LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL CÓDIGO PENAL … · En los últimos años, la criminalidad organizada viene constituyendo una de las preocupaciones más visibles de la política-criminal

JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS La criminalidad organizada en el Código Penal Español. Propuestas de reforma

ANALES DE DERECHO

Número 30, 2012, págs. 15-41 ISSN: 1989-5992

http://dx.doi.org/10.6018/analesderecho

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LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL CÓDIGO PENAL

ESPAÑOL. PROPUESTAS DE REFORMA

JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Córdoba

Fecha de recepción: 28-10-2012

Fecha de aceptación: 11-11-2012

RESUMEN: La regulación de la criminalidad organizada en el Código penal

español amplía exageradamente la intervención penal hasta considerar delictivos

hechos de escasa peligrosidad, acaba determinando unas consecuencias punitivas

extremadamente severas, es contradictoria en sus objetivos y adolece de importantes

defectos técnicos. Por todo ello, se hace necesaria y urgente la reconsideración de la

misma.

PALABRAS CLAVE: “Criminalidad organizada”. “Organización criminal”.

“Grupo criminal”. “Asociación criminal”. “Organized crime”.

ABSTRACT: The fact that organized crime regulation established in the Spanish

Criminal Code overly extends criminal prosecution, to the extent of considering

punishable events that suppose little or no hazard, results in extremely severe punitive

consequences and practices, and hence, is an obstacle to fulfill its purposes and reveals

significant technical defects. Therefore, the Spanish Criminal Code should be urgently

and appropriately reviewed.

KEY WORDS: “Criminal organizations”. “Transnational Organized Crime”. “Organized criminal group”. “Structured group”.

SUMARIO: I. PRINCIPIOS POLÍTICO-CRIMINALES INSPIRADORES DE LA

REGULACIÓN VIGENTE DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA. II. EL

LOGRO DE LA PRETENSIÓN PANCRIMINALIZADORA. 1. La “avaricia”

represiva. 2. De la “doble” a la “triple” vía. 3. Las contradicciones e incoherencias del

modelo. 3.1. Asociación criminal (art. 515.1º) y organización criminal (art. 570 bis. 1).

3.2. Asociación criminal y grupo criminal. 3.3. Asociación, organización y grupo

criminal y tipos cualificados. III. EL ÉXITO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVISTA.

IV. LA DIFÍCIL APLICACIÓN DEL MODELO. V. OPCIÓN POLÍTICO-

CRIMINAL PREFERIBLE


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I. PRINCIPIOS POLÍTICO-CRIMINALES INSPIRADORES DE LA

REGULACIÓN VIGENTE DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

En los últimos años, la criminalidad organizada viene constituyendo una de las

preocupaciones más visibles de la política-criminal mundial, europea y -como no podía

ser de otra manera- española. Las razones de esa inquietud y de la alarma social que

provoca este fenómeno son obvias, resultando perfectamente compartible la necesidad

de afrontar con toda decisión los riesgos inherentes a una manifestación delictiva que

ofrece un extraordinario potencial lesivo y a la que debe darse, por tanto, una respuesta

penal adecuada.

Por sus características criminológicas, su múltiple, diversificada y grave

capacidad dañosa y su evidente impacto social, la criminalidad organizada ofrece las

características precisas para convertirse en lo que penalmente se ha convertido: un

arquetipo fácilmente instrumentable para la (supuesta) legitimación de la expansión del

Derecho penal, un ejemplo modélico del punitivismo más reaccionario y de la

exacerbación de la función simbólica del ordenamiento punitivo1. Ello, hasta el punto,

de que hoy se habla ya abiertamente -y personalmente lo comparto- de que las políticas

legislativas que se están siguiendo en el derecho español en la regulación de la

criminalidad organizada constituyen una de las más claras expresiones del tan

(teóricamente) denostado "Derecho penal del enemigo”2.

Ejemplo modélico de todo ello ha sido, a mi juicio, la reforma operada por la LO

5/2010 en materia de criminalidad organizada, cuyos principios político-criminales

básicos fueron, como trataré de demostrar a continuación, los tres siguientes:

1 V., por todos, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, Madrid, 2001, passim.

2 V., por todos, JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, passim, y

CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo”, en

DÍAZ-MAROTO VILLAREJO (director), Estudio sobre la reforma del Código penal, Madrid, 2011,

pág. 643 -644 y "El injusto en los delitos de organización: peligro y significado", en Revista General de

Derecho penal, IUSTEL, nº 8, 2007.


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(1.) Partir de una visión extravagante de la criminalidad organizada, que permite

castigar todo lo que, aún de lejos, pueda relacionarse con la misma, hasta llegar a lo

grotesco en el afán pancriminalizador.

(2.) Castigarlo (todo) con una extrema dureza, hasta la redundancia y el

abandono de cualquier remota idea de proporcionalidad, sacrificada por la búsqueda de

la mayor eficacia simbólica y policial-preventiva, y

(3.) Castigarlo de la forma más confusa, contradictoria y difícil de aplicar que

fuera humanamente hacedero.

Para hacer honor al legislador, debe reconocerse que la regulación en que la

reforma se ha materializado ha alcanzado con pleno éxito tales objetivos: no se puede

castigar más, ni más gravemente, ni de forma más desacertada. Lo que no era nada fácil,

dado que el listón de incompetencia lo habían puesto ya muy alto los antecedentes en la

materia.

II. EL LOGRO DE LA PRETENSIÓN PANCRIMINALIZADORA

1. La “avaricia” represiva.

La principal novedad de la reforma de 2010 en materia de criminalidad

organizada fue la incorporación de los delitos de organizaciones y grupos criminales

(artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter), en un capítulo propio (VI) dentro de los delitos

contra el orden público (Tít. XXII).

El antecedente de tales figuras estaba en los compromisos derivados de la

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,

aprobada por resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000, y


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en la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre de 2008, relativa a la

lucha contra la delincuencia organizada3. Sin embargo, como no es inusual cuando se

trata de incorporar figuras de delito, el legislador español fue en la reforma bastante más

allá de lo que le obligaban ambos compromisos internacionales.

En efecto, la Convención contempla el compromiso de castigar la participación

en organizaciones criminales cuando el propósito del grupo sea cometer "delitos

graves", entendiendo por tales aquellos que resulten punibles "con una privación de

libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave" (artículo 2.a y b).

Del mismo modo, la Decisión Marco 2008/841/JAI, considera "organización delictiva"

únicamente aquella "que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos

sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de

libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa"

(artículo 1.1).

El legislador español, sin embargo, consideró que debía llevar la punición al

castigo de agrupaciones criminales cuyo fin sea cometer "delitos"; esto es: cualquier

delito, cualquiera que sea su pena, y, no contento con ello, también si el propósito es

cometer faltas; esto es: cualquier falta, siempre que se sea reiteradamente. De manera

que, en su paroxismo punitivo, el legislador no sólo que no ha limitado la intervención a

delitos con más de cuatros años de prisión, sino que la extiende hasta comprender

también las faltas, desfigurando groseramente con ello el sentido propio de la

criminalidad organizada y de la intervención penal ante la misma4.

3 V. BLANCO CORDERO/SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, «Principales instrumentos internacionales de

Naciones Unidad y de la Unión Europea relativos al crimen organizado: la definición de la participación

en una organización criminal y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio», en

Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminológicos, Universidad de Huelva, 1999,

págs. 25 y sgs.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, "Criminalidad

organizada", en Boletín del Ministerio de Justicia, 2006, pág. 65 y sigs.; PARDO GONZÁLEZ, Yolanda,

"Criminalidad organizada: marco comunitario y reforma del Derecho penal”, en Iuris, nº 136, 2009,

págs.. 38 y sigs. 4 De hecho, como se ha resaltado, uno de los objetivos prioritarios de la reforma de 2010 era,

precisamente, comprender también a las faltas (GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen,

"Organizaciones y grupos criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter" en ÁLVAREZ GARCÍA /

GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, pág. 509.


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Del mismo modo, el compromiso internacional de intervención se establecía

para la punición de los "grupos delictivos organizados" (Convención de las Naciones

Unidas, artículo 2.a) o para las "organizaciones delictivas" (DM 2008/841/JAI, art. 1.1),

equivalentes a lo que el artículo 570 bis 1, párrafo segundo, denomina "organización

criminal", sin extenderse a los "grupos estructurados" (Convención de las Naciones

Unidas, artículo 2.c) o a las "asociaciones estructuradas" (DM 2008/841/JAI, art. 1.2),

equivalentes a los que el artículo 570 ter define como "grupo criminal" y que, como no

podía ser de otra forma, se castigan también en relación a todos los delitos y faltas.

Asimismo, en los textos internacionales se exige que la finalidad última de los delitos

proyectados sea conseguir un provecho económico o material, requisito del que también

se ha prescindido en la regulación del Código.

Por tanto, la apelación de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 a los

compromisos internacionales, como posible legitimación de las figuras delictivas

introducidas, resulta sólo parcialmente cierta5. La realidad es que el legislador

aprovechó la coyuntura para dar rienda suelta a la avaricia tipificadora que caracterizó a

la reforma de 2010 en materia de criminalidad organizada.

2. De la “doble” a la “triple” vía.

Como consecuencia de la reforma de 2010, en el derecho español se pasó de la

"doble" a la "triple" vía en la represión de la criminalidad organizada.

5 Así lo reconoce también la Circular 2/2011, de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del

Código penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales, pág. 59,

absolutamente conforme con la reforma.


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En efecto, antes de la modificación legal, en el Código penal español la

criminalidad organizada se contemplaba desde una doble perspectiva6. Por un lado,

mediante el delito de asociación ilícita (artículos 515 a 521), especialmente, mediante la

modalidad de asociación de objeto delictivo del art. 515.1º7 (asociación criminal, en lo

sucesivo). En relación a las asociaciones ilícitas se castigaba a promotores, fundadores y

directores (directivos, en lo sucesivo) y a los miembros activos y colaboradores de las

mismas (miembros), incluida la provocación, la conspiración y la proposición para

cometer el delito de asociación ilícita (artículo 516 a 521).

Por otro lado, el Código agravaba la pena en ciertas áreas delictivas, cuando el

delito se realizaba en el marco de una asociación u organización criminal. La fórmula

legal preferida era y sigue siendo la de incrementar (sustancialmente) la pena “cuando el

culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,

que se dedicare a la realización de tales actividades”8.

Considerando, no obstante, que esta "doble vía", general (asociación criminal) y

particular (tipos agravados), era insuficiente para abordar el fenómeno de la

criminalidad organizada, la LO 5/2010 revisó sustancialmente los términos de la

regulación penal. Dados los tiempos que corren, la reforma naturalmente no podía

suponer sino la incorporación de nuevas figuras delictivas y de nuevos tipos

cualificados dedicados específicamente a agravar la respuesta penal a tan grave

6 V., para una visión general, GONZÁLEZ RUS/PALMA HERRERA, «Trattamento penale della criminalità

organizzata nel diritto spagnuolo», en FORNASARI (Ed.), Studio comparato del trattamento legale della

criminalità organizzata, Padova, 2001. 7 A los efectos que ahora interesa resaltar, como asociaciones ilícitas se consideraban expresamente (y

siguen considerando, además de otros supuestos): (1º) "Las que tengan por objeto cometer algún delito o,

después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover

la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada" (asociación criminal, en lo sucesivo); y

(2º) "Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”. Además, había que tener en cuenta los

delitos de terrorismo de los artículos 571 a 580, en donde se castigaba la comisión de concretos delitos

realizados actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 8 Así ocurría en los delitos de prostitución y corrupción de menores –artículo 187.3 y 189.2–, alteración

de precios en concursos y subastas públicas -artículo 262.2-, propiedad intelectual -artículo 271-e

industrial -artículo 276-, blanqueo de capitales –artículo 302–, tráfico ilegal de personas –art. 318 bis–,

tráfico de drogas –artículo 369.1.2ª y 3º y ap. 2, y 370–, tráfico de precursores –artículo 371.2–, depósito

de armas, municiones y explosivos –artículo 569– y terrorismo –arts. 571 y sgs.


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manifestación criminal. La (insuficiente) “doble vía” se convirtió, pues, en una “triple

vía” que, de momento, sacia la necesidad de pena del legislador en relación con la

criminalidad organizada.

En su virtud, se mantuvo, tal y como la dejó la reforma de 2003, la regulación de

las asociaciones ilícitas de objeto delictivo (artículo 515.1º), que son las que guardan

relación directa con la criminalidad organizada, castigando, en los mismos términos que

antes han sido recordados a directivos y miembros, la provocación, la conspiración y la

proposición para cometer el delito, previendo la eventual disolución de la asociación y

la inhabilitación absoluta para autoridades y funcionarios públicos (artículos 517 a 521).

De este cuerpo común se desgajó a las organizaciones y grupos terroristas, que pasaron

a contemplarse en la sección primera de un capítulo nuevo (artículo 571)9, junto con los

delitos de terrorismo (artículos 572 a 580).

Además, se creó, también en el mismo Tít. XIII, otro capítulo específico (VI),

"De las organizaciones y grupos criminales", en el que, como se ya se ha avanzado, se

daba carta de naturaleza en el derecho español a dos nuevas manifestaciones de la

criminalidad organizada: las organizaciones criminales y los grupos criminales. En

relación a cada una de ellas, se mantuvo la estructura tradicional de castigar

separadamente a directivos y a miembros activos, diferenciando las penas (además) en

función de la gravedad de la infracción criminal que se pretende cometer (delitos

graves, menos graves o faltas). En definitiva, se castigan tanto las formas más

consolidadas (organización criminal) como las menos estructuradas (grupo criminal) de

manifestación de la criminalidad organizada, en relación a todos los delitos

(agravándose la pena especialmente en algunos de ellos), y de todas las faltas10

.

9 Capítulo VII, "De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo", Título XIII,

"Delitos contra el orden público”, Libro Segundo del Código penal. La separación es, a mi juicio,

acertada y vino a hacer visible en el Código la distinción entre la criminalidad organizada "común",

orientada fundamentalmente a la consecución del lucro económico, y la "política", propia de

organizaciones terroristas (cfr. CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada

común y delitos de terrorismo”, cit., pág. 645). 10

Como agravaciones específicas se contemplan los casos de organización o grupo formado por un

elevado número de personas, "disposición" de armas o instrumentos peligrosos, o de medios tecnológicos

de comunicación o transporte especialmente aptos para favorecer sus propósitos delictivos o la impunidad


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De esta forma, se configuró un “innovador” concepto de criminalidad

organizada que sirve para dar contundente respuesta desde a las más peligrosas bandas

de la mafia rusa hasta a las uniones de no menos potencial lesivo que representan, por

poner un sólo caso, tres jóvenes "grafiteros” que, sin la debida autorización, se dedican

con descarada reiteración a manifestar sus inquietudes artísticas en vallas de solares y

de casas abandonadas (falta del artículo 726).

Pero como para afrontar un problema tan relevante no se creyó suficiente

mantener como estaba el delito de asociación criminal, castigar específicamente a las

bandas armadas, grupos terroristas y delitos de terrorismo, y crear tipos propios para la

punición de las organizaciones y de los grupos criminales, el legislador de 2010 se vio

en la (sin duda: gozosa) necesidad de incrementar también significativamente el número

de áreas delictivas en las que se prevén subtipos agravados, cuando el delito se produce

en el marco de una organización criminal; a menudo, incluso transitoria. Así, a los diez

subtipos agravados por esta razón, la LO 5/2010 vino a añadir otros siete nuevos de

función semejante (diecisiete en total, pues)11

.

De esta forma se configuró el “modelo” de punición de la criminalidad

organizada actualmente vigente: dos vías de punición “general”, castigando cualquier

forma de participación (en cualquiera de las posibilidades de dirección o membresía

posibles), tanto si se trata de uniones organizativamente bien estructuradas (asociación

criminal y organización criminal), como de las menos, incluso transitorias (grupo

criminal), y para todos los delitos y todas las faltas. Además, una tercera vía específica,

de los culpables (artículo 570 bis y 570 ter). Además, se prevé la posibilidad de acordar la disolución de

la organización o grupo, o aplicar las medidas del artículo 31 bis; imponer la inhabilitación especial a los

responsables de los delitos creados; la ampliación de las posibilidades de aplicación de la ley penal

española, y, finalmente, un tipo atenuado para los “pentiti” (art. 570 quáter).

11

Tales fueron: los delitos de trata de seres humanos -artículo 177 bis -, delito contra la indemnidad

sexual de un menor de 13 años -artículo 183. 4.f)-, prostitución de menores de edad o incapaces con

medios violentos o abusivos -artículo 188.b)-, delitos contra la propiedad intelectual -artículo 197.8-,

daños cualificados -artículo 264.3.1º-, drogas tóxicas y estupefacientes -artículo 369 bis- y falsificación

de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje -artículo 399 bis. Únicamente ha desaparecido -salvo

error u omisión- la agravación que se contemplaba en el delito de cohecho a autoridades o funcionarios

públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, del artículo 445.


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que viene a punir también todo lo relacionado con la criminalidad organizada en

determinadas áreas delictivas, mediante la técnica de los subtipos agravados. En

definitiva, lo dicho: que no puede castigarse más en relación con la criminalidad

organizada ni cabe imaginar mayor "orgía punitiva”12

que la que se culminó en 2010.

3. Las contradicciones e incoherencias del modelo.

El presupuesto de esta diversidad de respuestas punitivos no puede ser otro que

la convicción del legislador de que hay diferencias conceptuales claras entre lo que son

asociaciones criminales (art. 515.1º), organizaciones y grupos criminales (art. 570 bis,

ter y quáter), y tipos cualificados en razón de la dirección o pertenencia del autor a una

organización criminal. Lo que, traducido a términos penales, equivaldría a reconocer

que en el ámbito de la criminalidad organizada se presentan -cuando menos- tres

grandes categorías de hechos con contenidos de injusto o/y necesidades preventivas

distintas, que obligarían a esa también triple forma de intervención.

Como se verá pronto, sin embargo, tampoco en eso acierta la reforma.

3.1. Asociación criminal (art. 515.1º) y organización criminal (art. 570 bis. 1).

La incorporación de las organizaciones y grupos criminales no suscitó especiales

críticas de la doctrina mayoritaria; aunque sí la forma en que ello se hizo.

Fundamentalmente, porque era mayoritario el criterio de que el delito de asociación

criminal no era un medio idóneo para afrontar la criminalidad organizada: además de

estar vinculadas al derecho de asociación –se argüía-, se aplicó poco, preferentemente

con dimensión política, y dejaba demasiadas lagunas de punición13

.

12

Como la han definido con pleno acierto VIVES ANTÓN / CARBONELL MATEU, en Derecho penal,

Parte Especial, Valencia, 2011, págs. 780. 13

Por todos QUINTERO OLIVARES, "La criminalidad organizada y la extensión del delito de

asociación ilícita", en FERRÉ OLIVÉ/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada: aspectos


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Estos son precisamente los motivos que dio la Exposición de Motivos de la LO

5/2010 para justificar la incorporación de los delitos de organización y grupo criminal.

En primer lugar, que el delito de asociación criminal está configurado como una

manifestación del ejercicio abusivo del derecho de asociación, consagrado en el artículo

22 de la Constitución. En segundo lugar, que “las organizaciones y grupos criminales no

son realmente ‘asociaciones que delinquen’, sino agrupaciones de naturaleza originaria

e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica

alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y

buscar su impunidad”.

Pero, como no se le escapa a cualquier lector mínimamente atento, estas

afirmaciones de la EM no son ciertas14

. No es correcto afirmar, empezando por la

última, que dentro de las asociaciones ilícitas de objeto delictivo sólo tengan cabida

aquellas agrupaciones que se constituyen y presentan con cierta apariencia jurídica, o en

las que los componentes tienen vínculos que van más allá del propiamente delictivo15

;

lo que invalidaría a esta modalidad delictiva para contemplar a las “verdaderas”

organizaciones criminales, ilícitas desde el principio.

Tal entendimiento no es fácil de mantener si se tiene delante el texto del artículo

515.1º, en el que se consideran asociaciones ilícitas a las que ya en el momento de su

constitución tengan por objeto cometer algún delito. Por consiguiente: asociaciones

originariamente delictivas, cualquiera que sea su forma de constitución, comprendiendo

penales, procesales y criminológicos, cit., págs. 177 y sigs. y BRANDARIZ GARCÍA, "Asociaciones y

organizaciones criminales. Las disfunciones del artículo 515.1º CP y la nueva reforma penal", en

ÁLVAREZ GARCÍA/ MANJÓN CABEZA / VENTURA PÜSCHEL, La adecuación del Derecho penal

español al ordenamiento de la Unión Europea, Valencia, 2009, págs. 725 y sigs. y GARCÍA DE PAZ,

"Función político-criminal del delito de asociación para delinquir: desde el Derecho penal político hasta

la lucha contra el crimen organizado", en ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,

Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, 2001, págs. 645 y sigs. 14

V., en términos semejantes, por todos, SAINZ-CANTERO CAPARROS, en MORILLAS CUEVA,

DEL ROSAL BLASCO, GONZÁLEZ RUS, PERIS RIERA, OLMEDO CARDENETE, BENITEZ

ORTUZAR, Sistema de Derecho penal español. Parte Especial, Madrid, 2011, págs. 1186 y 1187. 15

Como cree, en cambio, por ejemplo, GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen,

"Organizaciones y grupos criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter)", cit., pág. 517.


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desde la más impresentable banda de malhechores hasta la muy presentable sociedad de

inversiones que tiene por objeto exclusivo el blanqueo de capitales. Tampoco las

definiciones doctrinales y jurisprudenciales de asociación criminal han reclamado nunca

como requisito necesario para considerarlas delictivas apariencia de legalidad alguna en

su constitución o imagen externa. De hecho, la principal debilidad que se apreciaba en

el término era que resultaba demasiado amplio, lo que provocó una interpretación

limitadora del mismo por parte de la jurisprudencia, que acabó configurando el

concepto hoy dominante y generalmente compartido16

. Basta con ver el concepto de

asociación de objeto de delictivo para confirmar que ello es así.

A mi juicio, siguen siendo perfectamente válidos los conceptos que propusieran

CÓRDOBA RODA Y GARCÍA-PABLOS DE MOLINA17

, hace ya más de treinta años,

y que básicamente coincidían en concebirla como el resultado de la unión de una

pluralidad de personas, dotada de una entidad independiente de sus miembros, con un

esbozo de organización, jerarquía y división del trabajo, y dirigido al logro de un fin

delictivo. Concepto, por lo demás, plenamente coincidente con el acuñado desde

entonces por la jurisprudencia, que viene considerando necesario que exista un

entramado formado por más de dos personas18

, con una cierta estructura organizativa o

funcionamiento coordinado, y en el que se asegure la supervivencia del proyecto

criminal (permanencia)19

, con cierta independencia de las personas integrantes en cada

16

Así lo resalta también, por todos, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, "Función político-criminal del delito

de asociación para delinquir: desde el Derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado",

cit., pág. 648. 17

«Libertad de Asociación y Ley penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977, págs.

7 y 8. GARCÍA–PABLOS DE MOLINA, A.; Asociaciones ilícitas en el Código penal, Barcelona, 1977,

págs. 236–237. 18

Citaré sentencias de un cierto número de años, para demostrar que la cosa viene de lejos. Vid., entre

otras muchas, SsTS de 5 de Febrero de 1988 –RJA 1988/857–, 21 de Septiembre de 1994 –RJA

1994/7076–, 2 de Abril de 1996 –RJA 1996/3215–, 18 de Diciembre de 1996 –RJA 1996/8956–, 14 de

Febrero de 1997 –RJA 1997/1175–, y 11 de Enero de 1999 –RJA 1999/391– Caso U.C.I.F.A. Entre la

jurisprudencia más reciente, SsTS 415/2005, de 23 de marzo, 50/2007, de 19 de enero y 326/2010 de 13

de abril. 19

Cierta continuidad temporal que vaya más allá de la simple y ocasional consorciabilidad para el delito;

v. ya en sentencias de los mismos años: por ejemplo, SsTS de 8 de Febrero de 1993 –RJA 1993/885–, 10

de Noviembre de 1994 –RJA 1994/8808–, 14 de Febrero de 1995 –RJA 1995/818–, 18 de Abril de 1996 –

1996/2885–, 13 de Julio de 1998 –RJA 1998/6567–, etc. Más recientemente, SsTS 50/2007, 19 de enero y

480/2009, de 22 de mayo.


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momento de la organización20

. Lo que no se mienta por ninguna parte es la pretendida

apariencia de legalidad.

Frente a la tesis de la EM, pues, la letra del artículo 515.1º acoge (y ha acogido

siempre) tanto a las concertaciones de sujetos que tienen desde el principio objeto

delictivo como a las que lo adquieren después de constituidas, tanto si tienen apariencia

jurídica como si no. Entre otras razones, porque sería absurdo que una agrupación que

nace para cometer delitos y que se dota de una apariencia jurídica dirigida a facilitar su

comisión, no pudiera ser considerada directamente una organización criminal (castigada

con mayor pena), sino que tuviera que ser calificada necesariamente de asociación

ilícita de objeto delictivo (menos pena)21

.

Del mismo modo, siendo cierto que durante muchos años el delito de asociación

criminal se utilizó casi con exclusividad para reprimir la disidencia política, no lo es

menos que la posición doctrinal más solvente vino sosteniendo desde siempre que los

delitos proyectados por la asociación criminal podían ser cualesquiera22

, dado que la

letra del precepto no establece ninguna limitación en la naturaleza del objeto delictivo.

20

SsTS de 20 de Febrero de 1999, 19 de Enero de 1995 (RJA 1995/569 RJA 1999/512), 21 de Enero de

1993 (RJA 1993/284) y, últimamente, STS 7 45/2008, de 25 de noviembre, por todas. Presente este

armazón, es indiferente que el grupo se dote o no de siglas, normas de funcionamiento o cualquier otro

formalismo constituyente (SsTS de 2 de Abril de 1996 –RJA 1996/3215–, 18 de Abril de 1996 –RJA

1996/2885–, 13 de Octubre de 1997, 5 de Mayo de 1998 –RJA 1998/4609–, etc.), que cada uno de los

integrantes del grupo conozca de manera pormenorizada las misiones encomendadas a todos los

partícipes en particular, o que exista un organigrama en el que se detallen las actividades encomendadas a

los distintos componentes (STS de 20 de Febrero de 1999 –RJA 1999/512 y, más recientemente, STS

415/2005, de 23 de marzo). 21

Así también CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de

terrorismo”, cit., págs. 654. 22

Cfr., por todos: RODRIGUEZ RAMOS, Libertades cívicas y Derecho penal Sobre los delitos

cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona, Madrid, 1975, pág.177; GARCÍA–

PABLOS DE MOLINA, «La problemática concursal en los delitos de asociaciones ilícitas», en Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976, págs. 102 y sgs. y Asociaciones ilícitas en el Código penal,

cit., pág. 286.; GONZÁLEZ RUS, J. J.; «La reforma del Código penal de 19 de julio de 1976, en materia

de asociaciones», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977, pág. 669, y “Asociación para

delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de desaparición del delito basada en una peculiar

interpretación de la STS de 23 de octubre de 1997 -caso Filesa), en Actualidad penal, nº. 27, 2000, pág.

561 y sgs., por todos. Tampoco la jurisprudencia del momento, aunque especialmente proclive a aplicar el

delito a asociaciones políticas, ignoró nunca su capacidad para aplicarse a cualquier delito. Por ejemplo:

STS de 8 de junio de 1992 (coacciones, daños, y delitos contra la libertad y seguridad del trabajo); la STS

de 24 de junio de 1993 (asociación aún transitoria para cometer el delito de robo); SAP Barcelona, de 29


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Por añadidura, la vinculación del delito de asociación criminal con el castigo de

las agrupaciones políticamente discrepantes (concebible únicamente en regímenes

autoritarios, como el franquista) y su correlativa conexión con el derecho de asociación,

constituye una inadecuada forma de enfocar el delito de asociación criminal y el

derecho de asociación. Por el contrario, el bien jurídico protegido en el delito de

asociación criminal no es el derecho de asociación política, sino que el delito sanciona

el peligro abstracto de indefinida y genérica realización delictiva que representan ciertas

organizaciones23

. Es una figura, por tanto, dirigida a la prevención de la delincuencia,

situada en la misma línea que algunas otras figuras consideradas por el Código como

delitos contra la Administración de Justicia.

La punición del hecho de agruparse organizadamente para cometer delitos

supone anticipar el momento de la intervención penal hasta sancionar el peligro que

para bienes jurídicos penalmente protegidos supone la creación, con vocación de

estabilidad y permanencia, de una organización que tiene por finalidad la lesión efectiva

de los mismos. Por tanto, la fundamentación del delito de asociación criminal es la

misma que la que sirve de base a las organizaciones y grupos criminales, a su vez

idéntica a la que da soporte a los tipos cualificados por pertenencia a una asociación u

organización criminal24

.

de junio de 1993 (estafa, lesiones dolosas y fundación ilegal de centros de enseñanza); SAN, de 2 de

diciembre de 1989 (detención ilegal), entre otras. De hecho, las preocupaciones que entonces provocaba

el precepto en la doctrina no eran precisamente que se aplicara a la delincuencia “común” –lo que se daba

por sentado –, sino que sirviera sólo para reprimir la delincuencia relacionada con la participación

política. 23

Lo que personalmente vengo manteniendo desde hace años. Vid., GONZÁLEZ RUS, “Asociación

para delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de desaparición del delito basada en una

peculiar interpretación de la STS de 23 de octubre de 1997 -caso Filesa), cit., pág. 561 y sgs. y

GONZÁLEZ RUS, en CARMONA SALGADO, GONZÁLEZ RUS, MORILLAS CUEVA, POLAINO

NAVARRETE, PORTILLA CONTRERAS, SEGRELLES DE ARENAZA, Curso de Derecho penal

español. Parte especial II, Madrid, 1997, pág. 453 y sgs.). 24

Que el delito de asociación criminal se haya aplicado menos de lo que se considera hoy necesario, no

puede explicarse, pues, por la incapacidad del precepto para comprender cualquier delito. Probablemente,

la razón sea que las urgencias de prevención en relación con la criminalidad organizada son una exigencia

relativamente reciente y la necesidad de castigar en todo caso el hecho organizativo en sí no se sentía

entonces con la misma perentoriedad y entusiasmo que ahora.


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28

Por consiguiente, por más que la EM LO 5/2010 pretenda lo contrario, no hay

diferencias entre el concepto doctrinal y jurisprudencial de “asociación de objeto

delictivo” y la “organización criminal” que incorpora el Código en el artículo 570 bis.1,

párrafo último.25

.

Por tanto, a pesar de la enfática proclamación de la EM, las razones que llevaron

al legislador de 2010 a incorporar el delito de delito de organización criminal han

debido ser otras, y no la incapacidad del art. 515.1º para aplicarse a cualquier

agrupación organizada de objeto delictivo: se podía y se puede. De hecho, algunos de

los problemas de grave colisión normativa que se presentarán ahora, y que se reconocen

sin empacho alguno por el legislador, se deben, precisamente, a que el art. 515.1º (que

sigue siendo el que era) y el 570 bis, incorporado en 2010, pueden comprender los

mismos supuestos de criminalidad organizada.

Las razones reales de la incorporación del nuevo delito se encuentran

probablemente en la necesidad de atender compromisos internacionales (aunque se haya

ido mucho más lejos de lo que era obligado) y, sobre todo, en la preocupante falta de

rigor con la que se legisla (esto también debería provocar alarma social), que lleva a

introducir reformas sin considerar ni mínimamente qué repercusión puede tener lo que

se introduce en lo que ya está castigado en el Código penal y qué dificultades presentará

a operadores jurídicos, jueces y tribunales, la aplicación de los mismos.

3.2. Asociación criminal y grupo criminal.

La reforma de 2010 incorporó también al Código el castigo de los "grupos

criminales”, definidos como unión de más de dos personas cuyo fin sea "la perpetración

25

Circunstancia a la que no es ajeno el Código penal, que cuando se refiere a la criminalidad organizada

utiliza (y ha utilizado) como sinónimos los términos “asociación” y “organización” criminal,

especialmente cuando se invocan en el marco de la criminalidad organizada. Cfr. artículos 90.1, párrafo

último, 162, 177 bis.6, 187.4, 189.3.e), 189.8, 262.2, 271, 276, 318 bis.4, 371.2, 376, 387, 424.1, 515.1º y

4º y 584.


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concertada de delitos o la comisión concertada y reiteradas de faltas" (artículo 570 ter 1,

párrafo último).

Como ya se dicho, los textos internacionales no obligaban a la tipificación de

esta modalidad de agrupación delictiva. El legislador español, sin embargo, castiga

también esta forma de organización delictiva, claramente menor, en relación también

con cualquier delito o falta26

.

El concepto legal es verdaderamente sorprendente: grupo criminal es una

organización criminal en la que faltan "alguna o algunas” de las características de

aquélla. Literalmente, pues, lo único que se requiere es la unión de más de dos personas

y la finalidad de perpetrar concertadamente delitos o la comisión concertada y reiteradas

de faltas27

. Es decir, que, concurriendo tales elementos, no se requiere ni la estabilidad

de la unión ni la constitución por tiempo indefinido ni el reparto de tareas o funciones

dirigidas a la comisión delictiva: poco parece para legitimar la imposición de una pena

de tres años de prisión a quienes todavía no han llegado a realizar ni siquiera un acto

preparatorio de un delito concreto.

Al margen de otras consideraciones que podrían hacerse, la reforma legal

muestra la sensibilidad y el grado de receptividad que el legislador tiene ante las

inquietudes doctrinales y jurisprudenciales. A estos efectos, no está de más recordar los

recelos que ha despertado siempre en la doctrina penal la ampliación a las agrupaciones

"transitorias” de las agravaciones que prevén algunos tipos cualificados para las

asociaciones criminales28

, y que llevaron a una línea jurisprudencial restrictiva en la

26

Vid. celebrando la incorporación, Circular FGE 2/2011, cit., pág. 22. 27

Por cierto: qué ganas de complicar inútilmente las cosas, usando formulaciones legales distintas para

aquello que constituye el objeto común de organizaciones criminales y grupos criminales. 28

En este sentido vid., por ejemplo: DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.; Los delitos relativos a drogas tóxicas,

estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley

Orgánica 1/1988, de 24 de Marzo, Madrid, 1989, págs. 78–79, o REY HUIDOBRO, L. F.; «El delito de

tráfico de drogas», en Comentarios a la Legislación Penal. Tomo XII. Delitos contra la salud pública y

tráfico ilegal de drogas. Dirigido por COBO DEL ROSAL y coordinado por BAJO FERNÁNDEZ, Madrid,

1990, p. 295.


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30

aplicación de tales estructuras29

. De un lado, por la dificultad que supone hacer convivir

la exigencia de un aparato organizado, estructurado y pensado para la comisión de

delitos, con consorcios criminales presididos por el propósito fundacional de crear una

entidad coyuntural y pasajera. Pero, sobre todo, porque la admisión de las

organizaciones criminales transitorias dificulta notablemente la separación de éstas con

las simples formas de coautoría y participación delictiva y con la conspiración para

delinquir, de las que, evidentemente, deben (deberían) estar claramente separadas30

.

Razón por la que la doctrina ha defendido desde antiguo que no puede verse una

organización criminal, ni permanente ni transitoria, en la unión criminal que lleva a

cabo un único delito o a cuyo amparo se producen únicamente delitos esporádicos y

aislados.

Pues bien, con la nueva definición legal, lo que no es fácil establecer es cual es

el mínimo de requisitos a partir del cual se está ante un grupo organizado; con la

correlativa ampliación de los subtipos agravados que incluyen también las asociaciones

"transitorias" y las posibles consecuencias que ello puede tener sobre la interpretación

del sistema general de punición de los actos preparatorios y de la coautoría31

.

3.3. Asociación, organización y grupo criminal y tipos cualificados.

La nueva estrategia de intervención en materia de criminalidad organizada que

configura la reforma de 2010, no sólo que entiende compatible la vía del delito de

asociaciones ilícitas de objeto delictivo y la de las organizaciones y grupos criminales,

sino que, además, presupone que cada una de esas figuras de delito debe convivir con la

previsión de tipos cualificados específicos en determinadas áreas delictivas. Por eso,

29

Lo que lamenta expresamente, por cierto, la Circular FGE 2/2011, cit., pág. 7. 30

Vid., por todos, GARCÍA–PABLOS DE MOLINA, A.; Asociaciones ilícitas en el Código penal. cit.,

p. 237. Para la situación después de la reforma, GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen,

"Organizaciones y grupos criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter"), cit., pág. 510. 31

La misma observación hace CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada

común y delitos de terrorismo”, cit., págs.652. Vid. también consideraciones críticas, en SAINZ-

CANTERO CAPARROS, en Sistema de Derecho penal español. Parte Especial, cit., págs. 1201 y sgs.


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lejos de reconsiderar el número de los mismos, lo que ha hecho es incrementarlos

generosamente, pasando -como ya se ha dicho- de diez a diecisiete tipos cualificados32

.

Ello supone, a mi juicio, un sinsentido político-criminal más. El modelo de

intervención basado en el castigo general de la participación en la criminalidad

organizada (sea por vía de delito de asociación criminal y/o en el de organizaciones y

grupos criminales) supone una alternativa, y no un complemento, a la que se apoya en la

previsión de tipos cualificados en determinadas áreas delictivas. La primera, parte de la

idea de que la criminalidad organizada debe castigarse en todo delito; la segunda, en

cambio, que sólo en determinadas áreas delictivas está justificada la mayor represión

penal. Con el problema de inevitable colisión normativa que se plantea cuando la

punición general concurre con la particular.

¿Qué puede pretenderse con la previsión de estos tipos cualificados, como vía de

represión de la criminalidad organizada añadida a la punición general (por doble vía) de

la participación en la misma?

Una de las explicaciones posibles podría ser que con ello se quiere extender el

campo de acción de los tipos cualificados a supuestos que no siempre podrían ser

considerados como asociación u organización criminal conforme al concepto general de

una y otra. Argumentación que cuenta con el refrendo nada intrascendente de que se

cohonesta perfectamente con la codicia punitiva que evidencia el legislador en materia

de criminalidad organizada.

Sin embargo, no parece que esta interpretación sea posible. En primer lugar,

porque, desde mucho antes de la reforma de 2010, el Tribunal Supremo ha dejado

sentado con toda claridad que el concepto de asociación u organización criminal

32

Salvo error u omisión. No es cierta, por eso, la afirmación de que la falta de adecuación del delito de

asociación criminal para afrontar la criminalidad organizada haya generado la proliferación de tipos

cualificados (GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen, "Organizaciones y grupos

criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter"), cit., pág., 505). Prueba de ello es que la

incorporación del delito de organizaciones y grupos criminales, no sólo que no ha supuesto su

disminución, sino que ha determinado un incremento de los mismos.


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utilizado en los tipos cualificados había de ser el de asociación criminal, que era el

único disponible entonces. Tesis que debe verse confirmada ahora en relación con el de

organización criminal, una vez creado éste. Lo que, en principio, deja fuera del ámbito

de aplicación de los tipos cualificados a los "grupos criminales" que cometan los delitos

previstos en los mismos, supuesto en el que debería apreciarse un concurso de delitos

entre el tipo básico correspondiente y el de dirección o participación en un grupo

criminal (art. 570 ter).

Además, cuando los tipos cualificados quieren comprender fenómenos de

criminalidad organizada que van más allá de la asociación u organización criminal, lo

dicen expresamente; por lo que, donde no se aclara nada, es que sólo quedan

comprendidas asociaciones y organizaciones criminales en sentido estricto. Como ya se

ha dicho, tal ampliación puede considerarse hecha cuando los subtipos agravados

mencionan también a las asociaciones u organizaciones "transitorias", que, conforme a

la nueva regulación, podrían ser consideradas grupos criminales. De esta forma, se abre

una nueva distinción en relación con la punición prevista en los tipos cualificados: la de

los que castigan únicamente a las asociaciones y organizaciones criminales y la de los

que comprenden a asociaciones, organizaciones y grupos criminales33

. Lo que

corrobora la afirmación inicial de que difícilmente podría lograrse una regulación más

farragosa, antipática y difícil de aplicar.

La segunda razón en la que podría pensarse para explicar el mantenimiento de

los subtipos agravados es que con ellos se pretende dar una respuesta punitiva más

grave a la criminalidad organizada, en áreas delictivas en las que su presencia se

considera especialmente dañina. Más aún: lo lógico es suponer que la previsión de tipos

cualificados pretende ser expresión específica de la preocupación creciente por la

gravedad de la criminalidad organizada en ese sector delincuencial; por tanto, una

agravación de la pena respecto de la que procedería imponer conforme a las figuras de

aplicación general a todos los delitos.

33

Sin olvidar que el nuevo artículo 369 bis viene a crear una nueva categoría: la "organización delictiva",

que no se sabe muy bien si se refiere sólo a la "organización criminal" o comprende también a los "grupos

criminales".


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33

Si la existencia de los tipos cualificados fuera consecuencia de esta lógica

agravatoria, la pena prevista en los mismos debería ser superior a la que resultara del

concurso de delitos que debería apreciarse entre el delito de asociación u organización o

grupo criminal y el tipo básico del delito cometido. Obviando ahora enojosos cálculos

aritméticos, baste decir que ello tampoco es así, pues la pena del tipo agravado no

siempre es superior a la que se obtiene mediante el concurso de delitos. Además, una

interpretación de este tenor provoca el sinsentido de que en los delitos en los que no se

han previsto tipos cualificados (porque en ellos la criminalidad organizada no se

considera tan grave) la pena a aplicar (concurso real del delito correspondiente y el de

asociación/organización criminal), resultaría superior a la de los tipos cualificados

previstos expresamente en las áreas delictivas en donde la preocupación por la

delincuencia organizada es mayor.

Por tanto, no resulta nada fácil averiguar cuál es la lógica real a la que responde

la “triple vía” legalmente vigente ni con este análisis se ve reforzada la racionalidad de

la misma.

III. EL ÉXITO DE LA PRETENSIÓN PUNITIVISTA

Las penas previstas por el artículo 570 bis para los directivos de organizaciones

criminales pueden llegar a los ocho años de prisión (seis, para los delitos que no sean

graves), y si concurren dos de las circunstancias de agravación previstas, hasta los doce

años (o nueve). En el caso de los miembros, en los mismos supuestos, la pena puede

alcanzar los cinco años de prisión (o tres) y siete años y medio (o cuatro y medio),

respectivamente. Es decir, que los directivos de una organización criminal dedicada a la

comisión reiterada de faltas pueden ser castigados -sin que concurra agravante alguna-

con la pena de tres a seis años de prisión, y los miembros, con la de uno a tres años. Y

ello por organizarse para la perpetración de infracciones criminales que pueden ser

eventualmente castigadas, como posibilidad más grave, cualquiera que sea el número de


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faltas cometidas, con el triple de la pena de localización permanente de doce días, que

es la pena más grave que se puede imponer la comisión de una falta.

Si se trata de un grupo criminal (por tanto: organización no estable, sin vocación

de permanencia en el tiempo, sin distribución de funciones), las penas previstas por el

artículo 570 ter pueden ser de hasta cuatro años (con tal de que el objetivo sea cometer

"uno" o más delitos graves), para los directivos o miembros (aquí no se distingue entre

unos y otros) de tales uniones criminales. Y si se trata de la perpetración reiterada de

faltas, hasta seis meses de prisión, salvo que sea la falta de hurto, en cuyo caso podrá

imponerse hasta un año. Por lo demás, no se ha previsto ninguna limitación a la pena a

imponer, en base, por ejemplo, al total de las penas que pudieran resultar o a la que tiene

señalada el delito o delitos que finalmente se cometan por la organización o grupo.

Además, se prevé, en el artículo 570 quáter, la disolución de la organización o grupo y

la imposición añadida -como "suplemento" a la pena de prisión- de la inhabilitación

especial de entre seis y veinte años34

; sin olvidar la nueva reforma introducida en el

comiso (artículo 127).

Pero esto no es todo. Para una visión global del tratamiento penal de la

criminalidad organizada en el derecho español, deben tenerse en cuenta las previsiones

de Parte General referidas a la misma: en las penas de prisión superiores a cinco años, la

limitación del acceso al tercer grado hasta que no se haya cumplido la mitad de la

misma (artículo 36. 2.b)35

; las limitaciones especiales para el acceso al tercer grado y a

la libertad condicional, reclamando un cumplimiento de la pena muy superior al

dispuesto con carácter general (artículo 78: 4/5 partes y 7/8 partes, respectivamente); el

exigente entendimiento del pronóstico de reinserción social necesario para la concesión

de la libertad condicional (artículo 90.1, párrafo último); la excepción a la posibilidad

34

Además, se contempla la ampliación de la posibilidad de aplicar la ley penal en España a

organizaciones asentadas o que desarrollan su actividad en el extranjero y la posibilidad de rebajar la pena

en uno o dos grados para los pentiti (artículo 570 quáter, 3 y 4). 35

Asimismo, debe recordarse que el art. 102.5.c) del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de

febrero), toma en cuenta la pertenencia a organizaciones delictivas como factor a valorar especialmente a

la hora de considerar al interno de peligrosidad extrema y proceder a su clasificación en el régimen

penitenciario de primer grado.


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35

de conceder la libertad condicional una vez cumplidas las dos terceras partes de la

condena (artículo 91) y la vigilancia especial del período de libertad condicional

(artículo 93.1)36

.

Este es, pues, el marco punitivo en el que se desenvuelve en el Código penal

español el castigo de la criminalidad organizada, teniendo en cuenta que, además, habrá

que aplicar en concurso real la pena que corresponda por el delito o delitos cometidos,

en los términos que brevemente se exponen después.

Disposiciones penales que hablan por sí mismas sobre el sentido de la reforma

de 2010 y nos eximen de cualquier otro comentario. La verdad es que no se me ocurre

con qué más se puede castigar más y más duramente a la criminalidad organizada.

IV. LA DIFÍCIL APLICACIÓN DEL MODELO

Si los tipos de asociación criminal (art. 515.1º), organización criminal (artículo

570 bis), grupos criminales (artículo 570 ter) y subtipos agravados por razón de la

dirección o pertenencia a una asociación, organización y (según los casos) grupo

criminal, son figuras de delito aplicables –todas ellas- a la criminalidad organizada, la

aparición de colisiones normativas resulta inevitable, haciendo verdaderamente difícil y

confusa la aplicación del modelo configurado por la reforma de 2010 para la punición

de esta modalidad criminal.

De ello es consciente el propio legislador, que, para dirimir tan ardua cuestión,

dispone que cuando las conductas castigadas en relación con las organizaciones y

grupos criminales estén comprendidas en otro precepto del Código "será de aplicación

lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 8” (artículo 570 quáter.2, párrafo 2º); esto es: el

36

Finalmente -desde luego, sin ánimo exhaustivo- deben citarse también las medidas procesales

relacionadas con la protección de testigos en causas criminales relacionadas con la criminalidad

organizada (LO 19/1994 de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales) y la

regulación del "agente encubierto" (artículo 282 bis LECrim. –LO 5/1999 de 13 de enero-).


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principio de alternatividad; por lo demás, como no podía ser de otra manera dada la

divisa identificadora del modelo punitivo establecido.

Tal afirmación, sin embargo, no puede darse por buena sin más. Aunque no sea

más que, de ser así, habría venido a derogarse también el principio de legalidad, que

reclama aplicar el precepto penal que comprenda exactamente (al menos: más

exactamente) la conducta castigada. De hecho, así lo reconoce incluso el mismo

apartado (tal vez sin pretenderlo) al aclarar que el recurso a la pena más grave es

aplicable únicamente "cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren

comprendidas en otro precepto de este Código”. O lo que es lo mismo: que sólo se

recurrirá al criterio de la mayor gravedad cuando, aplicados los principios de

interpretación, la conducta quede comprendida -con igual precisión- en alguna de las

modalidades delictivas relacionadas con organizaciones o grupos criminales y en el

delito de asociaciones ilícitas, o en aquellos delitos y en los tipos cualificados previstos

en las concretas áreas delictivas37

.

En lo que se refiere a la posible concurrencia entre la asociación criminal y el

delito de organización criminal, además de la condición del sujeto (directivo o miembro

de la organización), la identificación final de la norma aplicable dependerá de las

particularidades de las conductas típicas castigadas en los artículos 517 y 518 y 570 bis,

que no siempre son coincidentes, por lo que pueden presentarse casos que serán típicos

por los primeros, y no por el segundo, y al revés. No planteará problema, en cambio, la

eventual colisión entre el delito de asociación criminal y los grupos criminales, puesto

que los requisitos de éstos no llenan los elementos conceptuales de la asociación de

objeto delictivo, resultando de aplicación una y otra norma, pues, a supuestos

organizativos distintos.

37

Así también, GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen, "Organizaciones y grupos

criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter"), cit., págs., 518 y 519. Considerando, en cambio, que,

al menos para los tipos cualificados, se ordena acudir directamente a la alternatividad, CANCIO MELIÁ,

“Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo”, cit., pág. 654.


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37

Salvo supuestos muy caracterizados, los subtipos agravados serán ley especial

sobre el delito de asociación criminal y los de organización y grupo criminal. Como ya

se anticipó, los principales conflictos los planteará la posible concurrencia con el delito

de grupo criminal, en los casos en que el subtipo agravado no contemple a las

organizaciones transitorias. Serán aplicables, por tanto, al margen de que la pena

resultante sea mayor o menor que la que corresponda al concurso de delitos entre el tipo

básico del delito cometido y el delito de asociación, organización o grupo criminal.

Sin olvidar que ni siquiera considerando aplicable directamente el principio de

alternatividad se simplificará el proceso de aplicación de los preceptos, dado que para

concretar cuál es el que señala mayor pena será necesario hacer el cálculo conforme a

las distintas posibilidades, lo que obligará a enojosas operaciones de determinación de

la pena.

Imaginar todas las hipótesis de concurrencia normativa posibles y las

posibilidades de pena finalmente aplicables, desborda con mucho las posibilidades de

este trabajo y de quien lo escribe. La Circular 2/2011 FGE38

ha hecho un más que

loable y meritorio esfuerzo por aproximarse a las mismas, mostrando lo farragosa y

complicada que va a resultar en la práctica la aplicación del modelo legal. Su lectura,

por otra parte, muestra cuán beneficioso hubiera sido para todos los operadores jurídicos

que el legislador penal de 2010 hubiera contenido mejor su natural impulso a la

proliferación de normas aplicables a los mismos supuestos.

V. OPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL PREFERIBLE

A mi juicio, la opción político-criminal más adecuada para castigar la

participación en la criminalidad organizada es, o la previsión de tipos agravados en

áreas delictivas concretas, o a través del delito de organización criminal; siempre, desde

luego, en términos próximos a los previstos en la Convención de las Naciones Unidas

38

Pág. 26 y sgs.


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38

contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y en la DM 2008/841/JAI, ya

comentados. Una u otra opción, pues, y, en todo caso, con la derogación del delito de

asociación criminal del artículo 515.1º, cuyo mantenimiento en la reforma de 2010 no

ha entendido nadie39

.

La identidad de fundamento y contenidos de injusto que existe entre los tipos

cualificados y el delito de organización criminal (el mayor peligro que la agrupación

coordinada de esfuerzos supone para los bienes jurídicos correspondientes, al facilitar la

comisión de los delitos, incrementar la dimensión lesiva y repercusión criminal y social

de los mismos y favorecer la impunidad de quienes los cometen40

), hacen perfectamente

viable abordar el tratamiento penal de la criminalidad organizada a través de una u otra

opción punitiva.

Utilizar sólo la vía de los subtipos agravados en razón de la participación en una

organización criminal, incluso transitoria, permitiría dar un tratamiento particularizado a

determinados delitos, que tome en cuenta las circunstancias peculiares de cada uno, lo

que no puede lograrse con una previsión de carácter general. Ello permitiría delimitar

dentro de márgenes político-criminalmente razonables el ámbito de punición de la

criminalidad organizada, corrigiendo los excesos actuales. Por añadidura, simplificaría

de forma extraordinaria la determinación de las penas y acabaría con la maraña

inextricable de concursos a que ahora nos vemos inevitablemente abocados, evitando de

paso las incongruencias penológicas que ahora son prácticamente irresolubles.

Para evitar problemas interpretativos, lo único que debería hacerse es unificar la

terminología en los tipos cualificados, hablando únicamente de organización criminal y,

donde se creyera conveniente, también de grupo criminal (entendido como organización

criminal transitoria, en sentido estricto), incorporando dentro de las "Disposiciones

39

Cfr., por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, Valencia 2010, págs. 910-911 y

CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo”,

cit., pág. 654. 40

Para una visión general, PALMA HERRERA, J. M.; Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pp.

649–650.


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Generales" del Capítulo VI, del Libro Primero del Código penal, los conceptos de una y

otra. El único problema que podría plantear esta solución es su compatibilidad con las

normas internacionales en la materia, que deben respetarse.

Resultados semejantes podrían obtenerse acudiendo exclusivamente al delito de

organización criminal, que vendría a castigar la fundación dirección o participación en

las mismas, cuando los delitos proyectados tuvieran penas superiores a cuatro años. En

todo caso (aún sin compartir, como se ha visto, las numerosas críticas que se han

dirigido por un sector doctrinal al delito de asociación criminal), considero que es

preferible el recurso al delito de organización criminal. Fundamentalmente, porque en

éste se diferencia la pena en función de la gravedad de los delitos proyectados. En ese

sentido, la vía de las organizaciones criminales resulta más adecuada. La incorporación

de los grupos criminales en los términos en los que se ha hecho por la reforma de 2010,

no me parece en absoluto aceptable, por las razones ya expuestas.

A mi juicio, la actual "triple vía” de punición de la criminalidad organizada

sancionada por la reforma de 2010 constituye un verdadero dislate. No sólo por los

problemas concursales que plantea, sino por lo compleja que resultará en la práctica la

aplicación de los preceptos penales: la complicación y la confusión en la aplicación de

delitos y penas no favorece a nadie, ni a justiciables ni a juzgadores; y, por cierto: el

legislador no puede dedicarse -como acostumbra a hacer cada vez más- a esperar a que

la jurisprudencia vaya resolviendo los problemas que él crea con sus desafortunadas

reformas, para incorporarlas, prácticamente al dictado, en posteriores modificaciones

legales.

Pero lo más importante es que debe revisarse el corte exacerbadamente punitivo

y pancriminalizador del actual tratamiento penal de la criminalidad organizada, que,

como dije al principio, constituye una de las muestras más acabadas que puedan

encontrarse del denostable "Derecho penal del enemigo”. Difícilmente, puede

concebirse un modelo que castigue más, por más vías y más gravemente, tanto en


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relación con el ámbito de lo punible, las penas imponibles y las condiciones de

ejecución de las mismas.

Por todo ello, es imperativo, a mi juicio, acomodar la intervención penal en la

criminalidad organizada a los límites político-criminales propios de un Estado de

Derecho, permitiendo circunscribirla a los ámbitos delictivos y a las manifestaciones

criminales en los que tal punición tiene verdadero sentido. Dicho de otra forma: se

puede compartir la preocupación por una manifestación delictiva de particular gravedad

-con la misma intensidad y responsabilidad que el legislador- y, sin embargo, afirmar

rotundamente que la mejor forma de abordar ese grave problema no es el desenfreno

punitivo que supone el modelo de punición instaurado en la reforma de 2010, que

castiga todo (asociaciones criminales, organizaciones criminales, grupos criminales) en

todo (delitos y faltas) y de una forma contradictoria y confusa que dificulta

extraordinariamente la aplicación de los preceptos.

La inclusión de las faltas en el contexto de la criminalidad organizada -

anticipada ya por la reforma en 2003 del delito de asociación criminal- debe ser revisada

cuanto antes41

. Su incorporación deforma el concepto de criminalidad organizada hasta

límites esperpénticos, que no se corresponden ni siquiera con los perfiles policiales,

pocos sospechosos de benevolencia con esta manifestación criminal y que, sin embargo,

vienen reclamando como caracteres definidores de la misma, además de los elementos

conceptuales definidores de toda organización o grupo criminal, la gravedad de los

delitos proyectados, su naturaleza transnacional o significativa influencia territorial, el

uso sistemático de la violencia o de la intimidación grave, tanto interna como

externamente, su capacidad para generar la obtención continuada de importantes

41

Así también, por todos, CANCIO MELIÁ, “Delitos de organización: criminalidad organizada común y

delitos de terrorismo”, cit., págs. 650 y 652 y GARCÍA RIVAS, Nicolás/LAMARCA PÉREZ, Carmen,

"Organizaciones y grupos criminales (artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter)", cit., pág. 509. En sentido

contrario, en cambio, justificando la inclusión de las faltas dentro de la órbita de la criminalidad

organizada, y compartiendo el sentido de la reforma, con mención expresa a las "descuideras", Circular

FGE 2/2011, cit., pág. 5. Los demás ejemplos que cita (bandas juveniles latinas y "mafias del cobre") no

son, como parece darse a entender, ejemplos apropiados para referirse a la comisión de faltas, puesto que

por la naturaleza de los hechos y del tipo de organización, los que se proyectan son, cuando menos,

delitos menos graves.


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beneficios económicos, su vinculación con el blanqueo de capitales y su notable poder

corruptor de instancias sociales y políticas42

. Estas son, a mi juicio, las organizaciones

criminales que el Código debe castigar, fenómeno que necesita, efectivamente, una

firme respuesta penal; aunque no una respuesta penal propia del “Derecho penal del

enemigo”, incompatible con las exigencias del Estado de Derecho, sino aquélla que es

conforme con esta forma de organización jurídica y social que, afortunadamente, y

aunque cada vez con más debilidades, todavía proclamamos como la propia.

42

Cfr. Circular FGE 2/2011, cit., pág. 3.

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LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL CÓDIGO PENAL … · En los últimos años, la criminalidad organizada viene constituyendo una de las preocupaciones más visibles de la política-criminal