La declaración judicial de presunción de muerte: un a aproximación tópica a su estudio

Dr. Leonardo B. P ÉREZ GALLARDOProfesor Titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho. Universidad de La Habana

“Los días de nuestra edad son setenta años, y si en los más robustos son ochenta años, con todo,

su fortaleza es molestia y trabajo, porque pronto pasan y volamos”.

Salmo 90:10

Sumario:

1. La declaración judicial de presunción de muerte. Concepto. Naturaleza. 2. Requisitos para que proceda. 3. Legitimados para in teresarla. 4. Plazos exigidos ex lege para su declaración. 5. Vía procesal para encauza r la pretensión. 6. Determinación de la fecha exacta del fallecimiento. Carácter retroactivo de los efectos de la declaración judicial. 7. Inscripción en el Registro del Estado Civil. 7.1. Diferencia entre la declaración judicial de muerte presunta y la inscripción fuera de término en el Registro del Estado Civil de la defunción. 8. Efectos en el orden sucesorio. 8.1. Particularidades que ofrece el evento de que el presuntamente muerto no murió cuando lo declaró el auto, sino en fecha posterior. 9. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio. 10. Consecuencias jurídic as de la prueba de la existencia del declarado presuntamente muerto o de su retorno. 11. La presunción judicial de muerte en nuestras normas de Derecho Internacional Privado. Bibliografía.

1. La declaración judicial de presunción de muerte.Concepto. Naturaleza

Le incumbe, y de qué manera, al Derecho poner fin al estado de incerteza jurídica motivado por la desaparición de una persona de su domicilio, respecto de la cual no se ha tenido indicio que pueda suponer, de algún modo, su existencia. También le concierne proteger el patrimonio de esas personas, respecto de las cuales subsiste la duda sobre su propia vida. Empero, el transcurso del tiempo hace necesario poner coto a esa situación, que puede haber desembocado en una actuación judicial por la que se declaró ausente al desaparecido (vid. artículo 33.1 del Código Civil) y, subsiguientemente, se le ha nombrado representante conforme con las pautas establecidas en el artículo 33.2 del Código Civil, en relación con los artículos 589 al 592 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (en lo adelante LPCALE). Pero es necesario aún más. La declaración judicial de ausencia y el nombramiento de representante, aun cuando permiten conservar el patrimonio del ausente e incluso lo coloca en un estado de productividad, no dejan de crear una situación interina, en la que se administra el patrimonio, pero no se puede disponer

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de él; además, la ausencia suspende todo inicio del fenómeno sucesorio, pues no cabe hablar de apertura de la sucesión de una persona viva (viventis non datur haereditas). Se impone, en consecuencia, finiquitar esta situación de interinato, se haya tramitado, judicialmente o no, la nombrada declaración de ausencia. Para ello, cuando el transcurso del tiempo, unido a la carencia de toda noticia que pueda dar luz sobre el paradero de la persona desaparecida, se acumulan, en un entorno que justifica la pretensión formulada, el Derecho dispensa la posibilidad de interesar del órgano judicial, se pronuncie disponiendo en relación con dicha persona sea declarado presuntamente muerto (vid. artículo 34 del Código Civil).

La declaración judicial de fallecimiento, y no de presunción de muerte, como se reconoce en el Derecho cubano, es definida por la doctrina española como la: “Fijación judicial de la fecha del fallecimiento de un desaparecido, creadora de una situación jurídica de efectos parcialmente coincidentes con los de la inscripción de la defunción”,1 o como: “… aquella situación jurídica, creada por medio de una resolución judicial, por virtud de la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se abre la sucesión”.2 De tales definiciones se colige que los requerimientos teóricos de la figura lo son:

a) Incerteza del fallecimiento de una persona, y con ello del lugar y fecha en que tal acontecimiento pudo haber acaecido.

b) Creación, vía judicial, de una situación jurídica de aparente certeza sobre el momento del fallecimiento de la persona.

c) Fijación, por esa misma vía, del momento del fallecimiento, de modo que la resolución judicial tiene efectos ex tunc, determinándose esa fecha como la de apertura del fenómeno sucesorio y no la de adquisición de firmeza de la propia resolución judicial.

Naturaleza

PESCIO VARGAS, citado por ESPINOZA ESPINOZA, sostiene que “se trata, pues, de una presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta”. Empero, crea un estado de derecho para la familia del presuntamente muerto, cuya eficacia solo puede destruirse con la reaparición de este o por la prueba cierta de su existencia. En fin, crea una situación jurídica análoga a la de la muerte,3 con la consiguiente apertura de la

1 Así, CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p. 543.2 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I – Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición, Tecnos, Madrid, 1993, p. 343.3 Es la posición sostenida en la doctrina española por CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., p. 542. Otros autores españoles más recientes, sostienen que en el Derecho hispano la declaración de fallecimiento comporta una presunción de vida, nunca una presunción de muerte.

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sucesión, en tanto constituye una presunción iuris tantum de fallecimiento, destruible con prueba en contrario, esto es, el retorno o aparición del sujeto o la prueba de su fallecimiento en fecha posterior a la que se expresa en la resolución judicial en que se contiene.

2. Requisitos para que proceda

Para que resulte la declaración de presunción de muerte se exigen ciertos requerimientos, a saber:

1º La persona debe estar en la situación de hecho de desaparecida, o sea, que no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga noticias de ella.

2º Haber transcurrido el plazo establecido en la ley que conduzca a que ello, unido al requerimiento anterior, lleve al convencimiento de que la persona ha muerto.

3º El acaecimiento de un suceso o evento de naturaleza catastrófica, o un accidente aéreo, terrestre o marítimo que suponga cierta notoriedad sobre la probabilidad de que el desaparecido ha fenecido en él.

No exige el ordenamiento material cubano consideraciones del orden de la edad cronológica de la persona,4 como sucede en otros códigos civiles.

En todo caso, como arguye ESPINOZA ESPINOZA, se carece de una probanza tan eminente como es el cadáver.5

Caracteres

1º Tiene valor constitutivo. Crea una situación jurídica nueva,6 con incidencia para la familia y la sucesión del declarado presuntamente muerto, y efectos erga omnes. El pronunciamiento judicial constituye esta situación, que de hecho preexistía, pero el tribunal no se limita a constatarla. No se entiende como

Vid. en este orden PADIAL ALBAS, Dora, “La presunción de vida en la declaración de fallecimiento”, en Revista de Derecho Privado, 1991, passim.4 Posición que adoptó el Código Civil español vigente en Cuba, exigiéndose para obtener la declaración de presunción de muerte, que transcurrieran 30 años desde las últimas noticias o 90 años desde el nacimiento, salvo en los casos especiales dispuestos por la ley. La Ley № 9/1977 de 22 de agosto, modificó la redacción del artículo 191 del entonces Código Civil vigente, al reducir los términos para la declaración judicial de presunción de muerte a dos años, contados desde que se declaró judicialmente la ausencia. En caso de ausencia cualificada, la presunción de muerte se podía interesar judicialmente en cualquier tiempo.5 Según ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, 5ª edición, Editorial Rhodas, Lima, 2006, p. 687.6 Criterio que comparte CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, en sus comentarios al artículo 193 del Código Civil español, en Comentario del Código Civil, dirigido por PAZ-ARES RODRÍGUEZ, DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, BERCOVITZ y SALVADOR CODERCH, editado por el Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 617.

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muerto al hasta entonces desaparecido o ausente, mientras no se haga firme la resolución judicial que declara la presunción de muerte. Una vez pronunciada por el tribunal, los terceros tienen que pasar por ella.

2º Tiene naturaleza presuntiva.7 Los artículos 26.3 y del 34 al 37 del Código Civil se refieren a la muerte presunta, no como sucede en España que se regula la declaración de fallecimiento en los artículos del 193 al 197, si bien el artículo 34 la sigue denominando presunción de muerte.8 Presunción de naturaleza iuris tantum.

3º Es una situación jurídica independiente, no requiere la previa declaración de ausencia legal. Ese es el tenor literal del artículo 34.1 del Código Civil. No es un presupuesto procesal la previa declaración judicial de ausencia para interesar a posteriori la de presunción de muerte.

4º Tiene efectos muy próximos a los de la muerte. No obstante, como expresa DE CASTRO, no cabe identificar la declaración de fallecimiento con la muerte, ni subsumir a la declaración de fallecimiento dentro de los medios de prueba de la muerte.9 No es un medio de prueba, precisamente porque la declaración judicial se sustenta en una presunción, en tanto se carece de una prueba

7 El Código Civil portugués la regula en sus artículos 114 y 115 como “declaração de morte presumida”, de igual manera el Código Civil brasilero en su artículo 7; “declaración de muerte presunta” es el nombre atribuido por los artículos del 63 al 66 del Código Civil del Perú; “presunción de muerte del ausente”, el ofrecido por los artículos del 705 al 714 del Código Civil de México para el D.F. en materia común y para toda la República en materia federal; para el Codice se trata de la “dichiarazione di morte presunta” (artículos 58 al 73); el Código Civil del Ecuador la regula como “presunción de muerte por desaparecimiento” en sus artículos del 66 al 74; también con valor presuntivo está consagrada en el Código Civil de la Argentina, con el nombre “presunción de fallecimiento” en los artículos del 110 al 125, el mismo que le atribuye el Proyecto de Código Civil de 1998 en los artículos 123 al 130; el Código Civil de Chile la trata como “presunción de muerte por desaparecimiento” en los artículos 80 al 94; “declaración de fallecimiento presunto” es el atribuido por el Código Civil de Bolivia en sus artículos 39 al 51; “muerte por presunción” el dado por el Código Civil de Honduras en los artículos 83 al 89; “presunción de muerte” es nombrada por los artículos del 434 al 444 del Código Civil de Venezuela, y “presunción de muerte” se le llama en los artículos 78 y 79 del Código Civil de Costa Rica. Es interesante el razonamiento que hace el magistrado ponente en su salvamento al voto a la Sentencia de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, № T 142-94 (recaída en el expediente T 24202), de fecha 23 de marzo de 1994, sobre este particular: “La declaración de muerte por desaparecimiento ha sido ideada como una presunción –muy cercana a la ficción– con el objeto de favorecer a los herederos del desaparecido. Su explicación no se reduce a un simple recurso técnico; también debe ser entendida como un mecanismo gnoseológico para ordenar y orientar la realidad hacia la obtención de ciertos propósitos”. 8 En el proceso de redacción del Código Civil cubano, no siempre fue homogénea la denominación de este instituto jurídico. El Anteproyecto de febrero de 1982 en sus artículos 21 y 23.2 hace referencia a la declaración de muerte, terminología empleada por otras subsiguientes versiones, como la de septiembre de 1985 que empleó igual denominación en los artículos 35 y 37.2. Adpero, ya en el Proyecto de mayo de 1986 puede avizorarse en sus artículos 35.2, 37.1 y 2, y 38 el empleo indistinto de “declaración de presunción de muerte”, “declaración judicial de presunción de muerte” o “declaración del fallecimiento del desaparecido”. En tanto que a la Sección en la que se incluyen dichos artículos se le nombra “Ausencia, presunción y declaración de muerte”.9 CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., p. 542.

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fehaciente del fallecimiento. Se sabe que no se tienen noticias desde una fecha remota. Sus familiares, vecinos y demás allegados no lo han visto más, pero nadie ha podido declarar ante el registrador del estado civil haber visto o encontrado el cadáver o presenciado la muerte, para sobre esa base poder practicar el asiento de inscripción, de conformidad con lo previsto en el artículo 74, inciso b), y último párrafo de la Ley del Registro del Estado Civil. Se ha probado una desaparición especialmente calificada y esa circunstancia permitiría fijar una fecha de muerte probable, empero los efectos en todos los casos no son los mismos que si se constatara la muerte y ello a pesar de la dicción literal del artículo 36.1 del Código Civil: “Declarada la presunción de muerte queda expedido para los interesados el ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada por certificación médica”, que en buen español no quiere decir tampoco que una y otra signifiquen lo mismo, sino que la presunción de muerte habilita el ejercicio de los derechos que a los causahabientes les corresponde, respecto de la persona de la cual traen causa, pero ello bajo la probabilidad de que acontezca lo previsto en el artículo 37, o sea, el retorno del presuntamente muerto o la prueba de su existencia, “fantasma” que no deambula sobre los herederos de aquel cuya muerte ha sido constatada a través de los medios de prueba exigidos en Derecho, máxime con la certificación médica expedida a tal fin (vid. artículo 26.1 del Código Civil). Similar acontece con el matrimonio extinguido por presunción de muerte de uno de los cónyuges, cuando este retorna, según lo dispuesto en el artículo 60, inciso e), de la Ley del Registro del Estado Civil a lo cual dedicaré la atención infra.

5º No origina asiento de inscripción, definitivo, ni provisional de defunción (vid. artículo 42, inciso h), de la Ley del Registro del Estado Civil).10

6º Desconoce o niega la existencia de la persona y con ello de su personalidad jurídica. En tanto que, como regula el artículo 24 del Código Civil, la personalidad se extingue con la muerte, por lo cual, declarada judicialmente la presunción de muerte de una persona, en el supuesto en que viva, le afecta, al no reconocer el Derecho su existencia como persona viva, si bien, corre por su cuenta la carga de probar su existencia para promover la declaración de

Según refiere DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho Internacional Privado”, en Revista Española de Derecho Internacional, volumen XLVII (1995), 2, p. 49: “La declaración produce un efecto general: da lugar a una situación de carácter indefinido en la que el ordenamiento considera como muerta a una persona ausente; opera como sustitutivo de la muerte en circunstancias en las que ésta no puede probarse”.10 Para PADIAL ALBAS, D., “La presunción de vida en...”, cit., p. 1009, el legislador español (lo cual podría traerse al cubano, que sigue en este orden a su predecesor), regula de manera distinta el rango registral de la muerte y el de la declaración de fallecimiento, “teniendo presente que la primera constituye un hecho probado, y como tal con efectos definitivos y, por el contrario, la segunda, aunque despliegue una serie de efectos provisionales, se basa en una probabilidad y en cuanto tal posiblemente revocable”.

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nulidad de la resolución judicial que dispuso la presunción de su muerte, con los demás efectos personales, familiares y patrimoniales que lleva implícito.11

3. Legitimados para interesarla

Al amparo del artículo 34.1 del Código Civil están legitimados para promover judicialmente el proceso de declaración de presunción de muerte, cualquier parte interesada o el fiscal.12

Por parte interesada debe entenderse aquel que demuestre un interés atendible, esto es, un derecho subjetivo que puede hacer valer en razón de la declaración judicial de presunción de muerte de una persona. A mi juicio, es acertada la expresión utilizada por el legislador, en tanto abre el espectro de posibilidades de actuación de personas que sin ser presuntos herederos, pudieran demostrar un interés legítimo digno de tutela, motivo por el cual se justificaría su legitimación procesal para, en proceso de jurisdicción voluntaria, promover la presunción de muerte pretendida.

Bajo la expresión parte interesada pudieran incluirse los presuntos herederos testamentarios o ab intestato (vid. artículos 480.1 y 510 del Código Civil), herederos ex re certae (vid. artículo 468.3 del Código Civil), legatarios de parte alícuota, los acreedores del presuntamente muerto (vid. artículo 532, si pueden pedir la intervención judicial en la partición hereditaria u oponerse a la que pretendan practicar los herederos deudores, de consuno, idéntica razón justificaría que pudieran interesar la declaración judicial de presunción de muerte y con ello iniciar la apertura del fenómeno sucesorio), el albacea nombrado en el testamento (vid. artículos 505 y 506 del Código Civil, de lo contrario la ejecución de su encargo

11 Negarlo supondría echar por la borda los presupuestos teóricos en que se sustenta la declaración judicial de presunción de muerte, el presuntamente muerto aunque apareciere, tendría que destruir la apariencia jurídica que en relación con su existencia misma contiene la presunción judicial de muerte, ello a pesar de la absolutez con que se pronuncia un cierto sector de la doctrina española (Vid. PADIAL ALBAS, D., “La presunción de vida en...”, cit., pp. 1010-1011 y los autores en que se apoya), de que la declaración de fallecimiento (para España) no supone limitación alguna de la capacidad de obrar del sujeto, ni mucho menos extinción de la personalidad jurídica, ya que si viviese podría, en el lugar en que se encontrare, disponer de los bienes que hubiese adquirido durante su ausencia, además de recobrar todos los que tenía en el lugar en que los dejó abandonados, pues los propios ordenamientos legales exigen la necesaria destrucción de la presunción iuris tantum de muerte que sobre él gravita, mientras tanto nada podría recobrar, ya que la propia seguridad del tráfico jurídico exige certeza de este particular. 12 Posición similar es la que se ofrece en el Derecho Comparado, así el artículo 63, primer párrafo, del Código Civil de Perú, artículo 92 del Código Civil de Québec, artículo 67.3 del Código Civil de Ecuador, artículo 80.3 del Código Civil de Chile, entre otros. El Código Civil de la Argentina, en su artículo 113, contiene, sin embargo, una regulación casuística al enunciar en su artículo 113, entre los legitimados al “cónyuge del ausente, los presuntos herederos legítimos, los instituidos por tales en un testamento abierto, o los legatarios, los que tuviesen derecho a bienes poseídos por el ausente, o los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado a la condición de su muerte, el Ministerio Fiscal y el cónsul respectivo, si el ausente fuese extranjero”, posición que pretenden abandonar los autores del Proyecto del Código Civil de 1998 que en su artículo 125 reconocen que está legitimado: “Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate”.

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pudiera resultar muy gravosa por la dilación de la apertura de la sucesión mortis causa del testador, si estuviera incurso en circunstancias que hicieran presumir judicialmente su muerte), los convivientes en el inmueble titularidad del desaparecido, con derecho a transferencia de la titularidad a su favor y, en consecuencia, también a los enseres domésticos indispensables para la vida en el hogar (vid. artículos 542 y 543 del Código Civil y artículo 78 de la Ley General de la Vivienda).

La ratio de la intervención fiscal viene dada por tratarse de actos que ex lege le vienen atribuidos (vid. artículo 46 de la LPCALE, y artículos 8, inciso g), y 18, inciso d), de la Ley de la Fiscalía General de la República, en relación con el artículo 34.1 del Código Civil). De no ser él quien promueva el proceso, al tratarse de un proceso de jurisdicción voluntaria, conforme las previsiones de los artículos 583 y 584 de la LPCALE, será oído, al prever la posibilidad de que recaiga una resolución judicial sobre una persona cuya protección le compete, la que en la mayoría de las oportunidades no dispone de representante, a menos que declarado previamente ausente, se le haya provisto de tal (vid. artículo 33.2 del Código Civil, en relación con la Ley de las Notarías Estatales: Disposiciones Especiales Primera y Segunda, y su Reglamento, contenido en la Resolución № 70/1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia: artículos 85, inciso h), y 116). El fiscal, en todo caso, actúa como contralor del cumplimiento de las garantías necesarias de las que ha de preverse para declarar presuntamente muerta a una persona.

4. Plazos exigidos ex lege para su declaración

Los plazos exigidos ex lege para interesar judicialmente la declaración de muerte presunta, no constituyen un plus de esta figura, sino forman parte de su propio contenido. El transcurso del tiempo, desde que se tuvieron las últimas noticias del desaparecido o desde que sobrevino el acontecimiento notorio en el que supuestamente tuvo lugar el hecho luctuoso, es un elemento que refuerza per se la presunción de muerte, ese estado de incerteza sobre la existencia de una persona prolongado en el tiempo, hace que cobre mayor sustantividad la probabilidad de muerte. Por ello, el discurrir de tales plazos es un presupuesto para el ejercicio del derecho por quienes estén legitimados para interesar del órgano judicial la declaración judicial de presunción de muerte, pero en modo alguno puede confundirse con los plazos de prescripción y de caducidad consagrados en los artículos del 112 al 126 del Código Civil.

La tendencia prevalente, no solo en este orden, sino como en otros tantos, ha sido la de disminuir los plazos que la ley exige para iniciar el proceso de presunción judicial de muerte. En aras de la seguridad jurídica, no es hoy fértil la idea de conceder plazos prolongados, en razón de que la persona a la cual se pretende declarar muerta, pueda retornar o pueda dar señales de su existencia. La vida de hoy es dinámica, los tiempos avanzan vertiginosamente, y al Derecho le interesa finiquitar esas situaciones extraordinarias de incerteza respecto del destino de un ser humano, en relación con el cual se ignora su propia existencia física, pero el

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entorno hace presumir su deceso. Por ello, sin suprimir el cumplimiento de plazos regulados ex lege para iniciar cualquier acción judicial, es notorio cómo los ordenamientos modernos tienden a reducirlos. Y es lógico, a su favor también apunta el desarrollo expedito de las comunicaciones, incluidas las ciberespaciales, los medios de información, el control policial, lo cual conlleva una mayor probabilidad de que cuando se declara muerta una persona, esa muerte sea efectivamente cierta, aun cuando nadie encuentre el cadáver, ni se pueda constatar fehacientemente el fallecimiento.

A ello debe añadirse que el transcurso de los plazos ordinarios regulados ex lege, pudiera incluso reducirse cuando la persona sobre la cual se duda su muerte, ha cumplido cierta edad, que hace razonablemente pensar en su fallecimiento, siguiendo probabilidades, sustentadas en la esperanza de vida de la población, antológicamente reconocida en el Salmo 90, versículo 10.13 Ordenamientos modernos como el portugués reconocen un plazo de diez años desde que se tuvieron las últimas noticias del ausente, el cual puede disminuirse a cinco si el ausente ya ha cumplido los ochenta años (vid. artículo 114.1 del Código Civil), posición igual a la que mantiene el Código Civil de Perú en el artículo 63.1, muy similar también a la del Código Civil español, que solo varía en que exige el mismo plazo de cinco años, cuando el ausente ya hubiere cumplido setenta y cinco años de edad (vid. artículo 193.1 y 2), el Codice se afilia a un plazo ordinario de diez años en el artículo 58, primer párrafo, y el Código Civil ruso en su artículo 45 establece como plazo ordinario el de cinco años. Algunos ordenamientos suramericanos establecen plazos muy breves, pero en ellos la declaración de muerte no supone la entrega definitiva a los herederos de los bienes del presuntamente muerto, en este caso se incluye el Código Civil de Ecuador que en su artículo 67.1 establece un plazo de dos años “desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido”, supuesto en el cual solo se les dará posesión provisional de los bienes,14 que sería, sin embargo, definitiva, “si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido”. De haber transcurrido diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido, si viviese, también se les daría la posesión definitiva, conforme con el tenor literal del artículo 68. Posición esta última que adopta también el Código Civil argentino, pero dilatando los plazos, de modo que para la posesión provisional exige seis años15 y para la definitiva directa quince años, u ochenta desde su fallecimiento, no exigiéndose en este último caso, plazo alguno desde que se tuvieron las últimas noticias del ausente (vid. artículos 110 y 122). El Código Civil de Chile también se afilia a esta posición. El artículo 81.1 establece un plazo ordinario de cinco años para declarar la presunción de muerte,

13 Invocado por primera vez en el siglo XVIII por MENOCHIO. 14 La posesión provisional es solo un depósito que inviste a aquellos que la obtienen con la administración de los bienes del ausente (ya declarado presuntamente muerto), al cual le son responsables en el caso de que comparezca o de que se tenga noticia de él.15 Plazo que aún pretenden reducir los autores del Proyecto de Código Civil de la Argentina de 1998 a tres años, según el dictado del artículo 123.

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pero ello solo consigue la posesión provisional de los bienes del presuntamente muerto, en tanto el artículo 82 establece que: “El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese”.

Por otra parte, el Código Civil de Honduras establece como plazo el de diez años desde que desapareció el ausente o se recibieron las últimas noticias de él, u ochenta desde su nacimiento (vid. artículo 84, primer párrafo, del Código Civil) y el de Venezuela establece igual plazo ordinario, o el transcurso de cien años de edad, desde el nacimiento del ausente, eso sí, con la ventaja de atribuirle en tales circunstancias la posesión definitiva de los bienes (vid. artículo 434 del Código Civil). Demasiado prudente es el artículo 78 del Código Civil de Costa Rica que formula: “Si la ausencia ha continuado durante veinte años después de la desaparición o durante diez años después de la declaratoria de ausencia, o de las últimas noticias, o si han corrido ochenta años desde el nacimiento del ausente, el Juez, a instancia interesada, declarará la presunción de muerte”. Inclúyese también entre los códigos conservadores en relación con los plazos concedidos el de Puerto Rico, que regula que pasados quince años desde el día en que fuere concedida la posesión provisional de los bienes del ausente, o desde el día en que el marido o la mujer se hubiese hecho cargo de la administración de los bienes del cónyuge ausente, o pasados noventa años desde el nacimiento del ausente, el Tribunal Superior, a instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte (vid. Código Civil, artículo 569).

En el contexto de los códigos reguladores de plazos muy breves se anota el Código Civil cubano que establece como plazo general ordinario el de tres años, al enunciar en el artículo 34.1: “Si transcurren tres años sin tenerse noticias del desaparecido, éste puede ser declarado presuntamente muerto”. Se trata de un desaparecido en condiciones ordinarias, sin que resulte necesario en modo alguno, el que previamente se haya promovido ante tribunal competente declaración judicial de ausencia, ello no es un requisito habilitante, en términos procesales, para instar la declaración judicial de presunción de muerte, con el efecto de que, una vez declarada esta, le será entregada la posesión definitiva de los bienes del “presuntamente difunto”. Por esta razón, quizás de los códigos civiles citados sea el más atrevido, pues el ecuatoriano, que le supera en abreviación de plazos (dos años prevé el artículo 67.1), solo concede en un inicio la posesión provisional, pero no la definitiva.

No obstante, el legislador cubano mantiene la necesidad de cumplir como requisito material para promover la declaración judicial de muerte presunta, el vencimiento de dicho plazo,16 de tratarse de desaparición en circunstancias ordinarias. Plazo

16 No obstante, en esta, como en otras tantas materias, el legislador incurre en el error de emplear equívocamente la expresión “término”, en lugar de “plazo”, cuando en realidad se refiere a un

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notoriamente reducido si se compara con el que venía regulado por el Código Civil español, vigente en este orden, que exigía el cumplimiento de un plazo de treinta años desde que se tuvieron las últimas noticias o noventa años de edad el ausente. Téngase en cuenta que la declaración de ausencia era un requisito previo para la declaración judicial de muerte presunta.

Plazo reducido a los efectos puramente matrimoniales, cuando en 1975 y sin aguardar la promulgación de un nuevo Código Civil, el legislador del Código de Familia dispuso que para interesar la declaración judicial de muerte presunta en condiciones ordinarias y a los fines de la extinción del matrimonio el plazo sería de dieciocho meses, contados estos, desde la necesaria y previa declaración de ausencia. Mientras, el artículo 191 del Código Civil español se modifica en 1977 por la Ley № 9 de 22 de agosto, reduciendo el plazo general ordinario para promover la declaración judicial de muerte a dos años, contados desde la declaración de ausencia, o sea, en total eran tres años, uno para la declaración de ausencia, desde que se tuvieran las últimas noticias, y dos más para la declaración judicial de presunción de muerte. Por ello, no es de extrañar que tras suprimir el requisito de la declaración judicial de ausencia previa, para proceder a la declaración judicial de muerte presunta, el legislador haya mantenido el mismo plazo de tres años, pero con la posibilidad de promover una presunción judicial de muerte de manera directa.17

Con esta posición, el legislador cubano abandonaba la tradición hispana precedente en esta materia, de comprender el proceso como lo que es: un iter sucesivo que concluye con la declaración judicial de presunción de muerte, en el que la ausencia es la necesaria antesala de esa declaración judicial con efectos personales, familiares y patrimoniales con tantas consecuencias jurídicas, uno de ellos el que nos concierne en este estudio.

Del estudio del Derecho cubano lo que sí cabe concluir es que no se toma como referencia la edad cronológica del desaparecido, cualquiera que sea esta, será suficiente el transcurso del plazo de tres años desde que se tuvieron las últimas noticias, para que, si la desaparición acaeció en circunstancias ordinarias, pueda ser declarado entonces presuntamente muerto. Los plazos de igual forma dependen de las circunstancias de la desaparición. Por ello también se regulan plazos extraordinarios, que suelen ser aún más breves. Si se trata de lo que en doctrina se llama ausencia calificada,18 que está más próxima a la presunción de muerte, que a la ausencia, estos tienden a reducirse mucho

conjunto determinado de momentos temporales sucesivos, y no a un momento temporal concreto.17 Nos alerta, no obstante, el profesor Tirso CLEMENTE que el plazo de tres años fue tomado del modelo soviético. Vid. CLEMENTE DÍAZ, Tirso, Derecho Civil. Parte General, tomo I (segunda parte), ENPES, La Habana, 1983, p. 549. 18 Me refiero a los casos de desaparecidos en condiciones extraordinarias o notorias. Estos, en concreto, han sido llamados doctrinalmente, desaparecidos, a diferencia de los que desaparecen en condiciones ordinarias, a los cuales se les ha catalogados de ausentes. Nuestro Código Civil, como se ha podido constatar, utiliza la primera expresión para nombrar al sujeto incurso en ambas circunstancias. Vid. con este clásico parecer, en la doctrina española de mediados del siglo XX, SERRANO SERRANO, Ignacio, “Las declaraciones de ausencia y de fallecimiento”, en Revista de Derecho Privado, № 409, año XXXV, abril de 1951, pp. 293-294.

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más, en comparación con los plazos ordinarios, incluso habiendo cumplido el ausente la edad prevista por ley, motivado porque la desaparición de la persona se produjo en un acontecimiento notorio, público, como un desastre aéreo, marítimo, terrestre, o incluso espacial, un terremoto, un huracán, un incendio, un ras de mar, la erupción de un volcán, o cualquier otro de envergadura similar. En este caso hay que probar la conexidad entre la presencia de la persona desaparecida con el desastre o acontecimiento en sí, de modo que no quepa duda de su presencia física en el lugar de los hechos, lo cual haga casi indubitable su muerte, en razón del propio acontecimiento terrorífico, apoyado, por supuesto, a través de los medios de prueba que resulten oportunos aportar para que el tribunal pueda fallar de manera favorable.

Los plazos extraordinarios para promover la presunción judicial de muerte pueden provenir de las más disímiles causas reconocidas en los diversos ordenamientos jurídicos. Si hacemos un recorrido por ellos, podemos constatar un espectro o abanico de posibilidades muy variado y plazos muy disímiles.

El Código Civil español reconoce estas circunstancias en el artículo 194, estableciendo un plazo de dos años para “los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas (...) contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaración oficial del fin de la guerra”, mientras que ese plazo se reduce a tres meses en el caso: “De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, (…) desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos” y “De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada (…) desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados”. El Código Civil de Brasil del 2002, exime la previa declaración judicial de ausencia en los casos de peligro para la vida y si alguien, desaparecido en campaña o hecho prisionero, no fue encontrado dos años después de terminada la guerra (vid. artículo 7). El Código Civil peruano establece un plazo de dos años, también para el supuesto de desaparición de la persona en circunstancias de peligro de muerte, plazo que correrá a partir de la cesación del evento peligroso (vid. artículo 63.2). El Código Civil de México para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal regula en el segundo y tercer párrafos del artículo 705 que: “Respecto de los individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundación u otro siniestro semejante, bastará que hayan transcurrido dos años, contados desde su desaparición, para que pueda hacerse la declaración de presunción de muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se declare su ausencia (…)”. “Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio, explosión, terremoto o catástrofe aérea o ferroviaria, y exista fundada presunción de que el desaparecido se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, bastará el

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transcurso de seis meses, contados a partir del trágico acontecimiento, para que el juez de lo familiar declare la presunción de muerte. En estos casos, el juez acordará la publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte (…)”. Otro tanto hace el artículo 60 del Codice para el caso de desaparecidos en acciones bélicas, para los cuales establece un plazo de dos años desde la entrada en vigor del tratado de paz o, en ausencia de este, tres años, desde el fin del año en el cual cesaron las hostilidades, iguales plazos, para idénticas circunstancias, para aquel que haya sido prisionero del enemigo o para aquel que, desaparecido en un infortunio, no se hallaren más noticias de él, después de dos años del día del infortunio. El artículo 56, tercer párrafo, del Código Civil de Nicaragua recoge la posibilidad de interesar la presunción de muerte en el supuesto de “la desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República que hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres años consecutivos”. Similar redacción ofrece el artículo 57 del Código Civil del Uruguay. El artículo 67.6 del Código Civil del Ecuador reduce el plazo para promover la presunción de muerte en el caso de que una persona hubiere recibido una herida grave en la guerra, o se tratare de un naufragio u otro peligro semejante, para lo cual establece un plazo de seis meses. El artículo 112 del Código Civil de la Argentina también reconoce la ausencia cualificada cuando establece: “Causa también presunción de fallecimiento la desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República, que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, o que naufragase en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallase en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante, en que hubiesen muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticia por tres años consecutivos. Los tres años serán contados desde el día del suceso, si fuese conocido, o desde un término medio entre el principio y fin de la época en que el suceso ocurrió, o pudo haber ocurrido”. El plazo es de dos años para el Código Civil de Bolivia, (artículo 40) en las circunstancias siguientes: desaparecido en accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo; o en caso de guerra, en que el desaparecido cae prisionero o es internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz; o desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre él, y en caso de inexistencia de tratado de paz, el plazo se dilata hasta los tres años de cesar las hostilidades.

El Código Civil cubano reguló un plazo bien reducido para interesar la declaración judicial de presunción de muerte, si esta aconteció en circunstancias extraordinarias, pero este plazo no es único, a saber:

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Si la muerte sobrevino en circunstancias de desastre aéreo, terrestre o marítimo o accidente, el plazo es de seis meses,19 según artículo 35.1; si fuere en acciones militares, entonces será de un año, como apunta el apartado 2 del mismo artículo. En este orden, se abandonó la posición asumida por la Ley № 9/1977 de 22 de agosto que modificó el artículo 191 del Código Civil español, vigente en aquella fecha en Cuba, que en caso de acontecimientos notorios, desastres naturales o accidentes, que implicaren la posible muerte de la persona, la declaración de presunción de muerte se podría interesar al tribunal en cualquier momento. Similar a lo que había formulado el Código de Familia al regular la presunción de muerte como causa de extinción del matrimonio en el artículo 44.20

El legislador se afilió a la brevedad de los plazos, es su intención que las partes interesadas o el fiscal tenga expedita la posibilidad de instar judicialmente la declaración de muerte presunta en un plazo lo más reducido posible. Con ello se evita, entre otros efectos, dilatar innecesariamente, la apertura de la sucesión. Prefirió el legislador no utilizar la expresión “acontecimiento notorio”, aunque sea evidente la notoriedad del hecho causante, directo o indirecto de la muerte. Su regulación en el artículo 35 es meramente enunciativa, no excluyente, a mi juicio, de otros acontecimientos que por su naturaleza hagan presumir la muerte de quien se encontraba en el lugar donde este acaeció. Con la expresión “otra calamidad pública o accidente” pretende el legislador dejar abierta la posibilidad de que la muerte de una persona sobrevenga en acontecimientos, distintos a los desastres aéreos, marítimos o terrestres que explícitamente la norma menciona. Lo importante es la naturaleza pública de esa calamidad, como pudiera ser una pandemia. Quedan comprendidos, pues, todos los acontecimientos que pueden arrastrar la muerte de decenas, centenas, millares o más de personas, sin que puedan ser identificados los cadáveres, por el arrastre del mar o la calcinación a consecuencia del fuego. No obstante, en Cuba, ante circunstancias de esa naturaleza, por la magnitud del desastre, se ha declarado la presunción de muerte ex lege, sin necesidad de proceso judicial alguno. De ello pueden dar fe la Ley de 24 de noviembre de 1932, dictada a raíz del ras de mar de Santa Cruz del Sur; el Decreto Presidencial № 837/1943 de 18 de marzo, relativo a los marinos desaparecidos en el hundimiento de los barcos “Manzanillo” y “Santiago de Cuba” durante la Segunda Guerra Mundial; la Ley № 796/1960 de 20 de mayo, respecto de las víctimas de la explosión ocurrida como consecuencia del sabotaje del vapor “La Coubre” y la Ley № 1147/1964 de 30 de enero, que declaró la presunción de muerte de los desaparecidos durante el ciclón “Flora”. Todas ellas disponían la inscripción de las defunciones ocurridas.

19 Como expresa el profesor Tirso CLEMENTE, sigue aquí también el modelo soviético. Es dable apuntar que hasta la discusión en el seno del Parlamento, se proponía un solo plazo extraordinario, cualquiera que fueran las circunstancias de la desaparición, sin entrar a distinguir. Incluso el Anteproyecto de septiembre de 1985 y el Proyecto de mayo de 1986 llegaron a proponer, para cualquier caso de circunstancias extraordinarias, sin que el plazo fuera de un mes, reduciendo el de seis meses que proponían los anteproyectos precedentes. Vid. CLEMENTE DÍAZ, T., Derecho Civil…, cit., tomo I (segunda parte), p. 549. 20 Esta misma formulación legal tendrían los anteproyectos de agosto de 1979 y febrero de 1982 en su artículo 63, que iniciaron una sucesión de anteproyectos legislativos de este importante texto legal.

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En relación con los otros accidentes a los cuales hace referencia el artículo 35.1 del Código Civil, es suficiente, aunque la norma no lo regula de manera diáfana, que el conocimiento del hecho, sus consecuencias, circunstancias en que ocurre, causa que los provoca, entre otros parámetros, hagan suponer el fallecimiento de las personas involucradas en él, como pudiera suceder en un accidente nuclear.

Respecto de las circunstancias narradas en el apartado segundo del artículo 35, este nació precisamente en razón del debate del Código Civil en el seno del Parlamento. El momento histórico propició que se propusiera la prolongación del plazo para declarar presuntamente muerto a la persona desaparecida en operaciones militares. En la fecha en que se debate el Código Civil se desarrollaban las últimas acciones combativas de Cuba en Angola, por lo cual se consideró muy breve el plazo previsto en el apartado primero que incluía todo acontecimiento notorio (aún sin expresarse así el legislador), se corría el riesgo de apresurar la declaración judicial de presunción de muerte de cubanos fallecidos en acciones combativas en esa nación africana. Por esa razón se consideró sensato prolongar ese plazo a un año, ofreciéndole un tratamiento especial. De ahí la utilización del verbo “extender” en reflexivo y en el tiempo futuro. Colígese que el legislador no dice expresamente “es de un año”, sino “se extenderá a un año”, como si tomara el plazo reconocido en el apartado primero y lo prolongara en el segundo de los apartados del mismo artículo 35, o lo que es lo mismo, advierte que en estas circunstancias el plazo será mayor, a la sazón el doble. Presupuesto normativo circunstancial de lugar para la aplicación de este apartado lo es que la desaparición acontezca en operaciones militares. Cabría preguntarnos, si ello supone una contienda bélica o si es suficiente que se trate de acciones combativas que tengan solo por finalidad mantener las tropas en estado óptimo de su capacidad combativa, o sea, si es posible declarar presuntamente muerto a una persona desaparecida en las circunstancias a que atañe el artículo 35.2, durante un ejercicio estratégico. A mi juicio, no.21 Si una persona desaparece en un ejercicio estratégico militar durante tiempo de paz, sería aplicable el apartado primero, pues se trataría de un accidente, aunque fuere un ejercicio de esta naturaleza. Si bien la dicción literal del precepto no nos ayuda, creo que en el orden teleológico el apartado segundo solo predica su aplicación cuando estemos frente a una operación militar dentro de una acción bélica, por lo cual se requiere de una previa declaración del estado de guerra (que en nuestro Derecho vigente le corresponde hacerla a la Asamblea Nacional del Poder Popular ex artículo 78, inciso i), de la Constitución de la República).

21 Idéntica posición sostiene en el Derecho español OGAYAR Y AYLLÓN cuando comenta el precepto homólogo en dicho ordenamiento, a saber: el 194.1 del Código Civil español. Con énfasis expresa el autor: “Es preciso que la desaparición sea en tiempo de guerra, y que ocurra precisamente en campaña, por lo que los accidentes en la retaguardia ordinariamente no entrarán en este caso”. Vid. sobre los comentarios al artículo 194 del Código Civil español, OGAYAR Y AYLLÓN, Tomás, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, tomo IV, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y Silvia DÍAZ ALABART, EDERSA, Madrid, 1985, p. 122.

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Omite el legislador el die a quo para el cómputo del plazo en el supuesto de desaparición en operaciones militares, o sea, nada se regula sobre el momento inicial, a tener en cuenta para el referido cómputo. No se presta atención al referente español que lo supedita, no a la desaparición en sí, sino a la terminación de las hostilidades, bien porque se haya firmado un tratado de paz o, en su defecto, a la declaración oficial de terminación de la guerra. Ello deja un vacío normativo que resulta necesario colmar. De tomarse como parangón el supuesto reconocido en el apartado primero del propio artículo no resultaría convincente, pues las circunstancias son disímiles. Aquí no hay un punto de partida trascendente, notorio, público para terceros, como pudiera ser el “desastre aéreo, marítimo o terrestre u otra calamidad pública o accidente”, del que resultó la desaparición, que marca una fecha, sino alguna de las acciones combativas, en las que pudiera haber resultado preso del enemigo, el hoy desaparecido, y no necesariamente fallecido, ninguna de las cuales toma en consideración el legislador para iniciar el cómputo del plazo a los fines de proceder a la declaración judicial de presunción de muerte. En fin, el apartado in commento resulta omiso, poco labrado en el orden técnico, incluso si se quiere, algo improvisado. Lo más juicioso es, sin duda, tratándose de una guerra, esperar a que concluyan las acciones bélicas para hacer decursable el plazo citado.

De tratarse del apartado primero del artículo 35 resulta más fácil delimitar el die a quo. Habrá que tomar en cuenta aquel en que sobrevino el fatal acontecimiento, del cual se hace presumir la muerte de la persona, cuya presencia en el lugar y hora de los hechos se hace indubitable. Eso sí, tampoco el legislador patrio distingue las particularidades del desastre aéreo, del marítimo o del terrestre, ni respecto de la calamidad pública o accidente a que también atañe. No se califica el tipo de nave, aeronave o vehículo terrestre, involucrado en los hechos. Ello no trasciende, lo importante es su notoriedad, en el sentido de conocimiento público,22 particular subyacente en el animus legislatoris. Tampoco se distingue desastre comprobado y desastre presunto. Si bien hoy día la mayoría de los desastres aéreos y marítimos suelen comprobarse, aun cuando por su magnitud resulta imposible obtener todos los cadáveres. En los aéreos, sobre todo si la aeronave cae a tierra, es muy probable que buena parte de los restos humanos que se obtengan estén calcinados, resultando bastante difícil su identificación, mas las autoridades aeronáuticas suelen brindar con certeza los nombres y apellidos de los pasajeros y tripulantes del vuelo,

22 El Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de Octubre, en la ciudad de La Habana, en proceso de jurisdicción voluntaria, radicado al número 98/1996 de la Sección Segunda de lo Civil del citado tribunal, firme desde el 7 de enero de 1997, por el que se declaró presuntamente muerto al Comandante del Ejército Rebelde Camilo Cienfuegos Gorriarán, en su Primer Considerando dejó claro que: “Durante varios días se llevó a cabo la búsqueda del avión desaparecido, por el Ejército y Aviación Civil y al no encontrar sus restos o indicios de la pérdida, que como bien se anunció por la existencia de turbonadas entre Ciego de Ávila y Matanzas pudo ocurrir un accidente aéreo, fue declarada por el Comandante en Jefe Fidel Castro Ruz la desaparición física de Camilo Cienfuegos Gorriarán a todo el pueblo de Cuba, declaración que consta a fojas 6, 7 y 8 del Expediente, ello prueba que estamos en presencia de un hecho público y notorio en aquel momento (...)”.

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dato este de vital importancia, demostrativo del vínculo existente entre el desaparecido y el hecho extraordinario catastrófico que hace presumir su muerte.23

Igualmente resultó omiso el legislador sobre las personas desaparecidas por inmersión en el mar, situación que suele darse respecto de cubanos que intentan emigrar ilegalmente del país, a bordo de embarcaciones de manufactura doméstica, cuya consistencia es incompatible con una larga travesía marítima. Para este caso, a menos que se logre demostrar que se trata de un desastre marítimo, será necesario el transcurso del plazo ordinario de tres años reconocido ex artículo 34.1 del Código Civil. En igual situación, las personas que en otras circunstancias, también ordinarias, desaparecen en el mar, respecto de las cuales, los interesados no tendrán a su alcance la posibilidad de promover la declaración judicial de muerte presunta en un plazo más breve, al estilo del artículo 194.2 del Código Civil español, en su actual redacción, lo cual considero sería justo y razonable, en un contexto como el ofrecido por el Código Civil cubano que tiende a reducir sensiblemente los plazos.24 5. Vía procesal para encauzar la pretensión

El ordenamiento jurídico cubano no reconoce expresamente un cauce procesal para la solicitud de la declaración judicial de muerte presunta. Y cuando digo expresamente, me refiero a que no existen normas que regulen con exclusividad el procedimiento judicial para promover dicha declaración, como se hace respecto de la administración de bienes del ausente o la tutela, por citar algunos ejemplos. Empero, sí se regula como regla de competencia por razón del territorio que el tribunal del último domicilio del ausente o desaparecido, será el competente para

23 Sobre la definición de hecho extraordinario catastrófico, cabe reseñar la que pretende dar el futuro Código Civil de Puerto Rico que en el borrador de su artículo 164, primer párrafo, preceptúa: “... es todo suceso de carácter grave, ocurrido dentro de la jurisdicción del Estado Libre Asociado de Puerto Rico o fuera de su territorio, provocado por las fuerzas de la naturaleza, por un accidente o por la mano del hombre, que ocasione pérdidas de vida y que, como resultado de ello, el cuerpo o los cuerpos de las personas que se hubieran encontrado en el lugar y tiempo del evento no puedan recuperarse o identificarse adecuadamente”. En tanto, en el segundo párrafo se dispone:“La declaración de evento catastrófico no tiene que hacerse por autoridad gubernamental alguna si el tribunal puede concluir que el suceso efectivamente ocurrió, que fue extraordinario y tuvo las consecuencias descritas para la persona cuya declaración de muerte se procura”.A tales efectos sus propios autores comentan que trae la definición del artículo 3 de la Ley para Declarar la Muerte en Casos de Eventos Catastróficos, incluyéndose, sin limitarse a, fenómenos naturales, tales como: huracanes, terremotos, inundaciones, accidentes aéreos, naufragios, explosiones, situación bélica, terrorismo, en fin, cualquier situación que pueda generar muchas muertes trágicas e inesperadas o irresistibles. Lo que importa del artículo es que, contrario a la ley que lo inspira, la categoría de evento catastrófico no depende de la declaración gubernamental, sino del conocimiento o la constatación del hecho por parte del tribunal que ha de declarar la presunción de muerte. Además, no tiene que limitarse el hecho al territorio de Puerto Rico. También puede darse la muerte de un ciudadano de Puerto Rico en un país extranjero, teniendo jurisdicción el tribunal puertorriqueño para hacer tal declaración. 24 Vid. sobre el tema LÓPEZ BARBA, Elena, “Derecho de la persona: La declaración de fallecimiento por desaparición en el mar”, en Anuario de Derecho Marítimo, № 22, 2005, en concreto, pp. 274-280.

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conocer de dicho proceso, según lo franquea el inciso 7 del artículo 11 de la LPCALE, por supuesto, fuera de los casos de sumisión expresa o tácita.

Ello no obsta a que, tratándose de cuestión en que no está empeñada litis entre las partes, pueda ser sustanciada por los trámites de la jurisdicción voluntaria,25

clasificando dentro de estos como un acto constitutivo de carácter necesario.26 Lo primero, por la razón ya apuntada, de que con este se crea una situación jurídica, con trascendencia para el estado civil de la persona y lo segundo, por lo imperioso que resulta el pronunciamiento judicial para darle cauce legal a las consecuencias personales, patrimoniales y familiares que provoca. La LPCALE dedica su Libro Quinto a la jurisdicción voluntaria, cuyos preceptos de alcance general (del 578 al 585) son aplicables a la declaración judicial de presunción de muerte al no dispensarle a ella un procedimiento especial.

Ahora bien, como una medida tuitiva favorable para la persona desaparecida, el ordenamiento jurídico cubano debiera regular tanto en el orden sustantivo (al menos enunciarlo) y desarrollarlo en el procesal, las vías legales para darle cauce formal a la publicidad respecto de la tramitación de la declaración judicial de muerte presunta, sobre todo cuando se trate de personas desaparecidas en condiciones ordinarias, tal y como se dispone en el Derecho Comparado,27 ya sea 25 En la mayoría de los ordenamientos jurídicos consultados, el cauce procesal es por los trámites de la jurisdicción voluntaria. Resalta GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael, “Jurisdicción voluntaria”, en Derecho Notarial, bajo la coordinación de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, tomo II, Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 3-40, que el Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que obedece al mandato de la Disposición Final Decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000, mantiene el conocimiento de la declaración de fallecimiento en sede judicial, si bien se pretende traspasar a los secretarios judiciales, como casi todos los expedientes de tal naturaleza. Igualmente en Perú dicha pretensión se tramita como proceso no contencioso, según la Sexta Disposición Final del Texto Único Ordenado del D. Leg. № 768 – Código Procesal Civil. En la doctrina cubana reciente, sostiene igual criterio DÍAZ MAGRANS, María Milagrosa, “La persona individual”, en Derecho Civil. Parte General, bajo la coordinación de Caridad del C. VALDÉS DÍAZ, Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 123-127.26 Sigo en este orden la didáctica clasificación de SERRA sobre los actos de jurisdicción voluntaria según su finalidad, ofrecida por GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, R., “Jurisdicción...”, cit., pp. 14-15.27 Los códigos civiles tienden a regular este tema con detenimiento, dejando su complementación a los de naturaleza procesal. El Código Civil de Nicaragua, en su artículo 57, establece: “La sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos publicados en el periódico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos”.“También se fijarán los edictos en lugares públicos; y no podrá darse cumplimiento al fallo sin que se publique éste en la misma forma indicada para los edictos”. El Código Civil para el DF en materia común y para toda la República en materia federal dispone en el artículo 705, tercer párrafo, in fine: “… el juez acordará la publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte, sin costo alguno y hasta por tres veces durante el procedimiento, que en ningún caso excederá de treinta días”. El artículo 81.5 del Código Civil de Chile establece que: “Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el periódico oficial”. Y en el apartado 9, segundo párrafo, regula: “... la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más

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por vía de edictos, anuncios en periódicos, en la Gaceta Oficial de la República y no solo por la tablilla de anuncios del tribunal que conoce del proceso. Con ello se reforzaría la protección de los derechos del desaparecido y permitiría que terceras personas ajenas al proceso pudieran brindar una información sobre el posible paradero del desaparecido o al menos, noticias sobre su existencia, que pudieran ser más recientes que las que se invocan en la promoción judicial. En fin, permitiría sustentar con más seguridad la presunción iuris tantum de muerte.

6. Determinación de la fecha exacta del fallecimien to. Carácter retroactivo de los efectos de la declaraci ón judicial

En relación con la determinación exacta de la fecha del fallecimiento, se suelen sostener dos tesis que a su vez han tenido reconocimiento normativo. Una que considera que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el plazo legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta. La otra, que lo mencionado anteriormente constituye requisito para la declaración de fallecimiento y que la resolución judicial que la contiene, determina la muerte presunta. Es decir, se entiende que existiría muerte presunta desde el momento en que se dicta la resolución de declaración judicial de fallecimiento. Tomar como referencia una u otra tiene trascendencia jurídica y de qué manera, sobre todo en el orden sucesorio y familiar.

desaparecidos”. El artículo 43 del Código Civil de Bolivia formula: “La sentencia que declara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión (...)”. El Código Civil hondureño regula en su artículo 85 como presupuesto para declarar la presunción de muerte que: “... el desaparecido ha sido citado por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la República, tres veces por lo menos, habiendo corrido más de cuatro meses entre cada dos citaciones”. El artículo 434 in fine del Código Civil de Venezuela ordena que la declaración de presunción de muerte del ausente se publique por la imprenta. El Código Civil de Puerto Rico, en su artículo 57, determina que:“La resolución en que se declare la presunción de muerte de un ausente no se ejecutará hasta después de seis meses contados desde su publicación en los periódicos oficiales”. El artículo 729 del Código de Procedimiento Civil italiano exige que: “La sentenza che dichiara l'assenza o la morte presunta (c. 49, 58) deve essere inserita per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e in due giornali indicati nella sentenza stessa. Il tribunale può anche disporre altri mezzi di publicita”.“Le inserzioni possono essere eseguite a cura di qualsiasi interessato e valgono come notificazione. Copia della sentenza e dei giornali nei quali è stato pubblicato l'estratto deve essere depositata nella cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza, per l'annotazione sull'originale”. En la doctrina española refiere CABANILLAS SÁNCHEZ, A., en sus comentarios al artículo 193 del Código Civil español, en Comentario..., cit., p. 617, que el expediente por el cual se tramita judicialmente la declaración de fallecimiento, se dará publicidad de su existencia, con intervalo de quince días, en el Boletín Oficial del Estado, en un periódico de gran circulación de Madrid, en otro de la capital de la provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia, o, en su defecto, su último domicilio, y por la Radio Nacional. El Código de Procedimiento Civil de Colombia, por su parte, exige en su artículo 657.2 que: “En el auto admisorio de la demanda se ordenará emplazar por edicto al desaparecido y se prevendrá a quienes tengan noticias de él para que las comuniquen al juzgado”, edicto que contendrá un extracto de la demanda, en tanto la sentencia por la cual se declara la presunción de muerte tiene que ser publicada, de conformidad con lo reglado en el numeral 5° de la misma disposición.

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Si tomamos en cuenta la segunda, podrían tenerse como día del fallecimiento del desaparecido, bien el día en que se dictó la resolución judicial, el día en que esta adquirió firmeza, o el día en que fue publicada, o en todo caso tomar como día el primero, si bien supeditando la ejecución de la resolución judicial en la que se contiene la declaración de muerte presunta, a la adquisición de la firmeza o a la publicación por la vía correspondiente.

Si nos afiliamos a la primera posición, el día presuntivo en que acaeció la muerte es el dispuesto en la resolución judicial, conforme con los medios de prueba aportados, o sea, en atención a lo que ha sido probado ante el juez, de modo que los efectos de la resolución judicial se retrotraen a esa fecha.28 Es la posición que adopta el artículo 36.2 del Código Civil cubano. A mi juicio, la más atinada. Lo contrario, partiría de un presupuesto injusto. Ahora bien, aun asumiendo esta tesis, el legislador establece como regla normativa, a tenerse en cuenta por el juzgador en su resolución judicial, que tal retroacción se hace con respecto “al mo-mento en que se produjo el acontecimiento que hizo presumir la muerte o se tuvieron las últimas noticias del desaparecido”, según el tenor literal del artículo 36.2. Con ello se prevén ambos supuestos: declaración judicial de presunción de muerte en condiciones extraordinarias y en condiciones ordinarias. Para la primera, el día se fijará al momento en que el acontecimiento tuvo lugar, para la segunda, aquel en que se tuvieron las últimas noticias de la existencia con vida del desaparecido.29 Hasta esa fecha rige la presunción de vida, más allá, la de muerte.

El hecho de que se tome como fecha presuntiva de la muerte aquella coincidente con la fecha en que aconteció el suceso extraordinario o notorio, no es novedosa, pues resulta la posición asumida por la mayoría de las legislaciones,30 si bien, el

28 El citado Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de Octubre, dispuso que tal declaración se retrotraería a todos sus efectos legales al día 28 de octubre de 1959, fecha de la desaparición física. Como gráficamente expone LÓPEZ BARBA, E., “Derecho de la persona: La declaración de...”, cit., p. 282: “La fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte puede resultar muy distante en el tiempo a la de la emisión del auto de declaración de fallecimiento, dado que no existe obligación de iniciar este procedimiento una vez cumplidos los plazos (...). Pero los efectos de la declaración de fallecimiento se retrotraen a la fecha en que se entienda producida la muerte, sin perjuicio de la fecha de emisión del auto”.29 No obstante, no puede perderse de vista lo que con acierto expresa SERRANO SERRANO, I., “Las declaraciones de ausencia...”, cit., p. 294, quien sigue a Helmut STREBEL, en el entendido de que “es una ficción que no coincidirá casi nunca con la realidad”, pero el Derecho se ve necesitado de dar certeza al momento del fallecimiento por las consecuencias jurídicas que ello tiene.30 Así el artículo 61, primer párrafo, del Codice: “Nei casi previsti dai nn. 1 e 3 dell'articolo precedente, la sentenza determina il giorno e possibilmente l'ora a cui risale la scomparsa nell'operazione bellica o nell'infortunio, e nel caso indicato dal n. 2 il giorno a cui risale l'ultima noticia”; el artículo 117 del Código Civil argentino: “… el juez fijará como día presuntivo del fallecimiento del ausente (...) en el caso del artículo 112, el día del conflicto de guerra, naufragio, terremoto, etc., si fuese conocido, y no siéndolo, el día del término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”; el artículo 81 del Código Civil chileno que en el apartado 7 dispone: “... si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o,

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Código Civil cubano no ofrece reglas pormenorizadas para cada supuesto particular de evento extraordinario, que haga suponer la muerte, como suele ser la regla común para otros códigos civiles. Lo que sí resulta interesante, es la retroacción de los efectos de la declaración de muerte presunta, cuando desaparece una persona en condiciones ordinarias, pues nuestro código se aparta de la posición más común en el Derecho Comparado,31 lo cual comparto, si tenemos en cuenta que los plazos establecidos tienen una función cautelar de los derechos del desaparecido, pero estos no deben impedir los efectos ex tunc, lógicos por demás, de la declaración de muerte presunta.32 Viene a tono en este sentido lo que expresan VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, tomando como referente, por supuesto, el Derecho colombiano,

no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”, en el 8: “Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede”, y en el 9, primero y tercer párrafos: “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración”. “El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes”; el artículo 41 del Código Civil boliviano a cuyo tenor: “La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1) y 3) del artículo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2), en la fecha correspondiente a la finalización de la guerra”, y el artículo 84, segundo párrafo, del Código Civil de Honduras que dispone: “… si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años, y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en el artículo siguiente, fijará el Juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o no siendo determinado este día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”.31 La mayoría de los ordenamientos jurídicos no establecen el carácter retroactivo de los efectos de la declaración judicial de muerte presunta, al momento en que se tuvieron las últimas noticias del desaparecido, sino se toma como fecha presuntiva la del vencimiento del plazo legal exigido para poder interesar dicha declaración, con posiciones matizadas que tienden a establecer como fecha presuntiva la coincidente con el transcurso de un plazo, en ocasiones más breve que el exigido por la ley para solicitar la propia declaración. En ese sentido se pronuncia el Código Civil de Ecuador en su artículo 66, regla 5ª: “El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias”; el artículo 117 del Código Civil de la Argentina: “En el caso del artículo 110, el juez fijará, como día presuntivo del fallecimiento del ausente, el último día de los primeros tres años de la ausencia, o del día en que se tuvo de él la última noticia” ; el artículo 81.6 del Código Civil de Chile: “El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (...)”, y el artículo 84, primer párrafo, del Código Civil de Honduras: “Transcurridos diez años desde que desapareció el ausente o se recibieron las últimas noticias de él, u ochenta desde su nacimiento, se declarará la presunción de muerte a instancia de parte interesada, fijándose como día presuntivo de la muerte, el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias”.32 Similar posición a la cubana siguen el artículo 90, tercer párrafo, del Code: “Si se declara el fallecimiento su fecha debe fijarse teniendo en cuenta las presunciones derivadas de las circunstancias de la causa y, en su defecto, el día de la desaparición. Esta fecha no debe ser nunca indeterminada”, y el Código Civil peruano en su artículo 65: “En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable (...)”.

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conforme con él, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Código Civil, artículo 97, regla 6ª). En todo caso, el día que se fija como fecha de muerte será anterior a aquel en que se dicta la sentencia, o sea, se deja discurrir el plazo fijado para promover la declaración judicial, pero se toma en cuenta para fijar la presunta fecha del fallecimiento el transcurso de ese primer bienio, contado desde las últimas noticias recibidas, sin remontarse al momento en que se tuvieron las últimas noticias del desaparecido. Los propios autores se preguntan por qué se da esta solución, cuando lo más atinado sería fijar aquel en que se tuvieron las últimas noticias, pues debería presumirse que la falta de tales noticias se debió precisamente a la muerte del desaparecido.33 Y créase que no se trata de una mera cuestión bizantina, al tomar partido por esta posición el legislador cubano está llevando a ese momento el de apertura de la sucesión y el de la adquisición de los derechos por causa de muerte (vid. artículo 522 del Código Civil). En consecuencia, dispuesto por el auto en que se declara judicialmente la muerte presunta de una persona, la fecha posible de su fallecimiento, en relación directa con el momento en que se tuvieron las últimas noticias, las subsiguientes muertes de cualquiera de los llamados a su sucesión, generará un supuesto de iure trasmisionis, ex artículo 529 del Código Civil, y no de iure repraesentationis, ex artículo 512, 513, 514 y 521 del propio cuerpo legal.

Empero, como ya había anunciado, la regla 7ª del citado artículo 97 del Código Civil colombiano, añade que para los casos en que la persona recibió una herida grave, naufragó la embarcación en que navegaba o sobrevino un peligro semejante, o sea, en los supuestos de ausencia cualificada, el juez fijará como día presuntivo del fallecimiento el de la acción de guerra, el del naufragio, el del peligro, y de no poderse determinar, entonces se recurre a un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo el suceso acontecer.34

LARENZ, sin tomar partido en lo que atañe al momento exacto en que ha de presumirse la muerte del desaparecido en circunstancias ordinarias, sí que defiende la idea de que la declaración de fallecimiento ha de contener no solo la constatación judicial del fallecimiento, sino también la de su presunto momento de acaecimiento. Por ello dicha declaración fundamenta la presunción de que el ausente en ignorado paradero ha fallecido en el momento que se ha hecho constar en la resolución del tribunal (vid. artículo 9, ap. 1 VerschG). Y como tal ha de entenderse, en términos aproximados, como momento del fallecimiento aquel que “sea el más probable según el resultado de las averiguaciones” (artículo 9, ap. 2 VerschG).

Para el célebre autor, la declaración de un determinado momento del fallecimiento fundamenta tan solo una presunción de que el declarado fallecido ha muerto en dicho momento. Presunción que incluye al propio tiempo la de que el ausente ha

33 VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil, tomo I – Parte general y personas, 16ª edición, Temis, Bogotá, 2006, pp. 368-369.34 Idem.

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vivido hasta ese instante. Establece la ley alemana, asimismo, la presunción de que un ausente, en tanto que no haya sido declarado fallecido, sigue o ha seguido viviendo hasta el momento que ha de hacerse constar en la declaración de fallecimiento, en caso de que no pueda señalarse ningún otro momento del fallecimiento como el más probable (vid. artículo 10 VerschG). Por eso, quien afirme que el ausente ha fallecido antes de dicho momento, ha de probarlo para ganar mediante ello un pleito.35

En el Derecho español la situación es muy similar a la posición colombiana. En los casos llamados por la doctrina, ausencia cualificada, dice OGAYAR Y AYLLÓN, sí existe un dato preciso sobre el momento de la muerte, consistente en suponer que se produjo en aquel momento en que probablemente acaeció el peligro de vida en el cual desapareció la persona.36 Para los demás, hay que dejar transcurrir los plazos establecidos ex lege. El propio autor sostiene que para los casos de ausencia simple, al no ofrecer el artículo 195 del Código Civil ningún dato en el cual basar una probabilidad del momento, este tendrá que ser señalado por el juez al final de los diez años o de los cinco, según los casos, en que se conocen las últimas noticias del ausente.37

35 LARENZ, Kart, Derecho Civil. Parte General, traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, EDERSA, Madrid, 1978, p. 119.36 Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios... IV, p. 131.37 Ibidem, p. 130.Jurisprudencialmente también se ha defendido esta tesis. Así, la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 16ª, A 23-5-2000, rec. 905/1999 (Ref. EDJ 2000/23114) al revocar el auto dictado por el Juzgado de primera instancia que desestimó la declaración de fallecimiento pretendida, consideró preciso para aplicar el artículo 193.1 del Código Civil español, que hubiera precedido declaración de ausencia legal, posición no sustentada por la Audiencia, quien en el cuarto fundamento de derecho dispuso: “Por lo que concierne a la fecha desde la que deberá entenderse producido el fallecimiento, acerca de lo cual es obligado pronunciarse, ha de tenerse en cuenta que en el escrito inicial de 8 de abril de 1998 se decía que hacía aproximadamente unos 13 años que el señor D. Emilio no había sido visto, es decir, que las últimas noticias del mismo se tuvieron en 1985. Dada esta referencia, confirmada por los testigos, se estima razonable considerar fallecido al citado señor desde el uno de julio de 1995, o sea, desde mediados del año en el que se cumplían los diez desde el en que se tuvieron las últimas noticias habidas del repetido ausente”. Posición también confirmada en su fundamento de derecho primero por la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, A 10-7-2003, № 276/2003, rec. 257/2003 (Ref. EDJ 2003/170026) en el que resuelve el recurso de apelación establecido en razón de la fecha de la declaración de fallecimiento establecida por el tribunal a quo, la cual, a juicio de la reclamante, debía ser la de la fecha del auto de instancia, expresándose la Audiencia en el tenor de que: “… no es el sistema establecido por nuestro Derecho, estando dispuesto claramente en el art. 195 punto 2 del CC que toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario. Si lo invocado fue el art. 193 núm. 1 del CC, transcurridos 10 años desde las últimas noticias habida del ausente, o a falta de éstas desde su desaparición, la solución adoptada por la juez de 1ª Instancia era la correcta, interpretando la Doctrina (Manresa/Bonet, De Castro, Díez-Picazo y Gullón..., etc.) que en los casos de ausencia simple, la fecha será la del día siguiente al último del plazo de 10 ó 5 años fijado por el art. 193; y de idéntica forma las escasas resoluciones del TS. recaídas sobre la cuestión (9.VII.1932, y 5.12.1908) si bien en relación con la legalidad vigente con anterioridad a la Ley 8.9.1939. Finalmente dos resoluciones más recientes del TS. en sentencias de 19 de mayo de 1945 y 7.II.1965 han ratificado que en los supuestos de ausencia simple la fecha del fallecimiento será aquella en que acabe el plazo de 10 ó 5 años de los números 1 y 2 del art. 193 del CC”. Postura también ratificada en un recurso de apelación declarado SIN LUGAR por la Audiencia

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Muy polémico resulta el tema de si debe precisarse la hora exacta de la muerte, como en condiciones normales, y cómo se resuelve tal omisión. En este orden y en otros tantos, nuestro legislador resultó muy omiso. Igual sucede con el lugar del fallecimiento, cuando este sea desconocido, pues pudiera resultar esencial para cuestiones relativas a las reglas de competencia del foro en sede sucesoria. Ambas situaciones debieran tener una solución, si la hora en que se presume la muerte es posible determinarla sería muy oportuno que el juez lo consignara para evitar situaciones de conmoriencia ex artículo 27 de nuestro Código Civil,38 similar con el lugar posible en que aconteció el deceso, al estilo del artículo 65 in fine del Código Civil peruano.

7. Inscripción en el Registro del Estado Civil

Amén de las vías de publicidad de las que puede estar dotado el proceso por el que se sustancia la declaración judicial de presunción de muerte, cuyo panorama en el Derecho Comparado hemos estudiado, incluso la posible publicidad de la resolución judicial en la que se contiene, como presupuesto previo a su ejecución, los ordenamientos jurídicos prevén la inscripción de dicha resolución judicial a los efectos de publicidad de esta situación jurídica constituida judicialmente que afecta de manera notoria a la persona física, en tanto, el propio artículo 36.1 del Código Civil dispone: “Declarada la presunción de muerte queda expedido para los interesados el ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada por certificación médica”, precepto que reconoce la equiparación de una y otra, si bien, como ya se ha apuntado, no puede considerarse a los efectos legales, completamente idénticas.

Puede colegirse en este orden dos posiciones disímiles en cuanto a su comportamiento en el Derecho Comparado, una que supone que la ejecutoria judicial implica la apertura de un asiento de inscripción registral de defunción39 y otra

Provincial de Asturias, sec. 7ª, A 27-7-2004, № 84/2004, rec. 268/2004 (Ref. EDJ 2004/216007), que en su fundamento de derecho tercero dispone: “... como quiera que las últimas noticias datarían, en el mejor de los casos, del año 1995 no habrían transcurridos los diez años del art. 193.1 del CC ni, aún, los cinco del núm. 2, a computar desde que expiró dicho plazo (es decir, el año 2000) pues ni aun a la fecha de hoy, aunque por poco, habría alcanzado D. Ignacio la edad de 75 años, pues nació en diciembre, y en todo caso, el plazo debe computarse desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias”.38 Así, el artículo 61, segundo párrafo, del Codice: “Qualora non possa determinarsi l'ora, la morte presunta si ha per avvenuta alla fine del giorno indicato”. Ello también estaba previsto en el Proyecto de Código Civil de la Argentina de 1998, artículo 128, último párrafo: “Si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento”.39 Es la posición que sigue el Código Civil peruano que en su artículo 64 establece: “Dicha resolución se inscribe en el registro de defunciones”. En Colombia, en la sentencia en que se declare la muerte presunta, el juez dispondrá lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda folio de defunción (Código de Procedimiento Civil, artículo 657, número 5). Otros ordenamientos regulan un registro ad hoc para los casos de presunción de muerte en circunstancias extraordinarias. Tal es el caso de Puerto Rico que en su "Ley para Declarar la Muerte en Casos de Eventos Catastróficos", Ley № 1/1985 de diciembre 12, art. 3. (24 L.P.R.A.

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que dispone como procedente la anotación al margen del asiento de inscripción del nacimiento.40 El Derecho cubano no tiene un pronunciamiento explícito, el Código Civil no regula nada a este fin, solo el artículo 108 enuncia: “... los actos jurídicos relativos al estado civil (...) se anotan o inscriben en los registros públicos que determinan las leyes”, resultando la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento los cuerpos normativos que refrendan esta importante institución jurídica, cuya misión ha sido resaltada por la jurisprudencia patria más reciente.41

Precisamente la Ley del Registro del Estado Civil regula en su artículo 42, la anotación, al margen del asiento de inscripción del nacimiento, de “la defunción o la ejecutoria de presunción de muerte”, siendo destacable, primero, que el legislador distingue la defunción, de la ejecutoria de presunción de muerte, lo que refuerza nuestro criterio de que la última se equipara a la primera, pero no supone lo mismo, aunque tengan identidad en la mayoría de los efectos jurídicos que causan42 y, segundo, que el propio legislador al referirse a esta ejecutoria judicial, le da apellidos, o sea, no la identifica genéricamente como cualquier otra ejecutoria judicial con incidencias en el asiento de inscripción del nacimiento. Y cuando digo que no existe pronunciamiento legal explícito lo hago en el entender que ni la ley registral, ni tampoco su reglamento, ofrecen un tratamiento ad hoc a la presunción judicial de muerte, salvo al que ya he hecho referencia, pero es que este artículo también prevé

1313.), inciso f), establece: “Una vez advenga final y firme la resolución el tribunal la notificará al Secretario de Salud a fin de que se proceda a expedir los correspondientes certificados de defunción de las personas decretadas muertas en la resolución. El Secretario de Salud establecerá en el Registro Demográfico de Puerto Rico un registro especial para la inscripción de las declaraciones de muerte efectuadas al amparo de este Capítulo”. Por su parte el artículo 91 del Code establece: “La parte dispositiva de la sentencia declaratoria de defunción se transcribirá en los registros del estado civil del lugar real o supuesto de la muerte y, llegado el caso, en los del lugar del último domicilio del difunto”.“La mención de la transcripción se efectuará al margen de los registros en la fecha del fallecimiento”.“Las sentencias declaratorias de defunción hacen las veces de partidas de defunción y son oponibles a los terceros, que pueden obtener solamente su rectificación de conformidad con el artículo 99 del presente código”.40 Es la posición adoptada por España que establece que la declaración de fallecimiento se anota al margen del nacimiento según artículo 46 de la Ley del Registro Civil.41 En efecto, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo ha dejado claro que: “... la publicidad es la acción o actividad encaminada a hacer que un hecho, acto o derecho sea conocido de forma manifiesta o notoriamente por todos, siendo por tanto, la vía registral la forma fundamental de realizar la publicidad (...)”, en Sentencia № 751 de 25 de noviembre del 2005, Segundo Considerando (ponente Acosta Ricart); “... la misión del Registro Civil, desde su creación, es garantizar la inscripción de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas (...)”, en Sentencia № 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la primera sentencia (ponente Carrasco Casi); “... el Registro Civil es la institución pública a través de la cual el Estado garantiza la inscripción, y por tanto sus certificaciones gozan de eficacia plena, y para desvirtuar lo asentado en el señalado registro tiene que ser mediante la correspondiente impugnación y procedimiento establecido para el caso, de lo contrario, por ella hay que estar y pasar”, en Sentencia № 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la segunda sentencia (ponente Carrasco Casi). 42 Así se colige, v. gr., de lo dispuesto en el referenciado Auto № 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de Octubre: “Adquirida la firmeza de la presente Resolución, remítase copia autorizada de la misma al Registro del Estado Civil de Arroyo Naranjo a los efectos de la inscripción de la Presunta Muerte, la que surtirá todos los efectos legales de un Certificado de Defunción”.

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otras anotaciones marginales al nacimiento, que no por ello les excluyen de constituir su propio asiento de inscripción, v. gr., el matrimonio (vid. artículos 58 y ss. de la ley y 113 y ss. del reglamento), la defunción (vid. artículos 74 y ss. de la ley y 127 y ss. del reglamento) y la adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana (vid. artículos 79 al 81 de la ley y 134 y ss. del reglamento), todos ellos se anotan al margen de la defunción, con posterioridad a que hayan constituido asiento de inscripción en el Registro. Mas, de la ejecutoria de presunción de muerte solo se pronuncia el legislador por conducto de los asientos secundarios o marginales, ya sea al nacimiento, como también respecto del matrimonio (vid. artículo 60, inciso d), de la ley) y de la adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana (vid. artículo 81, inciso i), precepto en el que se distingue de la defunción a la cual le dedica el legislador el inciso g)). Ello, unido a los antecedentes hispánicos que le ofrecen igual tratamiento registral,43 ha hecho que los operadores del Derecho en Cuba no practiquen asiento de defunción, cuando el tribunal libra ejecutoria de presunción judicial de muerte. Por ello, no se entiende incluida esta en el supuesto a que hace referencia el artículo 74, inciso d), de la ley registral, en el que se regula las fuentes documentales o de otra naturaleza (si bien de índole excepcional) de las que se vale el registrador del estado civil para asentar una inscripción de defunción, entre las que se incluye en tal inciso “la ejecutoria de tribunal competente”, requisito que cumpliría perfectamente la resolución judicial en la cual se declara la muerte presunta. Al parecer han primado las razones históricas, más la fuerza de la costumbre y el parco tratamiento que la ley registral le ofrece a esta figura, siempre distinguiéndola de la defunción propiamente dicha, y a su vez apellidando la ejecutoria judicial cuando a ella atañe. Lo que sí no me convence es el argumento insostenible de que se trata de una mera presunción iuris tantum, como tal, destruible con prueba en contrario y, en consecuencia, una posterior impugnación, con éxito, del asiento de inscripción, al retornar el que hubiese sido declarado presuntamente muerto, traería consigo la nulidad de dicho asiento. Partir de ese presupuesto para negar la apertura de un asiento de inscripción, es más endeble que la propia presunción de la muerte del desaparecido. La vida se encargaría de demostrar que se anulan más matrimonios inscriptos, que asientos de inscripción por retorno del presuntamente muerto.

Adpero, no son pocos los quebraderos de cabeza que esta solución reporta. Se presentan todavía hoy en los tribunales procesos en los cuales se interesa la declaración judicial de muerte presunta de cubanos, cuyo nacimiento data de fecha anterior a 1885 en que se crearon en Cuba los registros del estado civil, respecto de los cuales no obran asientos de inscripción de su nacimiento y tan solo puede probarse su existencia a través de las certificaciones bautismales, expedidas conforme con los libros que se llevan en las parroquias o iglesias, razón por la cual, tras librarse la ejecutoria judicial, al registrador le resultaría imposible por nota marginal asentar tal extremo, pues se trata de un asiento accesorio, que requiere

43 No puede obviarse que, hasta 1985, estuvo vigente en Cuba el Real Decreto de 8 de enero de 1884, Ley del Registro del Estado Civil, y el Real Decreto de 6 de noviembre de 1884, Reglamento para la ejecución de la Ley del Registro del Estado Civil, los cuales rigieran por un siglo esta materia en Cuba, fuertemente influida por la interpretación que a ella diera el Tribunal Supremo español y la Dirección de los Registros y del Notariado.

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para su existencia y ulterior publicidad de un asiento principal el que, conforme con la práctica actual y la lectura dada a las normas legales vigentes, no existirá, a menos que de conformidad con el citado inciso d) del artículo 74, el propio tribunal disponga se libre asiento de defunción, lo cual daría una solución para un caso puntual, pero rompería, a su vez, con la simetría de la publicidad registral, que en la mayoría de los casos de presunción judicial de muerte, expedirá para su publicidad una certificación de nacimiento con nota marginal relativa a este particular. Quizás otra solución fuese que en la propia parroquia o iglesia se anotare al margen de la partida bautismal tal extremo, o a lo sumo que la propia ejecutoria judicial sea la vía para probar erga omnes lo en ella contenido, sin otro requerimiento ulterior de publicidad registral.

7.1. Diferencia entre la declaración judicial de mue rte presunta y la inscripción fuera de término 44 en el Registro del Estado Civil de la defunción

A los efectos de este estudio resulta conveniente ofrecer un parangón entre dos figuras que tienen puntos en común, pero elementos distintivos que bien vale reseñar. Ciertamente la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento prevén la posibilidad de inscribir una defunción extemporáneamente. La propia ley registral (artículo 75, segundo párrafo, en relación con el artículo 9) ordena que las defunciones se inscriben de inmediato, antes de las 24 horas de la muerte, a menos que se trate de fallecimientos en circunstancias extraordinarias (situaciones bélicas, desastres, catástrofes), por supuesto, siempre que no conciernan a personas desaparecidas. Y es en ello, donde marca la primera diferencia. Cuando la ley registral permite la inscripción, se refiere a abrir un asiento de inscripción de la defunción, si bien fuera del plazo establecido por ley, y no a la ejecutoria judicial de presunción de muerte, anotada marginalmente en el asiento de inscripción del nacimiento.45 Se trata de una persona de la cual ciertamente se sabe que ha

44 Es la expresión utilizada en la ley y en su reglamento.45 La Resolución de 17 de junio de 1998 de la Dirección de los Registros y del Notariado de España en su fundamento de derecho 2º (Ref. EDD 1998/10625) describe las alternativas para inscribir un desaparecido en el Registro del Estado Civil de la siguiente manera: “La desaparición de una persona puede dar lugar, desde el punto de vista del Registro Civil, a tres asientos de distinta naturaleza, contenido y efectos:”Primero.- una inscripción marginal de declaración de fallecimiento, extendida al margen de la inscripción de nacimiento (artículo 46 L.R.C.), cuando haya recaído en el procedimiento oportuno de jurisdicción voluntaria el auto firme de declaración de fallecimiento, conforme a los artículos 193 y siguientes del Código civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber desaparecido, en situación o no de peligro, una persona viva y haber transcurrido los plazos legales que hacen posible tal declaración;”Segundo.- una inscripción principal de defunción fuera de plazo, cuando haya desaparecido el cadáver o se hubiera inhumado, exista certeza indudable de la muerte que excluya cualquier duda racional y se haya decidido así por sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial que instruya las diligencias seguidas por muerte violenta (cfr. artículos 86 L.R.C. y 277 a 279 R.R.C.), y”Tercero.- una anotación de la desaparición de hecho, practicada al margen del asiento de nacimiento (artículo 46 L.R.C.), cuando se den las circunstancias previstas en el número 4.º del artículo 154 del Reglamento y así se haya ordenado por decisión judicial o expediente gubernativo,

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fallecido, aun en el supuesto de que no se recupere el cadáver. Tiene que existir plena certeza de la muerte, de modo tal que esta no ofrezca ninguna duda racional.46

Por esta razón se dispensa por el legislador una vía registral, distinta a la judicial, para practicar el asiento de inscripción del fallecimiento.47 Es el registrador del estado civil, y no el juez, quien resuelve si practica o no dicho asiento. Para ello la ley registral en su artículo 74, inciso b), otorga el valor de fuente para practicar la inscripción, a la declaración de testigos que bien hayan visto el cadáver y puedan acreditar que dicho cadáver pertenecía a determinada persona, conocida por ellos, o hubieren presenciado el hecho de la muerte.

El propio artículo 74 de la ley registral formula pautas a seguir para que tenga éxito dicha inscripción y, en consecuencia, en el segundo párrafo exige la formación de un expediente por el registrador, previo a la inscripción, en el que se contendrán las declaraciones de dos testigos asertóricos que puedan declarar sobre el cadáver visto o encontrado o sobre la muerte presenciada, particular este último que complementa el artículo 132, inciso ch), del reglamento.48 No me cabe duda la naturaleza de estos

para el que es competente el Juez Encargado correspondiente al lugar del nacimiento del desaparecido”.46 En este sentido se ha pronunciado la Dirección de los Registros y del Notariado de España, entre otras tantas, en sus resoluciones de 14 de febrero del 2000 (Ref. EDD 2000/10778), de 7 de noviembre del 2001 (Ref. EDD 2001/74010) y de 18 de septiembre del 2003 (Ref. EDD 2003/176043), en todas las cuales, en su fundamento de derecho 2º, advierte: “Para que pueda decidirse en expediente gubernativo la inscripción de defunción de una persona, cuando su cadáver ha desaparecido o ha sido inhumado, es preciso que llegue a probarse en las actuaciones la certeza de la muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional”. En la doctrina española, vid. SERRANO SERRANO, I., “Las declaraciones de ausencia...”, cit., pp. 290-291, y en fecha mucho más reciente, LINACERO DE LA FUENTE, María, Derecho del Registro Civil, Cálamo, Barcelona, 2002, pp. 245-246.47 La propia Dirección de los Registros y del Notariado de España en las mismas resoluciones citadas en la nota anterior, en todas en su fundamento de derecho 4º, ha recordado la Resolución de 26 de febrero de 1980 y en tal dirección expresado que: “... la posibilidad que abre el artículo 86 de la Ley del Registro Civil para inscribir la defunción, aunque el cadáver hubiese desaparecido o se hubiese inhumado, no pretende, como señala la Exposición de Motivos, 'desvirtuar los preceptos del Código sobre la declaración de fallecimiento', puesto que en los supuestos contemplados en la Ley se sabe 'sin duda alguna' que la persona ha fallecido, y quedan así excluidos aquellos casos en que no es el cadáver, sino la misma persona viva la que desaparece, aunque pueda después inferirse el fallecimiento por el transcurso del tiempo sin tenerse más noticias de la persona, pues para estas hipótesis sigue vigente el régimen especial de la declaración de fallecimiento, al amparo de los artículos 193 y siguientes del Código civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.48 Por esa razón, aunque se trata de una resolución dictada por la Secretaría de Estado y Justicia de Cuba, de fecha 7 de julio de 1904, o sea, hace más de un siglo, eran atendibles las dudas que tuvo el entonces juez municipal de primera instancia de Santiago de Cuba, que motivó lo elevara en consulta al Presidente de la Audiencia de la propia ciudad, sobre si inscribir o no una defunción solicitada en la que el interesado aportaba documentos que por sí solo, a su juicio, no hacían suponer el fallecimiento de la persona cuya defunción se pretendía inscribir. Los hechos probados se concretaban a que el Sr. L.M. padecía una perturbación mental, que se encontraba en alta mar a bordo de un vapor, el minucioso registro practicado en la embarcación cuando se notó su desaparición, el retorno del barco al lugar en que lógicamente podía suponerse que se había arrojado al mar y la certificación del médico de la nave en la cual se afirmaba: “que siendo lógico suponer que habiéndose arrojado el Sr. L.M. al mar a una gran distancia de la costa, que ningún nadador hubiera podido salvar, perdiera la existencia, cosa que puede afirmarse hasta donde cabe

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testigos, ya apuntada, lo que sí me llama la atención es la simpleza de tratamiento que dan la ley registral y su reglamento, no exigiéndole al registrador ningún otro elemento probatorio para inscribir la defunción, cuando lo cierto es que dicho funcionario, por demás no necesariamente jurista en nuestros predios, incluso raramente jurista, debiera interesar preceptivamente otros medios de prueba para poder arribar a un juicio certero sobre la defunción que pretende practicarse,49 sin que ello suponga, en modo alguno, que actúe como un juez en un proceso de declaración judicial de presunción de muerte.

en lo humano afirmar lo que no se ha visto”. Elemento que fueron suficientes para la Secretaría de Estado y de Justicia, unido a que nadie más volvió a ver al Sr. L.M., incluido familiares y amigos, para estimar la inscripción del fallecimiento solicitada. Cuando lo cierto fue que nadie a ciencia cierta vio el cadáver, ni presenció su inmersión en el mar. Razón por la cual debió haber sido desestimada la solicitud, advirtiéndole al interesado la posibilidad de promover la declaración judicial de presunción de muerte, una vez discurridos los plazos que para la fecha, eran bien prolongados eso sí, según los dictados del Código Civil español, vigente a la sazón. Vid. LLACA Y ARGUDÍN, Francisco, Legislación sobre el Registro del Estado Civil en Cuba, 2ª edición aumentada, Imprenta y papelería de Rambla, Bouza y Cía., La Habana, 1920, pp. 238-239.49 Las autoridades españolas del Registro Civil sí han sido muy acuciosas en este orden, por lo cual más de una vez se han rechazado recursos interpuestos contra los autos dictados por los registradores civiles, al no probarse la muerte invocada, de tal manera que no abrigue duda racional alguna respecto de ella, sobre todo porque los medios de prueba aportados no acreditan los particulares necesarios para proceder a una inscripción de defunción extemporánea. Así, la de 14 de febrero del 2000, fundamento de derecho 3º (Ref. EDD 2000/10778), en la cual el grado de certeza requerido sobre la muerte: “... no ha llegado a justificarse (...), porque los testigos presentados no fueron presenciales y ni siquiera han precisado el lugar del óbito. De las pruebas presentadas puede deducirse la fama de la muerte, pero ello no basta a los efectos del expediente según el tenor del artículo 278 del Reglamento del Registro Civil”; la de 7 de noviembre del 2001, fundamento de derecho 3º (Ref. EDD 2001/ 74010), “porque los testigos presentados no fueron presenciales sino que saben de los hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de ellos que vieron el cadáver. El mismo carácter tiene la documentación acompañada muy posterior a los sucesos de la época”, y la de 18 de marzo del 2003, fundamento de derecho 3º, en la que si bien se estima el recurso, se trata del interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto en el que se dispuso la inscripción extemporánea de la defunción (Ref. EDD 2003/ 176043), entre otras tantas, en esta ocasión: “… porque los testigos presentados no fueron presenciales sino que saben de los hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de ellos que vieron el cadáver –uno de ellos, por razón de su edad, ni siquiera existía a la fecha declarada de la desaparición–. El mismo carácter tiene la documentación acompañada, particularmente el auto de declaración de herederos abintestato, varios años posterior a los sucesos de la época, y en el que sólo se da como probado el hecho de la desaparición del padre de la interesada de su domicilio en octubre de 1936”. Y lo contrario también ha sucedido, o sea, se han declarado CON LUGAR los recursos interpuestos por los promotores, por justificarse el grado de certeza requerido de la muerte, entre tales resoluciones vale significar: la de 29 de octubre de 1996 (Ref. EDD 1996/12751), que en su fundamento de derecho 3º dispuso: “Tal grado de certeza ha quedado justificado en este caso a la vista del conjunto de las pruebas presentadas, máxime si se tienen en cuenta las singulares circunstancias de una defunción acaecida como consecuencia de un represión en tiempo de guerra. Hay un testigo presencial del cadáver, cuya declaración es oportuno apreciar, aunque se haya producido durante la substanciación del recurso, porque hay un interés público en lograr la concordancia entre el Registro Civil y la realidad”, y la de 4 de febrero de 1997, por citar algunos ejemplos (Ref. EDD 1997/18640), en la que igualmente en el fundamento de derecho 3º valora que: “Este grado de certeza ha quedado justificado en el caso presente a la vista de las declaraciones de un testigo presencial, que vio, en un viaje marítimo, como uno de sus compañeros de tripulación se arrojaba al mar por la borda del buque y al cual, incluso, intentó

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Eso sí, las normas exigen plena identificación de los testigos asertóricos, los cuales, a mi juicio, han de ser presenciales y no de mera referencia, de modo que será necesaria la exhibición del documento de identidad permanente, en tanto el artículo 77 de la ley exige que la inscripción de defunción contendrá, entre otros datos –según su inciso h)–, los nombres, apellidos y firmas de los declarantes (testigos), con expresión de sus números de identidad permanente, en tanto que los datos del fallecido serán consignados en la misma medida en que sean conocidos. También permite el artículo 132 del reglamento que sea empleada cualquier prueba admitida en Derecho, pero ello si resultare necesario. 8. Efectos en el orden sucesorio

La apertura de la sucesión es, sin temor a equivocarme, uno de los principales efectos que provoca la declaración judicial de presunción de muerte. Tomando en cuenta lo formulado por el artículo 36.1 del Código Civil cubano a cuyo tenor: “Declarada la presunción de muerte queda expedido para los interesados el ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada por certificación médica”, compete, entonces, a los presuntos herederos del causante promover la tramitación de la declaración de herederos ab intestato o la ejecución del testamento, previo el cumplimiento de las formalidades posteriores que tendrían que cumplir si hubiere otorgado testamento ológrafo ex artículo 570 de la LPCALE. La una y el otro, serían los títulos sucesorios demostrativos que, conforme con el artículo 467 del Código Civil, acreditarían la sucesión testamentaria, ab intestato o mixta. Hágase la salvedad que, resultarán herederos del causante quienes le sobrevivieron al momento presunto de su muerte,50 y no a la fecha en que se dictó la resolución judicial en la que se contiene la declaración de muerte presunta, ni a la de su firmeza, ni a la de anotación en el Registro del Estado Civil. Es ello una de las principales consecuencias de la retroactividad de los efectos de la declaración judicial a que atañe el apartado segundo del artículo 36 del Código Civil. Las situaciones de premoriencia o posmoriencia de los llamados a la sucesión del presuntamente muerto, se remontan al día presuntivo de su muerte (ya sea en condiciones ordinarias o extraordinarias).51 El Código Civil cubano no ofrece distinción entre posesión provisional o definitiva de los bienes, como acontece con otros ordenamientos jurídicos. Ni tan siquiera se toman medidas precautorias como un inventario judicial o notarial, o el cumplimiento de garantías crediticias, v. gr., la

detener. Estas declaraciones se han visto corroboradas por las de otros tripulantes y por el propio capitán del buque, que ordenó inmediatamente la búsqueda infructuosa de quien se había lanzado al agua”. 50 Descriptivo en este sentido es el artículo 85 del Código Civil de Chile, retomado después en el 71 del Código Civil del Ecuador cuando expresan: “Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta. ”El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta”. 51 Como agudamente expresa LÓPEZ BARBA, E., “Derecho de la persona: La declaración de...”, cit., p. 282: “De ahí que los llamados a heredar tras la declaración de fallecimiento no sean los que sobrevivan al auto, sino los que estuviesen vivos en la fecha presunta de la muerte, aunque perecieren antes de la emisión del auto, en cuyo caso su derecho pasaría a sus herederos”.

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prestación de una fianza, respecto de los bienes que se adjudican.52 Los herederos tienen, sin más, legitimación para interesar la partición del caudal hereditario y adjudicarse los bienes deferidos por sucesión mortis causa. Los legatarios pueden interesar la entrega del legado, pues estos se entienden ya adquiridos (vid. artículos 498 y 501 del Código Civil). No hay norma jurídica sucesoria alguna que particularice a tal fin, ni sustantiva, ni procesal, la sucesión de un presuntamente muerto.

8.1. Particularidades que ofrece el evento de que e l presuntamente muerto no murió cuando lo declaró el auto, sino en fecha posterior

Cabe la posibilidad de que declarada judicialmente presunta la muerte de una persona y fijado el día presuntivo de esta (ya en condiciones ordinarias, o extraordinarias), se demuestre a posteriori que el momento en que se tuvieron las últimas noticias del desaparecido es ulterior a este o al día fijado presumiblemente como día de la muerte de quien estaba incurso en un acontecimiento extraordinario a que se refiere el artículo 36.2 del Código Civil. En tales circunstancias, como expresan VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, es posible que al morir realmente el desaparecido en época muy posterior a la indicada en la sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los que recogieron los bienes. En tal caso, lo procedente sería anular la partición hereditaria, para practicar una nueva,53 o sea, habría que tramitar un nuevo proceso judicial tendente a modificar el auto judicial de presunción de muerte, no en lo atinente a la muerte presunta, que sigue resultando probada, sino en lo que se refiere a la fecha presuntiva de muerte. Si los efectos de la declaración son ex

52 Posición similar a la de nuestro Código Civil, en este sentido, ofrece el artículo 117 del Código Civil portugués: “A entrega dos bens aos sucessores do ausente é feita nos termos dos artigos 101º e seguintes, com as necessárias adaptações, mas não há lugar a caução; se esta tiver sido prestada, pode ser levantada”. Empero, los artículos 63 y 71 del Codice prevén dicho inventario, los artículos 62 y 63 del Código Civil de Nicaragua regulan, tanto el inventario como la fianza, mientras su artículo 68 reconoce la figura de los guardadores definitivos a quienes se les entregan los bienes tras la presunción de muerte, si bien se les prohíbe: “… enajenar e hipotecar los bienes raíces del ausente, sin previa autorización judicial, la que se concederá en los casos de necesidad o utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donado a que el ausente tuviere derecho antes de su desaparecimiento o de la fecha de las últimas noticias, sin que preceda la autorización judicial prevenida anteriormente”. El Código Civil de Ecuador, en razón de regular la apertura de la sucesión mortis causa, reconoce a los poseedores provisionales y a los definitivos, a los primeros se les exige inventario y se les supedita la enajenación de los bienes muebles a autorización judicial, oído el parecer del Ministerio Público (vid. artículos 68, 70, 72 al 74). El Código Civil argentino regula la posesión provisoria y la definitiva, esta última se obtiene pasados los quince años desde la desaparición del ausente, o desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u ochenta desde su nacimiento (vid. artículos 118 al 123), exigiéndose durante el estadio de posesión provisoria prestación de fianza e inventario formal de los bienes. Con igual posición el Código Civil de Chile en sus artículos 84, 86 y 88 al 93; el nuevo Código Civil brasileño, artículos del 26 al 39, y el Código Civil de Uruguay en sus artículos del 61 al 73 que reconoce también la posesión provisional y la definitiva, esta última después de cumplimentarse ciertos requerimientos legales. El Código Civil de Costa Rica, sin embargo, no exige fianza a los herederos, cuando se ha declarado presuntamente muerta una persona y por ello se le ha hecho entrega de la posesión definitiva de los bienes del causante, quedando cancelada la garantía dada para la posesión provisional (vid. artículo 78, segundo párrafo).53 VALENCIA ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil I..., p. 379.

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tunc, habría entonces que atender a esa fecha presuntiva para abrir la sucesión y si ella no es la indicada en el auto judicial, sino otra ulterior, a esta última, una vez fijada judicialmente, tendremos que atenernos para convocar el proceso sucesorio, y, consiguientemente, resultarían llamados a la sucesión quienes sobrevivieran al causante en ese momento y no en el que inicialmente estaba previsto. Si, v. gr., modificado el auto judicial de muerte presunta de A, en razón de que se tienen noticias de que A estaba vivo en momento ulterior, una vez dictada esa nueva resolución judicial, procede entonces determinar quiénes serían los sucesores del causante, siempre que cumplan con los presupuestos para la sucesión mortis causa, conforme con la nueva fecha y no la anterior.54 Si no coincidieran, procedería la nulidad de la partición hereditaria y la restitución de los bienes que los herederos putativos o aparentes tuvieren o el precio de los enajenados si su actuación fuere de buena fe, la cual en todo caso, se presume (vid. artículo 6 del Código Civil con alcance general), quedando a salvo la posible adquisición de bienes por usucapión (vid. artículos 184 al 190 del Código Civil), ello previa declaración de ineficacia del título sucesorio ab intestato o determinada la inejecutabilidad parcial o total del testamentario o en cualquier caso la cobranza de vida de otras instituciones sucesorias con valor previsorio sustitutivo.55

9. Efectos en el orden familiar. Especial referenci a al matrimonio

También en el orden familiar, la presunción judicial de muerte provoca la extinción de los derechos subjetivos de naturaleza familiar para cuya existencia es indispensable la existencia física de la persona como los derivados del ejercicio de la patria potestad, los derechos paterno-filiales (incluido los originados por la adopción), la obligación de dar alimentos, los derivados de la tutela, entre otros. No obstante, lo más significativo en este orden son los efectos que provoca en sede matrimonial. La presunción judicial de muerte es reconocida en nuestro Código de Familia como causa de extinción del matrimonio.56 Es lógico que si el

54 Este particular aparece previsto en pocos códigos civiles, a modo de ejemplo valga mencionar su regulación en el portugués, el cual en su artículo 118 prevé: “1. Quando se prove que o ausente morreu em data diversa da fixada na sentença de declaração de morte presumida, o direito à herança compete aos que naquela data lhe deveriam suceder, sem prejuízo das regras da usucapião.”2. Os sucessores de novo designados gozam apenas, em relação aos antigos, dos direitos que no artigo seguinte são atribuídos ao ausente”.55 V. gr., presumida la muerte del señor A, con fecha presuntiva 15 de enero de 1999, son llamados por testamento sus hijos C, D y E en el todo de la herencia, con especial sustitución vulgar de la cuota de C a favor de la nieta L, hija de C. Probado que las últimas noticias de A datan de 24 de julio del 2002, resulta entonces que sus herederos no serán ya C, D y E, sino quienes tengan aptitud para suceder en la fecha presuntiva de su muerte, en el caso L y E, porque C murió el 23 de julio del 2000, por lo tanto se convierte en premuerta y no en posmuerta, teniendo lugar la sustitución vulgar a favor de su hija L, nieta del causante, señor A, ex artículo 482 del Código Civil, en tanto D abandonó el país con carácter definitivo el 14 de agosto del 2001, resultando incapaz para suceder ex artículo 470 del Código Civil, por lo cual su parte en la herencia acrece al resto de los coherederos, al no preverse sustitución en relación con su cuota, conforme con los dictados del artículo 471.1, siempre que no se den las circunstancias del artículo 473.1, ambos del propio código. 56 OGAYAR Y AYLLÓN sostiene que en España, conforme con los dictados del artículo 85 del Código

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matrimonio es una comunidad de vida entre dos personas, si una de ellas por motivo de su desaparición es declarada judicialmente presuntamente muerta, no tenga razón entonces el matrimonio para el otro miembro de la pareja, al cual el Derecho no le puede, ni le debe condenar a vivir en soledad, o negarle la posibilidad de formalizar un nuevo matrimonio.57 Por ello aplaudo la idea del Anteproyecto de Código de Familia cubano de enunciar explícitamente en su artículo 6.4 que tendrá la condición de viudo “quien estuvo unido en matrimonio formalizado o judicialmente reconocido, disuelto por la muerte de su cónyuge, o por la declaración judicial de presunción de muerte”.

Es lo cierto que el Código de Familia de 1975, aún vigente, regula en su artículo 43, inciso 2), como una de las causales de extinción del matrimonio la presunción de muerte declarada judicialmente, desarrollada en el artículo 44, modificado en 1977 por la Ley № 9 de 22 de agosto y luego en 1985 por la Ley del Registro del Estado Civil.

La Ley № 9/1977 de 22 de agosto suprimió el último párrafo del artículo 44 del Código de Familia. Esta norma modificó la redacción del artículo 191 del entonces Código Civil, al reducir los términos para la declaración judicial de presunción de muerte, a dos años, contados desde que se declaró judicialmente la ausencia. En caso de ausencia cualificada, la presunción de muerte se podía interesar judicialmente en cualquier tiempo. La Ley del Registro del Estado Civil, por su parte, en su Disposición Final Tercera derogó el párrafo segundo del artículo 44 del Código de Familia, según la redacción que a este le había atribuido la citada la Ley № 9/1977.

No obstante, hay que matizar la interpretación que pueda darse al único párrafo vigente del artículo 44 del Código de Familia. Que la presunción judicial de muerte es una causa de extinción del matrimonio no ofrece duda alguna, para lo cual tampoco se requiere pronunciamiento judicial ad hoc. Es suficiente probar la muerte presunta a través de los medios de publicidad que ofrece el Registro del Estado Civil, la cual no solo se inscribe al margen del asiento de inscripción del

Civil, la declaración de fallecimiento es causa automática de la extinción del vínculo matrimonial, sin necesidad de petición judicial, por lo cual el juez debe acordarla en el auto de declaración de fallecimiento, aunque no se la haya instado a hacerla, dada la forma imperativa en que el precepto está redactado. Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios... IV, cit, p. 136. Idéntico pronunciamiento normativo tiene en esta materia el artículo 64 del Código Civil peruano.57 La doctrina canónica también lo ha admitido, solo que como expresa OGAYAR Y AYLLÓN, será necesario un complemento a la propia presunción judicial de muerte, esto es, lo que resulte de la investigación canónica que hay que instruir para permitir las nuevas nupcias. Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios... IV, cit, p. 134. El Código de Derecho Canónico en su canon 1707 dispone: “Cuando la muerte de un cónyuge no puede probarse por documento auténtico, eclesiástico o civil, el otro cónyuge no puede considerarse libre de vínculo matrimonial antes de que el obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta. Esta declaración sólo puede permitirse cuando, realizadas las investigaciones oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama o por indicios, alcance certeza moral sobre la muerte del cónyuge. No basta sólo el hecho de la ausencia del cónyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo”, o sea, la clave está en la certeza moral del fallecimiento, presupuesto autorizante para formalizar nuevas nupcias ante la Iglesia Católica.

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nacimiento del presuntamente muerto (vid. artículo 42, inciso h), de la Ley del Registro del Estado Civil), sino también, si este era casado, al margen del asiento de inscripción de su matrimonio (vid. artículo 60, inciso d), de la Ley del Registro del Estado Civil). Lo que resulta ambiguo en la redacción de la norma es la manera en que se redacta lo atinente al momento en que se tiene por extinguido el matrimonio, al disponer dicho único párrafo del artículo 44 del Código de Familia, que tal extinción tendrá lugar “desde el momento en que dicha declaración quede firme”. Visto en abstracto esta expresión, nos hace suponer que el legislador del Código de Familia parte de una tesis distinta al del Código Civil, de modo que para el matrimonio no regiría la retroactividad de los efectos de la declaración judicial de muerte presunta que predica el artículo 36.2 del Código Civil, pero una interpretación sistemática e integradora apuntaría hacia la tesis que defendemos. No puede interpretarse aisladamente el artículo 44, en su único párrafo subsistente, del Código de Familia, pues la figura de la muerte presunta está regulada en el Código Civil, uno de cuyos efectos es el ser causa de extinción del matrimonio, materia que en función de su naturaleza es regulada, no por el Código Civil, sino por el Código de Familia, pero en todo caso este último tiene que ajustarse a lo previsto en el primero. Ergo, una interpretación lógica de ambos preceptos, evitando cualquier colisión, sería la de entender extinguido el matrimonio, una vez firme la declaración judicial en que se contiene la declaración de muerte presunta, pero retrotrayéndose tales efectos: “... al momento en que se produjo el acontecimiento que hizo presumir la muerte o se tuvieron las últimas noticias del desaparecido”. Lo contrario sería admitir el absurdo de que respecto de un sujeto desaparecido, v. gr., A, del cual se tuvo las últimas noticias el 18 de agosto de 1998, declarado presuntamente muerto en virtud de auto de fecha 26 de noviembre de 2005, firme desde el 8 de diciembre del 2005, se abra su sucesión a la fecha 18 de agosto de 1998 y se tenga extinguido su matrimonio con fecha 8 de diciembre del 2005, pues ello supondría que a la primera fecha pudiera promoverse la liquidación de su caudal hereditario, mientras la comunidad matrimonial de bienes no quedaría extinguida hasta el 8 de diciembre del 2005: un absurdo jurídico imposible de defender.58

Algo muy interesante en el Derecho Comparado lo es, las consecuencias que respecto del matrimonio que tenía contraído el presuntamente muerto, puede tener el hecho de que el supuestamente supérstite formalizara uno nuevo, y el primero retorna. Lo que es lo mismo si el primero se entiende extinguido o no, y si el segundo pierde su eficacia, de retornar el cónyuge presuntamente muerto.

Describe ESPINOZA ESPINOZA que en el Derecho Comparado se siguen dos posiciones en torno a la subsistencia o no del matrimonio, cuando el cónyuge presuntamente muerto retorna:

El sistema alemán. Reconocido en la Ley de matrimonio de 1946 de Alemania Occidental, en el caso de reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio

58 Por esta razón los autores del Anteproyecto de Código de Familia deben hilar muy fino en la redacción de los preceptos atinentes a esta materia.

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contraído por su ex cónyuge es válido, salvo mala fe. Seguido, además, por Francia y Colombia (según Ley № 25 de 1992).

El sistema italiano. Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el segundo.59

Esta posición sigue los derroteros del Derecho Canónico, para el cual no se extingue per se el matrimonio con la sola declaración judicial de presunción de muerte o de fallecimiento, sino que será necesario la obtención del permissio transitus ad alias nuptias, indispensable para que el nuevo matrimonio pueda ser celebrado in facie ecclesiae. De reaparecer el declarado presuntamente muerto, el segundo matrimonio será declarado nulo por impedimento de bigamia.

El sistema alemán es seguido también por España, Portugal, Perú, Puerto Rico.60

El autor se inscribe entre los partidarios del segundo sistema. Discrepa, sin embargo, de FERNÁNDEZ SESSAREGO, a quien cita: “... por cuanto la finalidad del matrimonio es la de hacer vida en común. Es la comunidad existencial de ambos cónyuges la que le da sentido a esta institución. El hecho de que uno de los cónyuges sea declarado muerto presunto por falta de noticias que se tenga de éste, durante un tiempo considerable (...), convierte en inexistente (no es un sentido jurídico) el vínculo matrimonial, porque son dos los que lo constituyen. Si el otro cónyuge contrae nuevo matrimonio, es la expresión plena de su deseo que su proyecto vital sea compartido con otra persona, por cuanto no pudo realizarlo con el declarado muerto presunto. Es comprensible la situación del declarado presuntamente muerto que reaparece, pero ello no obsta, para que se reviva una comunidad vital que ahora no existe, sino con otra persona”.61 Se parte de la buena fe de quienes han contraído el segundo matrimonio. De lo contrario el reconocimiento de la existencia del presuntamente muerto debiera invalidar el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del reaparecido.

Para LARROUMET en la doctrina francesa, de reaparecer el presuntamente muerto (ausente para los franceses) en relación con el matrimonio, este permanece disuelto, lo cual considera este autor es una sabia decisión, ya que una contraria podría acarrear complicaciones considerables,62 a la ya estresante situación que, para el cónyuge “sobreviviente”, puede representarle el retorno de una persona a la cual no solo los familiares y cónyuge creían fallecido, sino también el Derecho.

59 ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 691-692. En efecto, dispone el Codice en su artículo 65: “Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio”. En tanto el artículo 68 establece:“Il matrimonio contratto a norma dell'art. 65 è nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata l'esistenza. ”Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. ”La nullità non può essere pronunziata nel caso in cui è accertata la morte, anche se avvenuta in una data posteriore a quella del matrimonio”.60 Vid. infra nota (66).61 FERNÁNDEZ SESSAREGO, cit. pos ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 692-693. 62 LARROUMET, Christian, Derecho Civil. Introducción al estudio del derecho privado, 1ª edición en español, Legis Editores, Bogotá, 2006, pp. 228-229.

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Entre los autores españoles, OGAYAR Y AYLLÓN abraza la tesis de que el segundo matrimonio conserva plena validez, aun apareciendo el presuntamente fallecido, a pesar del silencio del legislador español en este orden. La disolución matrimonial respecto del primer matrimonio es definitiva al equipararse la mencionada declaración, a la muerte.63

La solución ofrecida a este fin por el Derecho cubano que se afilia al sistema alemán y francés, no deja de resultar sui generis. En efecto, la Ley del Registro del Estado Civil en su artículo 60, inciso e), da solución a la posible validez o no del matrimonio extinguido, según el artículo 43, inciso 2), y 44 del Código de Familia, por presunción judicial de muerte de uno de los cónyuges, cuando el otro de los cónyuges no contrajo matrimonio, supuesto en el cual la validez del matrimonio extinguido depende de la voluntad de ambos cónyuges de hacerlo “revivir”, por mera comparecencia ante el registrador del estado civil, sin necesidad de intervención judicial alguna, durante la cual le solicitarán expresamente dicha validez. En tal circunstancia se entenderá, a mi juicio, que el matrimonio nunca se ha extinguido, con los efectos patrimoniales que ello lleva implícito, de tal modo que se revertirán a la comunidad matrimonial aquellos bienes que fueron liquidados entre el cónyuge supérstite putativo y los herederos también putativos en la manera que después apuntaré.64 De no estar interesados en revivir viejas historias de amor, quedaría consignado al margen del asiento del matrimonio “que están divorciados”, con las consecuencias patrimoniales implícitas (vid. artículo 61, inciso e), in fine).

Para el supuesto de que el cónyuge aparentemente supérstite hubiese contraído nuevo matrimonio, antes de la aparición del presuntamente muerto,65 en tanto el anterior se entendió extinguido por la presunción judicial de muerte de su cónyuge, se anotará el divorcio al margen del asiento de inscripción del matrimonio en el Registro del Estado Civil. O sea, el legislador prefiere optar por mantener la vigencia del segundo matrimonio y crear una fictio iuris, pues otra cosa no será, de tener por extinguido el primero por motivo del divorcio, pues ahora ya resulta inconsistente seguir afirmando una presunción judicial de muerte, destruida por el retorno o aparición del hasta ese entonces muerto presunto.66 Habría entonces

63 OGAYAR Y AYLLÓN, T., Comentarios..., IV, p. 136.64 Vid. infra 10.65 Obsérvese que me refiero a que el único que podría haber contraído válidamente un nuevo matrimonio es el cónyuge presente, en tanto el desaparecido, si lo contrajo en el nuevo sitio, al cual decidió ir a vivir, habría cometido bigamia, pues él tenía conocimiento de su estado conyugal de casado, el que no se extingue per se por el mero hecho de que nos apartemos del lugar en el cual tenemos reconocido nuestro domicilio.

66 Posición similar a la asumida por el artículo 116 del Código Civil portugués, a cuyo tenor: “O cônjuge do ausente casado civilmente pode contrair novo casamento; neste caso, se o ausente regressar, ou houver notícia de que era vivo quando foram celebradas as novas núpcias, considera-se o primeiro matrimónio dissolvido por divórcio à data da declaração de morte presumida”. Con la misma orientación el Código Civil peruano en su artículo 68: “El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge”, el Código Civil de Québec en su artículo 97: “Les effets du jugement déclaratif de décès cessent au retour de la personne déclarée décédée, mais le mariage ou l'union civile demeure dissous” y el Derecho puertorriqueño en el cual se dispone que: “Diez (10) años de ausencia sin que se tenga noticia o

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una mutación ex lege de la causa de extinción del matrimonio. Ahora divorciado, quien retorna tendrá derecho a reclamar su participación en la comunidad matrimonial de bienes, otrora constituida, para lo cual aplicará las normas sobre extinción y liquidación de dicha comunidad (vid. artículos del 38 al 42 del Código de Familia).

10. Consecuencias jurídicas de la prueba de la exist encia del declarado presuntamente muerto o de su retorno

La declaración judicial de presunción de muerte puede dejarse sin efectos, acreditándose a través de los medios de prueba admitidos en Derecho, la existencia con vida de la persona, respecto de la cual se sentó tal presunción. En este orden de ideas es necesario delimitar cuándo procede, o sea, en qué circunstancias, cómo, o lo que es lo mismo, qué vía procesal conduce a la nulidad de la previa declaración judicial de presunción de muerte y qué consecuencias ocasiona.

Conforme con nuestro ordenamiento jurídico material (artículo 37 del Código Civil), se anulará la declaración judicial de presunción de muerte, cuando:

a) se presente el declarado presuntamente muerto, o sea, retorna;b) se pruebe su existencia.

Resulta interesante también el supuesto de que aun fallecido ya, el que fuera declarado antes presuntamente muerto, pudiera probarse que tal fallecimiento se produjo en fecha posterior y cierta, a la que se contiene en la resolución judicial en la cual se declara su muerte presunta. Este caso, es distinto a aquel en que las últimas noticias del desaparecido corresponden a un momento ulterior al que se expresa en la resolución judicial en que se contiene la declaración judicial de muerte presunta, pues aquí sigue presumiéndose la muerte, respecto de la cual no hay certeza absoluta, eso sí, ha variado el presunto momento en que se debe tener por fallecido, por haberse probado ulteriormente que la persona aún vivía en la fecha en que ab initio se presumió su muerte. Empero, el caso al que pretendo referirme es aquel es que cesa cualquier duda sobre el evento de la muerte, y por ello, cesa la declaración judicial de presunción de muerte, en tanto ya existe prueba de que esta acaeció, no previsto expresamente en el artículo 37 del Código Civil. Supuesto en el cual serían los herederos y legatarios del causante quienes reclamarían la sucesión abierta al momento en que definitivamente quedó

conocimiento del ausente, constituirán suficiente motivo para que el marido o la mujer del ausente pueda contraer nuevo matrimonio, después de haber sido autorizado para ello por el Tribunal Superior mediante una prueba satisfactoria de la ausencia y de no haberse recibido noticias del ausente en el expresado tiempo de diez (10) años. ”Si después de celebrado el nuevo matrimonio con arreglo a lo previsto en el párrafo anterior, comparece el marido o la mujer ausente quedará el uno o la otra, en su caso, libre de su primer matrimonio y en aptitud legal para contraer nuevo matrimonio. ”El matrimonio celebrado por el marido o la mujer del ausente durante y por causa de la ausencia, permanecerá firme y válido”. Código Civil, artículo 67 (31 L.P.R.A. 201.)

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probada la muerte del causante. Se pasa de un estadio de incerteza sobre el evento muerte, a uno de certeza absoluta sobre el propio evento. Como expresa OGAYAR Y AYLLÓN ante el silencio del legislador español frente a este supuesto fáctico, de comprobarse la muerte del declarado fallecido, se destruye la presunción iuris tantum del fallecimiento, por lo que probada la muerte, se constituye una situación jurídica definitiva que pone fin a la que admitía prueba en contrario, especialmente si el momento de la muerte comprobada es diferente del señalado en la resolución judicial que contiene la declaración.67

Centrándonos entonces en el estudio de los dos supuestos que, según el Código Civil cubano en su artículo 37, implican la nulidad de la declaración judicial de muerte presunta,68 cabe, en primer orden, que retorne, o sea, se presente el, hasta ese momento tenido por todos, presuntamente muerto, supuesto en el cual sería él mismo el legitimado para interesar la nulidad de la declaración judicial de muerte, en proceso respecto del cual, nada disponen ni el Código Civil, ni la ley procesal, si bien en la doctrina patria reciente se maneja el criterio de que sea en proceso contencioso de carácter ordinario,69 posición que no es homogénea en el Derecho Comparado, en el que se ofrecen proposiciones muy interesantes como la del Código Civil peruano que en su artículo 67, regulador del reconocimiento de existencia, establece la posibilidad de sustanciarlo como un proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta. Lo cierto es que la dichiarazione di esistenza, según la denominación dada por el artículo 67 del Codice, motivo de inspiración de otros cuerpos legales,70 pone fin a este estado de incerteza y restablece los atributos correspondientes al estado civil de quien hasta ese momento se tenía como presuntamente muerto.

Es dable significar lo que esgrime el profesor peruano ESPINOZA ESPINOZA, respecto de la declaración de existencia, prevista en el Código Civil de su país, en relación con la cual es partidario de que cuando se dicte una resolución judicial indicando el reconocimiento de la existencia del presunto muerto, también en el mismo proceso convendría que se dispusiera la restitución a su favor de sus bienes, efectos patrimoniales que conlleva tal declaración. Igualmente sostiene el criterio, nada desdeñable, que el juez disponga la anulación de la partida de 67 Vid. OGAYAR Y AYLLÓN, T., “Comentarios al artículo 197”, en Comentarios al Código Civil y..., cit., p. 150.68 Así también el artículo 93, primer párrafo, del Code, tras la modificación introducida por la Orden № 58-779 de 23 de agosto de 1958. Con similar pronunciamiento el artículo 98 del Código Civil de Québec al disponer en tales circunstancias: “… l'annulation du jugement déclaratif de décès et la rectification du registre de l'état civil”. En otros ordenamientos, se prefiere llamar rescisión de la sentencia o del decreto que dispuso la posesión definitiva de los bienes a los herederos, por haberse cumplidos los plazos de tiempo, dispuestos ex lege (v. gr., artículo 94 del Código Civil chileno). Los autores colombianos VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE expresan que como la sentencia en que se contiene la declaración de muerte presuntiva crea apenas una presunción relativa o legal, admitiendo prueba en contrario, de modo que si reaparece el desaparecido o se confirma su muerte, hechos que destruyen la presunción, se rescinde la sentencia. Vid. VALENCIA ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil... I, p. 371. 69 Así, DÍAZ MAGRANS, M.M., “La persona...”, cit., p. 127. Por el contencioso se va también en el ordenamiento italiano según el artículo 67 del Codice. 70 Como el Código Civil peruano (artículo 67) y el Código Civil boliviano (artículo 46).

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defunción, ya que en su país la muerte presunta se inscribe en el registro de defunciones, porque de no ser así habría una dicotomía peligrosa, debido a que, por un lado, existe una partida de defunción que hace considerar que tal persona ha fallecido (al menos presuntamente) y, por otro lado, una declaración de reconocimiento de la misma persona. Si bien es cierto que se sabe que lo segundo es lo que prima, es preferible que se señale, dentro de la resolución de la declaración de reconocimiento, la anulación de la partida de defunción.71 Estas previsiones de este importante autor peruano son atinentes, también, mutatis mutandi, a nuestro ordenamiento jurídico, en el cual nada se formula al respecto, por lo que resultaría muy útil que la resolución judicial en la que se anulara la presunción judicial de muerte, entre otros pronunciamientos, dispusiera la nulidad de la nota marginal que conforme con el artículo 42, inciso h), y el artículo 60, inciso d), ambos de la Ley del Registro del Estado Civil, obra como accesoria al asiento principal de nacimiento y de matrimonio del presuntamente muerto, con ello se actuaría en favor de la seguridad jurídica, destruyéndose cualquier situación que pudiera provocar una falsa apariencia legal.72

También prevé el artículo 37 otra posibilidad de anular la declaración judicial de muerte presunta, a saber: cuando se prueba la existencia del presuntamente muerto,73 quien no se presenta ante el juez, sino este último conoce de tal particular a través del proceso judicial promovido a tal fin por los terceros interesados o por el fiscal.74 No se trata de que el presuntamente muerto ya haya fallecido, sino de que probada su existencia con vida, hay interés privado o público de destruir la presunción en que se sustenta la declaración de muerte presunta, con idénticas consecuencias personales, familiares y patrimoniales al primer supuesto comprendido en el propio artículo.75

71 ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., p. 694.72 El artículo 179 del Reglamento del Registro del Estado Civil español prevé en su artículo 179 que el auto dejando sin efecto la declaración de fallecimiento se inscribirá en el Registro Civil. Similar posición adopta el párrafo tercero del artículo 92 del Code, según la redacción dada por la Orden de 30 de octubre de 1945. 73 Este supuesto no fue incluido en los primeros anteproyectos del Código Civil, no es hasta el Proyecto de mayo de 1986 que en su artículo 38 se dispone: “Si el desaparecido o declarado presuntamente muerto o fallecido se presenta o prueba su existencia (...)”.74 Pudiera pensarse en el supuesto de una persona que abandona el país ilegalmente en una embarcación marítima rudimentaria, y de la cual no se tienen noticias, llegándose a presumir su muerte, transcurrido el plazo de la ley, por declaración judicial, con la consecuente adjudicación de su patrimonio hereditario a favor de quienes resultan ser sus herederos, posterior a lo cual se prueba su existencia en Estados Unidos, país al cual logró llegar con vida. Correspondería, pues, al fiscal, interesar la nulidad de la declaración judicial de muerte presunta, a los fines de poder aplicar lo previsto en el artículo 2 de la Ley № 989/1961 de 5 de diciembre, a cuyo tenor se prevé que: “En los casos de las personas comprendidas en el párrafo 2o del artículo 1 (personas que abandonan definitivamente el territorio nacional), todos sus bienes muebles, inmuebles o de cualquier otra clase, derechos, acciones y valores de cualquier tipo se entenderán nacionalizados, mediante confiscación a favor del Estado cubano, los cuales se asignarán a los organismos correspondientes”. 75 Salvo en las circunstancias narradas en la nota anterior, en las cuales los efectos patrimoniales serían muy peculiares en el contexto jurídico nacional.

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Anulada la declaración judicial de presunción de muerte, ante el propio tribunal que dictó el auto judicial en que aquella se contiene,76 se le restituirán los derechos de los cuales era titular y recobrará sus bienes, pero solo “en el estado en que se encuentren” y el precio de aquellos bienes que hubieren sido enajenados o los adquiridos por el precio de los enajenados en razón del principio de subrogación real, no así los frutos, según el dictado del artículo 37 del Código Civil que bien merece un detallado estudio.

En un primer orden de ideas, el legislador del Código Civil deja a salvo respecto de este efecto restitutorio de derechos y recuperatorio de bienes, a favor de quien retorna, o de quien se prueba su existencia, aquellos que la ley excepciona y aquí incluiría los derechos derivados del matrimonio, cuando el cónyuge supérstite contrajo nuevas nupcias, pues al constituir la declaración judicial de muerte presunta según el artículo 43, inciso 2), y el artículo 44, primer párrafo, ambos del Código de Familia, causa de extinción del matrimonio, tiene el supérstite plena posibilidad legal de formalizar un nuevo matrimonio sin estar cometiendo bigamia, por lo cual, como ya apuntamos, tendrá el aparecido el estado conyugal de divorciado (vid. artículo 60, inciso f), de la Ley del Registro del Estado Civil), en tanto si el supérstite no tiene formalizado nuevo matrimonio, pero no quisiera darle validez al extinguido, igual estado conyugal se erguiría sobre ambos, o sea, sobre él y sobre el presuntamente muerto, ahora aparecido (vid. artículo 60, inciso e), de la Ley del Registro del Estado Civil).

Es dable aclarar que dispensa el legislador patrio a favor del declarado presuntamente muerto que reaparece una acción, calificada doctrinalmente como acción de naturaleza especial, similar a la petitio hereditatis, pero distinguible de esta, pues el que reaparece no discute su condición de heredero, ni reclama un patrimonio hereditario, sino su propio patrimonio, ya en manos de quienes se creían sus herederos o legatarios, basados en la declaración judicial de presunción de muerte, ahora anulada. Tampoco, por supuesto, la causa petendi es la mejor titularidad hereditaria. Se trata de una acción que no puede encuadrarse dentro de la acción reivindicatoria, pues es diferente a ella, en tanto que el sujeto que reaparece conserva la titularidad de los bienes que eran de su propiedad, por lo cual a su tenor reasume la titularidad, no tiene por qué demostrar que es dueño de cada uno de los bienes que reclama, de ahí la fórmula normativa de que el tribunal que conoce la nulidad del auto judicial de declaración de presunción de muerte dispone automáticamente el recobro de sus bienes y no el ejercicio de la acción reivindicatoria. De igual manera el ejercicio de esta acción no tiene por qué limitarse a reclamar el dominio, sino cualquier otro derecho real que se detente sobre esa masa de bienes, transmitida a sus sucesores.

76 Si bien ello no se queda explícitamente regulado en la norma, se colige de su contexto. Cabe reseñar que el segundo párrafo del artículo 63 de los anteproyectos de Código Civil de agosto de 1979 y febrero de 1981 sí lo disponía claramente: “Si el presunto muerto apareciere, basta su presentación e identificación ante el Tribunal que declaró su presunción [de] muerte para que (...)”.

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Como sostiene CORRAL TALCIANI, a quien sigo en estas consideraciones, se trata de una acción personal pero con fundamento real, o sea, es una acción con efectos erga omnes por la sola declaración de nulidad del auto judicial de presunción de muerte, pero que no cabe sea ejercitada contra todos, a salvo quedan los terceros adquirentes de buena fe, ni tampoco sobre todos los bienes, pues los que han sido válidamente transmitidos a terceros no son recuperables dada la plena eficacia del acto jurídico de transmisión del dominio.77 Eso sí, la ley inviste al reaparecido de la recuperación de los bienes, y no de un derecho personal, el reaparecido “podría, si quisiese, ejercer las acciones reales que correspondan para recuperar cada uno de esos bienes y, en especial, la reivindicatoria, puesto que su dominio le es reconocido automáticamente”,78 por ello el juez en la resolución judicial contentiva de la nulidad de la declaración judicial de presunción de muerte, ha de disponer dicho recobro o recuperación, para lo cual la acción regulada en el artículo 37 in fine, siempre le resultará mucho más útil, dado que le permite la recuperación de los bienes in integrum.

Ahora bien, la actualidad de la recuperación de bienes es una nota significativa en los efectos de la nulidad de la declaración judicial de muerte presunta.79 El aparecido no puede exigirle a los herederos, la entrega de los bienes en el estado en que se encontraban cuando él los abandonó. Como el heredero adquiere pleno dominio sobre los bienes del presuntamente muerto, tiene plenas facultades para disponer de ellos, por actos inter vivos, onerosos o gratuitos, o por actos mortis causa, a título universal o singular. Tampoco puede exigírsele responsabilidad civil alguna por el estado en que se encuentren al momento de reintegrarlos, pues sería exigirle responsabilidad a quien era su propietario, ni tampoco por la no diligente administración de dichos bienes.80 En fin, no pone cortapisas alguna

77 Sigo los criterios que en este sentido desarrolla CORRAL TALCIANI, Hernán F., La declaración de fallecimiento, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 337-34078 Ibidem, p. 339.79 En la doctrina francesa también LARROUMET, Ch., Derecho Civil..., cit., pp. 228-229, hace alusión a dicha actualidad. 80 Una buena parte de los códigos civiles también reconoce efectos similares, restringidos a la recuperación de los bienes en el estado en que se encuentran al momento de reaparecer el presuntamente muerto, sin derecho a frutos o rentas pretéritas. Así, el artículo 124 del Código Civil argentino: “Si el ausente apareciese después de dada la posesión definitiva de sus bienes, le serán entregados en el estado en que se encuentren, o los que con el valor de ellos se hubiesen comprado; pero no podrá exigir el valor de los consumidos, ni las rentas o intereses percibidos por los que hubiesen tenido la posesión definitiva”; el artículo 94.4 del Código Civil chileno: “… se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”; el artículo 39 del Código Civil brasilero: “Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo”; el artículo 45.1 del Código Civil boliviano: “Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado”; el artículo 89, primer párrafo, del Código Civil hondureño: “Si el ausente se presentare, o sin presentarse se prueba su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se

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nuestro ordenamiento jurídico, muy poco prolijo en medidas cautelares o precautorias en pro de los posibles derechos que pudieran corresponderle al presuntamente muerto si retornare o se probare su existencia o a sus herederos verdaderos, de probarse la certeza de su muerte, en fecha posterior a la consignada como presunta en la resolución judicial.

Esta fórmula de la actualidad en la recuperación de los bienes ha sido la misma seguida por España en el artículo 197 de su Código Civil. El legislador se atiene únicamente al estado en que se encuentren los bienes en ese momento del retorno o de la prueba de la existencia del presuntamente muerto, ya sea favorable81 o desfavorable. Tampoco se le concede al heredero derecho a recuperar las mejoras hechas en los bienes que tiene que restituir, pero el aparecido igualmente no podrá exigir los frutos, los cuales habrán hecho suyos los herederos. A tales efectos resulta muy provechosa y útil la previa formación de inventario de los bienes habidos al momento de abrir la sucesión. Solo de ellos podrán responder los herederos a los fines restitutorios.

Según CORRAL TALCIANI, el legislador español –al igual que el cubano– habla de “sus bienes”, razón por la cual el estado se ha de referir no solo a cada cosa en particular, sino también a la masa patrimonial de la cual era titular el declarado presuntamente muerto o ausente, de modo tal que debe entenderse incluido no solo los bienes, sino también los derechos y acciones.82

De existir enajenaciones a título gratuito, nada podrá recuperar el aparecido, salvo que demuestre un acto de esta naturaleza en fraude de sus derechos. Si, en cambio, hubiere sido concertado tal acto a título oneroso, entonces, le cabría exigir la restitución de aquellos bienes adquiridos como sustitución del enajenado o el precio, de estar este aún en el patrimonio de los herederos. Para ello tendrá que probar la concertación del acto y el nexo causal entre el acto y el bien que pretende recuperar.

Para DE CASTRO en la doctrina española, el aparecido no puede reclamar una masa de bienes unitaria, ya que su patrimonio, estuviese o no en administración, perdió su condición de tal al ingresar sus distintos elementos, individualmente, en el patrimonio del sucesor o sucesores. Le queda la facultad de pedir los bienes

hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos”, y el artículo 60 del Código Civil puertorriqueño: “Si el ausente se presenta, o sin presentarse se prueba su existencia, después de haberse concedido a otros la absoluta posesión de sus bienes, recobrará éstos en el estado en que estén y además el precio de la parte de ellos que se haya enajenado o la propiedad que se haya adquirido con el producto de lo enajenado de dichos bienes”.81 De modo que, el presuntamente muerto que reaparece se beneficiará con todos los gastos e inversiones hechos en ellos, por lo cual nada tendría que abonar a sus sucesores, en tanto que dueño de lo principal, corresponde a él lo accesorio.82 CORRAL TALCIANI, H.F., La declaración de…, cit., p. 341.

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que subsistan, exigir responsabilidades y pedir la rescisión de las enajenaciones fraudulentas.83

El propio autor sostiene la idea de que los herederos y legatarios han de restituirle al aparecido los bienes, en el estado en que se encuentran. Las enajenaciones a título oneroso practicadas por los sucesores se respetan. Puede, no obstante, interesar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por haberse incumplido la obligación de inventariar los bienes. Puede, en fin, reclamar las rentas, los frutos y productos que se hayan obtenido de los bienes, desde que el sucesor fuese de mala fe, o sea, desde que conozca que no ha muerto, desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto, según los casos.84

Eso sí, el precepto en cuestión pone a salvo los derechos reales transferidos a favor de terceros, pero no los derechos de crédito, lo cual supone que si solo ha operado un acto con meros efectos obligacionales, que por no haber mediado el respectivo modo de adquisición, no ha conllevado a la efectiva transferencia de la cosa o constitución del derecho, el sujeto que retorna no estaría obligado a cumplir dicho acto y desprenderse del bien.85

En relación con la acción de recuperación del precio de los bienes enajenados o los adquiridos con él, si bien soy partidario de estar frente a una acción de subrogación real, la opinión en la doctrina no es nada uniforme. Para CORRAL TALCIANI que estudia el tema en sede de declaración judicial de presunción de muerte, o como se denomina en el ordenamiento español: declaración de fallecimiento, no puede hablarse de una subrogación real pues de admitirse esta tesis, habría que admitir una duplicidad en la figura, al considerar que el bien enajenado primero lo sustituirá el precio, y que este, a su vez, podrá ser reemplazado por el nuevo bien adquirido con ese precio, lo que a su juicio, resulta retorcido y conlleva a resultados injustos, ya que si el precio se consume o el bien adquirido con él es destruido o deteriorado, el reaparecido nada podría reclamar, lo cual contradice luego al calificar el objeto de la acción que tiene el ausente o presuntamente muerto que reaparece para recuperar tal precio, en tanto lo califica de una deuda de valor constituida a su favor. La acción para él, no recae sobre la cantidad física de metálico recibida, como tampoco que una vez consumida o perdida esa cantidad, el obligado a la devolución sea exonerado de toda responsabilidad a este respecto, sino en el valor de contraprestación acordado para la transferencia del dominio, con lo cual no hace sino complicar aún más el esquema de la naturaleza de la acción, a cuyo tenor el reaparecido recupera el precio o el bien que en razón de la ulterior adquisición está en su patrimonio, manifestación concreta, a mi juicio, de un supuesto de subrogación real.86

83 CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., pp. 552-553.84 Idem.85 Apud. CORRAL TALCIANI, H.F., La declaración de…, cit., p. 343.86 Ibidem, p. 349.

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Tampoco comparto su tesitura de que estemos frente a una obligación alternativa, pues tanto el legislador español en su artículo 197, como el nuestro en el artículo 37 in fine, permite al ausente o presuntamente muerto que reaparece elegir entre la entrega en dinero del valor de la contraprestación que recibió por la enajenación del bien o que le haga entrega de lo adquirido por él, pues precisamente esta segunda posibilidad, a tenor de la subrogación real que opera, tiene naturaleza subsidiaria, solo es posible cuando el dinero no está líquido en el patrimonio del representante del ausente o de los sucesores del declarado presuntamente muerto, ya que hubo una inversión posterior. No encuentro en la conjunción “o” empleada ese valor de alternancia o disyunción que TALCIANI encuentra y sí, por el contrario, tan solo un sentido de subsidiaridad.87

En relación con los frutos, en el ordenamiento jurídico patrio nada puede exigir, me refiero a los frutos percibidos con anterioridad al éxito de la nulidad de la declaración judicial de presunción de muerte, pues aunque ello no lo regula el legislador patrio en el artículo 37, es lógico que los frutos percibidos a partir del momento en que apareció o se probó su existencia, se deben a su titular: el presuntamente muerto, ahora reaparecido. Y aclaro que, a mi juicio, debe ser a partir de esa fecha y no de la de firmeza de la resolución judicial contentiva de la nulidad. Eso sí, el conocimiento de la aparición del presuntamente muerto, o el ocultamiento de tal particular por el heredero, lo convierte en poseedor de mala fe, con las consecuencias que en Derecho ello provoca.88

11. La presunción judicial de muerte en nuestras nor mas de Derecho Internacional Privado

El Código Civil en su Disposición Especial Segunda establece que el estado civil se regula por la ley del Estado del cual es ciudadana la persona. En ella refuerza su posición de tomar como punto de conexión el de ciudadanía, resultando por demás, la única norma de Derecho Internacional Privado contenida en este cuerpo legal, de aplicación a la figura de la presunción judicial de muerte. Entendido el término estado civil en un sentido lato.

Un tratamiento algo más detenido ofrece el Código de Bustamante de 1928, más prolífero respecto de la ausencia que en relación con la presunción judicial de muerte, a la que solo destina dos preceptos, el 82 de alcance general, en el cual

87 Idem. 88 En clara formulación en este sentido, el artículo 119.3 del Código Civil portugués dispone: “A má-fé, neste caso, consiste no conhecimento de que o ausente sobreviveu à data da morte presumida”, con la consecuencia prevista en el apartado anterior del mismo artículo: “Havendo má-fé dos sucessores, o ausente tem direito a ser indemnizado do prejuízo sofrido”. Igualmente lo regulan de modo expreso, el artículo 94.6 del Código Civil chileno y el artículo 89, tercer párrafo, del Código Civil hondureño, este último, trasunto del anterior: “El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”.

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proclama: “Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal”, de manera que remite a la ley personal del presuntamente muerto como ordenamiento material o de fondo regulador de la presunción judicial de muerte; en tanto el artículo 83, en lo que a esta materia concierne, confiere eficacia extraterritorial a dicha declaración, con los efectos que en Derecho supone.

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