La Costumbre Juridica Expo

8/18/2019 La Costumbre Juridica Expo

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LA COSTUMBRE JURIDICA

Las fuentes del Derecho, como se ha expresado con anterioridad suelen

ser clasificadas en dos grandes categorías, a saber: fuentes materiales y

fuentes formales. Entre las fuentes formales la doctrina conceptúa, en primer

término, a la legislación, la ue dentro del Derecho !ene"olano debe ser

considerada como fuente única, pues la posibilidad de ue a tra#és de

procesos di#ersos de la legislación puedan ser producidas normas $urídicas

depende precisamente de ue la propia legislación lo estable"ca de tal

manera.

%in embargo, la doctrina se&ala también como fuente formal de

producción del Derecho a la costumbre. ' su importancia no depende solo de

factores históricos, pues aun cuando en los países de derecho escrito la

costumbre suele re#estir car(cter de fuente subsidiaria, dado ue solo

produce derecho cuando así lo reconoce la legislación, aun hoy el derecho

consuetudinario regula un notable campo de las acti#idades humanas en

di#ersos países del mundo.

La importancia de la costumbre como fuente del Derecho y frente a las

dem(s fuentes formales de producción, depende del sistema de Derecho

positi#o dentro del cual se analice el problema. %u importancia es mayor o

menor según los casos, pudiendo, inclusi#e, llegar a ser solo fuente material

en algunas legislaciones. )or lo ue respecta a la legislación #ene"olana,

desarrollaremos luego los aspectos m(s importantes.

%e subentiende por costumbre, en sentido $urídico, la repetición constante

y reiterada de un comportamiento, con la con#icción de ue responde a una

necesidad $urídica. Esta definición, ue resume los elementos ue han

considerado esenciales a la costumbre $urídica los elaborados de la doctrina

romanística del Derecho *onsuetudinario, nos destaca los dos elementos

ue tradicionalmente se han tenido como imprescindibles para ue ella sea


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fuente de derecho: por una parte, un elemento material u ob$eti#o, la

repetición constante y necesaria de un acto, de un comportamiento, y, por la

otra, un elemento espiritual o sub$eti#o, la con#icción de ue el comportarse

de tal manera el su$eto est( respondiendo a una necesidad $urídica, es

decir, a un imperati#o del Derecho, a una conducta impuesta por el

ordenamiento $urídico:

a+ Elementos material u ob$eti#o:

La repetición: la costumbre consta, ante todo, de un elemento ue puede

comprobarse físicamente, y es la repetición constante de una determinada

manera de actuar frente a un estímulo de la #ida social. %in embargo, se

considera ue en el caso de la costumbre $urídica la repetición debe llenar

ciertas características, y son las siguientes: deben ser general. *on lo cual

no se uiere decir, como referíamos también en el caso de la ley, ue todas

las personas deban comportarse en la forma establecida por la regla

consuetudinaria.

%e plantea la cuestión de cuando este comportamiento pasa de ser mero

h(bito a norma $urídica. ' al respecto se obser#an di#ersas posiciones ue

pueden ser resumidas en dos:

. )or el con$ugarse de los elementos, es decir, el material de la

repetición y el espiritual de la con#icción de ue responda a una

necesidad $urídica y del cual nos #amos a ocupar en seguida-. *uando esta manera de comportarse haya sido reconocido por los

órganos $urisdiccionales, única forma a tra#és de la cual, según

algunos autores como elsen y )laniol, puede llegar la norma

consuetudinaria a aduirir una sanción.b+ Espiritual o sub$eti#o: adem(s del factor material, la in#eterada

consuetudo de la doctrina romanística, la costumbre para aduirir el

car(cter de $urídica debe poseer otro elemento, y es la con#icción, por


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pare de uien efectúa el comportamiento pre#isto de ue lo hace

respondiendo a una obligación establecida por el Derecho.

REQUISITOS

La costumbre, en general, es la manera de comportarse aprendida a

tra#és de la #ida cotidiana ue se espera sea cumplida por todos/ adem(s

debe cumplir con tres reuisitos y contar con el respaldo del Estado.

a+ 0so generali"ado: Debe contener comportamientos reiterados

constantemente en con$unto. )or su alcance territorial, la costumbre

$urídica puede ser general 1en todo el Estado+ o local 1sólo en una

parte de él+. )or su funcionalidad, puede ser común 1reali"ada por los

ciudadanos en general+ o específica 1reali"ada por indi#iduos con

determinadas características, como su profesión+.b+ *onciencia de obligatoriedad: *umplir con la conducta exigida por la

costumbre es #isto como una necesidad.c+ 2ntig3edad: 4eiteración extensa a lo largo del tiempo.d+ 4espaldo de la fuer"a del Estado: El contenido normati#o de una

costumbre se impone $urídicamente, y el Estado se #e obligado a

reconocerle fuer"a legal.

*omo fuente del Derecho, la costumbre es un procedimiento de creación

de normas $urídicas pro#eniente de la reiteración de conductas por el pueblo.

)or otra parte la norma consuetudinaria es el contenido normati#o creado

a partir de la costumbre como fuente del Derecho. )ara el Derecho 4omano,

la costumbre tenía fuer"a de ley.

. 5ue no sea contraria al moral ni al orden público.

-. 5ue sea probada.

6. )uede ser aplicada de oficio por el 7ribunal.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSUETUDINARIO


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%egún 8enshimol 1999+, se&ala ue la costumbre, resulta ser una uente

;ndirecta del Derecho si el mismo es escrito o legislado, como el nuestro, y

una fuente directa, si este es consuetudinario o no escrito, como en los

países de origen %a$ón. 1p.


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costumbre puede ser @@secundum legem, praeter legem y contra

legem@@:. La costumbre secundum legem de los romanos corresponde a

lo ue llamamos costumbre interpretati#a, es decir la esencia,la aplicación de los principios establecidos por las normas del

Derecho escrito.-. La costumbre praeter legem, llamada también costumbre

supletoria, es auella ue determina la constitución de normas

$urídicas ue #ienen a regir situaciones no contempladas por

las normas legislati#as preexistentes/ adem(s ha recibido el

reconocimiento por el Derecho escrito ya ue su importancia

reside en el hecho de ue complementa, sin disponer en contra

de él, al Derecho estatuido.6. La costumbre contra legem es auella a tra#és de la cual se

crean normas contrarias a las establecidas por la ley. )ueden

ser: una norma absolutamente contraria a la disposición legal o

una norma ue sin ser absolutamente contraria a la disposición

legal estable"ca un comportamiento distinto y en consecuencia

haga caer en desuso a la disposición del Derecho escrito.

VALOR DE LA COSTUMBRE JURIDICA EN NUESTRO

DERECHO

En el Derecho *onstitucional, nuestro país tiene *onstitución formal rígida

ue no da entrada a la costumbre como fuente directa.

)ero un bre#e an(lisis de la costumbre frente a las disposiciones del

ordenamiento $urídico #ene"olano tiene unas disposiciones contenidas en el

*ódigo *i#il y en el *ódigo de *omercio.

Examinando la situación de acuerdo con los tipos de costumbre ue,

conforma a la clasificación tradicional ue dimos anteriormente, ha

destacado la doctrina desde los tiempos del Derecho 4omano:


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a+ *ostumbre secundum legem: no cabe duda de ue la existencia de

esta costumbre es como la aplicación o cumplimiento de las de las

normas establecidas por el Derecho escrito/ ya ue dentro del

Derecho !ene"olano hay costumbres de las dos clases, pero de las

cuales se han #isto la costumbre secundum legem, ue existe en el

car(cter de simple aplicación de las normas de origen legislati#as

existentes, dado ue no se oponen a ellas.b+ *ostumbre praeter legem: por lo ue respecta a la legislación

general ci#il no se considera la existencia de la costumbre como

fuente del Derecho )ri#ati#o. Dispone el artículo A>: ue cuando

no hubiere disposición precisa de la ley, se tendr(n en

consideración las disposiciones ue regulan casos seme$antes o

materias an(logas, y, si hubiere toda#ía dudas, se aplicaran los

principios generales del Derecho.

%in embargo, la situación no es igual por lo ue respecta al *ódigo de

*omercio, el cual rige las obligaciones de los comerciantes en sus

operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunue sean e$ecutados

por no comerciantes 12rt. >+. En efecto, dispone el artículo 9> del *ódigo de

*omercio ue:

Blas costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos

ue las constituyan son uniformes, públicos, generalmente e$ecutados en la

4epublica o alguna determinada localidad, reiterada por largo espacio de

tiempo ue apreciaran prudencialmente los $ueces de comercioC

4econoce, pues, la legislación ercantil !ene"olana como uente de

Derecho a la costumbre mercantil.

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