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La construcción judicial de la igualdad desde el Derecho de la Vejez · Revista de Derecho de Familia, Tomo V, año 2014, pp. 116-127.
. Revista indizada en Latindex
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La construcción judicial de la igualdad desde el Derecho de la Vejez1
María Isolina Dabove2
Entendámonos: la marginación de los viejos en una época en la que el curso histórico es cada vez más acelerado,
resulta un dato de hecho, imposible de ignorar.
Norberto Bobbio3
Introducción4
El 3 de abril de 2014, en la ciudad de La Plata, la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires pronuncia sentencia definitiva en la Causa C. 107.207,
"Fernández de Fernández, María Mercedes y otros contra Segovia, Robustiano y otros
sobre reivindicación". Según el orden de votación, intervienen los doctores Genoud,
Hitters, Soria, Kogan, de Lázzari, Pettigiani y Negri, resolviendo al parecer de esta
manera, una complicada cuestión más, propia del campo de los derechos reales. Sin
embargo, una lectura atenta y de contexto de la misma nos dice también que, con este
fallo, la Corte logra una consecuencia adicional: establecer un importante precedente en
materia de Derecho de la Vejez5, sobre la base de una inteligente interpretación de esta
cuestión como un “conflicto de principios”6.
1 A mis entrañables gerontoamigos. con esperanza en el saludable porvenir de los derechos humanos de las personas
mayores para bien de todos.
2 Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Investigadora del CONICET y Profesora de Derecho de la
Vejez en la Facultad de Derecho de la UBA. Profesora y Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Vejez
de la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Profesora en la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de
Buenos Aires (UNICEN) y en la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Directora del Observatorio de Derechos
Humanos de las Personas Mayores de la Universidad de Morón (UM). Representante de INPEA ante la ONU y OEA.
3 BOBBIO, N.; De senectute, trad. Esther Benítez, Madrid, Taurus, 1997, pág. 27.
4 Agradezco los valiosos aportes, comentarios y observaciones realizadas por Gabriel A. Gimenez Rubiolo, Abogado
de la UNR y Especialista en Derecho Laboral (UNL), en la elaboración de este texto.
5 Respecto al panorama del Derecho de la Vejez en Argentina puede consultarse básicamente: DABOVE, María
Isolina; Los derechos de los ancianos, 2º ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002; DABOVE, María Isolina y
2
En efecto, en el caso objeto de este comentario, el debate principal se traba en
torno a una demanda por reivindicación de una fracción de un inmueble, que era
utilizada desde los años sesenta como vivienda doméstica por los demandados. En
1990, los herederos de su titular interponen esta acción a raíz de un fallido desalojo,
comenzado cinco años antes por el causante7. Ante ello, los demandados incoan una
acción reconvencional por usucapión, la cual fue rechazada en primera instancia y
confirmada en todas las demás, sin discusión. Ahora bien, como los reclamos del actor
estaban dirigidos contra dos personas de avanzada edad, nonagenarios ya8, de escasos
recursos económicos y en condiciones de vulnerabilidad por la pérdida de esta vivienda;
con el tiempo la cuestión se transformó en un verdadero asunto “difícil”9.
La litis central -un típico caso de “conflicto de reglas”-, quedó atravesada pues,
por un “conflicto de principios” –al decir de Alexy10-, ya que en él colisionaban entre si
derechos fundamentales de las partes. En palabras de la Corte: el derecho a la vida y a
la salud, a la habitación y el principio de independencia, el derecho a una vivienda PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, dirs. Derecho de la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria, Rosario, Juris,
2006, DABOVE, M. I.; Ciudadanía y Derechos Fundamentales de las Personas Mayores: De las Políticas
Gerontológicas al Derecho de la Vejez, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional Córdoba, vol 4, Nº 1, Nueva Serie II, 2013, pp. 19-36; disponible en:
http://www.derecho.unc.edu.ar/revistas/revista-de-la-facultad-de-derecho/vol.-iv-no-1-nva.-serie-ii-2013/view.
(consulta 20 de mayo de 2014). Sobre el Derecho de la Vejez en el Derecho Comparado puede verse en particular:
FROLIK, L. A. and KAPLAN, R. L. Elder law. 3rd ed. St. Paul: Thomson West. 2003; DAYTON, Kimberley A.;
Elder Law: Readings, Cases, and Materials, 4th ed. Durham, NC: Carolina Academic Press, 2013; DAYTON,
Kimberley A (ed.), Comparative perspectives on adult guardianship, Durham, North Carolina, Carolina Academic
Press, 2014.
6 En particular: ALEXY, Robert; Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de
la fundamentación jurídica, 1º ed., 1º reimp., trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales,. 1997; Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993.
7 Moisés Fernández, quien había fallecido el 11 de julio de 1987, conforme quedó acreditado en autos.
8 68 años en el inicio del desalojo. 72, al momento de la reivindicación y 96, en el fallo de la Corte.
9 DWORKIN, R.; Los derechos en serio, 2º ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1989; RODRÍGUEZ,
Cesar (comp); La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, 1º ed. 5º reimp, trad. Magdalena Holguin (Hart) y Juan
Manuel Pombo Abondano (Dworkin), Bogotá, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre, 2005. CHAUMET,
Mario; Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles, Revista Cartapacio, Nº 4, 2003, pp. 1-28.
Disponible en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44 (Consulta 14 de junio 2014).
10 ALEXY, Robert; El concepto y la validez del derecho, 2ª ed., trad. Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1997; Teoría
de los Derechos Fundamentales… cit.; La institucionalización de los derechos humanos en el estado constitucional
democrático, “Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid”, Año V, Enero/Junio, 2000, N° 8, pp. 21-41; La institucionalización de la justicia, trad. J.A. Seoane, E.R.
Sodero y P. Rodríguez, Ed. y pres. J.A. Seoane, Granada, Comares, 2005. AARNIO, A.; Las reglas en serio, en “La
normatividad del derecho”, dir. E. Garzón Valdés y J. Malem; Barcelona, 1997, pp. 17-36; KLAMI, Hannu Tapan;
Res ad ethicam venit. Algunos comentarios acerca de reglas, principios y hechos, en “La normatividad… cit.”, pp.
37-50; TOLONEN, Hannu; Reglas, principios y fines. La interrelación entre Derecho y Política, “op. cit.”, pp. 65-85.
PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992.
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digna, la garantía de prioridad, la igualdad y el acceso a la justicia de los mayores;
respecto del derecho de propiedad del titular y sus herederos forzosos11. Cambio no
conceptual menor si recordamos que, en términos prácticos, se ha entendido que el
conflicto de reglas se resuelve al todo o nada, con la verificación del cumplimiento de
cada una de ellas. Mientras que, por su parte, los choques de principios implican juicios
de ponderación. Valoraciones cualitativas de los elementos relevantes de los casos, que
se resuelven de manera elástica y abierta. Sin necesidad de resignar del todo, a ninguno
de ellos ya que estos, por igual, funcionan al mismo tiempo, como mandatos de
optimización (y de allí la mayor complejidad que su solución encierra y la acentuada
carga argumental que así exige, en consecuencia)12.
Así, sobre este escenario y admitiendo la complejidad del mundo jurídica13, los
jueces intervinientes tuvieron que otorgar atención especial y preferente a datos de la
realidad que en asuntos estándares en esta materia, quizás no hubiesen sido relevantes
(dimensión ius sociológica). Entre otros: la vejez “mayor” de los propios demandados,
su precaria situación física y social, la falta de recursos para acceder a alguna otra
respuesta habitacional por si solos (plano fáctico). Pero también les exigió un fino
trabajo de ponderación de los derechos humanos y principios en conflicto (perspectiva
normativa), tanto como el amplio despliegue de una tarea argumental apta para
legitimar la especificidad de su solución (plano valorativo). Elementos que, por lo
demás, se expresan de manera singular en este fallo14.
Veinticuatro años después -el 3 de abril de 2014, como ya se señaló-, la Corte
11 Voto del Dr. de Lazzari, punto II.
12 ALEXY, R.t; El concepto y la validez del derecho… cit., Teoría de la argumentación… cit.; AARNIO, A.; Las
reglas en serio… cit., pp. 17-36; PRIETO SANCHÍS, L. Sobre principios y normas...cit..
13 En relación a la teoría de la complejidad jurídica que sirve de referencia puede consultarse, básicamente:
GOLDSCHMIDT, W.; Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 6º
ed., 5º reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987. CIURO CALDANI, Miguel Ángel. La conjetura del funcionamiento de
las normas jurídicas. Metodología Jurídica. Rosario: F.I.J., 2000; CIURO CALDANI, Miguel Angel. La
complejidad del funcionamiento de las normas, Revista La Ley, 22 febrero, 2008, pp.1-23.
14 ALEXY, R.; Derecho y razón práctica, 2º ed., trad. Wistano Orozco, México, Fontamara, 1998; ATIENZA,
Manuel; Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 203-204; Derecho y Argumentación, Cartagena, Universidad Externado de Colombia,
1997; El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006. FIGUEROA, Alfonso; Principios y positivismo
jurídico. El no postivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; La
argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra Editores, 2003, pp. 340-346.
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Bonaerense confirma los fallos de las instancias inferiores, dejando a los ancianos sin
esta vivienda, a consecuencia del “conflicto de reglas”, interpretado como pertinente al
ámbito del derecho real de dominio o propiedad. No obstante al mismo tiempo, por
entender el Supremo Tribunal que en el caso, colisionaban “principios y derechos
fundamentales” -derivados de las fuentes internacionales, constitucionales y
supralegales que además estaban en juego-, se aplican simultáneamente “criterios de
ponderación”. De modo tal que por esta vía, los jueces no sólo establecen la restitución
del inmueble litigioso por parte de los nonagenarios demandados. Simultáneamente,
instan al Poder Administrador a resolver la cuestión social que se generaba en
consecuencia por el voto de la mayoría15, siguiendo con ello la nueva tendencia
jurisprudencial de intervención sobre el poder ejecutivo, habilitada en Argentina a partir
de 1994, por el modelo neoconstitucional16. En este sentido, con toda claridad el
Máximo Tribunal Provincial admite como propio…el mandato constitucional
preventivo de garantizar la efectividad de los derechos sociales, que el Poder Judicial
como parte integrante de los organismos del Estado está facultado a impulsar17.
15 Ver el apartado 4.E, del voto del el señor Juez doctor GENOUD cuando señala: entre otras cuestiones: …Por ello
ante la situación descripta y teniendo en cuenta los derechos involucrados, corresponde poner en conocimiento del
Poder Ejecutivo esta realidad a fin de que, a través del organismo que arbitre competente, y previa verificación de
los extremos conducentes, tome a su cargo en caso necesario la instrumentación de acciones positivas para la
protección amplia y efectiva de los sujetos destinatarios de amparo especial. (Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006)"
16 Sobre el modelo neoconstitucional del Estado y el papel de los jueces en el integrativismo jurídico ver también:
ZAGREBELSKY, Gustavo; El derecho dúctil. Ley, derechos justicia, 3º ed., trad., M.Gascón, Madrid, Trotta, 1999;
PRIETO SANCHÍS, Luis; Constitucionalismo y Positivismo, México, Fontamara, 1997; AARNIO, Aulis; Lo
racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, trad. E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991; PECZENIK, Alexander; Derecho y Razón, trad. E. Garzón Valdés, México,
Fontamara, 2000; BAYON, Juan Carlos; El contenido mínimo del positivismo jurídico, en:
http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/Cerdio/teoria%202/bulygin.doc; 14 de julio de 2007; ; VEGA
GOMEZ, Juan; El positivismo excluyente de Raz, en:
http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/110/art/art9.pdf, 14 de julio de 2007, SERNA, Pedro; El
positivismo incluyente en la encrucijada, en:
http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/proftc/Cerdio/teoria%202/bulygin.doc, 14 de julio de 2007; RÓDENAS,
Ángela; ¿Qué queda del positivismo jurídico?, en “Doxa”, Nº 26, Alicante, 2003, pp. 417-448; en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm, 10 de julio de 2007;
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, Juan; “Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica”, en
“Doxa”, Nº 26, Alicante, 2003, pp. 417-448; en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm, 10 de julio de 2007.
CHAUMET, Mario y MEROI, Andrea; ¿Es el Derecho un juego de los jueces?, Revista La Ley, 16 junio, 2008, pp.
717.
17 En un caso similar al presente, -dice la Corte- en el cual una familia monoparental que también se encontraba en
un grupo desaventajado, este Tribunal consignó que, independientemente del resultado alcanzado en el conflicto
individual que fuera juzgado, asumir acciones positivas en beneficio de los vulnerables cubre "... el mandato
constitucional preventivo de garantizar la efectividad de los derechos sociales, que el Poder Judicial como parte
integrante de los organismos del Estado está facultado a impulsar" (conf. "L., R.H. contra A. B., A. Medidas
cautelares", Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006). En el marco de los derechos sociales a los que aquí se alude también
puede citarse el paradigmático Fallo de la Corte Suprema de la Nación, dictado en "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa
S.A s/ despido", el 14 de septiembre de 2004.
5
1. El fallo en contexto: del envejecimiento global al Derecho de la Vejez
Acorde con los cambios demográficos y la expansión de la vida en nuestro
tiempo la ancianidad se nos presenta como una etapa perfectamente esperable para cada
uno de nosotros18. Pero también, desde el punto de vista social, su sostenida
universalización ha dado lugar a un envejecimiento poblacional que ahora es global y
multigeneracional. Todo ello, como hemos señalado en otros trabajos, ha causado a un
fenómeno sin precedentes, caracterizado por:
a) Un aumento generalizado y sostenido de la expectativa de vida en todo el mundo
y la feminización de la vejez, por la menor mortalidad de las mujeres mayores
de la actualidad.
b) La ampliación cronológica de la vejez, como último estadio de la vida, con una
duración promedio de 20 años para cada persona.
c) La existencia simultánea y en expansión, de dos generaciones envejecidas, no
siempre vinculadas por lazos de parentesco.
d) La disociación entre el envejecimiento normal, respecto del envejecimiento
frágil (asociado al padecimiento de algún tipo de discapacidad) y el patológico
(o senilidad, vinculada con la enfermedad), desarrollado por la Gerontología
actual; y la resignificación de la autonomía y de la capacidad personal en esta
etapa de la vida19.
Por otra parte, como ya se señaló, este complejo fenómeno poblacional coloca
al Derecho y a la cultura toda ante nuevos interrogantes y desafíos, que se expresan
tanto en el ámbito de lo personal, como en el campo de lo colectivo.
Desde la perspectiva subjetiva, la vejez supone atravesar una serie de 18 ONU.CELADE. Observatorio Demográfico, Envejecimiento poblacional, Año VI, Nº 12, octubre 2011 Disponible
en: http://www.cepal.org/publicaciones/xml/2/46772/OD12_WEB.pdf (consulta 29 de abril de 2014); Argentina.
INDEC. Censo 2010: resultados definitivos. Disponible en:
http://www.censo2010.indec.gov.ar/resultadosdefinitivos_totalpais.asp (consulta 29 de abril de 2014).
19 DABOVE, María Isolina, Derecho y Multigeneracionismo: o los nuevos desafíos de la responsabilidad jurídica
familiar en la vejez, en Revista de Derecho de Familia, Nº 40, Julio/Agosto de 2008, pp. 39 a 54; DABOVE, María
Isolina; Di Tullio Budassi, Rosana G., Familias multigeneracionales y Derecho de Alimentos en los Geriátricos:
Nuevos escenarios de responsabilidad jurídica familiar en la vejez, Revista Jurisprudencia Argentina Número
Especial: El Derecho en los Geriátricos, 2011-III, fascículo 13, pp. 71.
6
modificaciones importantes en el plano de lo físico, psíquico y ocupacional; que
impactan en la autovaloración, en las relaciones sociales y en la inserción familiar, de
consecuencias no siempre positivas20. En esta nueva etapa, cuyo inicio coincide con la
edad jubilatoria (60/65 años) y se cierra con la muerte; la persona vive una crisis de
identidad tan relevante y particular que ha sido denominada incluso, gerontolescencia21.
El enfoque poblacional muestra a su vez, que el envejecimiento impone desafíos
económicos y culturales de claro y directo corte jurídico. Como ya hemos señalado en
otras oportunidades, en la dimensión económica, por ejemplo, el multigeneracionismo
se desenvuelve como un proceso de creciente dependencia. Poco a poco, las
generaciones concurrentes tejen entre ellas una compleja red distributiva de recursos,
que suele trasladar en la más joven el papel proveedor. Bisabuelos y abuelos con magras
jubilaciones y pensiones. Hijos, integrados al mercado de trabajo que subsidian a sus
mayores. Nietos jóvenes, que se preparan para ello, cual carrera en posta. Viejos,
apriorísticamente considerados inútiles, aminorados y consumidos, en suma por el
propio mercado del cual ellos mismos derivan5. La perspectiva cultural nos señala
además, que este fenómeno es, al mismo tiempo, una variante del multiculturalismo, del
pluralismo político y del plurijuridismo6. Cada generación esgrime en su haber una
forma de entender la vida, códigos de convivencia y prácticas discursivas que les son
propios, experiencias políticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre si y
valores específicos. Estas culturas interactúan entre sí, se “arrastran” de un grupo a otro,
dialogan y compiten, sedimentan y estratifican en un universo heterogéneo de
significaciones22.
Así, en este nuevo escenario demográfico, las respuestas tradicionales del
20 “El envejecimiento de la población es un cambio profundo que tiene repercusiones en todas las facetas de la vida
humana. En lo económico, el envejecimiento de la población incide en el crecimiento, el ahorro, las inversiones, el
consumo, los mercados de trabajo, las pensiones, la tributación y las transferencias intergeneracionales. En lo
social, influye en la composición de la familia y las modalidades de convivencia, la demanda de vivienda, las
tendencias de la migración, la epidemiología y los servicios de atención de la salud. En lo político, puede alterar los
patrones de voto y la representación”. ONU.CELADE.OBSERVATORIO DEMOGRÁFICO, Envejecimiento
poblacional, Año VI, Nº 12, octubre 2011 Disponible en:
http://www.cepal.org/publicaciones/xml/2/46772/OD12_WEB.pdf (consulta 29 de abril de 2014).
21 KALACHE, Alexander; Entrevista, La Nación, 14/10/13, p. 18, Disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/1629017-alexandre-kalache-estamos-creando-una-nueva-etapa-de-la-vida-que-antes-no-
existia-yo-lo-llamo-gerontolescencia (consulta 29 de abril de 2014); IACUB, Ricardo, Identidad y envejecimiento,
Buenos Aires, Paidós, 2011.
22 DABOVE, M. I., Derecho y Multigeneracionismo… cit. pp. 39 a 54.
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Derecho de Familia, o del Derecho de la Seguridad Social resultan ya insuficientes y el
viejismo -o discriminación por edad-, como dice Bobbio, se torna un dato de hecho
imposible de ignorar23. Por ello “ser viejo”, hoy, significa vivir en condiciones de
aminoración y debilitamiento. Vulnerabilidad que, por otra parte, en general se
manifiesta en la práctica jurídica, tanto como en el escaso tratamiento normativo y en la
falta de reconocimiento de la vejez como dato diferenciador axiológicamente relevante,
para el Derecho en su conjunto24. En este sentido, el fallo que nos ocupa constituye todo
un hito jurídico que, con su seguimiento, permitirá abrir las puertas hacia el acceso a
una justicia humanista, ajustada a la realidad, de clara factura gerontológica.
Por otra parte cabe resaltar, además, que el actual envejecimiento global y
multigeneracional plantea una serie de preguntas que no fueron identificadas
jurídicamente con precisión, sino hasta ahora. Entre otras razones, porque el Derecho se
incorporó a la Gerontología recién hace 30 años a través de un primer documento
"simbólico": la Resolución de la Asamblea Mundial de Naciones Unidas sobre el
Envejecimiento, celebrada en Viena en 1982. De modo tal que, solo desde entonces
comenzaron a desarrollarse estudios referidos a la responsabilidad estatal hacia las
personas de edad avanzada. Estas investigaciones permitieron visibilizar esta cuestión y
despertaron, al propio tiempo, la voluntad política de trabajar a favor de su pleno
reconocimiento jurídico25. Sobre este escenario, en Argentina se fue desarrollando esta
nueva especialidad, denominada Derecho de la Vejez, bajo el paradigma de los
derechos humanos y del modelo de Estado Constitucional7. En la actualidad, su estudio
comprende cinco problemáticas centrales:
a) La discriminación por edad, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las
personas mayores.
b) Los Derechos Humanos de Autonomía referidos a la autodeterminación, la 23 BOBBIO, Norberto; De senectute, trad. Esther Benítez, Madrid, Taurus, 1997, pp. 27.
24 DABOVE, M.I.; Los derechos… cit, pp 45 y ss.
25 En términos del propio fallo: …En varios países de la región, el diseño y la aplicación de disposiciones referidas
expresamente a los derechos en la vejez se iniciaron en la década de 1990.En algunos Estados el proceso abarcó la
promulgación de leyes especiales, mientras que en otros las reformas constitucionales en curso permitieron
incorporar aspectos específicos relacionados con el tema. Estas medidas se vieron impulsadas, entre otros hitos, por
el Año Internacional de las Personas de Edad y la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, realizada en
Madrid en el año 2002", citando a: HUENCHUAN, Sandra; MORLACHETTI, Alejandro, Análisis de los
instrumentos internacionales y nacionales de derechos humanos de las personas mayores, Notas de población, N°
81- C.E.P.A.L., 2006, p. 41. Disponible en: http://www.cepal.org/cgi-
bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/8/27108/P27108.xml&xsl=/celade/tpl/p9f.xsl (consulta: 10 de julio, 2014).
8
libertad, la propiedad y vivienda, en la vejez.
c) Los Derechos Humanos de Participación vinculados a la familia, la inclusión
social y la participación política.
d) Los Derechos Sociales fundados en las exigencias de la igualdad material de
las personas mayores.
e) Los Sistemas de Protección y Garantías en orden de asegurar el acceso a la
justicia de este grupo.
Dentro de esta perspectiva, la sentencia de la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires que aquí se aborda, resulta un excelente ejemplo de buena práctica
jurisdiccional. En especial, porque logra reparar: los derechos fundamentales de
autonomía, vinculados a la vida, la salud, a la propiedad y a la protección de la
vivienda de las personas mayores. Los derechos sociales de asistencia y protección,
obligando al Poder Ejecutivo a dar respuesta concreta a la necesidad habitacional con
ella generada. Pero también, al intentar dar cumplimiento a las garantías
fundamentales de acceso a la justicia y debida defensa de la parte más vulnerable el
proceso: los nonagenarios demandados. Aunque sobre este aspecto en particular es
menester destacar que el fallo muestra su costado más endeble.
Como ya se señaló con anterioridad, el caso tardó 24 años en ser resuelto de
manera definitiva. De manera que por ello, el cumplimiento del propio sistema procesal
casi deja al borde de la denegación de justicia a nuestros demandados en función de sus
expectativas de vida. En este sentido, recordemos que al inicio del desalojo, los
reclamados tenían 68 años; 72, al momento de la reivindicación y 96, en su
culminación. Así como también es preciso tener en cuenta otros más saludables
precedentes en esta materia, tales como el interesante fallo de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes – Sala Cuarta, del 5 de diciembre de
2013, de los autos caratulados "S. De S., F. c/ E. M. S. De M. y A. A. M. S/ Acción
Negatoria". Caso en el cual el Tribunal de Alzada rechaza la caducidad de la instancia
por demora imputable al órgano judicial. Entre otras razones, se atendió allí a la especial
condición de salud de una mujer de 82 años, cuyo inmueble -sede del hogar conyugal-
estaba en litigio en el cuerpo principal (dimensión fáctica). Se consideró lo previsto en
el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional respecto a la igualdad de oportunidades
(dimensión normativa) y se aplicaron las Reglas de Brasilia de acceso a la justicia de
9
personas en condición de vulnerabilidad, para justificar la necesidad de humanizar aquel
proceso (dimensión valorativa)26.
No obstante lo observado, entiendo igual que la sentencia en análisis permite
visibilizar la necesidad de continuar el desarrollo del Derecho de la Vejez resultando,
desde esta óptica, un precedente ejemplar que esperamos, genere seguimiento judicial
en todo lo bueno que éste posee27.
2. La igualdad como regla de justicia: la construcción jurídica, desde la diferencia.
Desde los tiempos de Aristóteles, la igualdad ha sido considerada un problema a
resolver propio del ámbito de la justicia. En este contexto, la igualdad es pensada como
"igualdad justa", o regla de justicia28. Es decir, como exigencia legítima de trato semejante
entre los que son semejantes, pero desigual para quienes son desiguales, por esa causa y en
esa proporción29. Sin embargo, detrás de esta afirmación más que respuestas, encontramos
preguntas. Pues, como señala Luis Prieto Sanchis, el problema de la igualdad, ahora,
consiste en saber cuándo dos cosas, dos personas o dos situaciones son iguales; y cuáles,
por ser distintas, merecen un tratamiento diferenciado30. La dificultad principal radica,
pues, en cómo precisar esta indeterminación sin llegar a conclusiones extremas como la
que plantea Peter Westen. Es decir, sin llegar a pensar que la igualdad no es más que un
concepto vacío de contenido que, a la postre, sólo contribuye a causar confusión y error31.
26 Fallo publicado en elDial.com - AA8451, el 13/01/2014. 27 CIURO CALDANI, M.A.; Comprensión trialista de la justificación de las decisiones judiciales, Revista Doxa:
Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 21, 2, 1998 , pp. 79-88
28 ...Por "regla de justicia" se entiende la regla según la cual se deben tratar a los iguales de modo igual y a los
desiguales de modo desigual… BOBBIO, Norberto; Igualdad y libertad, int. Gregorio Peces Barba, trad. Pedro Aragón
Rincón, Barcelona, Paidós, 1993, pp. 64. Ver también: WILLIAMS, B.; La idea de igualdad... cit., pp. 268 y ss.;
SAVATER, Fernando; La tradición filosófica de la igualdad, en revista "Claves", Nº 36, octubre de 1993, pp. 2 y ss.. 29 En este sentido, ARISTOTELES ha señalado en La Política, 18º ed., trad. Patricio de Azcárate, Madrid, Espasa Calpe
-Austral-, 1989, pp. 89 y ss. lo siguiente: ...así, la igualdad parece de derecho común, y sin duda lo es, no para todos, sin
embargo, sino sólo entre iguales; y lo mismo sucede con la desigualdad; es ciertamente un derecho, pero no respecto de
todos, sino de individuos que son desiguales entre sí...
30 PRIETO SANCHIS, Luis; Igualdad y minorías, "Derechos y Libertades. Revista del Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de Las Casas”, Nº 5, año II, julio - diciembre de 1995, pp. 112. También ver: BOBBIO, N.; op. cit., pp. 53,
cuando señala: ...decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa en el lenguaje político, si no se
especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosas son iguales. Es decir, si no se está en condiciones de responder a
dos preguntas: a) "¿Igualdad entre quiénes?", y b) "¿Igualdad en qué?".
31 WESTEN, Peter; The empty idea of equality, "Harvard Law Review", vol. 95, Nº 3, January 1982, pp. 537 y ss.
10
En el caso que nos ocupa, la exigencia de igualdad se expresó en los tres planos
que, a mi entender, componen el mundo jurídico: en el de la ley; en el de los hechos y en el
propio del ámbito valorativo32. Sin embargo, junto a ella se requirió también el respeto por
el principio de la diferencia. En particular, porque la vejez avanzada de los demandados y
su vulnerabilidad social impusieron a los jueces, la necesidad de ponderar si la entidad de
estos rasgos especiales hacía acreedores a sus dueños, de un concreto trato diferenciado.
En la dimensión normativa, este Tribunal entendió que la demanda de igualdad
ante la ley requería la misma consideración y respeto de todas y cada una de las
pretensiones que las partes esgrimieron entre sí. Y de esta forma lo efectivizó, al
resolver el fallo en favor del derecho de dominio de los herederos del inmueble
ocupado. Sin embargo, tampoco se desconoció en este caso, el derecho a la vivienda, ni
el derecho de acceso a la justicia: individual y subjetivo de cada uno de los
nonagenarios.
Por otra parte, la exigencia de igualdad provocó además el reconocimiento de la
vejez como un dato fáctico relevante, tanto como generó la identificación material de
los demandados dentro de los actuales grupos vulnerables33. Extensos tramos del fallo
son dedicados a este análisis, acorde con la necesidad sociológica de saber cuándo dos
cosas, dos personas o dos situaciones son iguales; y cuáles, distintas, y en qué aspectos,
medida, o proporción34.
Concretamente, entre otras cuestiones se ha dicho que: …Este grupo categorizado
como de población mayor (a partir de los 60 años) se considera vulnerable desde que
los individuos alcanzan los 75 años, en la medida en que encuentran disminuidas su
salud, sus posibilidades de acceso a las actividades económicas y sociales, y desde los
80 años se los califica como población de mayor grado de vulnerabilidad (conf.
"Situación de los adultos mayores en Argentina", págs. 1 y 5, Pub. Red de Desarrollo
32 DABOVE, M.I.; Los derechos de los ancianos… cit., pp. 41-77.
33 DABOVE, M. I.: Los derechos de los ancianos… cit.; pp. 263-409. 34 PRIETO SANCHIS, L.; Igualdad... cit., pp. 112 y ss. Y también: BOBBIO, N.; op. cit., pp. 53 y ss.
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Cultural de los Adultos Mayores de Iberoamérica, octubre, 2001)35. O bien que: …En
los últimos años se ha puesto de relieve la necesidad de promover y proteger los
derechos de las personas adultas mayores a fin de que éstas puedan superar las
situaciones desventajosas que padecen, así como las discriminaciones y segregaciones
que ellas conllevan… Pero además más adelante se reconoció que: … Esto es así
porque la sociedad está impregnada de estereotipos, mitos y prejuicios contrarios a la
vejez"36
En la esfera valorativa, por último, la igualdad fue entendida por este Tribunal
como “regla de justicia”. Pero además se pudo conjugar con la consideración de la
“vejez”, como criterio de interpretación preferente, calificación sustentada hace tiempo en
el marco del Derecho Comparado. Desde esta perspectiva, así, bien cabe recordar las
palabras del propio Tribunal Constitucional Español al afirmar explícitamente en un fallo
de 1982, que no es razonable ser tratados como si esta diversidad no existiera37.
Volviendo a nuestro precedente, en similar línea argumental, la Corte Bonaerense ha
sostenido: …que la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 23 de la Carta Magna)
impone que el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos (...). Por tanto, el juez debe interpretar las normas
existentes a la luz del principio de acción positiva38.
El Alto Tribunal se ha expresado también en esta dirección al admitir que: …al
margen de la existencia o no de legislación específica queda fuera de toda duda que se
trata de un grupo vulnerable en razón de la edad cuya desprotección puede verse
35 Fundamento 4. D, del Juez Genoud.
36 POCHTAR, Nora; Pszemiarower, Santiago; BOGUN, Gustavo, Recorrido de los derechos humanos de las personas
adultas mayores en la Argentina y el mundo., Cuaderno "Personas adultas mayores y derechos humanos", en Pochtar,
Nora y Pszemiarower, Santiago: coord., Buenos Aires, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
Secretaría de Derechos Humanos, 2011, p. 11. Citado en el Fundamento 4. D, del Juez Genoud.
37 STC 19/1982, de 5 de mayo, fundamento jurídico 6. Y también: DABOVE, M. I.; Los derechos… cit., pp. 109 y ss.
38 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida; Las acciones positivas’ Revista de la Asociación de Abogados de Buenos
Aires, abril de 2001; BIDART CAMPOS, Germán Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, Bs. As,
Ediar, 1995, t. VI, pág. 315; S.C.B.A., Acuerdo 84.856, sent. del 26-II-2003 y Acuerdo 86.250, sent. del 23-XII-
2003, citados en el Fundamento 4.D del juez Genaud.
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significativamente agravada si a la edad se le suma la pobreza. Y en los presentes autos
esa es la realidad que se expone, pues la ejecución del resolutorio dictado por esta Corte
pone en especial situación de riesgo a los accionados, quienes se verán privados de su
vivienda familiar. O bien, al agregar que: …dicha circunstancia ha de generar efectos
nocivos para los demandados, que han de empeorar las condiciones inequitativas que ya
padecen por ser personas nonagenarias, con pocos recursos económicos, que habitan una
vivienda precaria y que al verse privados de ella, no se encuentran en condiciones de
proporcionarse otra por sí mismos (conf. testimoniales rendidas a fs. 7/vta. y recibos de
haberes de fs. 1/2 del beneficio de litigar sin gastos; constatación, fs. 95/97 vta.; pericial,
fs. 166/173 vta.; inspección ocular, fs. 187/187 vta.)39.
Por último, un rasgo peculiar a destacar respecto de este fallo lo constituye según
creo, el cumplimiento del principio de igualdad en la aplicación de la ley y la búsqueda
de la coherencia jurisdiccional interna concomitante40. Sobre esta apreciación, ilustrativos
resultan, pues, los párrafos que siguen al señalar que: En un caso similar al presente, en el
cual una familia monoparental que también se encontraba en un grupo desaventajado, este
Tribunal consignó que, independientemente del resultado alcanzado en el conflicto individual
que fuera juzgado, asumir acciones positivas en beneficio de los vulnerables cubre "... el
mandato constitucional preventivo de garantizar la efectividad de los derechos sociales, que el
Poder Judicial como parte integrante de los organismos del Estado está facultado a impulsar"
(conf. "L., R.H. contra A. B., A. Medidas cautelares", Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006)41.
En suma, en este fallo puede verse concretado el sentido complejo de la igualdad, toda
vez que logra asegurar a cada uno de sus participantes, algunas oportunidades para el desarrollo
de su especificidad, de su distintividad existencial valiosa, de manera fundada y razonable
39 En su fundamento 4. D, el Juez Genoud concluye así que: Considero que ante esta especial situación fáctica,
corresponde al Poder Administrador adoptar las medidas pertinentes a fin de paliar la peculiar vulnerabilidad que
exhiben los demandados en su carácter de integrantes de grupo desaventajado, de conformidad a las obligaciones
que los tratados imponen en relación a estos sujetos de tutela preferencial (arts. 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la
Const. nac.; 2.2 y 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 9.1 y 17 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
40 En relación a este último despliegue de la igualdad, llamado: “en la aplicación de la ley”, puede consultarse: GASCON ABELLAN, Marina; La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 1993.
BARBERO, Dariel O.; El derecho de igualdad y la doctrina del precedente judicial. Bases iusfundamentales del
derecho privado actual, Tesina de Maestría en Derecho Privado, inédita, defendida en Rosario, el 24 de noviembre de
2006 y calificada con 10 (diez) puntos, sobresaliente por su Tribunal evaluador.
41 Fundamento 4.D del juez Genaud… cit.
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respecto de las posibilidades de cumplimiento42. Si bien es menester dejar afuera de esta
positiva apreciación, lo dicho acerca de los lentos y burocráticos tiempos procesales. El peor
pecado, el más corrosivo mal que los Estado de hoy, a diario aún cometen contra al desarrollo
sustentable de los derechos fundamentales de las personas mayores43.
Conclusiones
Con el análisis de este caso se ha intentado poner de relieve el carácter ejemplar
de una sentencia de la Corte de la Provincia de Buenos, dictada el 3 de abril de este año
en curso. Sobre todo, al ser considerada a la luz de la Teoría General del Derecho y del
Derecho de la Vejez al que ella misma se refiere, aun sin mencionarlo expresamente.
En efecto, según vimos, aun cuando el debate principal fue trabajado en torno a
una demanda por reivindicación de una fracción de un inmueble, que era utilizada desde
los años sesenta como vivienda doméstica por los demandados. Su desarrollo lo
transformó, en cambio, en un claro caso “difícil”. Como vimos, la litis central -un típico
“conflicto de reglas”-, quedó atravesada por un “conflicto de principios”, en
terminología alexyana-, al corroborarse la colisión de derechos igualmente
fundamentales para las partes. Pero de otro, al mismo tiempo se observó la importancia
que este fallo tiene para el Derecho de la Vejez, a la luz del fenómeno del
envejecimiento global y multigeneracional, actualmente en curso.
Ahora bien, y más allá de muchas otras reflexiones que cada uno puede elaborar
con la lectura personal de este fallo y de este incipiente texto, resta esperar que con él,
se instaure definitivamente entre nosotros el deseo de sustentar la construcción de una
sociedad pluralista. Aquella en donde lo diverso, lo distinto, lo específico y diferente,
pueda ser solidariamente integrado, haciéndose acreedor de un trato igualitario
reconocido de una vez, en justo título44.
42 DABOVE, M. I.; Los derechos… cit., pp. 76.
43 Al respecto puede consultarse los cinco Informes elaborados por los Estados parte de la ONU y las ONGs allí
acreditadas, en el marco de las reuniones anuales de los Grupos de trabajo de composición abierta (OEWG) se ya
realizaron desde el año 2010 hasta ahora, dentro del actual proceso de elaboración de la convención Internacional de
Derechos Humanos de las Personas Mayores. Disponibles en: http://social.un.org/ageing-working-group/ (consulta 8
de julio de 2014).
44 DABOVE, M. I.; Los derechos… cit.; pp. 28
