LA FINANZA DI PROGETTO Modulo I – Profili istituzionali. marco cerritelli... · LA FINANZA DI PROGETTO Modulo I – Profili istituzionali ... Equity Contratti di fornitura FINANZIATORI

1 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

LA FINANZA DI PROGETTOLA FINANZA DI PROGETTOModulo I Modulo I –– Profili istituzionaliProfili istituzionali

Intervento al Seminario di Diritto comunitario e nazionale sugliIntervento al Seminario di Diritto comunitario e nazionale sugli appalti appalti pubblici e i servizipubblici e i servizi

““STRUMENTI ALTERNATIVI DI PARTENARIATO STRUMENTI ALTERNATIVI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATOPUBBLICO PRIVATO””

TrentoTrento, , 18 maggio 18 maggio 20072007UniversitUniversitàà di Trento di Trento -- FacoltFacoltàà di Giurisprudenzadi Giurisprudenza

Avv.Avv. Marco CerritelliMarco [email protected]

mailto:[email protected]


IndiceIndice

LA FINANZA DI PROGETTO – Modulo I Profili Istituzionali

1. La finanza di progetto: questioni definitorie

2. Il mercato italiano: principali dinamiche e prospettive

3. La finanza di progetto nel codice dei contratti pubblici

4. I requisiti del promotore

5. Contenuto della proposta e piano economico finanziario

6. Criteri per la selezione delle offerte/proposte

7. La società di progetto

8. Forme di tutela del credito

9. Un case study: la Scuola di Biotecnologie dell’Università di Torino

10. Conclusioni


1.

La finanza di progetto: questioni definitorie

1.1.

La finanza di progetto: questioni La finanza di progetto: questioni definitoriedefinitorie


“Una caratteristica peculiare del project finance….risiede nel fatto che i finanziatori accettano, [quale principale] garanzia dei prestiti concessi, i flussi di cassa prodotti dalla gestione dell’opera, resi il più possibile certi dai diversi soggetti partecipanti all’operazione mediante accordi contrattuali volti alla ripartizione dei rischi connessi all’iniziativa” [Baccolini - Baldini]

“Project Finance is financing the development or exploitation of a right, natural resource or other assetwhere the bulk of the financing is not to be provided byany form of share capital and is to be repaidprincipally out of revenues produced by the project in question” [G. Vinter]


“Il Project Finance è una metodologia di finanziamento applicabile a progetti dotati di autonoma capacità di generare ricavi che consente, attraverso una struttura contrattuale di allocazione dei rischi, di garantire le ragioni di credito dei finanziatori, in tutto o in parte, con i flussi di cassa attesi dal Progetto, limitando gli impegni a carico dei promotori (da cui non-recourse o limitedrecourse financing).”

Il Project Finance (PF) può costituire una delle modalità applicative del PPP.


PRINCIPALI MODELLI DI PPP NELLPRINCIPALI MODELLI DI PPP NELL’’ORDINAMENTO ITALIANOORDINAMENTO ITALIANO

1. CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE AD INIZIATIVA PUBBLICA

artt. 142 e ss d.lgs. 163/2006

2. CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE AD INIZIATIVA PRIVATA (c.d. FINANZA DI PROGETTO)

artt. 152 e ss. d.lgs. 163/2006

3. ALTRE FORME DI CONCESSIONE DI GESTIONE

artt. 113, co. 5, D.lgs. 267/2000 (TUEL)

4. AFFIDAMENTO UNITARIO A CONTRAENTE GENERALE

art. 176 e ss. d.lgs. 163/2006

5. SOCIETA’ MISTE PUBBLICO-PRIVATE

Art. 113, 116, 120 D.lgs. 267/2000 (TUEL)

6. SOCIETA’ DI TRASFORMAZIONE URBANA (STU)

D.lgs. 267/2000 (TUEL)

7. LEASING IMMOBILIARE PUBBLICO

Legge finanziaria 2007, commi 907-914


PPPProject

Financing

BOT/BOOT

Le iniziative in partenariato pubblico privato (PPP) sono quelle forme di cooperazione in cui risorse e competenze pubbliche e private si integrano per realizzare e gestire opere infrastrutturali in coerenza con i rispettivi ruoli e responsabilità. La finanza di progetto può costituire una delle modalità applicative del PPP.

L’iniziativa genera flussi di cassa non sufficienti alla copertura dei costi di investimento e/o gestione. La PA interviene con apporti finanziari adeguati e/o assumendo i rischi non trasferibili sul privato

L’iniziativa genera flussi di cassa adeguati alla copertura dei costi di investimento e/o gestione. L’intervento della PA è selettivo.

IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO: DEFINIZIONI (1)IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO: DEFINIZIONI (1)


ProgettiProgettiautoauto

finanziantifinanzianti

ProgettiProgetti cheche necessitanonecessitanodi un di un contributocontributo di di risorserisorse

pubblichepubbliche al fine di al fine di attrarreattrarre risorserisorse private.private.

InvestimentiInvestimenti pubblicipubblici di di tipotipo ““tradizionaletradizionale””

Project FinanceProject Finance

Public Private Partnership Public Private Partnership (PPP)(PPP)

Public Sector FinancePublic Sector Finance

(eg. E.U. funds, central and regional govt.)


STRUTTURA TIPICA DI UNSTRUTTURA TIPICA DI UN’’OPERAZIONE DI PFOPERAZIONE DI PF

CONCEDENTEPubblica

Amministrazione

Realizzazionedell’infrastruttura

ContrattoO&M

FORNITORI GESTORE

MERCATOUtenti

CONTRACTORCONCESSIONARIO

SPV

Fornituradi materie prime

e servizi

ContrattoEPC

Gestoredel

Servizio

Offertadel servizio

Ricavida tariffa

SPONSORS

Dividendi

Equity

Contrattidi fornitura

FINANZIATORIFondi

Serviziodel debito

Contrattodi concessione

eContributi


2.

Il mercato italiano: dinamiche e prospettive

2.2.

Il mercato italiano: dinamiche e Il mercato italiano: dinamiche e prospettiveprospettive


Nel corso del quinquennio 2001-2006 il tema dello sviluppo infrastrutturale ha caratterizzato in maniera determinante l’agenda politica nazionale. In tale contesto, molteplici interventi legislativi hanno integrato e/o progressivamente corretto il quadro normativo di riferimento.

Nel porre le basi per avviare la realizzazione di un ambizioso programma di investimenti, formalmente adottato attraverso l’impulso di speciali strumenti di piano, si sono generate forti aspettative per la crescita economica e sociale del Paese. Pur evidenziando esperienze positive, l’avviato processo di sviluppo rimane tuttavia caratterizzato da taluni aspetti controversi.

La definizione degli interventi prioritari, i meccanismi di coesione e di consenso locale, il reperimento di risorse finanziarie, l’individuazione dei modelli istituzionali e la indicazione degli schemi/modalità attraverso cui realizzare le opere programmate rappresentano i principali temi sui quali pubblico e privato debbono, attraverso un dialogo costante, completare il percorso intrapreso.

Studio Finlombarda [2005]: 30 le imprese bancarie italiane ed estere attualmente attive nel settore; 127 operazioni di project financing concluse (€ 13 miliardi)…MAsolo il 18% dei finanziamenti concessi ha riguardato interventi nel settore delle infrastrutture


4 segmenti:• Mercati “maturi” con un flusso continuo di deal: Spagna e Irlanda• Mercati “maturi” con flussi discontinui di deal: Francia,

Austria, Grecia, Benelux• Mercati in stand-by con forti prospettive di crescita:

Germania, Portogallo e Paesi dell’Est Europeo• Il caso italiano[Fonte Infranews: “Is Europe ready to deliver in 2007?”]

UN CONFRONTO EUROPEOUN CONFRONTO EUROPEO


IL MERCATO ITALIANO DEL PPP/PFI (1): alcuni datiIL MERCATO ITALIANO DEL PPP/PFI (1): alcuni dati

2003 2004 2005 2006

Numero Euro mil. Numero Euro mil. Numero Euro mil. Numero Euro mil.

PF selezione proposte

629 4.114 703 7.245 625 5.762 471 8.259

CCG su iniziativa promotore

100 1.173 138 1127 125 2.838 128 3.708

CCG su iniziativa pubblica

161 3.286 280 1.299 183 2.212 249 1.755

Altre concessioni

233 1.392 345 2.375 506 4.245 364 3.782

Altre procedure

107 606 181 650 260 1.817 124 295

Totale 1.230 10.574 1.647 12.699 1.699 16.876 1.336 17.802

Fonte: www.infopieffe.it


1.617.400

364.900

3.281.900

1.077.800

1.991.2641.429.800

7.401.450

4.460.154

8.545.108

2.426.393

7.974.624

5.050.879

-

1.000.000

2.000.000

3.000.000

4.000.000

5.000.000

6.000.000

7.000.000

8.000.000

9.000.000

2000 2001 2002 2003 2004 2005

Procedure attivate (art. 19 / 37-bis) Procedure in corso di affidamento (art. 19 / 37-quater)

ILIL MERCATO ITALIANO DELLA FINANZA DI PROGETTOMERCATO ITALIANO DELLA FINANZA DI PROGETTO


Distribuzione degli avvisi di PPP per classi di importo (2002Distribuzione degli avvisi di PPP per classi di importo (2002--2005)2005)

2.000

1.500

1.000

500

1351

167

1742

78%

16262

Fino a € 5mio TotaleDa € 5mio a €10mio

Da € 10mio a €50mio

Oltre € 50mio

10% 9% 4% 100%


3.

La finanza di progetto nel Codice dei Contratti Pubblici

3.3.

La finanza di progetto nel Codice La finanza di progetto nel Codice dei Contratti Pubblicidei Contratti Pubblici


LA DISCIPLINA DELLA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICELA DISCIPLINA DELLA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICE

► Capo III – Promotore finanziario, Società di Progetto► Artt. 152-160

► Riproducono la disciplina introdotta dalla Legge 415/1998 (art. 11) come successivamente modificata dalla Legge 166/2002► Occasione mancata?

► NOVITA’: Art. 152 (Disciplina comune applicabile)► “Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento”

► viene espressamente sancita l’applicazione delle norme in materia di finanza di progetto anche all’affidamento

dei servizi► norma di coordinamento con l’art. 30 (Concessione di

servizi)► ruolo del regolamento


Nella realizzazione di Infrastrutture in Italia lo strumento del PF è associato all’affidamento di concessioni di costruzione e gestione.

La procedura più utilizzata è quella dell’art. 153 del D. Lgs. 163/2006, che consente ai privati di proporsi per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica, in regime di concessione di progettazione, costruzione e gestione, con risorse “totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi”.

La Pubblica Amministrazione può inoltre affidare concessioni di costruzione e gestione direttamente, sulla base di un progetto da essa stessa elaborato (art. 143 D. Lgs. 163/2006).

Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta tra un soggetto privato concessionario ed una amministrazione aggiudicatrice (soggetto concedente), aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

Qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, il soggetto aggiudicatore può cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico.


4.

I requisiti del promotore

4.4.

I requisiti del promotoreI requisiti del promotore


I REQUISITI DEL PROMOTOREI REQUISITI DEL PROMOTORE1. Art. 99/98 D.P.R. 21 dicembre 1999, n° 554

2. Qualificazione del promotore ispirata a criteri di massima flessibilità

3. Sistema di qualificazione “progressiva”:

• Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2004, n. 495

• Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847

4. Profilo Critico:Individuazione del momento in cui il promotore deve integrare la propria composizione soggettiva “al fine di ottenere l’affidamento della concessione”

Momento di verifica:

• In sede di stipula? non conferente con la ratio della legge; la soluzione si porrebbe in possibile contraddizione con i principi generali di par condicio e trasparenza.

• Al fine di assicurare una sostanziale situazione di parità di trattamento tra promotore ed aspiranti concessionari, appare preferibile collocare tale momento alla data di svolgimento della “gara” ex art. 155 CCP (già 37-quater), ancorché a quest’ultima il promotore non partecipi.

5. CODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore)


I REQUISITI DEL PROMOTOREI REQUISITI DEL PROMOTORECODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore), comma secondo

2. Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilitàsociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Conforme ad art. 37-bis, comma secondo Legge 109/1994


5.

Contenuto della proposta e piano economico-finanziario

5.5.

Contenuto della proposta e Contenuto della proposta e piano economicopiano economico--finanziariofinanziario


CONTENUTO DELLA PROPOSTACONTENUTO DELLA PROPOSTACODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore), comma primo

[omissis] Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire ed agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile.

Conforme ad art. 37-bis, comma primo Legge 109/1994

►► PROBLEMATICHE APPLICATIVE

►► Tempi /qualità degli strumenti sottoposti all’esame delle Banche

►► Asseverazione e lettere di disponibilità a finanziare

4. Contenuto della proposta e piano economico-finanziario


IL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (IL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (““PEFPEF””))►► CENTRALITA’ DEL PEF

►►TAR Piemonte, n. 651/2005 TAR Piemonte, n. 651/2005 ►►TAR Abruzzo, n. 99/2005 TAR Abruzzo, n. 99/2005 ►►TAR Emilia Romagna, n. 762/2004TAR Emilia Romagna, n. 762/2004

►►CONTENUTI DEL PEF / NON IDONEITA’

►►TAR Abruzzo, n. 99/2005TAR Abruzzo, n. 99/2005Illegittimamente, pertanto, viene accettato dall’Amministrazione un piano economico-finanziario manifestamente carente di elementi fondamentali quali: l’analisi di mercato, i costi ed i ricavi di gestione, le modalità di finanziamento dell’investimento e l’asseverazione da parte di un Istituto di credito, il quale non ha propriamente effettuato una “attestazione qualificata” della coerenza e della bontà di tale piano … ma si è limitato semplicemente ad attestare le capacità economica e finanziaria del promotore.

►►MODIFICABILITA’ DEL PEF

►► TAR Emilia Romagna, n. 762/2004TAR Emilia Romagna, n. 762/2004

“Il piano asseverato non può essere soggetto a modifiche unilaterali dell’amministrazione”

►► TAR Calabria, n. 449/2004TAR Calabria, n. 449/2004

“Le modifiche che, … l’Amministrazione è legittimata ad apportare alla proposta possono consistere unicamente in lievi correttivi, non in interventi idonei ad alterare il quadro finanziario proposto dal promotore

4. Contenuto della proposta e piano economico-finanziario


6.

Criteri per la selezione delle offerte-proposte

6.6.

Criteri per la selezione delle Criteri per la selezione delle offerteofferte--proposteproposte


L’iter di valutazione delle proposte differisce dalla procedura di gara disciplinata ai sensi dell’art. 155 (già37-quater).

Una volta ricevute le proposte, l’amministrazione è tenuta a verificare:

a) l’esistenza di tutti i requisiti richiesti ai promotori ai sensi dell’art. 153 (già37 bis della Legge 109) e dagli artt. 98-99 del D.P.R. n. 554/1999, dal documento di programmazione, nonché dall’avviso di sollecitazione (ove del caso);

b) la presenza di tutti i requisiti, anche formali, che deve contenere la proposta e la documentazione allegata alla luce dell’art. 153 (già 37 bis della Legge 109), del documento di programmazione e avviso di sollecitazione (ove esistano).

La valutazione delle proposte: lLa valutazione delle proposte: l’’iteriter previsto dalla legge.previsto dalla legge.Studio bisogni ed

esigenze

Studio di Fattibilità

Programma Triennale

Pubblicazione Avviso informativo

Verifica completezza documentazione

Valutazione della proposta

Dichiarazione di pubblico interesse

Indizione della gara per selezione concessionario

Procedura negoziata

Aggiudicazione concessione

Presentazione proposta aspirante promotore

Esclusione motivata della proposta

Offerte

Proposte di intervento e studi di fattibilità

Entro 15 giorni

Entro 4 mesi

Entro 20 giorni

Entro 30 giugno / 31 dicembre


LL’’iteriter di valutazione delle proposte previsto dalla legge.di valutazione delle proposte previsto dalla legge.

►► L’iter di valutazione delle proposte, previsto dall’art. 153-154 (già 37 bis/ter della Legge 109), può essere così articolato:1) valutazione della fattibilità della proposta2) verifica dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione della proposta3) esame comparativo della proposta

a. proposte relative alla medesima opera pubblicab. proposte relative ad opere pubbliche diverse

4) interlocuzione tra promotori ed amministrazione aggiudicatrice5) individuazione delle proposte di pubblico interesse.


VALUTAZIONE DELLA FATTIBILITAVALUTAZIONE DELLA FATTIBILITA’’ DELLA PROPOSTADELLA PROPOSTA

►► Criteri di valutazione:1. costruttivo2. urbanistico3. ambientale4. qualità progettuale5. funzionalità6. fruibilità dell’opera7. accessibilità al pubblico8. rendimento9. costo di gestione e manutenzione10.durata della concessione11. tempi di ultimazione dei lavori della concessione12. tariffe da applicare13.metodologia di aggiornamento delle tariffe14.valore economico e finanziario del piano15.contenuto della bozza di convenzione.

PROPOSTA

NON FATTIBILE

FATTIBILE CON MODIFICHE

FATTIBILE

Motivazione

Contraddittorio con il promotore per condividere modifiche e/o integrazioni

Rischio impugnazioni per eccesso di potere


VALUTAZIONE DELLVALUTAZIONE DELL’’INTERESSE PUBBLICOINTERESSE PUBBLICO►► FASE PRELIMINAREFASE PRELIMINARE elementi elementi parametratiparametrati alla fattibilitalla fattibilitàà delldell’’operaopera►► FASE FINALE FASE FINALE elementi elementi parametratiparametrati al pubblico interesseal pubblico interesse

►► Tradurre i singoli criteri in subTradurre i singoli criteri in sub--criteri, cui attribuire pesi e ponderazionicriteri, cui attribuire pesi e ponderazioni►► Verifica assenza elementi ostativi alla realizzazione delle proVerifica assenza elementi ostativi alla realizzazione delle proposteposte►► Esame comparativo della proposteEsame comparativo della proposte

►► modalitmodalitàà di espletamento del contraddittoriodi espletamento del contraddittorio►► Interlocuzione tra amministrazione Interlocuzione tra amministrazione aggiudicatriceaggiudicatrice e promotorie promotori►► Individuazione delle proposte di pubblico interesseIndividuazione delle proposte di pubblico interesse

►► La nozione di pubblico interesseLa nozione di pubblico interesse►► Rapporto tra pubblico interesse e programma triennaleRapporto tra pubblico interesse e programma triennale►► Rapporto tra valutazione di fattibilitRapporto tra valutazione di fattibilitàà e valutazione di pubblico interessee valutazione di pubblico interesse►► Valutazione delle ipotesi di finanziamentoValutazione delle ipotesi di finanziamento►► Rilevanza della motivazioneRilevanza della motivazione

►► TAR PUGLIA, TAR PUGLIA, nn°° 3877/20043877/2004““La La valutazione di fattibilitvalutazione di fattibilitàà di una proposta non implica di per sdi una proposta non implica di per séé che tale proposta debba esser che tale proposta debba esser posta in gara posta in gara …… per lper l’’affidamento della concessione di costruzione e gestione, essendoaffidamento della concessione di costruzione e gestione, essendo invece invece necessaria unnecessaria un’’ulteriore valutazioneulteriore valutazione, di squisita , di squisita discrezionalitdiscrezionalitàà, relativa alla rispondenza della , relativa alla rispondenza della proposta allproposta all’’interesse pubblico. Pertanto potrebbe accadere che tra due o piinteresse pubblico. Pertanto potrebbe accadere che tra due o piùù proposte in proposte in comparazione, egualmente giudicate in modo favorevole, non sia qcomparazione, egualmente giudicate in modo favorevole, non sia quella uella ““miglioremigliore”” sotto il sotto il profilo tecnico, economico e finanziario, ad essere adottata, maprofilo tecnico, economico e finanziario, ad essere adottata, magari risultandone ungari risultandone un’’altra altra maggiormente rispondente allmaggiormente rispondente all’’interesse pubblico.interesse pubblico.””


7.

La società di progetto

7.7.

La societLa societàà di progettodi progetto


Finanza di progetto e schema societarioFinanza di progetto e schema societario

SPVSPV

Socio αSocio α Socio βSocio β

PAPA prezzo

garanzie

BANCABANCAerogazioneServizio del

debito

ContractorContractor

prestazione corrispettivo

Solidarietà passiva tra società e soci

Soci non meri garanti, ma condebitori

Superamento della barriera della responsabilità limitata


Normativa sugli appalti pubblici di lavori ed aggregazione di imNormativa sugli appalti pubblici di lavori ed aggregazione di impreseprese

Art. 26 (Società tra imprese riunite) D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406

“Le imprese riunite possono costituire tra loro una società, anche consortile, ai sensi del libro V, titolo V, capi III e ss. del codice civile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità [solidale] delle imprese riunite di cui al comma 7 dell’articolo 23.

Il subentro ha effetto dalla data di notifica dell’atto costitutivo all’amministrazione aggiudicatrice.

Tutte le imprese riunite devono far parte della società di cui al comma 1, la quale non è iscrivibile all’albo nazionale dei costruttori previsto dalla legge 1962, n. 57. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori ai sensi del comma 1, la società può essere costituita anche dalle sole imprese, tra quelle riunite o consorziate, interessate alla esecuzione parziale. ”.


La societLa societàà di progetto (1): costituzione e modelli istituzionalidi progetto (1): costituzione e modelli istituzionali

Art. 156, (Società di progetto) primo comma CCP

“Il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilitàdeve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.

Il bando di gara indica l’ammontare minimo del capitale sociale della società.

In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all’articolo 156.

La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione.

Tale subentro non costituisce cessione di contratto.

Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell’aggiudicatario.”.


La societLa societàà di progetto (2)di progetto (2)

Art. 156, (Società di progetto) comma 3 del CPC

“Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario

e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’Amministrazione concedente.

Nel caso di versamento di un prezzo in corso d’opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell’Amministrazione per l’eventuale rimborso del contributo percepito.

In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie ed assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d’opera, liberando in tal modo i soci.

Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.

[comma aggiunto dalla novella del 2002]


8.

Finanza di progetto e forme di tutela del credito

8.8.

Finanza di progetto e forme di Finanza di progetto e forme di tutela del creditotutela del credito


► Vincolo di destinazione degli indennizzi(art. 158, comma due – già art. 37-septies);

► Subentro (art. 159 – già art. 37-octies);► Privilegio sui crediti (art. 160 – già art. 37-nonies);► Accordi diretti (direct agreements);

► Garanzie “tradizionali”:► Pegno su azioni;► Pegno sui Conti del Progetto;► Ipoteca;► Privilegio Speciale;► Cessione dei Crediti IVA;► Pegno/Pegno/Cessione in Garanzia dei Crediti;

► Vs controparti private► Vs controparti pubbliche (contributi)

► Profili di compatibilità con oggetto del rapporto concessiorio

► Regime beni/diritti concessi

LE FORME DI TUTELA DEL CREDITO

DOCUMENTI DI GARANZIA


►► CODICE CONTRATTI PUBBLICIArt. 158

(Risoluzione)1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.3. L'efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti.

►► CONFORME AD ART 37-septies Legge 109/1994►► Problematiche operative

PATOLOGIE DEL RAPPORTO CONCESSORIO E DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI (1)


► art. 158 (Risoluzione)► Disciplina delle conseguenze patrimoniali dell’evento patologico

► sancito normativamente il diritto all’indennizzo► Predeterminazione dei limiti al risarcimento e quantificazione del danno (tema della deroga all’art. 1218 c.c.)► Norma ispiratrice: art. 345 L. 20 marzo 1865 n. 2248 All. F (abrogata da art. 256 CCP)► apparente incongruità in tema di risarcimento per mancato guadagno (art. 158, primo comma, lett. (c)):

► evento anteriore all’inizio della gestione: 10% valore opere ancora da eseguire

► evento successivo all’inizio della gestione: 10% valore della parte del servizio ancora da gestire

► quid in caso di revoca illegittima?► pienezza del diritto al risarcimento secondo i criteri ordinari [Baldi, De Nictolis]

► Prevedibilità del danno► centralità del piano economico finanziario / parametro in relazione all’art. 1225 c.c.

PATOLOGIE DEL RAPPORTO CONCESSORIO E DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI (2)


Art. 158, comma secondo “Le somme…sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti”

Art. 158, comma terzo “L’efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti”

► Ambito applicativo: “crediti dei finanziatori del concessionario”► criterio soggettivo individuazione dei soggetti► chi fornisce capitale di debito o i soci? Quid re “strumenti partecipativi”

► Corollario: impignorabilità► pagamento diretto da parte della PA ai “finanziatori”?

► profili civilistici: ipotesi di collegamento negoziale ex lege?► coordinamento con art. 353 L. 20 marzo 1865 n. 2248, All. F (non abrogato dall’art. 256 CCP)

► Ordine e grado del titolo vantato dai “finanziatori” (quid re dipendenti/crediti per lavoro subordinato?)

► Subordinazione efficacia revoca (art. 158, 2° comma)► Risoluzione?

► Carenza di interesse del concessionario

IL VINCOLO DI DESTINAZIONE PRIORITARIA


►► CODICE UNICO APPALTIArt. 159

(Subentro)1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verràaccettata dal concedente a condizione che:a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione;b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giornisuccessivi alla scadenza del termine di cui all'alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori.2. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1.

►► CONFORME AD ART 37-octies Legge 109/1994►► Ratio: principio di conservazione del contratto/pubblico interesse ad

assicurare l’esecuzione dell’opera/gestione del servizio►► Problematiche operative

IL SUBENTRO (1)


IL SUBENTRO (2)

► Cessione ex lege del rapporto concessorio [Protto]► Subordinato al consenso del concedente

► Consenso non discrezionale (cfr. 1406 c.c.) ma vincolato al riscontro di presupposti richiesti dalla norma► Onere di preventiva comunicazione da parte della PA dell’intenzione di voler risolvere il rapporto

► problema della individuazione dei soggetti destinatari della norma: “enti finanziatori del progetto”► creditori (debito) o investitori (equity); quid re garanti?

► AVLP, Deliberazione 17.01.2007: “per enti finanziatori devono intendersi tutti i soggetti che concorrono all’iniziativa mettendo a disposizione […] il c.d. capitale di debito […] non sembra potersi ricomprendere nella definizione il fideiussorie”

► Disposizione di carattere eccezionale (norma di stretta interpretazione) deroga al principio della immutabilità dei contratti pubblici e della scelta del contraente tramite gara

► Concorso di due condizioni► accertamento preventivo delle caratteristiche del soggetto subentrante (90 gg)► rimozione dell’inadempimento (entro i 90 gg successivi o più ampio termine concordato)

► Qualificazione giuridica► novazione soggettiva del rapporto concessorio / opera ex nunc

► Rinvio al Decreto attuativo del Ministero delle infrastrutture► non essenziale, teso solo a determinare la disciplina di dettagli (Caringella, contraZoppolato)


IL PRIVILEGIO SUI CREDITI – art. 160 CCP (già art. 37-nonies L. 109)

► Ambito soggettivo: crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di LLPP, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi

► Il privilegio deve risultare, a pena di nullità, da atto scritto► Devono essere descritti

► i finanziatori originali dei crediti► il debitore► l’ammontare in linea capitale del finanziamento► altri elementi che caratterizzano il finanziamento

► tema dell’opponibilità ai terzi► trascrizione nel registro ex art. 1524 c.c. (Registro vendite con riserva di proprietà)

► Dove? luogo ove ha sede l’impresa finanziata► pubblicità dichiarativa (a tutela dei terzi) priva pertanto di effetto costitutivo

(richiesto al contrario ex art. 2745 c.c. per il privilegio speciale)► Non costituisce una garanzia reale, accorda preferenza in relazione al credito assistito► NO IUS SEQUENDI


9.

Un case-study: la scuola di biotecnologie dell’Università di Torino

9.9.

Un Un casecase--studystudy: la scuola di : la scuola di biotecnologie dellbiotecnologie dell’’UniversitUniversitàà di di TorinoTorino


Un caso di studio: la Scuola di Biotecnologie in Torino

BANCA OPI S.p.A.

Società di Biotecnologie p.A.

Finanziamento

Servizio del debito

AEM S.p.A.

De.Ga.S.p.A.

De.Ga.S.p.A.

Università

di Torino

Scuola di Biotecnologie

Contratto di Concessione

(1) Contributo

(2) Corrispettivo

Immissione di mezzi propri

(€ 2.000.000)

AEM S.p.A.

SINLOC S.p.A.

SANPAOLO IMI S.p.A.

Finpiemonte Altri

Contratto di Costruzione

Banca Depositaria

Agenzia del demanio

Contratto di Hedging

Diritto di superficie

Contratto di Manutenzione e

Gestione

Convenzione di Gestione


Un caso di studio: la Scuola di Biotecnologie in Torino

ScadenzaScadenzaForma Forma TecnicaTecnicaImportoImportoRimborsoRimborsoFacilityFacility

31 31 dicembredicembre 20202020Term loanTerm loan€€ 10,7 10,7 milionimilioniAmortisingAmortisingLinea BaseLinea Base

31 31 dicembredicembre 20092009Term loanTerm loan€€ 2,4 2,4 milionimilioniDipendenteDipendente daidairimborsirimborsi IVAIVALinea IVALinea IVA

StrutturaStruttura delledelle lineelinee didi creditocredito organizzateorganizzate e e sottoscrittesottoscritte dada BancaBanca OPIOPI

18 18 mesimesi menomeno un un giornogiornoLinea a BTLinea a BT€€ 5,05 5,05 milionimilioniBulletBulletFinanziamentoFinanziamento

PoPontente

Il Il project project financingfinancing per la Scuola di Biotecnologie di Torinoper la Scuola di Biotecnologie di Torino

L’intervento, affidato dall’Università di Torino secondo lo schema della concessione di costruzione e

gestione prevista dalla Legge 109/1994 (Legge Merloni), rappresenta il primo esempio in Italia di

partenariato pubblico privato applicato nel settore dell’edilizia universitaria finanziato secondo tecniche di

finanza di progetto coerenti con i correnti standard internazionali.

Si tratta altresì di uno dei primi positivi esempi di applicazione delle tecniche di finanziamento elaborate

per i grandi progetti alle iniziative di taglio minore.


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Ing.Ing. Cristiano CannarsaCristiano Cannarsatel. 06 5959 3757tel. 06 5959 3757cellcell. 335 75 25 292. 335 75 25 292

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Avv. Marco CerritelliAvv. Marco Cerritellitel. 06 5959 2248tel. 06 5959 2248cellcell. 335 744 21 82. 335 744 21 82


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