La Constituion en El Tiempo - Miguel Carbonell

7/31/2019 La Constituion en El Tiempo - Miguel Carbonell

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LA CONSTITUCIN EN EL TIEMPO: UNA NOTA

Miguel CARBONELL

SUMARIO: I.Introduccin: el tiempo constitucional . II. Configurar elfuturo, recordando el pasado. III.Los principios y las Constitucio-nes abiertas. IV.El lugar de la poltica constitucional. V.Europa,

por ejemplo.

I. INTRODUCCIN: ELTIEMPOCONSTITUCIONAL

La Constitucin de nuestro tiempo convive con el pasado, en ocasiones

renunciando a su repeticin, como lo demuestran las clusulas deinmodificabilidad de la Constitucin alemana, destinadas a decir nuncams a experiencias como la vivida bajo el rgimen nazi, pero se constitu-ye sobre todo como una aspiracin de futuro, es decir, como una especiede utopa concreta para usar el concepto recordado por Jrgen Habermaso como una carta de navegacin si recurrimos a la imagen que propusoCarlos S. Nino.1 Tiene razn Hans-Peter Schneider cuando escribe:

La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo, es unmodelo de vida para la comunidad poltica orientado hacia el futuro... y,por ello, siempre tiene algo de utopa concreta. De ello resulta la orienta-cin finalista del derecho constitucional con respecto a determinados pen-samientos orientativos, directivas y mandatos constitucionales, que refle-

jan esperanzas del poder constituyente y prometen una mejora de lascircunstancias actuales; es decir, que van ms all de registrar solamentelas relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitucin son larealizacin de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de

1 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2002,captulo primero.


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la dignidad humana, el logro de la justicia social sobre la base de la solida-ridad y en el marco de la igualdad y de la libertad, la creacin de condicio-

nes socioeconmicas para la libre autorrealizacin y emancipacin humana,as como el desarrollo de una conciencia poltica general de responsabili-dad democrtica. Estos contenidos de la Constitucin, la mayora de lasveces, no estn presentes en la realidad, sino que siempre estn pendientesde una futura configuracin poltica la Constitucin se produce acti-vamente y se transforma en praxis autnomamente en virtud de la partici-pacin democrtica en las decisiones estatales.2

II. CONFIGURARELFUTURO, RECORDANDOELPASADO

Pero, cmo configurar en concreto esos elementos ideales que generenla futura configuracin poltica? La respuesta puede ser variable, perodesde luego estar incompleta si no somos capaces de superar las visionestradicionales que los juristas siguen teniendo sobre la Constitucin y sobrela ciencia del derecho constitucional.3 Si la Constitucin se presenta comouna escisin entre el pasado y el presente, como un parteaguas fundacio-nal, en donde una generacin impone las bases de la convivencia social

partiendo de cero (es decir, si se opta por una ptica revolucionaria, que esmuy comn observar en los discursos constitucionales oficialistas en Am-rica Latina), o bien si se la entiende como un seguimiento de las leyesnaturales de la historia, expresin de las costumbres sociales y del serdel organismo social (tal como se hizo por los movimientos conservado-res del pasado, sobre todo durante el siglo XIX), estaremos ante un falsea-miento de la realidad. Un sistema constitucional no es ni puede ser, en laprctica, solamente revolucin o solamente conservacin, aunque a veces

esto se olvide por los defensores de una u otra ptica.La Constitucin de nuestros das es, a la vez, pasado, presente y futuro,

resultado de movimientos, revoluciones y costumbres lo mismo que as-piraciones de futuro:

Las Constituciones de nuestro tiempo nos explica Gustavo Zagrebelskymiran al futuro teniendo firme el pasado, es decir el patrimonio de expe-

2 Democracia y Constitucin, Madrid, CEC, 1991, p. 49.3 Una crtica a esas visiones tradicionales y a la forma en que se transmiten en las

aulas universitarias puede verse en Carbonell, Miguel,La enseanza del derecho, Mxi-co, UNAM-Porra, 2004.


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cin surge para emancipar a los mexicanos de todos los males del pasado ydel (entonces) presente que era la dictadura de Porfirio Daz; luego viene la

Constitucin, con el objeto de mantener vivos y actuantes los principios dela gesta armada, que seran bien administrados y dosificados por una clasepoltica patritica y entregada a las causas populares.

La excelencia del texto constitucional emanado de la Revolucin noha impedido que, pese a todo, haya sufrido ms de 600 modificaciones,muchas de las cuales se han justificado precisamente con base en los idealesde la Revolucin. Lo que ha sucedido en Mxico es la glorificacin de unespritu constitucional, el cual, como todo ente abstracto, solamente ha

existido en la cabeza de quienes lo han utilizado para usufructuar a conve-niencia propia y durante dcadas el poder poltico. Por paradjico que pa-rezca, la idea de que hay algn espritu que debe regir la interpretacin denuestro texto constitucional es un sinsentido que se sigue repitiendo enmuchas escuelas y facultades de derecho (y tambin en muchas sentenciasde nuestros tribunales, obviamente), que prefieren seguir haciendo ejerci-cios de metafsica constitucional en vez de verdadera y rigurosa cienciajurdica. Mezclar a los espritus con el estudio del derecho no puede dar

otro resultado ms que el falseamiento de la realidad y el engao a losalumnos que deben escuchar a sus profesores haciendo el papel de astr-logos, adivinadores de espritus o lectores del tarot jurdico a lo largode su formacin universitaria.

III. LOSPRINCIPIOSYLAS CONSTITUCIONESABIERTAS

Las normas constitucionales que mejor representan la continuidad del

pasado hacia el presente y del presente hacia el futuro son las normas deprincipio.6 La ciencia del derecho constitucional debe ser replanteada cuan-do acta en un contexto normativo plagado de principios, como lo es elque nos suministran las Constituciones de la segunda posguerra mundial;las tareas del intrprete sobre todo del juez son distintas que en losmodelos pre-constitucionales y su aportacin a la construccin del objetocientfico que analiza es cualitativamente superior.7

6 Este tipo de normas han sido estudiadas por Zagrebelsky enEl derecho dctil. Ley,derechos, justicia, traduccin de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 1995, pp. 109-130.

7 Zagrebelsky escribe lo siguiente: es preciso darse cuenta de que el derecho porreglas del Estado de derecho decimonnico era algo cualitativamente distinto al dere-


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Los principios requieren a la dogmtica constitucional de nuestro tiem-po estar ms abierta a los requerimientos de la poltica constitucional.

Esto supone elevar el grado de ductilidad en sus planteamientos, de ma-nera que la interpretacin de la Constitucin no prefigure las posibilidadesdel presente, sino que permanezca abierta a lo que se pueda decidir en elfuturo, sin afectar lo que algunos autores han llamado el coto vedado ola esfera de lo no decidible.8

Esto ha llevado a autores como Zagrebelsky a sostener la pertinencia deque los constitucionalistas tomen en cuenta la leccin de la fbula del erizoy la zorra, de modo que comprendan que es mejor saber muchas cosas

que no saber slo una muy grande.9 Tambin es una leccin para quie-nes tienen la responsabilidad de escribir Constituciones nuevas, pues enellas deben dejar espacio a la poltica constitucional, para no ahogarpor saturacin jurdica el proceso democrtico.

Se trata, en suma, del nuevo modelo de Constituciones abiertas, que sonaquellas Constituciones que permitan, dentro de los lmites constituciona-les, tanto la espontaneidad de la vida social como la competencia para asu-mir la direccin poltica, condiciones ambas para la supervivencia de una

sociedad pluralista y democrtica ya no puede pensarse en la Constitucincomo centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberanadel Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debeconverger; es decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro delque partir.10 Para Zagrebelsky:11

Las sociedades pluralistas actuales es decir, las sociedades marcadas porla presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologas

cho por principios del Estado constitucional contemporneo y de que este cambio estruc-tural del derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias tambinpara la jurisdiccin, El derecho dctil, cit., nota 6, p. 112. El tema ha sido analizadotambin por Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y positivismo, 2a. ed., Mxico,Fontamara, 1999; del mismo autor, puede verseJusticia constitucional y derechos funda-mentales, Madrid, Trotta, 2003.

8 La primera expresin se debe a Garzn Valds, Ernesto, Representacin y demo-cracia en su libroDerecho, tica y poltica, Madrid, CEC, 1993, pp. 644 y ss.; la segundaes de Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales en el libroLos fundamentos de los dere-chos fundamentales, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (eds.), Madrid, Trotta, 2001.

9 El pasaje, como el resto de ideas de este prrafo, proceden del captulo I deEl dere-cho dctil, cit., nota 6, pp. 9-20 (especialmente p. 18).

10 Zagrebelsky, Gustavo,El derecho dctil, cit., nota 6, p. 14.11 Ibidem, pp. 13 y 14.


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y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente parahacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la

soberana estatal en el sentido del pasado, esto es, las sociedades dotadasen su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitucin nola tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida encomn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desdela Constitucin, como plataforma de partida que representa la garanta delegitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la com-peticin para imprimir al Estado una orientacin de uno u otro signo, en elmbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional(Las Constituciones abiertas permiten), dentro de los lmites constituciona-

les, tanto la espontaneidad de la vida social como la competicin para asumirla direccin poltica, condiciones ambas para la supervivencia de una socie-dad pluralista y democrtica. Ser la poltica constitucional que derive de lasadhesiones y abandonos del pluralismo, y no la Constitucin, la que podrdeterminar los resultados constitucionales histricos concretos.

IV. ELLUGARDELAPOLTICACONSTITUCIONAL

Se debilita con las Constituciones abiertas la normatividad constitu-

cional? Creo que no. Todo lo contrario. Que la Constitucin no pre-deter-mine ni los resultados de la contienda poltica (tanto la que tiene lugar enlos procesos electorales, como la que se desarrolla en los parlamentos ocmaras legislativas), ni los espacios y contenidos normativos que van aintegrar el resto del ordenamiento jurdico, no quiere decir que la Constitu-cin deje de ser el documento supremo del sistema y la condicin de vali-dez de todas las normas que lo integran. Significa, eso s, que dentro deEstados que se asumen a la vez como democrticos y pluralistas, la Cons-

titucin debe dejar un espacio a lapoltica constitucional.En materia de derechos fundamentales lapoltica constitucional puede

tomar muchos significados; por ejemplo, para permitir a cada gobierno daruna u otra orientacin en materia de derechos sociales; as, un gobiernopuede preferir tener a su cargo la sanidad pblica o la educacin, mientrasque otro puede considerar ms adecuado delegar parte de esas funciones alos centros educativos o a las clnicas privadas, a los cuales se podra teneracceso gracias a una financiacin pblica. 12 Lo importante, en este mo-

12 Algunas de estas cuestiones se discuten y analizan con mayor detenimiento enCarbonell, Miguel,Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-CNDH, 2004,pp. 759 y ss.


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mento, es comprender que dentro de los parmetros que fija la Constitu-cin hay espacios que lapoltica constitucional puede ocupar de distinta

forma.El Tribunal Constitucional espaol lo ha dicho con las siguientes pala-

bras: la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente am-plio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy distintosigno (Sentencia 11/1981), de modo que la Constitucin, como mar-co normativo, suele dejar al legislador mrgenes ms o menos ampliosdentro de los cuales puede convertir en ley sus preferencias ideolgicas,sus opciones polticas y sus juicios de oportunidad (sentencia 174/1989),

todo ello en uso de la libertad de conformacin del propio poder legisla-tivo (sentencia 37/1988).

La apertura constitucional tampoco significa dar marcha atrs al proce-so de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico que se observa enmuchos pases a partir de la segunda posguerra mundial. Justamente, esosmismos Estados son los que presentan mayores rasgos de pluralismo pol-tico y partidista (Italia quiz sea un caso extremo en este punto), y en losque encuentra mayores espacios constitucionales la poltica de cada da,

la que se ejerce por el Poder Legislativo y por los partidos polticos, en susrespectivas sedes y campos de accin.El modelo de Constitucin contempornea, con todo y su apertura, se

significa por guardar una estrecha relacin con el resto del ordenamientojurdico y con los sujetos encargados de actuarlo. En eso consiste, en bue-na medida, la llamada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.13

De acuerdo con Riccardo Guastini, por constitucionalizacin del ordena-miento jurdico podemos entender un proceso de transformacin de un

ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta to-talmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamientojurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extrema-damente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacincomo la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores pol-ticos as como las relaciones sociales.14 Dicha constitucionalizacin no

13 La constitucionalizacin del ordenamiento, seala Louis Favoreau, es un fen-meno reciente, poco estudiado y a menudo fuente de confusin y malentendidos,Legali-dad y constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho, Bogot, UniversidadExternado de Colombia, 2000, p. 37.

14 Estudios de teora constitucional, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-ciones Jurdicas-Fontamara, 2003, p. 153.


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ra poltica igualmente compartida por los integrantes de la Unin Euro-pea.19 No es obstculo para ello el hecho de que dentro de la Unin se

hablen una multitud de lenguas, muchas de las cuales han sido reconocidasoficialmente. Para Habermas ese hecho debe ser reforzado con el manteni-miento de un multilingismo oficial en las instituciones de la Unin, mis-mo que podra ser reforzado en la prctica con la asuncin del ingls comolengua de trabajo, lo cual ya sucede en buena medida.20

La tarea sealada por Habermas (la construccin de esa esfera pblica,propiciada pero tambin permanentemente alimentada por una cultura po-ltica comn) es tal vez un poco ms compleja de lo que se alcanza a adver-

tir en sus propios textos. Es quiz por eso que se ha dicho que Habermas, almenos en el campo jurdico, hace una lectura demasiado benigna de unarealidad que tiene en su interior una serie de patologas y antagonismosque no siempre se hacen explcitos.21

Obviamente, se puede estar de acuerdo en que el derecho, entendidocomo fijacin en el tiempo de las condiciones de realizacin de discursosracionales y de los productos de esos discursos, tiene una enorme capaci-dad de integracin, tanto en lo individual (de lo que se deriva, por ejemplo,

la necesidad de que los inmigrantes cuenten con los mismos derechos quelos nacionales del Estado receptor), como en lo nacional (cuyo resultadoms evidente es la propia Unin Europea); pero tambin es verdad quedicha integracin no est a salvo de enemigos nada menores: la xenofobia,los partidos antidemocrticos, las altas tasas de desempleo, las amenazasecolgicas, la depredacin del Estado social, etctera. Todo esto no pareceque pueda ser un obstculo para la construccin europea, pero s que le

19 Un punto de vista contrario, que me parece ms convincente y articulado, puedeencontrarse en Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales en laobra del mismo ttulo, cit., nota 8, pp. 337 y ss.

20 Trminos muy parecidos a los de nuestro autor fueron utilizados por el TribunalConstitucional Federal alemn al resolver los recursos presentados contra el Tratado deMaastrich; en su sentencia del 12 de octubre de 1993 el Tribunal afirm: para que lademocracia no sea una mera imputacin formal es necesario que exista una opinin pbli-ca en la que se debatan los fines de la accin poltica y que los electores puedan discutircon los titulares del poder en su propia lengua. La creacin de ese espacio pblico requiereuna accin decidida de los partidos y de los medios de comunicacin, citado por Rubio

Llorente, Francisco, El futuro poltico de Europa. El dficit democrtico de la Unin Euro-pea, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 90, marzo de 1999, p. 30, nota 11.

21 Pisarello, Gerardo, Las afinidades constitucionales de Habermas,Jueces para lademocracia, Madrid, nm. 39, noviembre de 2000, p. 52.


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22 Una visin escptica sobre el contenido del tratado constitucional tal y comoqued aprobado por los rganos de la Unin Europea (a reserva de que adquiera el estatu-to jurdico-constitucional por medio de la ratificacin popular), se contiene en Pedrol,Xavier y Pisarello, Gerardo (eds.),La Constitucin furtiva. Por una construccin social ydemocrtica de Europa, Barcelona, Icaria, 2004; La ilusin constitucional. Una crticadel proyecto de la Convencin y razones para una Europa alternativa , Barcelona, El

Viejo Topo, 2004.23 Sobre el tema pueden verse las reflexiones de Habermas, Hberle, Ferrajoli y Vitale

enLa constitucionalizacin de Europa, Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds.), Mxico,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.

aade una serie de condicionantes y tensiones de las que debe de tomarnota una teora social que no quiera ser pura entelequia.

Habermas se da cuenta de ello, como lo demuestran varios de sus escri-tos recientes, pero parece hacerlo a un lado para asumir una posicin msoptimista que acepta que las premisas requeridas para caminar hacia unaConstitucin europea estn dadas.

Algunos analistas, ms escpticos, afirman que las condiciones propues-tas por Habermas son vlidas y aceptables, pero no estn dadas: hay queconstruirlas para tener un texto constitucional europeo que cumpla lasfunciones para las que la Constitucin fue creada a finales del siglo XVIII

y que no se tenga una mera etiqueta que podamos llamar Constitucinsin que lo sea.22

Con independencia de las respuestas que podamos aportar a las muchascuestiones que la Constitucin europea pone sobre la mesa, lo cierto es queel proceso de constitucionalizacin de Europa nos sugiere un reto ulterior,que quiz hasta ahora no nos haba parecido tan relevante: la necesidad deoperar la apertura constitucional no solamente desde sedes interpretativas,sino tambin en el momento de redactar la norma; es esa apertura en la

redaccin lo que permitira y no es seguro que se haya logrado aco-modar la diversidad de los Estados y nacionalidades que conviven en Eu-ropa dentro de un nico texto constitucional.23

El proceso de constitucionalizacin europea tambin contribuye a dibu-jar uno de los signos del constitucionalismo del futuro: dicho constitucio-nalismo no tendr su anclaje en los Estados nacionales, como hasta ahora,sino que deber articularse sobre bases plurinacionales, multilaterales, in-ternacionales, etctera. El futuro del Estado constitucional, por tanto, se-

guramente caminar separado de las fronteras territoriales, avanzando deesa manera hacia lo que algunos autores como Luigi Ferrajoli han llamado


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el constitucionalismo cosmopolita,24 el cual por lo dems ya estara pre-figurado en la actualidad (al menos en forma embrionaria) en textos inter-

nacionales como la Carta de la ONU y los pactos y declaraciones interna-cionales de derechos humanos.

24 Ferrajoli, Luigi,Razones jurdicas del pacifismo, Gerardo Pisarello (ed.), Madrid,Trotta, 2004, pp. 81 y ss. Una completa visin de la teora de Ferrajoli puede verse enCarbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), Garantismo. Reflexiones a partir de laobra de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005.

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