Siendo ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.

-       Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la “tutela

jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que

deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar

“tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso contrario, corresponderá al legislador

restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello

con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg.

N° 1069 y la Ley N° 29384.

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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHOenero 12, 2012

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.

ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.

http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-

derecho-962064.html

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización

de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la

respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de

las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren

ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello

con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad

judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo,

como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a

determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la

justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del

periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer

elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis

iuris.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos

haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se

han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una

suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan

indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos

tienen su origen propio en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de

distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los

domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido

en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera

oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en

cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su

forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece

que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo

expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes

presupuestos formales[1]. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez

precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de

razones justificables en la concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino

solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios

refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino

que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace

discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo

que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de

octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que

constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la

verosimilitud del derecho invocado[4].

Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el

Juzgador no necesita de “acreditación meridiana”, solo requiere que de lo que se exponga y de la

prueba en que se sustente puede inferir la “verosimilitud” del derecho invocado y la necesidad

de la decisión preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de

orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –

sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser

producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez

deberá hacer precisamente un análisis “meridiano” de ambos elementos para arribar a una

conclusión; entendiéndose la “meridianeidad” en la conjunción de los juicios de razonamiento del

pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepción de la verosimilitud, acogiéndose a

la escuela del cálculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable

realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las

medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho

pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho

es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificación interna

en la determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho

pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinación de certeza

de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho

reclamado; lo que se determinará en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula clásica empleada en este extremo es que

las medidas cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho

que se reclama ó invoca, existe real, legal y jurídicamente; además de la presencia de algún

peligro en la demora y la adecuación referida a la proporcionalidad de la medida a concederse

en relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta fórmula no nos remite

alguna idea de determinación de la certeza de la existencia real ó jurídica de apariencia del

derecho que se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Toda resolución judicial, requiere una base sólida de motivación. No solo en cumplimiento del

mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio

jurisdiccional de primer orden. La motivación judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurídica

del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que

garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un

escenario deontológico, Igartúa destaca que el mandato constitucional relativo a la motivación,

representa un principio jurídico – político y que, en la profundidad de su sentido, expresa la

exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional

(apelación casación), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que

cualquier resolución judicial al estar sujeta a su control jurídico, debe tener una alta dosis de

convencimiento igualmente jurídico, única manera de garantizar el debido proceso. Con mayor

razón, la concesión de medidas cautelares, deberá ser el producto del convencimiento de la

verosimilitud.

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Para Espinoza - Saldaña Barrera, la dimensión sustantiva del Debido Proceso ó Debido Proceso

Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale

decir, que postula la manifestación del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a través

de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta

disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la

arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de

razonabilidad, el Juez deberá arribar a un convencimiento básico y sustancial de que existe

forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la

conclusión del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento

y por tanto, se duda también de la certeza; debiéndose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesión,

despejando toda duda probable; sino también en forma negativa; es decir, cuando no existe

manera posible de otorgar grado mínimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES METODOLÓGICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la fórmula clásica para la concesión de medidas

cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de

razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se

invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver

una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la

motivación de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado

de situaciones jurídicas que adquieren un rango de permanencia ó transitoriedad. Por tanto,

tratándose de la concesión de medidas preventivas, la exigencia de motivación es igualmente

recurrente; aún cuando en todo caso serán de menor grado que las sentencias ó resoluciones

que tratan de una mayor extensión de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta

importancia al ejercicio de motivación y razonabilidad; más aún, sin como hemos referido en el

inicio de este ensayo, la apreciación de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva

a las medidas cautelares é inicia el debate jurídico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodológicas que aporte la doctrina, la

jurisprudencia ó la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que

puedan ser útiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se

invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser útiles, tanto para

plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo

sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, será la adecuación

normativa de las situaciones fácticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho

invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que

perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma específica. Nos referimos

pues, a los derechos positivos, todos los cuales están contenidos en cierto marco normativo de

derecho positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teoría del derecho, se un

tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto

es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condición de derechos

fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, serán tan válidos como los positivos. En tal

sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentación de la medida cautelar basada en un

derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una

que se aprecie carácter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendrá relación

directamente válida para la determinación del proceso para establecer la certeza del derecho

invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgará por la sola satisfacción de este

presupuesto, sino que servirá para continuar con el proceso de razonamiento. La otra

posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor

complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que

se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegará a

impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos también poseen cierto grado de

legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al

ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria y

Final de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la cláusula

abierta del artículo Tercero de la Carta Magna, deberán sustentarse en una adecuada base

doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento

jurídico exige una mayor atención, ya que deberá recurrirse a todas las fuentes de los principios

constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.

Determinada adecuación constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al

siguiente paso metodológico, cual es la confirmación de la ultima ratio cautelar. Este factor, está

referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite ó en todo caso

adecue el Juez, es la única existente y posible para la atención de una prevención de orden

judicial. La ultima ratio, implica la última razón ó recurso para acceder a algo. En materia

constitucional, las acciones de garantía son por eminencia jurídica, la última razón para reparar

un derecho vulnerado, siempre que no exista una vía previa y apropiada para ello. En el mismo

sentido, las medidas cautelares son el último recurso para adoptar una medida con carácter

coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual característica. 

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional, se practican en virtud

de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el órgano judicial. Estas facultades, son

exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el órgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio

implicará el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a través del

Poder Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmación de la alteración del orden natural del derecho

invocado, a través de la prueba aportada. Al efecto, una de las características sustanciales de las

medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas

documentariamente en títulos ciertos ó instrumentos que siendo válidos y legales, acrediten dos

cosas: el título que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto

que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho título ó constancia valida.

A tal propósito, precisamente el art. 611º del Código Procesal Civil, se refiere al mérito de las

pruebas que se presenten con el petitorio para la determinación de verosimilitud. Sin embargo,

no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar deberán ser objeto

del contradictorio; esto en razón de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita

pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso

de ejecución de título – valor, no existirá mayor complejidad, por cuanto bastará la presencia de

dicho título con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba

de determinación correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos

ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de

carácter personal ó real.

También se aprecian pruebas instrumentales que den mérito a la prueba en vía cautelar, en la

sede contencioso administrativa, en donde el carácter formal que lo distingue, sumado al de la

legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de

conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servirá

para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, así como la alteración de su estado

natural por acto de tercero, destacándose ello, en el derecho administrativo, dado que la acción

de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carácter

eminentemente formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concreción del daño aparente ocurrido;

esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en

cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurídica, al

establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y

realizable; de ahí su simplicidad. Una medida cautelar, aún cuando el debate de fondo sea

complejo, cuando se puede identificar el daño aparente de manera concreta y simple, es

fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el daño contiene una serie de apreciaciones y su

solución se torna compleja, se complicará el grado de identificación del mismo; corriéndose el

riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizarían la simplicidad que debe

caracterizar a las medidas cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusión de la transferencia de acciones de una

conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos

y que se referían al origen denunciado como ilícito por el transferente, lo que fue materia de

posterior conocimiento por este y por el que pretendía la anulación de dicha transferencia para

recuperar la empresa. El tema es complejo de por sí, por cuanto se refiere a la nulidad de actos

jurídicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de

actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones públicamente conocidas, merecían

una atención de fondo en el proceso principal, volviéndose imprecisa la determinación del objeto

materia de daño y las características propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente,

con lo que la determinación se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes

conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado teóricamente le evolución de la verosimilitud

del derecho adquirido para la concesión de medidas cautelares.

No existe una identificación claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en

cuenta para determinar la verosimilitud del derecho adquirido.

La nueva teoría del derecho de la ponderación judicial con la escuela del neo constitucionalismo,

exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificación interna de las

resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.

La determinación de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el

tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de

modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificación.

Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la

calificación de determinación de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores,

implicarán una fórmula metodológica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del

derecho que se invoque.

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