LA CIENCIA JURíDICA ACTUAL Y EL DERECHO ROMANO

LA CIENCIA JURíDICA ACTUAL Y EL DERECHO ROMANO

Antonio Silva Sánchez*

Mediante el presente trabajo se trata de responder a un inexacto tratamiento del Derecho romano que lo considera como un ordenamiento jurídico perfectamente estructurado, que adopta una sistemática clara, definida, sin lagunas; a imagen y semejanza de lo que se trata que sea hoy el Derecho, dudando mucho que esto se haya conseguido en el pasado ni pueda conseguirse en el presente o en el futuro 1,

Lista de abreviaturas utilizadas

ADC AFD

Ce. C.Th. D.

De Oral. r INDEX RDN RDP RIDA

Anuario de Derecho Civil Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (España) Código Civil Español de 1889 Codex Theodosianus Digesta Justiniani Augusti (Corpus iuris civilis, vol. 1, ed. Mommsen y Krüger), Berlín, 1954. De ora/ore (Cicerón) Institutíones (Gayo) Quademi camertini di studi romanistici Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado Revue lnternatianel du Drait de I 'A ntiquité

1. Introducción

Hoy, "el modelo de ciencia proveniente de las ciencias de la naturaleza se impone por doquier como paradigma superior del conocimiento humano: fuera de él, nada es fiable;

• Prof. Asoc.; Vicedecano de Relaciones Externas y Cuurdinador de Publicaciones; Depanamento de Derecho Privado (email:[email protected]. Tfno: 00 34 616306154); Facuh¡¡d de Derecho. Universidad de Extremadura

1 A. SILVA, "Lenguaje. Ciencia, Derecho", Revista Puertas 11 la Lectura. Facultad de Bibliotcconomía, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2001.

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sólo dentro de él y de sus cánones consigue el humano razonar aquel status de científico sin el cual no alcanza a merecer consideración y respeto"]. Este método al que tiende la sociedad moderna no se ajusta en absoluto ni se identifica con el método del Derecho y la práctica desarrollada por los juristas romanos.

11. Conceptos generales: ciencia, sistema y jurisprudencia. Su aplicabilidad al derecho romano

Ciencia3 es el conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas, y también el cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del humano saber4

.

Partiendo del primer concepto de ciencia, no puede olvidarse "la definición de RusseU: ", . .1a ciencia no es en esencia sino la persecución sistemática del conocimiento ... "; llegando así a la conclusión de que " .. .la ciencia busca un conocimiento ... ", a lo que añade Russell de " ... founa ordenada o sistemática". Asunto difuso sería determinar si el segundo concepto de ciencia es aplicable o no al derecho romano. Éste es el gran tema de debate junto a la detenninación de ,i la labor de creación y aplicación del derecho por los juristas romanos es de carácter científico o no.

En cualquier caso, hay autores que, de acuerdo con Bretone, opinan que negar a la Jurisprudencia romana el carácter de ciencia sólo porque no llegan nunca a la fonnulación de un sistema unitario, significa realizar una afirmación apriorística. Así entendido, el Derecho romano tendría un valor científico, aunque no científico-teórico a la manera moderna, como "andamiaje do'Smático", sino científico en cuanto la Jurisprudencia romana se planteó claramente como problema la realidad jurídica que tenía ante sí y trataba de resolverla a través de la intuición jurídica y su experiencia, esforzándose por comprender y explicar esta realidad'.

2 F. CUENA, "¿Por qué estudiar Derecho Romano?", Amwr¡o de la Facullad de Derecho de la UEX, /O (1992). p. 192; "Sobre el método de investigación en Derecho Romano". Anuario de la Facultad de Derecho de la UEX, 11 (1993), pp. 385 Y 386; Sistema jUrídico y derecho romano, Santander, pp. 11 Y ss.

3 La moderna ciencia del Derecho tiene su origen en la tarea llcvada a cabo por los pandectistas alemanes. J. IGLESIASREDONDO, La técnica de los juristas romanos, Madrid, 1987, p. 17. R. MARTII':, Vn sis/ema de derecho, (trad. S. Álvarez), Barcelona, 2001.

4 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española.

S A. HART, The concept of law, (trad. R. Carrión), Buenos Aires, 1977; J. AUSTIN, Sobre la utilidad del estudio para lajurisprudencia, Madrid, 1981; J. LEGAZ y LACAMBRA, Estudios de doctrina Jurídica y $odal, Barcelona, 1940. TORRENT, en relación con el Derecho romano, nos pone como ejemplo de ello, el Enchiridion de POMPONIO. en el que, a su juicio, "hay un minimo de dirección científica, un primer es/odio que trata de explicaciones generales ". A. TORRENT, "Panorama general del Derecho Romano. Planes de Estudios e incidencia ell laformaciólI general deljurista .. , en Actas de las Jornadas de Profesores de Primer Año de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Rábida, 1978, pp. 38 Y 39. Contrariamente a ello, FUENTESECA, por su parte, entiende que en la Jurisprudencia, en general, no hay posibilidad de cientificidad, ya que queda fuera de la clasificación que de las ciencias realiza COMTE y vagamente colocado o incluido el derecho entre las cien* cias del espíritu que realiza BACON al diferenciar entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. P. FUENTESECA, "Historia y dogmática en lajurisprudencia europea ", RDN., 1956, p. 194.


La ciencia jurídica actual y el Derecho Romano 409

Sistema, por otra parte, consistiría en el cOl~junto de reglas o principios sobre una materia enlazados entre sí6

. Este concepto cs el que recoge y desarrolla Coing7 cuando considera al sistema " ... como orden de conocimiento bajo un solo punto de vista. Sólo podemos hablar de sistema si la conexión entre los conocimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de deducción a partir de determinadas premisas8

... ".

Coing cree en un sistema como "conjunto de principios racionales que recogen los valores J' los ¡ines de una sociedad en un mOlllcnto determinado".

Sobre sistema pueden encontrarse un gran número de definiciones y no todas se adecúan satisfactoriamente a nuestro concepto aSÍ, por ejemplo, la idea de sistema para Canaris9

: " ... sistema no es más que un intenro de captar y traducir la unülad y la ordenación de un determinado ámbito material con medios raciona/es ... "; concepto riguroso, basado en un método 10, muy alejado de la práctica jurídica, y por ello, apartado de la realidad social actual y también de la romana. En todo caso, el foco del sistema se ha ido desplazando paulatinamente de los conceptos jurídicos a las normas, de las normas a los principios y de éstos a los valores l I .

Wieacker l2 considera el sistema como una estructura de entidades que ha de cumplir unos requisitos: a) pueda comprender todos los elementos de su clase (completud); b) esté cerrado a los fenómenos extraños al sistema (aislamiento); c) sea, hacia dentro, coherente y consistente (coherencia).

Postura que presenta algunos puntos conflictivos como los siguientes: a) coherencia (interna o externa) o no del sistema, completud, unidad; b) clase de sistema que es el romano (abierto, cerrado, interno, externo, etc.) de haber existido dicho sistema o si hubo varios en el Derecho romano; c) posihilidad de la no existencia de un sistema en el Derecho romano: demostración o al menos sospechas de tal posibilidad.

En relación con la jurisprudencia romana, Ulpiul/o la define como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto u", entendiendo por

ó Definición Simple pero dara, ante la !,'fiIll cantidad de nociones y l'Iase~ de ,iSI('mas que podenl0s encontrar, y que refleja el sentido de sistema que a nosotros nos interesa. A éstc podcmos alladir la definición de sistema formal, donde se destacan unas cllracterísticas: Plenitud semántica, Calegoricidad. P/Cllillld silllúrlim. Coherencia. "'Enciplopedia de la Filosofía", editorial Garzanti. 1992. Ver también 1. KANT. lnlroduceioll a la Il'oria del Estado. (trad. F. (Jonzález), Madrid, 1997; "Texto~ de derecho romano", (coord. Rafael Domingo), Pamplolla, 1 '198; "Principios de derecho global", (dir. Rafael Domingo). Pamplona, 2003.

7 H. lOlNG, Historia)" significado de la idea del sistema en lajllrisprudcllcia. México. 1949.

8 H. CQlNG distingue entre modelo sistemático. esencialmente lógico. suhordinación del caso indi\'idual a las reglas dadas Y modelo empírico, en el que hay una actividad invcstigadom del caso concreto pudiendo llegar a una decisión diferente ante un caso similar. H. C01NG, op .. cit .. p. 23.

9 C.W. CANAR1S, Penwmcnto sistema/leo e conccito de "¡slema lIa eh;l1ria do dercilO, Lisboa. 19i"i9

10 Por método cabe entender: 1. Conjunto de prescripciones relall\'a3 al dc<;arrollo óplimo de una actividad. 2. Modo de decir o hacer con orden una cosa. CANARIS se basará. para llegar ,¡ su propia conclusión. en la idea de un método axiomático. que tiene sus raíces en Aristóteles. :vi. K \SER. En lOmo a/ mé/o¡{o de los juristas romanos, Universidad de Valladolid, 1964, p. 11

11 F C'UENA, "Derecho y Sistema'", JUi!CCS para la DemocraCia 22 (2/I,}'J4j. p. 34

12 F. WrEAcKER, Fundamentos de la formación de! sistema un/a jllris¡J/"IulC'ncill romana, Barcelona, 1991, p. 23; M. KASER,

Zur Methodologie da r6mischen Rechtsqudlenforsehung, Wiell. 1972. r. n;EN,\. "Sistema. tÍ/., p. 45 Y ss

13 D .1./.10.2 (Ulpiano, libro I Regularum). "Iurisprudellt/{! eSI diril/arul/l a/quc humall(ll"um rerum I/oti/ia, iusli atque iniusti scienfÍa" Efectivamente. para B. Biolldi, la scienria iuris el! Roma, t:n senlido cstricto, trataría del conocimiento de



justo lo conforme y adaptado a derecho, es decir, una ciencia en el sentido de actividad intelectual para conseguir la justicia y wm pacífica convivencia en sociedad, es decir, como conocimiento de la vida aplicada al Derecho l4

•

A través de la analogía 15, se trata de cubrir lagunas en cuestiones en que la norma aplicable es dudosa o no existe. Para unos, será un método basado en unos principios racionales coherentes16

, pero para otros, la semejanza entre dos casos nada tiene qué ver con la coherencia racional del derecho 17

En Roma, el método de razonamiento por analogía 10 introdujo Labeón/8 y fue desarrollado por los proculeyanos. Se utiliza por los juristas romanos para suplir deficiencias y lagunas. En este sentido señala H. J. Wolff que la analogía en Roma era ..... otro medio de llenar lagunas encontradas en el derecho escrito I9

". Tarea que también se llevará a cabo mediante la ficción , que, para Churruca20

, "es por la que se aplican a una relación jurídica (base) las normas que deberían aplicarse en el caso de que se diesen unas determinadas circunstancias que, de hecho no se dan (situación fingida), y que se sabe que no se dan, pero que no se consideran relevantes para que la solución varíe sustancialmente. Se contraponen, por tanto, a la base, las normas que regulan la situación fingida; lo cual se hace afirmándose implícitamente que en él está la situación fingida adecuadamente regulada mientras que es deficiente la regulación de base".

El método casuísta empleado por los romanos, estaría basado en el caso concreto, método éste empíríco, que dominará todos los períodos de la historia del Derecho romano. Este método se empleó por los romanos, huyendo del examen sistemático y exhaustivo de los elementos y factores, para deducir después por subsunción las normas a aplicar con gran dosis de intuición21 como vía para llegar a una decisión mediante una

lo justo y de lo injusto en esa sociedad concreta. B. B10:--.lDl, "Funúone della giurisprodenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna ", RIDA 1 J (1964), p. 127.

14 Este sentimiento es el que se aprecia en D. /./.1.1 (Ulpiano, libro 1Inslitutionum): "Cuius merito quis nos sacerdotes appellet; iustitiam namque colimus, el bon; el aequi notitiam profttemur, aequum ab ¡nirio separantes, licitum ah illicito discernentes, bonos non solum metu ponarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione ejJicere cupientes, veram, nisiJallor. philosophiam, non simulatam affectantes ".

15 Puede definirse la analogia como aquella relación de semejanza entre cosas diferentes; en el campo del derecho equivaldría a la aplicación de la solución dada a lID caso determinado, a otro cuya solución legal es dudosa o no contiene regulación normativa algwta y que, sin embargo, presenta algtma similitud con el primero.

16 P. STEIN, "Logic and experience in roman and common law", Boston University Law Review 59 (1979) p. 43; F. MORETTI, V. MATTEI, L. ANTONIOLLI, F. GALGANO, "Civil law y Common law" (trad. J. A. Fernandez-R. Verdera), Madrid, 2000, pp. 29-47 Y ss., 62-76 y ss.

17 F. CUENA, "Derecho. cit., p. 51.

18 P. STEIN, op. cit., p. 43. Por todos, F. GALLO, "Alfe origini dell'analogia", Estudios en Memoria de G. ?rovera, Napoli, 1994, pp. 39-86.

19 H. 1. WOLFF, Roman Law, An Historicallntroduction, 6" edición, Kansas Cily. 1987, p. 64.

201. CHURRUCA,lntroducción histórica al derecho romano, Universidad de Deusto, 2" edición, Bilbao, 1982, p. 189.

21 M. KAsER, op. cit., p. 17. En relación a la intuición, 1. DE LOS Mozos (COllgreso celebrado en Cáceres con ocasión de las 11 Jornadas para la Unificación del Derecho Europeo de las Obligaciones, Mayo, 1995) cree que " ... el empleo del sistema es esencial para no perderse, no bastando el conocimiento concreto ... "; y dejó patente su posición favorable por las definiciones al decir, citando a KANT, que ..... Ia intuición sin el concepto es ciega ... ".



comprensión inmediata del caso concreto; para lo cual no se necesita una argumentación raciona¡22, pues este método descansaría sobre dos pilares:

1°. El sentimiento jurídico material, en el que se hallarían dos ingredientes fundamentales: elementos emocionales (gusto por la armonía y satisfacción porque se cwnpla la Justicia materíal, esto es, se restaure un orden detenninado) y elementos cognoscitivos (comprensión de los datos fácticos y jurídicos que dan contenido y dirección a la actuación del sentido jurídico).

2°. La gran experiencia adquirida en una esmerada labor. Una afinnación final nos parece necesaria: no debemos confundir el método casuís

tico romano basado en la "intuición" con la analogía, ni con laficción. Todas son partes integrantes de un todo (método empírico romano) pero diferentes las unas con las otras.

111. La idea de ciencia y sistema a lo largo de la historia del Derecho Romano

a) El ios iD artem redigere de Cicerón

Las artes helenísticas, disponían de una estructura sistemática y conceptual en la que utilizaban definiciones y divisionesB

. Estas tendencias nuevas se concretarán en diferentes tentativas de una reestructuración de la ciencia jurídica y, como dice J. Gaudernet24

..... una cierta puesta en forma del derecho si no una verdadera sistematización; insertándose en un vasto movimiento de pensamiento, en una moda literaria que marca el primer siglo de nuestra era. Es claro que los contactos con Grecia, esto es, el descubrimiento del pensamiento griego, ha tenido sobre esta orientación doctrinal (Cicerón) una gran influencia ... 25,,; adquiriendo con Cicerón la forma de un gran proyecto con un título significativo: Jure civile in artem redigendoY6 (el derecho civil transformado en un arte); que supone la defensa de un perfecto entramado sistemático con muchas divisiones en genera y species, definiciones claras y reglas abstractas.

Sin embargo, Cicerón era un eminente retórico27 y filósofo pero no jurista y que. dado además su buen conocimiento de la dialéctica helenística, detesta el mundo de la

22 KASER dice que "es una argumentación no referente (/ norlllas o cOllcep/os gel/erales. sino simplemente a casos parecidos o contrarios; dejándose llevar por asociaciones como. por e;emplo. el argumentum a simili. esto es. la analogía'· M. KASER, or. cit., p. 24.

23 B, SCHMIDUN-CA CANNATA, Droit Prive Romain. \01 1, (;inebra, I '1StL pp. 34-43.

24 J. GAUDEMET, "Tentnives de systématisation du droit (¡ Rome ... ¡/o,,'{)E\ /5 (/987). pp. 79 Y ss. También B. BrONDl "Obbielo e metodi del/o sciencia giuridica romano ", Serifli Ferrilli. Milano. J ')4(" P 219

25 En una posición contraria, U. ÁLVAREZ, "Cursu de Derecho Romallo, :-'l~drid. 1955. pp 144 Y ss

26 Obra de OC'E:RON no l;onservada hasta nue~tros día,;, en la que sc hare palpable la influencia de la ciencia griega de la sistematización

27 Tema discutido por KASER y SCHUU: El primero, partldano de que OrERON emplease un método basado en una doctrina reflexiva o ciencia; y que cree equivocado a SCHULZ. quien aboga por el uso de la dialéctica en cuanto filosofia o elaboración de las materias como ars por OCERON. Tampoco KASER cree en la retórica como método válido de CtCERON, pues ésta se basa en el discurso judicial, en la argwnentación, "persiguiendo más bien éxitos e.~ternos y a menudo dudosos'·. M. Kaser, op.cit.. pp. 36-37. Por su parte, T. VIEHWEG, es favorable en cualllO a la validez de un pensamiento dialéctico en Cice-


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casuística. Prueba de ello es su comentario sobre Calón el censor28 cuando critica su ", .. carencia de fonnacÍón en la filisofia griega, refinadísima cultura importada a Roma a través del Mediterráneo ... ".

Por tanto, así surge su interés por la organización sistemática del conocimiento jurídic029

, interés por una ciencia establecida sobre la base universal de la dialéctica y la retórica griegas y cómo e intentará transformar la jurisprudencia en una ciencia sistemática: la organización de un entramado compuesto de diversas partes (mediante partitiones y divisiones) pero coherentes las unas con las otras, un conjunto organizado: "Cicerón deplora la incertidumbre del derecho".

En cuanto a su faceta de jurista, Biondi cree que "Cicerón no lo concibe como un practicón leguleyo ni un teórico solitario, sino como una persona capaz de dar soluciones oportunas y ecuánimes a la sociedad30

".

Este sistema de Cicerón era adecuado para la retórica pero no para el derecho, si bien es cierto que producto de esta influencia son conatos de definiciones (como por ejemplo la de dolus, actio, etc.); o formulaciones de principios universales del derecho. Aunque hay que matizar que no se realizaron con el fin que proponía Cicerón de acudir a ellas siempre que fuera necesario; eran definiciones prescindibles y no imprescindibles.

La gran mayoría de los juristas respondieron con un silencio cortés3] sin pensar

de modo alguno en amoldarse a planes similares, continuando con su práctica casuística de cuyo origen encontramos ya la Ley de las XII Tablas y continuará durante toda la vida del derecho romano en mayor o menor medida hasta el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. 32

Por tanto, carecerá de una importancia relevante este modelo defendido por Cicerón, pues no puede servir un esquema sistemático basado en las ciencias dialécticas para suplir a una jurisprudencia que disponía de un método tradicional sólido en el que confluían gran cantidad de recursos para hallar la solución al caso concreto como: la intuición, la analogía, la tradición, ficción, casuística, auctoritas, interpretatio33

, etc, y que "se fragua en la realidad misma de las cosas34

".

rón, en el sentido aristotélico, esto es, como sistema abierto que no debe confundirse con el axiomático. T, VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia. Madrid, 1986, p. 73.

28 A. OVARINO. "Catone GiurecQnsu{to ", /NDEX 15 (1987), p. 44.

29 OCERON lamenta reiteradamente en De Oratore la dificultad de aprender el Derecho por la falta de un sistema, porque el arte de la sistemática no ha sido aún aplicado al jus ch'ile. M. 1. OARCÍA-GARRIDO, Casuismo y jurisprudencia romana, Madrid. 1976, p. 18.

30 CJCERON. De oraf. 1,55,236.

31 F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, Madrid, 1990, p. 86

32 W. WOLODKIEWICZ, Les Origines romaines de la systémalj~'ation du droil el)'il fontemporain. Wroclaw, 1976, p. 5.

33 Concebida como W1a de las tareas más importantes en la labor de todo jurista que se precie de serlo. 1. GAUDEMET, "L 'inlerprétatlon des 10ls etdes actesjuridiques dans le monde anfique ", RIDA /7 (1970), pp. 235-249.

34 J. IGLESIAs-REDONDO. op. cit., p. 25.


La ciencia jurídica actual y el Derecho Romano

b) "Sistemas jurídicos " en la República: los ·'.'dstemas" de Quinto Mucio Scaevola y Sabino principalmente

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Desde siempre en Roma existían archivos en que se guardaban procedimientos jurídicos, acciones y todo tipo de fónnula en general; que estuvieron en un principio bajo el poder de los pontífices. El primer libro que hizo posible el acceso de juristas no pertenecientes al grupo de los pontífices al material que éstos tenían archivado es el Jus Flavianum -h. 304 a. c.- si bien, consistía en una simple colección de fórmulas fijadas para ser recitadas en el curso de las acciones procesales.

Intentos similares al anterior son los de Sexto Aelio Peto (el sagaz) con su Jus AelianumJ5 -siglo II a. c.- y casi medio siglo después Maniu ;Hanilio con sus Actiones Maniliniae y Monumenta Maniliana. Pero en estos trahajos <lún se refleja el viejo empleo asistemático de la jurisprudencia romana.

Sin embargo, otra obra de Sexto Aelio Peto, rripel"fitt/6 -h. 198 a. C.-, que aún mantiene el método casuístico, va a introducir ya un procedimiento científico debido en gran medida a la influencia de la literatura griega.

Poco a poco, los juristas comenzarán a elaborar conexiones lógicas entre sus lnstitutiones y a crear conceptos teóricos con el fin de ordenar, definir y clasificar observándose, ya en el último siglo de la República. una corriente que se ocupa de fonnular abstractamente las doctrinas jurídicas como consecuencia de la influencia griega.

En este sentido, destaca Q. Mucio Scaevo/a ·sig.lo I a. c.-., conservador a la hora de la aplicación del derecho, considera que esta aplicación se ha de hacer con rigor37

, Representa el nuevo modelo de jurista formado por la cultura helenística. Su obra fundamental es un comentario del ius civil!!, considerado por autores como Schulz38

, Biondi39

y García-Garrido40 como la primera exposición sistemática del derecho civil. La polémica gira en torno a un fragmento del Digesto donde Pomponio.,1 dice que Q. Mucio hace una clasificación del derecho y una ordenación del mismo, sugiriendo la división de las materias en genera y especies, tomada de la dialéctica griega, división de interés esencial para el saber antiguo en materia de sistematización.

Kaser4~ considera que Q. ¡Vuelo sólo expuso las materias pertenecientes al ius civile con sus subcategorías, sin querer en modo alguno hacer una clasificación sistemática del

J5 !J. /.2.2.39 ¡POMf'OVIO. Libro singulari f;"nc/¡iridii) . . P051 hosjllc/"UIII j'uhlius .\1udw. ('/81"/1Iu5. el Mcw¡lills. ljlli!lIn(lal'(.'/"11/11 ills ch·ilc. Ex hjs PUb!iU5 A1urius etiam dccclII ¡if,clfo5 rclir/llil. Brutl/, 51'1'11.'11/. AfalliliU5 trc5; el e.rfl1/1t volumina seripla. A1anilii monumcntl1 f. . .}"

~6 Está dividido t:n tres partes. de ¡¡hi su nomhrt:: la pnmera. dedIC,IU;¡ ;¡ 1.1 Le)" di' /(/, .YI! Tablas. la segunda a la illtcrprelario

y la tt:rcera lilaS acciOIlt:s. Algunos romanistas idclltdicJll [a "I¡í""'nilil ("<111 el {liS AdillllUIIl I)(>r su contenidu

~7 B SCH~lIDLlN~C. A. CA"I\AfA, of!.cit. p. 4J.

:<~ F. SCHL'LZ, op cil .. p. 74

39 B. B!ONDI. op. ril .• p. 245

40 M. J. GAll.t"iA-GARR!DO. op. ril .. p. ~3

41 D. 1.2.2.4/ (POMPONfU. Libro singulari E'lchiridii): ·Po.lr/lOs Qllilllll.1 Mueius. Pllblií.filius. POlllifi'x Maximus. ilu c¡"'ile primus ("ol/sliluit. generalim in libros dcc('m ('/ /Jeto rulig('l/(lo"

42 M. KASER, op.cil .. p. 41.



mismo. Iglesias43 lo considera como un modelo tan desordenado como ajeno a la sistemática moderna, pues no existen clasificaciones ni divisiones tan características de una. obra sistemática.

Por tanto, este orden expositivo lo único que demuestra es, que se han reunido materias que estaban cercanas empleando un estilo de pensar o de operar por asociación, pudiendo decir como mucho que, de esta manera, comenzaría a gestarse la construcción sistemática que continuaría con posteriores juristas como Servio Su/picio Rufo -51 a. e,, quizá de mayor importancia que sus predecesores.

Por su parte, el llamado sistema de Sabino -14 d. C.-, influido por Quinto Mucio, apenas desborda los cauces de éste a pesar de ser más reciente que él en un siglo. Sabino compuso un Tratado de ius civile de 3 libros (libr¡ tres iuri civilis) adoptando el modelo de Q. Mucio Scaevola y que constituye el primer intento de reunir el derecho civil y el derecho honorario44

, que serán la base de los Comentarios de Pomponio, de Ulpiano, y de Paulo; que les titularon Libri ad Sabinum. Por los trabajos de estos tres juristas nos es conocido el plan seguido por Sabino. Los sabinianos justificaban una norma refiriéndose a la naturaleza de las cosas "natura rerum 45

". Prefieren llegar a una decisión diferente para cada caso -pues cada caso tiene sus particularidadesque mantener o aplicar a toda costa un conjunto de palabras -definición- por el simple hecho de que tenía sanción legal.

Lo cual contrasta con la opinión de los proculeyanos, quienes querían hacer del derecho una ciencia: dar definiciones claras, más lógicas, más racionales; hacer un derecho más sistemático, más seguro. No se conforman, pues, con la regulación de los efectos del derecho, querían saber su razón. Asumieron que, por debajo del derecho consuetudinario, había una subestructura de principios racionales esperando ser definidos.

Sin embargo, los sabinianos, en lugar de buscar los principios por debajo de la norma de derecho no escrito, buscaban evidencias de su antigüedad; intuyeron que la validez del derecho estaba conectada con su observancia desde tiempos inmemoriales; acostumbraron a citar a juristas de generaciones anteriores como autoridad para las posiciones que ellos (los sabinianos) defendían.

Con la ayuda del método dialéctico, se forman pequeñas islas de sistemática en el caótico mar de las Instituciones. Pero a pesar de todo ello, se seguirá empleando el método de la asociación, procedente del empirismo, como por otra parte cree García-Garrido al concluír que el "casuísmo va a prevalecer tanto en la época de Quinto Mucio y Servio Sulpicio, como en toda la jurisprudencia posterior46

".

431. IGLESIAs-REDONDO, op. cit., p. 38.

44 SCHUlZ 10 considera como lUla versión improvisada del esquema de Q. Mucio y, por ello. lejano a la perfección. F. SCHUlZ, Roman Legal Science, Oxford, 1967, p. 130.

45 Sobre este punto son interesantes los trabajos de H. COrNG, FUl/damenTOS de Filosojia del Derecho, Barcelona, 1976, pp. 131 yss.

46 M. GARCiA-GARRJOO, op. cit., p. 23.


La ciencia jurídica actual y el Derecho Romano

c) Estratos normativos Ius civile-Ius honorarium en la época clásica. El llamado sistema edictal

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El comienzo de la época clásica coincide con la llegada de Augusto al poder y durará hasta casi la mitad del siglo III d. C. Durante este período sólo existirá junto al anterior sistema de las obras clásicas elementales el sistema del Edicto.

A la acción de los jurisconsultos hay que añadir la de los magistrados y, fundamentalmente, la de los pretores, que se encontraron con la necesidad de adaptar el estático ius civile a los nuevos tiempos.

Todos los magistrados (cónsules, censores, tribunos) que ejercían funciones públicas (honores) tenían la costumbre de publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio de sus funciones, llamadas edicta y constituían el llamado ius honorarium. En Roma, el más importante es el edicto del pretor, prefectura creada en el año 367 a.C.

Ésta fue una manera de crear derecho, cada pretor aceptó los principios que había establecido su antecesor, los alteró en algún punto y añadió una u otra regla.

En diferentes obras de juristas47 encontramos el esquema seguido por el pretor: a) una parte primera, en la que enlaza con el Edicto y completa problemas no conocidos en el mismo y b) la segunda parte, en la que comenta las diferentes leyes y senadoconsultos.

Es probable que el pretor se limitase, en un principio, a asegurar y facilitar la aplicación del ¡us civile, desde luego no podía variarlo. P.ero con el paso del tiempo, a medida que las costumbres se modifican, inserta en el edicto las nuevas disposiciones apropiadas a las necesidades sociales así como ayuda al derecho civil lo complementa y lo corrige, proponiendo y sancionando con su autoridad, una regla más equitativa que tenninó por prevalecer y que con el tiempo alcanzará la fuerza de una regla consuetudinaria4S

. Sin embargo, el pretor -siguiendo a Iglesias49

- cuando entiende de un caso concreto, presente y palpitante, no piensa que acaso acrua para el mañana, que acaso en su decisión se albergan significados mucho más hondos que aquellos que él mismo a descubrir.

Algunos autores como BetteO creen que ambos derechos (ius civile-ius honorarium) "podían coordinarse, entrar en contradicción o subordinarse, pero en todo caso el ius civile está por encima del pretorianos 1".

De esta forma, con la coexistencia () dualismo ius civile-ius honorarium característico de la época clásica pero concebido~ como dos sistemas diferentes, incluso uno so-

47 Digesla de CELSO, Digesta de MARC't:LO, Dis¡JUlal/{!J¡eS de /lLPI4.\'O: Qua('slione.\·, Responsa el Senlentiae de PAULO, Re.\ponSa de MODESTlNO, entre otras, recogidas por W. WOLODK¡EW¡CZ. op. Cil., p. 15; F. GALLO, Su/la definizione celsino del dirillo. Opuscu{a selecta, Milano, 1999, pp. 551 Y S~.

48 E. PETlT, Derecho Romano, México, 1990. pp. 45-46

49 J. IGLESIAS. "Del Derecho romano al Derecho modernu . R/D~ I (/949). p. 441

50 E. BETTl. ·'La creazione del diril/o nella iurisdietio del prelore romano '., .'úudi Chiol'enda, Padova, 1927, pp. 106 Y ss.

51 En este punto se encuentran opiniones divergente~ a la de BUT!, como por ejemplo, la de BEKKER, que otorga igual valor a ambos sistemas jurídicos. basándose para ello, en que los juriS1JS chi~icos le daban tal valor al ius honorarium que llegaban a equipararlo al ius civile. Otros autores como PUCHTA y A. S. SCHUL TZE eliminan esa duplicidad del ordenamiento romano; si bien, hemos de dejar constancia de que ésta es una po,lción minoritaria. ]v1. LA1JRIA, "/us civile·/us honorarium··, Studi e Ricordi. Napoli. 1983, p. 421.



metido al otro, no podía en ningún caso favorecer una sistemática del conjunto del derecho y, menos aÚll, si a ello añadimos 10 que se ha dado por llamar ius novum, constituido por el conjunto de las constituciones imperiales que, sin cesar, se aportaban al conjunto del derecho, éste es el llamado sistema de los Digesta.

En este período van a tener importancia también las escuelas52 sabiniana y proculeyana. Labeón -siglo 1 a. C.- y sus seguidores continuarán publicando los resultados de sus trabajos en libros, si bien ya la influencia de la filosofía griega y sus métodos serán menos pronunciados que en sus antecesores. Labeón raramente se refirió a la autoridad de los juristas anteriores y, cuando lo hizo, generalmente era para criticar sus puntos de vista. Por otra parte, Juliano, el más importante jurista de la escuela sabiniana a principios del siglo 11 d.C., adoptó muchas de las técnicas de Labeón como propias.

Al fmal del siglo n, cuando el derecho romano alcanza su madurez, las escuelas dejarán de ser importantes; habrá un retorno a la tendencia a la fijación en los casos concretos. Los juristas no tendrán que elegir más entre un método u otro, en su lugar aceptaron la idea de que tenían una variedad de técnicas a su disposición53

.

Siguiendo a Latorre54, puede decirse que la bipartición entre ius honorarium y ius

civile es típicamente romana y necesaria en Roma y no siempre fácil de entender por el racionalismo del jurista actual, para quien todo debe ser reducido a unidad y geométricamente ordenado en un sistema cerrado sin contradicciones ni fisuras.

d) El sistema en las Institntiones de Gayo

La existencia o no de un sistema o modelo científico en la obra gayana, es \Ul tema muy discutido, que parte en relación con una afmnación hecha por el propio Gayo en las Institutiones: "Por lo demás todo el derecho que usamos o bien trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones55

,,; pudiendo considerarse por algunos autores, como García Garrido56

, La Pira57 Y Tellegen-Couperus58 como una verdadera obra sistemática, si bien, Morabito la considera como el único intento serio y realmente considerado como tal sistematización pues tras él, salvo casos aislados, no se retornó esta idea iniciada por Gayo.

52 De las cualcs se deconoce su organización y método de ensciianza. H. J. WOLFF cree que más que escuelas de ellseftanza en sentido estricto, eran probablemente como clubes de jurisconsultos y sus aprendices, con una cierta organización. H. 1. WOLFF, op. cit., p. 106.

53 Vid. supra. p. 8.

54 A. LATORRE, Iniciación a la lectura del digesto, Barcelona, 197R, p. 2R

55 GAYO. Instit .. 1.8: "Omne autem is quo utimur, vel ad personas pcrlinet. ve! ad res, ve! (Id actiones ..

56 Considera las Institllliones de GAYO como una obra sistemática alegando que " ... su sistemática y clasificaciones aunque presenten deficiencias y omisiones, han tenido gran influencia en los Códigos Civiles europeos ... ", o " ... podemos ver en ello un intento de clasificar, ordenar, aclarar el derecho ... "; son claramente rcveladoras de una consideración de las Institutiones de GAYO, no como una obra de carácter didáctico, sino como una obra de carácter científico, encaminada u orientada a la aplicación del derecho. GARciA-GARRlDO cree que también LA PIRA parece que llega a csta conclusión cuando dice que las Institutiones es, en su estructura y sistema jurídico, el que OCERON había descrito en sus obras. M. J. GARCiAGARRIDO, op. cit .. p. 19.

57 Llega a la consecuencia indirecta de que el sistema de las Instituciones gayanas es confomle en su estructura al sistema jurídico que CtCERONhabia descrito en varios lugares dc Sll~ obras. M. J. GARC'iA-GARRlPO, op. cit, p. 11.

58 o. TELLEGEN-COUPERlIS, A Short History of Roman Law, New York, 1993, p. 101



Por su parte, Gaudemet59 opina que únicamente se pueden considerar continuadores de esta línea abierta por Gayo a los Tituli ex C011JOfe Ulpiani y, naturalmente, las Institutiones de Justiniano, a la que considera como una " .. simple puesta al día de las Instituciones de Gayo ". Idea ésta que comparte Morabit060

, quien tras un detenido estudio de las Intitutiones de Gayo y las de Justiniano, concluye que por ejemplo, el trato (relaciones esclavo-dueño, etc.) que se otorga a los esclavos en la primera es idéntico (salvo determinados aspectos no esenciales) al ofrecido en la segunda, así como el empleo de términos jurídicos muy similares tanto en una como en otra obra.

Contraria es la postura mantenida por otros autores como Schulz61 y Coing, que no creen que ni en períodos anteriores ni en éste en concreto haya habido grandes avances en cuanto a la tarea sistematizadora realizada. Coing62 ve a las Instituciones de Gayo como la " .. fusión del empirismo romano con el racionalismo y la sistemática de los griegos ... ", y que se aleja de su trasfondo histórico, convirtiéndose en un derecho racional enfocado a la enseñanza, sin apenas repercusiones prácticas.

Efectivamente, no puede afirmarse que las Institutiones c1e Gayo constituyan una sistematización real del Derecho romano y sí considerar su utilidad como manual enfocado para la enseñanza63

. Una lectura de las IlIstitutiol1es muestra que su autor se decide raramente por una definición64

, faltando también un concepto claro de actio65.

En otras ocasiones, Gayo pasa de un capítulo a otro mediante fórmulas como: " ... pasemos ahora a las obligacionesób

... ", ..... hemos de advertir ahora67 ... ", etc; revelado

ras, no desde luego, de un sistema ordenado, coherente, racional y completo tal y corno definimos al comienzo del trabajo lo que se entiende por sistema; sino de una exposición más o menos completa y con mayor o menor orden pero enfocada, sin duda alguna, a otros fines distintos al sistemático, en concreto a la enseñanza como ya dijimos también. Considerándose además -pese a su desorden o deficiente sistemática- incuestionable que sus decisiones y clasificaciones serán adoptadas por Justiniano tanto en las Instituciones como en el DigestolÍs.

59 J. GAUDEMET, op. rit .. p. IN

60 M. MORABITO, "F.nclavage el enseignemenl du droit Les Jnstilule de Caius ... INIJEX ¡ 5 (/987) p. 51.

61 F. SCHULZ, Prinápios. cit., p. i3U.

62 H. COlNG. op. cil., p. 30.

63 El titulo Commcnrarii apela a un trabajo realizado para un cursu académico. Esto sera COllfinnadu pusteriormente por el contenido y el estilo de su exposición. F. SCHULZ, /lis ron' uf ROlllan ¡.egal Scifllee. Oxford. 1947, p. J 60.

64 CAro. Jnstit .. 3. 89; 3. 90; 3. 92: 3. 155: }, 142: 3, 148: 3.89: "FI prius ridcamlls de hú ({ual! ex contraclll nasculltur. Hamm alllem (/I/altuor genera SUIII: aul enim re cOl1lrnhilllf oh!ij;lIlio (III/l'crbis mI! ¡illeris all/consensu ... 3. 90: "Re conImhitur ohligalio velllt mutui daríon!! ... .. : J. 92: ·Tcrbis obligalio jit ex imerrO[!fltione el responsione I"elu/: dari spondes? spondco: dabis"! dabo; promitris"! promitto ... .. : 3. /42: "Lo('(llio a!/tem el conduClio úmilibus rcg!l!is conslituitur. nisi enim mcrl'<'s cerla sta/ula sÍ/. non ~·idetur tocario el cOfldl/ctio conlm/¡i·· 3. /48 ··So('Íetatcm coire solemus out tu/or¡¡m bonorum mil IIlIitl,~ alicllills lIegorii. \-elu/i flwncipiOf!/m cmcmjorUIII auln.'fldelll!of!/m·· 3, 155.- "Mandatum consistí/sive !lUslra grada mandemus síve aliena: ilaque sire UI mea n!!gotia ge/'(/s sil'e 111 allerills. mandaverim. contrahilur mandati obligario el inuicem alter alterí (el/ebimur in id. ifllod)'c! me fiN l·c/ Ii' millí I)()flafide prae.\/are oportet··

65 F, SCllUL7., Principios cil., p, 67.

66 CiAto. [nslil .. 3. 88: "Nul/c trallseamus ad obligariofles

67 GAYO. ¡nstH .. 4. 82.- "Nunc admoflendi sumus agere

68 W. Wolodkiewir:l. op. cit., p. 23


418 Jurídica _Anuario

Schulz considera a las Instituciones como ", .. un texto perfecto en expresión, correcto en derecho, y escrito de acuerdo con la época clásica69

, el único intento sistematizadar ... " no existiendo para él un texto " ... mejor ordenado y cuidadosamente expresado, basado en la Methaphysics de Aristóteles70

•.. ,,; y también para Coing "el más verdadero intento sistematizador de la época antigua", retomándose en el Renacimiento y por el derecho natmal.

e) Posibilidad de un verdadero progreso sistemático en el Corpus Iuris Civilis

La época postc1ásica prosiguió en estos esfuerzos sistematizadores con sus distinctiones y construcciones de categorías, pero tampoco se llega por esta vía a la formación de un sistema. El desarollo histórico, más bien, lleva a la completa renuncia a coordinar sistemáticamente los supuestos. Es una época en que existen grandes volúmenes de material jurídico (rescriptos, senadoconsultos, etc) y los juristas carecen de originalidad creativa, limitándose a citar a los grandes juristas del pasado y recogiendo y compilando disposiciones anteriores.

Las constitutiones imperiales -desde Adriano hasta Diocleciano- se harán accesibles a través de colecciones publicadas a finales del siglo IJI d. C.: Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus, en los que únicamente se reproducen las respuestas dadas por los emperadores en casos a ellos dirigidos, indicándose en cada uno de ellos el nombre del emperador y la fecha del rescripto.

Las colecciones de constitutiones contienen una ordenación de éstas siguiendo un criterio cronológico y conteniéndose en títulos concretos adoptando, en ocasiones, el sistema pretoriano, como por ejemplo en los casos del Codex Theodosianus y Codex Justinianus.

Especial atención vamos a poner a la obra de Justiniano en este sentido, pues en su época (siglo VI d. C.) se va a producir la unión de una serie de factores: personales, políticos y sociales que van a pennitir llevar a cabo en mayor escala el proyecto de Teodosio iniciado un siglo antes71

.

Justiniano se propuso elaborar un derecho uniforme para todo el Imperio y ordenar la difusa masa legal que tanta confusión había causado en otros tiempos. Por primera vez --en palabras del Torrent- se sintió la necesidad de una Teoría General del Derecho entre los compiladores justinianeos 72. De esta forma, elaboró un conjunto legal llamado Corpus Iuris Civilis, que consta de una breve introducción de cuatro libros (Institutiones 73

),

69 Descalificando así las teonas surgidas en relaci6n con la duda de si esta obra es clásica, postc1ásica; o escrita o no por Gayo, etc. F. SCHULZ, Histary ofRoman Legal Science, Qxford, 1947, pp.16! Y ss.

70 F. SCHULZ, ap. cit., p.163.

71 El Codex Iñeadosianus fue una recopilaci6n importante pero no solucionaba los problemas con que los juristas de aquel tiempo se encontraron.

72 A. Torrent, op. cit., p. 38.

73 Cuyas fuentes son las Institutianes de Gayo y otros libros de similar carácter usados como manuales para la ensel1anza del DerecllO. A diferencia del Digesto, aquí no se indica el origen de sus partes alUlque sI ofrecen un tedo coherente y hábil· mente tejido con pasajes y adiciones hechas por los compiladores adaptando el texto al derecho requerido en ese momento. Para evitar el riesgo de errores al transcribir por los escribas las palabras o incluso alteraciones. textuales, Justiniano prohi-


La ciencia Jurídica actual y el Derecho Romano 419

una colección de cincuenta libros de extTactos de literatura jurídica clásica (Digesto 74),

doce libros de constituciones imperiales (Codex 75) y las llamadas Novellae76

, emitidas con posterioridad al Codex y que proporcionarán una importante innovación en el campo del derecho administrativo, eclesiástico y de familia.

Una vez realizado el estudio de esta obra de Justíniano, tampoco puede calificarse como obra de carácter sistemático, por las siguientes razones: a) el Codex pese a las lógicas diferencias 77 con el Codex Theodosianus sigue en líneas generales el modeJo establecido por éste. b) El Digesto, presenta un gran número de títulos --<¡ue a su vez se diferencian entre ellos enormemente por su extensión~ que a su vez contienen una gran cantidad de fragmentos recogidos en diferentes lugares e incluidos por los compiladores discrecional· mente. c) Las lnstitutiones consisten en una simpk introducción para comprender mejor el estudio del Digesto y basadas, casi exclusivamente en la obra de Gayo que, como ya dijimos era lU1a obra dedicada al estudio del Derecho y para nada una obra que pudiera presentar interés desde el punto de vista de contener un carácter sistemático. d) Por último, las Novellae, pueden considerarse como W1 suplemento a la gran codificación.

Lo que hoy día llamamos codificación, supone la comprensión en un resumen de todo el derecho como conjunto ~nonnalmente en una materia detenninada~ y que parece ser definitivo, estable, cierto, seguro; en el que se fijan los ténninos y límites que marcarán las pautas generales a seguir por los jueces en la aplicación de las leyes7

!:!.

En resumen, puede afirmarse que los planes legislativos del género del Corpus luris Civilis, podían ser concebidos sólo por hombres que estuvieran acostumbrados a fijarse en la casuística yana dar importancia al rigor sistemático de la exposición por lo que, obviamente en este caso, cabe comprobar que no hay el seguimiento de un sistema determinado, sino una mera recogida de disposiciones anteriores y de extractos de juristas ordenadas cronológicamente y, si bien hay algunas modificaciones de disposiciones anteriores tratándose, simplemente, de su puesta al día -·tal y como acertadamente destacan Wolff79 y Pringsheim80~ y no de un intento sistematizador a la medida de lo que hoy entendemos de orden sistemático.

bió el uso de abreviaturas y números en lugar de letras Ade11lá~. no se podían incluir cumentarios aclaratorios en los ma· nUSCnlOS.

74 Llamado también Pandeetas, consiste en miles de e:<tractos dI.: trJbajos de junslas del siglo I a. C. al siglo IV d. C. htá dividido en libros y títulos basándose -al igual que el Codet· en cicrt~ medida eu el sistema de! Edicto.

75 Inmediatamente después a la promulgacíón del Code.>: Justlllianu dictó una serie de decretos en rdación con determinados aspectos de derecho, recogidos en parte en una colección e~pecial conocida como Quinquagint(j Decisiones que no ha llegado hasta nuestros días.

76 Canjooto de constituciones emitidas por Justiniano tra5 la promulgaCión del Codcx, l.a palabra novel/a significa eIJmiendn.

77 Basadas fundamentalmente en la organización, material incluido y l:,'TaJo de cambios realindas en las promulgaciones tempranas

78 Todo 10 cual esta muy alejado de la realidad -scgún I'RI~GSHEIM- pues, c~ de tudos conOCido las modificacioncs de los Códigos. siendo la excepción aquel que no es objcto de diclJas rCI']'ilones. Para el Citado autor, un código no es más que la lransfom1ílción del trabajo científico elaborado antenOmlcnte, lo ~ual no sucede cn el Corpus Iuris Civilis dado que no había tenido precedentes de carácter cientifico, pues en él se recogen (ostumbre~. /egcs y e\trJctos de trabajos de juristas -clásicos en su mayor parte- sin ninguna ambi.:ion s]st~mati¡adora l" PRI:\(iSHIoI.\I, '·Some mI/ses o{ codifica/ion .', lUDA 4 (/957), pp. 303 Y 308.

79 H. J. WOLFF, op. cit., P 162

80 F. PRINGSHEtM, op. cil .. p. 307



IV. Conclusiones

El objetivo en este apartado es responder a las tres cuestiones que planteé al principio del trabajo y que eran las siguientes: a) en primer lugar, determinar si es posible aplicar al derecho romano el concepto de ciencia entendida ésta como el cuerpo de doctrina metódica formado y ordenado que constituye un ramo particular del hmnano saber; b) en segundo lugar, si la labor de creación y aplicación del derecho por los juristas romanos es de carácter científico o no; e) en tercer lugar, determinar si los romanos emplearon en la elaboración y creación del derecho algún tipo específico de sistema o no; y si lo hicieron, determinar qué clase de sistema: abierto, cerrado, externo, interno, etc.

a) En relación con el primer punto, tal y como ha podido comprobarse, la actividad creadora del derecho en Roma no va a seguir unos cauces conscientemente predetenninados, Muy al contrario, el modo de presentación del derecho en la Roma antigua era esencialmente diferente del que conocemos hoy.

El sistema moderno del derecho nace generalmente a partir de la actividad creadora del Estado que dicta actos administrativos y, como dice Iglesias-Redond08

!, la ciencia del Derecho lleva a cabo elaboraciones o construcciones doctrinales cargadas de cientifismo cuya finalidad no concuerda mínimamente con aquella otra a la que dirige su labor y su empeño el práctico.

En Roma, el proceso de creación del derecho fue muy diferente: el papel creciente del derecho no desembocó en la creación de actos nonnativos que reglaran una vasta gama de problemas jurídicos, sino que las leyes y plebiscitos votados bajo la República y más tarde en el Imperio (senadoconsultos y constituciones imperiales) solventaban problemas particulares82

, Los romanos no tuvieron la preocupación por la seguridad jurídica que caracteriza al Estado de Derecho de origen liberal, adoptando las soluciones que mejor les parecían, adoptándolas libremente -salvas las limitaciones lógicas derivadas de la tradición fundamentalmente- preocupados más por la justicia del resultado que por la coherencia lógica del pensamient083

,

El fm del derecho romano es práctico, pragmático y la separación entre ciencia y práctica es del todo ignorada: discurren conjuntamente la teoría y la praxis, nonna y vida, pensamiento y actividad concreta. Por tanto, puede concluirse en este primer apartado, que, muy al contrario que en nuestros días, existió en Roma un derecho más ágil, más estrechamente relacionado con la vida cotidiana y que no respondía a una ordenación metódica, lógica y conscientemente predeterminada, sino más espontánea, relacionada no con carácter general sino particular y mucho más cercana al individuo.

b) Por lo que respecta al segundo problema planteado relativo a la determinación de si la labor de creación y aplicación del derecho por los juristas romanos es de carácter cientí-

81 1. IGLESLAS-REDONDO. op. cit., p. 19.

82 W. WOLODKIEWICZ, op. cit., p. 4.

83 A. LATORRE, op. cit., pp. 27 Y 40.



fico o no; como se ha ido viendo a lo largo de la historia del derecho en Roma, salvo en determinados momentos concretos: Q. Mucio, Cicerón, en que ni siquiera en su momento más álgido se creó un clima de consciencia doctrinal generalizando el empleo de la sistematización y la lógica jurídica, el método empleado por los romanos (método empírico) fijándose en el caso concreto les dio un resultado poco científico, pero no por ello menos completo, útil, coherente y adaptado a la realidad misma.

Por todo ello, cabe concluir que el Derecho romano es derecho en cuanto tendente a la realización de lo justo, y la iurLsprudentia es ciencia, pero entendida como mera actividad intelectual para conseguir la justicia y una am1ónica convivencia social y no en el sentido de una verdad objetiva aplicada a ese logro y, además, tiene un método, que no es el cerebrina de Cicerón y un sistema que no es ese que empieza a asumir un profW1do significado en la ciencia jurídica de los siglos XVii y XVJII y recibe las más altas consagraciones de los estudiosos modernos 84

. El juez prudente no es un especialista de un detenninado sector de la ciencia, sino una persona sabia en el campo del derecho y de la jurisprudencia con conocimientos de la vida, del fin del derecho y su sabiduría tiene que comprender aspectos divinos y humanos. La vida no siempre comprende a la lógica sino

l 'd . 1" a a VI a, que no es racIOna . Por su parte, el jurista es un hombre culto poseedor de una verdadera fonnación ju

rídica que por su cultura, por ser en plenitud hombre de su tiempo, sabía articular con la conciencia ética y con el sentido de justicia propios de la sociedad en que vivía86

.

c) En cuanto al tercer punto, cabe decir que hay que actuar con gran cautela a la hora de llegar a conclusiones en que se implique lo rumano. dada nuestra diferente formación basada en una fuerte propensión teorética que puede ocultar su realidad y conducimos a discusiones vanas y erróneas y, por ello, teniendo en cuenta el diferente proceder de unos y otros, parece más conveniente hablar de método en el derecho romano que de sistema; ya que este último término implica determinadas connotaciones científicas como bien aprecian tanto Canaris como Wieacker.

T. Viehweg también 10 cree así ,y por ello, recalca que no se trata en el caso romano de un método sistemático sino de un método problemático: el jurista romano plantea un problema y trata de encontrar argumentos, viéndose obligado a desarrollar una técnica adecuada, presupone irreflexivamente un nexo que no intenta demostrar pero dentro del cual se mueve. Ésta es la postura fundamental de la tópica.

Viehweg87 demuestra su postura por la idea de método problemático tomando como ejemplo un texto: D. 4/. 3. 33 (Juliano, Libro XI.IV Digestorum): "Non solum bonaefidei emfores, sed el omnes, qu; possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet .. ", en el

84 J. IGLESIAS-REDONDO, up. cit .. p. 36

85 B. BIOND!. up. cit., p. 22ú.

8ú El jwista dt: hoy ha dejado de ser jurista cOllv1f1iéndo~l', en ocasiones. en un mero prJcticón; en un rábula ganapleitos, en un leguleyo mas atento a las posibles trampas que ofrece t:I texto IcgJl que preocupado por descubrir la ratio legis )i por apli. car correctamente las nom"lasjuridicas. F. CüENA" '(Porqll(' ('Slili!WI". ell p 192: .'Ús/cnlll. ell. pp. 63 Y ss .. 86 y ss.

87 T. VIEHWEG. nI'. cif., p. 71



que dice que se ofrecen soluciones a un conjunto de problemas buscando y fijando puntos de vista: buena fe, etc., así el concepto de usucapión se define y se construye de manera progresiva a través de unos conceptos previos: posesión, justo título, etc.

y partiendo de este método empírico o casuístico, se describe el derecho en su movimiento y en su lucha, otorgando a la literatura clásica una vivacidad y una frescura que no hubieran podido alcanzarse con un sistema estrictamente teórico. A este método debe también la jurisprudencia la particular fuerza propulsora que de ella se desprende, aquel requerimiento a colaborar productivamente que nace del tener en secreto la idea directriz. En pocas palabras, precisamente aquello que ha suscitado siempre la admiración de la posteridadjuridica".

Por tanto, sin la existencia de un sistema puede hacerse realidad el conocimiento del derecho, su aplicación a través del método casuístico y, al mismo tiempo, constituir un conjunto de normas coherentes, completo y justo. Por ello, -siguiendo la reflexión de Biondi- la sistemática para el Derecho romano presenta escaso interés y el problema de la arquitectura jurídica por tanto, le es indiferente.

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