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LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DEMOLICIÓN DE

EDIFICACIONES. MEDIDAS LEGALES

María Rosario Alonso Ibáñez

Este trabajo se encuentra publicado en la obra colectiva Por el Derecho y la Libertad. Libro Homenaje al

Prof. Dr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Iustel, Madrid, 2014, págs 963-994. ISBN 978-84-9890-254-9

I. Introducción.

Es una exigencia del Estado de Derecho que las sentencias que adquieren firmeza con

efecto de cosa juzgada sean respetadas y cumplidas en sus propios términos. Entre ellas

se encuentran, como no podía ser de otra manera, las sentencias que como consecuencia

de considerar ilegal la licencia concedida para una edificación, ordenan su derribo. Pero

la realidad pone de manifiesto, sin embargo, que no existen pronunciamientos más

combatidos, cuestionados y eludidos que aquéllos que se enfrentan a los hechos

consumados de una edificación1, y más allá, que la ejecución de las sentencias

contencioso-administrativas en materia urbanística es una situación realmente

conflictiva y deficitaria2.

Ciertamente, nos encontramos ante un panorama desolador. La realidad edificatoria

revela un poder judicial que juzga pero que en demasiadas ocasiones no puede hacer

ejecutar lo juzgado, donde la tutela judicial efectiva sólo ampara realmente la obtención

de un fallo declarativo, permaneciendo fácilmente las edificaciones ilegales3, sobre todo

1 C. PENIN ALEGRE, “Licencias declaradas ilegales por sentencia firme y modificaciones del

planeamiento para adecuarlas al ordenamiento infringido”, Curso sobre urbanismo, CGPJ, 2010. 2 G. GEIS CARRERAS, La ejecución de las sentencias urbanísticas, p. 66. 3 Al respecto, resulta ilustrativo lo que viene sucediendo en Cantabria con las sentencias de derribo y su

ejecución procesal, sentencias dictadas en su mayoría por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria

conforme a la antigua competencia para conocer de licencias anterior a la entrada en vigor de la actual

Ley jurisdiccional. Bien por asociaciones ecologistas, bien por particulares, asociaciones de vecinos o

inclusive otra Administración, se impugnaron las licencias otorgadas a la promotora correspondiente a las

construcciones que se consideraron ilegales. En otros, ha sido la ilegalidad del planeamiento urbanístico

la que ha arrastrado la ilegalidad de las licencias otorgadas a su amparo. En su momento no se adoptaron

medidas cautelares, bien porque no se instaron, bien porque cuando sí lo hicieron se exigieron cauciones

millonarias. Si bien la duración del procedimiento en primera instancia no fue excesiva, el acceso al

recurso de casación ha consumido largos años sucesivamente. Con la sentencia principal, primero, pero

igualmente con los distintos incidentes planteados en ejecución una vez devino firme la sentencia, con

una media de cinco años entre tramitación y resolución por el Tribunal Supremo. Un recurso principal

contra la sentencia y dos recursos de casación incidentales han consumido como media quince años de

dilación. El amplio lapso temporal ha propiciado, a su vez, la lógica venta de las viviendas por la

promotora tras el emplazamiento y la aparición de terceros adquirentes que invocan la protección registral

intentando la nulidad del procedimiento. Nulidad que sistemáticamente es rechazada pero que

nuevamente provoca un reguero de recursos hasta llegar, en este caso, al Tribunal Constitucional, quien

en ocasiones ha suspendido cautelarmente la ejecución hasta entrar la resolución final. Al margen de la

buena fe o del posible dolo eventual con que hayan actuado, lo cierto es que su entrada en el proceso les

impide cuestionar el derribo acordado sobre sus propiedades descartada la nulidad de actuaciones, por lo

que su actuación extraprocesal se encamina a evitar la demolición y, en cualquier caso, a la obtención de

la correspondiente indemnización con carácter previo o simultáneo a la pérdida de su propiedad. El

resultado, un largo peregrinar procesal hasta que se dan las condiciones para poder compeler a la

Administración a la ejecución. Desde el primer momento, según relata PENÍN ALEGRE, Magistrada del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, a quien seguimos en este relato, la

Sala acudió a las medidas legales de presión frente a la Administración: imposición de multas coercitivas

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si tenemos en cuenta, en relación a los incidentes de ejecución, que el plazo para instar

la ejecución de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales es de

quince años4.

Precisamente, aludiendo al calvario que supone la ejecución y que puede terminar en el

fiasco de la declaración final que declare la imposibilidad de cumplirla, la ejecución de

las sentencias condenatorias de la Administración, con carácter general, “es la cuestión

en la que la jurisdicción contencioso-administrativa se ha venido jugando buena parte de

su prestigio” 5. Estamos, sí, ante una de esas, “desde siempre”, zonas grises del sistema

contencioso-administrativo6. Y así efectivamente parece seguir siéndolo, a pesar del

incremento de garantías procesales frente a la inejecución que la Ley jurisdiccional

vigente incorporó. Hasta ahora, la reacción del Tribunal Supremo ha venido de la mano

de “una clara reducción de tiempos en la respuesta casacional a los autos de ejecución, a

través un claro posicionamiento proclive a la adopción de medidas cautelares para evitar

la rentable política de hechos consumados, y levantando el velo de las imposibilidades

fraudulentas”7.

Sin embargo, la doctrina sigue denunciando, a pesar de no existir ningún estudio oficial

que retrate cual es el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de las sentencias

contencioso-administrativas, cómo son las menos las sentencias urbanísticas cumplidas

y ejecutadas, cómo la suspensión cautelar de la ejecutividad de los actos urbanísticos es

la excepción, o cómo es cuestionable la jurisprudencia constitucional que permite

y deducción de testimonio a la vía penal por diversos delitos siendo ambas claramente ineficaces.

Ninguno de los testimonios finalizó con sentencia condenatoria. En los escasos supuestos en que se ha

llegado al enjuiciamiento, el Alcalde reticente al cumplimiento ha resultado absuelto. Paralelamente y

ante las pretensiones indemnizatorias articuladas por los actuales propietarios, sólo se les ha indemnizado

por el daño moral dada la incertidumbre sobre su propiedad pero defiriendo la verdadera indemnización al

efectivo derribo. La Sala ha rechazado propuestas de ejecución escalonada planteadas en el año 2006 por

algún Ayuntamiento por diferir el total cumplimiento al año 2018. 4 La STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, 29 de diciembre de 2010 (RC 500/2008) señala que el plazo la ejecución

forzosa de una sentencia firme que ordena derribar una edificación ilegal es el supletorio de 15 de años de

prescripción de las acciones personales regulado en el artículo 1964 del Código Civil, y no el de 5 años

previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por cuanto “nos encontramos en

presencia de dos procedimientos ---el contencioso-administrativo y el civil, que cuentan con estructuras

diferentes y están en principio presididos por principios distintos. (...) Lo cierto y verdad es que el

principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula de forma

significativa en este orden jurisdiccional. Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la

ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte mediante nueva demanda

en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está

obligado iniciar el incidente de ejecución de sentencia” (FJ Quinto). 5 Así, R.PARADA, entre otros, en el Prólogo al libro de R. GÓMEZ-FERRER RINCON, La

imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso administrativo, Thomson Civitas,

2008. Hasta ahora, la reacción del Tribunal Supremo ha venido de la mano de “una clara reducción de

tiempos en la respuesta casacional a los autos de ejecución, a través un claro posicionamiento proclive a

la adopción de medidas cautelares para evitar la rentable política de hechos consumados, y levantando el

velo de las imposibilidades fraudulentas”, según señala PENÍN ALEGRE, op.cit. Sin embargo, la

doctrina sigue denunciando cómo son las menos las sentencias urbanísticas cumplidas y ejecutadas, o

cómo la suspensión cautelar de la ejecutividad de los actos urbanísticos es la excepción, a pesar de no

existir ningún estudio oficial que retrate cual es el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de las

sentencias contencioso-administrativas y en concreto en materia urbanística (J.M.TRAYTER, en el

Prólogo a G.GEIS, La ejecución de sentencias, cit., que la propia autora también destaca). 6 El apartado 6 de la Exposición de Motivos así lo señala: “ 7 C. PENÍN ALEGRE, op.cit.

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fácilmente la sustitución del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos por

una indemnización8.

Que el contenido de las resoluciones judiciales está para ser cumplido, y no para ser

eludido, está en la base de su propio régimen jurídico. La Ley jurisdiccional, aun

reconociendo sus avances9, ha concentrado todas sus energías en las resistencias de la

Administración condenada, obviando qué ocurre cuando el que se resiste es el propio

legislador. ¿Qué ocurre en este caso?

El art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente permite la

inejecución de las sentencias contencioso-administrativas “por imposibilidad legal”,

circunstancia que queda así configurada como una excepción a la regla general de

ejecución de las sentencias en sus propios términos. Dichas actuaciones no podrían ser

convalidadas por nuevos actos o disposiciones administrativas porque pesaría sobre

ellos la amenaza de la sanción de nulidad que contempla el art. 103.4 de la Ley, pero

como esta amenaza no alcanza a las disposiciones legislativas, la Administración puede

sentirse tentada de promover un cambio del marco legal para soslayar el cumplimiento

de las sentencias, haciendo que estas devengan inejecutables en sus propios términos

tras el referido cambio legislativo. Aunque no basta con alegar imposibilidad legal para

que ésta concurra10, lo cierto es que en estos casos el conflicto se ve abocado a tener que

ser solventado única y exclusivamente mediante el planteamiento de una cuestión de

constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por el órgano judicial competente

para la ejecución de la sentencia.

No son precisamente excepcionales los casos en los que nos encontramos con preceptos

legales obstaculizadores de la ejecución de sentencias de demolición de edificaciones,

que legalizan actuaciones previamente anulables, legalizaciones ex post facto

preventivas que determinan per se imposibilidad legal de ejecución de sentencias en sus

propios términos, medidas “dictadas con el propósito de legalizar y conservar

actuaciones urbanísticas, jurídicas –licencias o instrumentos urbanísticos- o materiales –

construcciones-, realizadas con infracción de las legislación vigente y, por tal motivo,

afectadas por una sentencia que declara su ilegalidad y nulidad y ordena, eventualmente,

la reposición de la situación a su estado originario”11.

La doctrina utiliza expresiones como la de “leyes de convalidación”, “leyes ad casum”,

“leyes de validación”, “leyes de punto final”, “leyes singulares”, para referirse a este

fenómeno. No entraremos sin embargo en el debate de los límites formales del

legislador, o si estamos ante convalidaciones o ante validaciones legislativas de actos o

8 J.M.TRAYTER, en el Prólogo a G.GEIS, La ejecución de sentencias, cit., que la propia autora también

destaca. 9 En el capítulo IV del Título IV de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 se

encuentra regulado en la actualidad el sistema de ejecución de sentencias. Se cierra con ello un ciclo

histórico, “el viejo privilegio administrativo de hacer ejecutar las sentencias dejó de tener cobertura legal

tras la aprobación de esta ley”, señala TORNOS MAS, REDA, 100, 1999, p. 715. 10 Los órganos judiciales disponen de una poderosa arma que el art. 108.1 de la Ley jurisdiccional pone a

su disposición. TRAYTER aboga precisamente por poner en marcha este procedimiento, y recabar la

colaboración de otras autoridades, impuntando los gastos a la Administración incumplidora, tal como

ocurre con la ejecución forzosa de los actos administrativos (op. cit.) 11 M. GÓMEZ PUENTE, “Cantabria: Un cambio de ciclo político”, en F. LÓPEZ RAMÓN (Coord.),

Observatorio de Políticas Ambientales 2012, Thomson-Aranzadi, 2012, p. 495.

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disposiciones ilegales12, si la única finalidad que mueve estas modificaciones consiste

en salvar una concreta situación administrativa, o si la ley pasa a ocupar el lugar que

antes pudiera corresponderle a una norma administrativa. Lo que lo que pretendemos es

centrarnos exclusivamente en los límites materiales que presentan las medidas

legislativas que dejan sin efectos prácticos declaraciones de ilegalidad ya firmes o

simplemente posibles en un futuro, que otorgan cobertura jurídica al estado de cosas

contra el que se promovió o podría promoverse un pleito, de tal forma que la ejecución

de la sentencia que se haya dictado o llegara a dictarse se revelará contraria al nuevo

marco normativo y, en buena medida, inútil, como ha destacado GÓMEZ PUENTE,

“pues aun llevada la sentencia a cumplido efecto podrían inmediatamente devolverse las

cosas a su estado original antes del pleito, que no impediría ya la legislación vigente”13.

Nos centraremos solo en algunas de las cuestiones problemáticas que presentan una de

las posibles “causas de imposibilidad legal” a que se refiere el art. 105 de la Ley

jurisdiccional. Siendo la causa más habitual de imposibilidad legal de ejecución de

sentencias en sus propios términos la modificación sobrevenida de la normativa

aplicable, y estando bien estudiado entre nosotros con carácter general el juego de la

“imposibilidad legal” a que se refiere ese precepto14, entendemos que no lo están tanto

los supuestos en que la modificación sobrevenida dirigida a hacer ineficaces los

pronunciamiento judiciales proceden de la propia ley, ni, por tanto, los parámetros de

control de la potestad del legislador. Tampoco nos ocuparemos de sus aspectos

procedimentales15, en la medida que estos supuestos caen fuera de la regulación que la

12 En ambos casos nos encontramos ante actuaciones del legislador que por medio de la aprobación de

una norma con rango de ley pretende anular los efectos prácticos de una declaración de ilegalidad ya

firme o posible en un futuro al recaer sobre una actuación previa de la Administración. Vid. al respecto A.

BOIX PALOP, Las convalidaciones legislativas, Iustel, Madrid, 2004; id. “Las leyes de convalidación en

el ordenamiento constitucional”, REDC, 73, 2007. A diferencia de lo ocurrido en Francia, donde como

consecuencia de su amplia tradición en el estudio de las interferencias del legislador se ha generado una

abundante bibliografía (por todos, B. MATHIEU, Les «validations» législatives. Pratique législative et

jurisprudence constitutionnelle, Économica, París, 1987, la cita la tomo de A. BOIX, cit.) los tratamientos

que de esta cuestión se han realizado en España no son todavía numerosos. Analizando el fenómeno de

forma general destacan la primera aproximación realizada en el Derecho español por S.MUÑOZ

MACHADO: La reserva de jurisdicción, La Ley, Madrid, 1989, págs. 73-82; id. Tratado de Derecho

Administrativo y Derecho Público General, tomo I, Civitas, Madrid, 2004, págs. 370-381 y 385-394,

passim; G.DOMÉNECH PASCUAL, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,

págs. 432-471. Respecto de aquellos estudios centrados en cuestiones más concretas o en el análisis de

algunas de las manifestaciones más notables de la actuación del legislador, A. DÍAZ-ROMERAL

GÓMEZ, «Las validaciones legislativas en Derecho francés. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derecho Humanos en la materia», en Revista de Administración Pública, núm. 149, 1999, págs. 457-485;

G. DOMÉNECH PASCUAL: «Convalidaciones legislativas, derecho a la tutela judicial efectiva e

interdicción de la arbitrariedad», en La Ley, 2000, núm. 5068, págs. 1-7; J.M. ALEGRE ÁVILA,

«Legislador y tutela judicial efectiva: el caso Itoiz y la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000, de

14 de marzo», en Revista Aranzadi Tribunal Constitucional, diciembre de 2000, núm. 17, págs. 13-30; A.

GALÁN GALÁN, “Los poderes del juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la

Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, en A. SÁNCHEZ

LAMELAS (Coord.), La ejecución de sentencias contencioso-administrativas. IV Curso sobre la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 133-174. G. GEIS, 13 “Ejecución de sentencias”, en L. MARTÍN REBOLLO y R. BUSTILLO BOLADO, Fundamentos de

Derecho Urbanístico, Tomo II, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2009, p. 1344 14 Entre otros, vid. G. GEIS, nota 563 A. MENÉNDEZ REXACH, p.237, nota 533, A. GALÁN GALÁN,

“Los poderes del juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del

legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, en A. SÁNCHEZ LAMELAS (Coord.),

La ejecución de sentencias contencioso-administrativas. IV Curso sobre la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 133-174; R. GÓMEZ-FERRER RINCON, op.cit. 15 Planteada la existencia de causa que imposibilite la ejecución de la sentencia en sus propios términos,

corresponde al órgano judicial apreciar su concurrencia y, llegado el caso, adoptar las medidas necesarias

5

Ley jurisdiccional establece. Ni de la protección que se otorga a personas que pueden

ver lesionados directamente sus derechos fundamentales, aquellos a los que se priva de

su propiedad sin haber sido parte en el proceso. Ni de otros intereses que subyacen en

las dificultades de la ejecución de las sentencias de derribo, como la clara insuficiencia

de las arcas municipales para proceder a costear los derribos, o la lesión efectiva sobre

el patrimonio de los eventuales colaboradores a los que se ordena ejecutar

subsidiariamente la sentencia al ostentar un derecho de crédito frente al Ayuntamiento

que no constituye más que papel mojado, con altas probabilidades de no proceder al

cobro de la ejecución en varios años y que podrán conducirle en un futuro próximo a la

quiebra.

II. M edidas legales que dejan sin efectos prácticos la ejecución de sentencias

El recurso a esta clase de leyes, se aprueben o no con el aval de todos los partidos con

representación parlamentaria -lo que explica, en el primer caso, la improbable

presentación de un recurso de inconstitucionalidad-, abren, una vez más, el debate

acerca de lo constitucionalmente admisible. Huelga decir en todo caso que no se trata de

cuestionar el necesario carácter evolutivo y dinámico, propio de los sistemas

normativos. No toda nueva toma de decisiones legislativas se debe proscribir por vía de

principio por incidir dando respaldo a un determinado estado de cosas que fueron objeto

de anulación mediante resolución judicial. Este es precisamente el problema, determinar

en qué casos es legítimamente posible, porque cada vez que se promueven reformas

urbanísticas fácilmente podremos encontrarnos con peculiares disposiciones que acogen

antiguas ilegalidades para facilitarlas una acomodación al nuevo régimen jurídico,

cuando no una especie de indulto de aquellas construcciones, ilegales en su día, que han

visto como han pasado a propiedad de un tercero de buena fe por la falta de diligencia

de éste a la hora de comprobar su legalidad o por los infundios tendenciosos del

promotor o vendedor que si eran plenamente conocedores de las irregularidades

existente en torno a la vivienda e, incluso, de una sentencia firme que ordenaba su

demolición.

Y es que existe en España un problema urbanístico que trae causa de supuestos de

indisciplina urbanística y/o corrupción que se han sucedido durante los últimos años, y

que en la actualidad, como consecuencia de las sentencias de derribo que ponen fin a los

procedimientos que en su día se llevaron ante los Tribunales, dejan un importante

número de afectados. No se dispone de estadísticas judiciales que permitan calcular

cuántas viviendas ilegales hay en España16. En la actualidad, están llegando a su fin los

procedimientos judiciales de impugnación de las licencias concedidas por los

Ayuntamientos para la construcción de inmuebles en suelos calificados como “sistemas

generales de uso público”, “lugares de alto valor ecológico o de riesgo”, “suelos no

urbanizables y parcelas de menos de 5.000 metros cuadrados”, “suelo no urbanizable de

interés paisajístico”, “lugares de protección máxima”, etc. La mayoría de las sentencias

que ponen fin a los mencionados procedimientos son sentencias de derribo como que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, después de examinar todos los medios de ejecución

equivalente o sustitutoria disponibles, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte que no

pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

16 El fiscal coordinador de Medio Ambiente maneja la cifra de unas 100.000, pero es posible que el

número sea aún mayor. La construcción de viviendas irregulares al margen de la legalidad afecta a toda

nuestra geografía y muy especialmente a las Comunidades de Valencia, Murcia, Andalucía y Canarias.

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consecuencia de la anulación por ilegales de las licencias de construcción de los

inmuebles afectados, lo que a su vez plantea el grave y costoso problema de su

ejecución. Consecuencia inmediata de lo anterior es que mientras que los

procedimientos judiciales han seguido su curso, los inmuebles hoy amenazados por el

derribo han sido objeto de venta a terceros, en la mayoría de los casos de buena fe, que

invirtieron sus ahorros en construcciones actualmente declaradas ilegales, lo que plantea

a su vez un nuevo problema, determinar cómo afecta esta situación a la propia

ejecución.

La jurisprudencia constitucional ha trazado los límites de este tipo de actuaciones

legislativas en términos insatisfactorios, como vienen denunciado todos aquellos que se

han aproximado antes a este tema. Valga decir en este momento que es a la luz de la

oposición entre el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y una suerte

de desiderátum de no petrificación del ordenamiento jurídico que el Tribunal

Constitucional rechaza que pueda constituir arbitrariedad del legislador modificar la

normativa estando pendientes procesos judiciales17. O que venga señalando

reiteradamente que tan constitucional es una ejecución de sentencias en la que se

cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como

una ejecución en la que, “por razones atendibles”, la condena es sustituida por su

equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación18.

Es evidente que el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva condiciona la

constitucionalidad de estas medidas. Como también los principios constitucionales de

irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, de seguridad

jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de igualdad o no

discriminación, estos últimos eventualmente comprometidos por el carácter singular que

pueden presentar estas leyes. Todos ellos, como ha puesto de manifiesto la doctrina,

pueden limitar la validez y el alcance de estas actuaciones legislativas. Y a los márgenes

de actuación legislativa que deja la jurisprudencia constitucional parece querer aferrarse

el legislador.

Antes de entrar a analizar cuales puedan ser las razones atendibles que nos puedan

permitir reaccionar frente a medidas legislativas que provocan ilegítimamente la

imposibilidad de ejecución de sentencias de demolición dejemos establecido la

extensión y frecuencia que está alcanzando este fenómeno.

1. Las medidas que determinan “amnistías urbanísticas”

17 El Fundamento Jurídico 7 de la STC 73/2000 se adentra en este tema señalando que “el presupuesto de

la duda de inconstitucionalidad sólo radicaría en el hecho de que, estando pendiente la resolución del

recurso contencioso-administrativo, el legislador navarro ha modificado la normativa que fue aplicada por

los órganos jurisdiccionales en el proceso a quo. Pero en tal supuesto resulta difícil admitir que la Ley

cuestionada incurra en arbitrariedad, pues es claro que lo contrario supondría constreñir indebidamente la

legítima opción del legislador de modificar, en todo o en parte, la regulación jurídica de una determinada

materia o de un concreto sector del Ordenamiento; y conduciría, en última instancia, a la petrificación de

cualquier régimen normativo tan pronto se hubiera dictado una Sentencia aplicando el régimen jurídico

precedente. De lo que resultaría, en suma, que el ordenamiento perdería el carácter evolutivo y dinámico

que es propio de los sistemas normativos modernos”. 18 Doctrina que viene manteniendo desde la tempranas SSTC 58/1983, de 29 de junio; 109/1984, de 26 de

noviembre; o 149/1989, de 22 de septiembre.

7

No estamos ante un fenómeno desconocido en la historia normativa reciente, pero sí

ante un fenómeno cada vez más frecuente en el ámbito urbanístico, por más que el

legislador parezca querer ocultar la verdadera finalidad de las medidas que toma,

silenciadas o disimuladas en muchos casos en sus Exposición de Motivos, aunque no

siempre. Referiremos a continuación algunos ejemplos normativos donde se plantean.

De entre los muchos interrogantes y críticas que estas reformas plantean solo nos va a

interesar en este momento hacer referencia a los incumplimientos de la ejecución de las

sentencias que, en la práctica, pueden favorecer estas nuevas regulaciones.

La Comunidad Autónoma de Cantabria ha aprobado en los tres últimos años una serie

de reformas de su legislación de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo, a

través de las Leyes 6/2010, de 30 de julio, de Medidas Urgentes en Materia de

Ordenación del Territorio y Urbanismo; 2/2011, de 4 de abril, por la que se modifica la

Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo,

en relación con los procedimientos de indemnización patrimonial en materia

urbanística; y la 3/2012, de 21 de junio, por la que se modifica la Ley 2/2001, de 25 de

junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo). Estas reformas,

sobre todo las dos primeras, no podrían entenderse si no hiciéramos referencia a los

antecedentes de los que traen causa.

En efecto, no han sido pocas las sentencias de derribo dictadas por los tribunales

cántabros que afectaban a enteras urbanizaciones construidas en las últimas décadas19.

Los propietarios de las edificaciones involucradas en estas situaciones, son, por otra

parte, un colectivo numeroso que no se resignaron y se dispusieron a dar batalla para

evitar la demolición de sus viviendas. La presión social y mediática de los propietarios

de los inmuebles afectados por dichas viviendas (la mayoría de ellos, por lo demás,

víctimas de la desaprensión de constructores y autoridades urbanísticas o de la mala

administración), la necesidad de acompasar el derribo con las indemnizaciones debidas,

la complejidad material y el coste de las operaciones de reposición de las cosas a su

estado anterior o incluso la renuncia de las empresas de demolición a involucrarse en los

trabajos de derribo por las amenazas que recibían sus empleados, ralentizaron y

postergaron la ejecución de las sentencias. A dicha presión quedó sometido también el

Parlamento de Cantabria que intentó contener el problema dirigiendo al Gobierno una

proposición no de ley de fecha 17 de diciembre de 2007, aprobada con el asentimiento

de todos los grupos parlamentarios, en la que le instaba a que en el plazo «más breve

posible», «desde el respeto a la ley y a los intereses públicos», formulara un plan para

«dar solución, en la medida de lo legalmente viable», a los problemas planteados por las

sentencias de derribo, teniendo en cuenta la situación de los afectados y considerando

incluso «la posible subsanación de los requisitos formales o de procedimiento» o «la

posible legalización de los inmuebles”. Como señala GÓMEZ PUENTE, a quien

seguimos, “es comprensible que el Parlamento expresara y compartiera la preocupación

por los afectados (víctimas de estos embrollos urbanísticos) y que tratara de

proporcionarles alguna asistencia o apoyo. No lo es tanto que se soslayara o silenciara el

superior valor de los bienes ambientales perjudicados o se pusiera implícitamente en

duda la justificación de los derribos judicialmente acordados, contribuyendo a

incrementar la sensación de impunidad que suele rodear la infracción urbanística,

propiciando la demora o la inactividad de la Administración responsable del

cumplimiento de las sentencias y generando expectativas e incertidumbre sobre su

19 Me remito para el detalle a C. PENIN ALEGRE, “Licencias declaradas ilegales por sentencia firme y

modificaciones del planeamiento para adecuarlas al ordenamiento infringido”, cit.

8

inejecución”. Tal fue la incertidumbre o confusión sobre la viabilidad y finalidad de la

ejecución que incluso la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria

llegó a dictar alguna providencia paralizando los trámites de ejecución de diversas

sentencias de derribo e instando al Gobierno para que le aclarara e informara sobre sus

planes de actuación en relación con la mencionada proposición parlamentaria. En

respuesta a la mencionada proposición no de ley el Ejecutivo cántabro presentó en el

año 2008 un Plan sobre la ejecución de sentencias de derribo en Cantabria, relacionando

y clasificando las actuaciones urbanísticas afectadas considerando la naturaleza y

alcance de las irregularidades cometidas, su reversibilidad física o jurídica y las

alternativas existentes. El Plan iba acompañado de un estudio que detallaba el contenido

de cada sentencia, cómo quedaba afectado el suelo por el planeamiento territorial -

concretamente, por el Plan de Ordenación del Litoral-, y por el urbanístico, y en qué

medida la modificación de éste o la zonificación en aplicación del planeamiento

territorial podían, en su caso, salvar las edificaciones u ofrecer otras alternativas, sin

descartar la realización de expropiaciones, la conclusión de convenios urbanísticos

específicos o el reconocimiento de compensaciones o indemnizaciones para los

afectado.

Pero el Plan del Gobierno cántabro presentó en el año 2008 no contemplaba la totalidad

de sentencias sino sólo las firmes en fase de ejecución activa. Dada la insuficiencia de

soluciones de este Plan, de carácter descriptivo que no resolutivo de la situación, la

Asociación Maltratados por la Administración, que agrupó a casi 4000 afectados

elaboró una propuesta que presentó el 2 de diciembre de 2008 ante la Comisión de

Peticiones del Parlamento Europeo y que fue examinada el 16 de abril del año 2009.

Sobre la base del derecho a la vivienda digna y a propiedad privada, la necesidad de dar

protección a las víctimas y el principio de seguridad jurídica, solicitaron al Parlamento,

en primer lugar, la adopción de una serie de medidas para impedir el conocimiento de

adquirentes de buena fe, que han comprado con todas las autorizaciones legales,

conozcan por la prensa el fallo de derribo. En relación a la indemnización que les

corresponde por la privación del derecho de propiedad que comporta la demolición

(daños morales y valor real del patrimonio perdido), consideran que debe ser previa al

derribo, sin que los ciudadanos tengan que soportar la condena de la Administración.

Por último, la adopción de medidas que solucionen el problema causado por las

Administraciones a los ciudadanos, en concreto, la regularización de la situación legal

cuando el ordenamiento jurídico lo permita, y la permuta de viviendas presuntamente

ilegales, por otras que cumplan la legalidad vigente, y el acuerdo con las víctimas antes

de cualquier actuación que minusvalore su patrimonio. En la primavera de 2009, la

Comisión de Peticiones, pidió al Gobierno de Cantabria que adoptase soluciones en

relación a los afectados por las sentencias de derribo, considerando que era la

Administración quien había cometido errores y éstos no tienen que afectar a la vida de

los ciudadanos, compeliendo a que se reconociera a los terceros adquirentes el derecho a

recibir, en caso expropiación, una indemnización justa que refleje el valor de mercado

de sus bienes.

Para atender a esa casuística, como se ha indicado, se aprobaron en primer lugar las

medidas urgentes contenidas en la Ley 6/2010, de 30 de julio, por la que se modifica a

las Leyes 2/2004 y 2/2001 para facilitar la regularización de algunas actuaciones

urbanísticas ilegales (estableciendo un régimen temporal o transitorio, una especie de

“última vez”, para adaptar por vía rápida, mediante modificaciones “puntuales”, el

planeamiento de los suelos que, pese a haber sido inicialmente excluidos, deban de

9

quedar finalmente sujetos al POL) y evitar su derribo. Así, permite dejar sin efecto las

órdenes de demolición recaídas sobre edificaciones realizadas en infracción de las

normas de protección del paisaje, si los propietarios acreditan la desaparición

sobrevenida de los valores paisajísticos que justificaban la aplicación de dichas normas,

por la transformación del entorno, como consecuencia del levantamiento de otras

construcciones e instalaciones legalmente construidas. Dicho de otro modo, si el

desarrollo urbanístico ha terminado por degradar el paisaje ya no tiene sentido demoler

para hacer valer las normas que deberían haber contribuido a su protección. Permite así

que los Ayuntamientos resuelvan legalizar obras anteriormente declaradas ilegales y

sobre las que ya pesa una orden de demolición, porque en su entorno existen otras obras

y edificaciones ajustadas a la legalidad que han motivado la transformación de las

circunstancias iniciales del terreno. Estas obras son aquellas que se realizaron al amparo

de una licencia u orden de ejecución que constituyó manifiestamente una infracción

urbanística grave. La declaración de ilegalidad pudo proceder, tanto de una revisión de

oficio por parte del propio Ayuntamiento, como de sentencia judicial firme. Legitima a

los Ayuntamientos para que aprueben modificaciones de planeamiento urbanístico que

vayan en contra de criterios fijados legalmente (suelos que se clasifican como urbanos

sin contar con los requisitos legales para ello), o para que desconozcan

pronunciamientos judiciales.

En otros casos, ante la imposibilidad de llevar a cabo la legalización que la Ley 6/2010

posibilita, el derribo resultaba inevitable, con el consecuente perjuicio para los

propietarios que adquirieron los inmuebles de buena fe, ajenos a la comisión de la

infracción urbanística. Para atender a esta segunda situación se ha dictado la Ley

2/2011, de 4 de abril, precedida de una resolución del Parlamento de fecha 27 de julio

de 2010 instando al Gobierno a que propusiera las modificaciones normativas

necesarias para que a los propietarios afectados por los derribos se les garantizara la

indemnización del perjuicio patrimonial antes del efectivo derribo del inmueble. Así,

mediante la Ley 2/2011 se incorporó a la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación

Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, una nueva Disposición Adi-

cional Sexta, referida a la “Tramitación de los expedientes en materia responsabilidad

patrimonial derivada de actuaciones en materia urbanística”, más en concreto, a

expedientes de responsabilidad patrimonial que tengan por objeto una lesión producida

como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales que determinen

el derribo de edificaciones, expedientes cuyo inicio deberá comunicarse al órgano

judicial encargado de la ejecución de la sentencia. El objetivo, explicitado en la propia

Exposición de Motivos de la Ley 2/2011, se dirigía a proteger el patrimonio de aquellos

ciudadanos que perdieran su vivienda por existir una sentencia que confirmara la

ilegalidad de la licencia o de la edificación y ordenara su demolición. La norma paraliza

el derribo hasta que la Administración Pública resuelva quién deba pagar las

indemnizaciones y hasta que dichas indemnizaciones no se paguen a los propietarios de

las viviendas a derribar. Es la respuesta legal a la desesperación de las víctimas de los

errores municipales al conceder licencias ilegales a “terceros adquirentes de buena fe”,

ajenos tanto a la ilegalidad de las actuaciones como a los procesos judiciales que

condujeron a la orden de demolición. Y la misma solución se reprodujo en Galicia,

mediante la incorporación a la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2012, de 29 de

junio, de Vivienda20.

20 Señala en su apartado 1 que: “Los titulares de las viviendas construidas al amparo de un título anulado

tienen derecho a residir en el inmueble mientras no se determine por la administración competente, a

través del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, el alcance de la indemnización

10

Como vemos, con el fin de proteger el patrimonio de estos “terceros de buena fe”, tanto

la Ley cántabra como la gallega articulan un sistema para que no se pueda materializar

el derribo de las edificaciones mientras esos propietarios no sean indemnizados por el

Ayuntamiento. Se pretende compensar a esos vecinos acudiendo al reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial municipal, al ser el Ayuntamiento el autor de una licencia

declarada ilegal.

Debe resaltarse el hecho de que se trata de medidas que han contado con el respaldo

unánime de todos los grupos políticos parlamentarios, reacios a asumir el coste de los

derribos tanto en el orden social como patrimonial. Frente a las mismas no se ha

planteado recurso alguno de inconstitucionalidad, pero sí cuestiones de

constitucionalidad. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Cantabria ha planteado cuatro cuestiones de constitucionalidad por

infracción de los artículos 149.1.6ª y 149.118ª CE, todas ellas admitidas a trámite por el

Tribunal Constitucional (cuestiones núms. 4596-2011, 5727-2011, 5728-2011 y 5799-

2011), en las que se pregunta si la disposición legislativa autonómica invade la

competencia (exclusiva) del Estado en materia de legislación procesal (art. 149.1.6, en

relación con los arts. 9.3, 24.1, 106.1, 117 y 118 CE) al prever que la demolición solo

pueda tener lugar una vez establecido y puesto a disposición del afectado el importe de

la indemnización, tras finalizar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, pues

dicha condición puede tener el efecto propio de una causa de suspensión de la ejecución

de las sentencias de derribo no contemplada en la legislación procesal. Una suspensión

que podría alargarse en caso de impugnación de los actos declarativos de la

responsabilidad (aun contando que pudiera plantearse mediante un incidente de

ejecución de sentencia) e incluso, como advierte el Tribunal21, prolongarse sine die ante

la ausencia de recursos económicos suficientes por parte de las Administraciones

responsables. Como puede observarse el panorama ha ido haciéndose cada vez más

complejo. Y no es solo un problema de respeto a las garantías constitucionales, es

también “un verdadero conflicto social y económico con tintes irresolubles” 22.

a que, en su caso, tengan derecho. En estos supuestos será aplicable lo dispuesto en la legislación

urbanística para las actuaciones de reposición de la legalidad urbanística en los casos de obras rematadas

sin licencia y lo previsto en el presente artículo para garantizar la necesaria asunción por la

Administración de sus responsabilidades económicas con carácter previo a la demolición”. A estos

efectos, sigue diciendo en su apartado 2: “el acto administrativo o sentencia firme que determine la

anulación del título y conlleve la reposición de la legalidad urbanística y la demolición de lo construido,

por no ser las obras legalizables por su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico, llevará

consigo, como efecto legal necesario, la apertura de oficio del procedimiento de responsabilidad

patrimonial.” 21 Lo ha destacado GÓMEZ PUENTE, “Cantabria…”, cit. p 498. 22 PENÍN ALEGRE, cit. El poder judicial, señala, “está llamado a solventar conflictos entre partes a

través de una respuesta en derecho. Esa es su razón de ser y la del proceso, como instrumento para

llevarlo a efecto”. Sin embargo, “cuando se dicta sentencia condenando a la Administración a la

demolición de una edificación contraria al ordenamiento urbanístico, la propia función judicial engendra

por sí misma nuevos conflictos que deja sin resolver. La sentencia congela en cierto modo el interés

público urbanístico impidiendo modificaciones o revisiones del planeamiento que tengan por finalidad

evitar el derribo. Al ordenar su destrucción, expropia de facto el derecho de propiedad de la construcción

de posteriores adquirentes que no han sido parte en el proceso sin previa o simultánea indemnización (sin

condonación ni suspensión del deber de seguir abonando la habitual hipoteca con la que han adquirido el

bien).

Recordemos que el Informe Auken 2008/2249 (INI) aprobado en Comisión del Parlamento Europeo el 11

de febrero de 2009, y ratificado por el Pleno el 26 de marzo de 2009, considera a las múltiples sentencias

de derribo que afectan a terceros adquirentes de buena fe como uno de los principales factores del estado

11

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 2013 supone un

enorme varapalo a la Ley amnistiadora de Cantabria, y una advertencia importante a la

pretensión de otras Comunidades Autónomas que han copiado disposiciones similares.

Ha venido a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del apartado 4º de la disposición

adicional sexta de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del

Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, introducida por el art. 2 de la Ley de

Cantabria 2/2011, de 4 de abril, donde se establecía que:“Solo se podrá proceder a la

demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la

responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de

indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado”. El Tribunal

Constitucional que Cantabria se ha extralimitado en sus competencias ya que la potestad

jurisdiccional de ejecución de sentencias es monopolio del legislador estatal23.

Conflicto importante es también el que se abre con la reforma de la Ley de Costas de

1988. Disponemos sí de una ordenación detallada del litoral, pero no eso no quiere

decir que exista una garantía total de protección de este espacio y de los valores

ambientales que conlleva. Basta ver las atrocidades cometidas a lo largo del litoral para

darse cuenta de que la protección del medio natural es no solo una cuestión legal, sino

también de voluntad política. Ciertamente la aplicación de la Ley de Costas de 1988 no

ha sido pacífica, ni ha estado exenta de innumerables polémicas, generalmente

derivadas de la contestación que a la misma han planteado los empresarios y los

particulares directamente afectados por las restricciones contempladas24, pero la Ley de

de corrupción urbanística y los abusos de los agentes urbanísticos que conforman el panorama actual de la

realidad española. Y al imponer la colaboración de terceros, aboca a un posible concurso a la entidad,

pública o privada, colaboradora, la cual deberá proceder a la realización de las obras de derribo sabiendo

que el reembolso de los gastos será en todo caso incierto”. 23 El Fundamento de Derecho 5 señala: “La respuesta que hemos de dar a la argumentación vertida para

justificar la competencia autonómica para dictar la norma en cuestión ha de partir necesariamente de la

constatación de que tal norma incide en la ejecución de las sentencias que lleven aparejado el derribo de

edificaciones condicionando la materialización del derribo acordado a que se tramite y resuelva el

procedimiento de responsabilidad patrimonial, así como, en su caso, a que se pague la indemnización que

se pudiera acordar en él […] Pues bien, la tesis sostenida por la Comunidad Autónoma parte de una

concepción de las potestades que se encuentran en juego en la ejecución de las sentencias judiciales que

no se ajusta al modelo constitucional tal como ha sido interpretado por nuestra doctrina, pues viene a

identificar la ejecución de las sentencias como una función o potestad exclusivamente administrativa,

desconociendo el sistema que se deriva de los arts. 117.3 y 118 CE […] De lo anterior se deduce que en el

sistema constitucional que deriva de los arts. 117.3 y 118 CE, corresponde a los Juzgados y Tribunales,

con carácter exclusivo, la función de ejecutar lo juzgado “en todo tipo de procesos”, esto es, también en

los procesos contencioso-administrativos, rompiéndose así con situaciones precedentes en las que la

Administración retenía la potestad de ejecución. De este modo, mientras que, cuando de la ejecución de

un acto administrativo se trata, la Administración ejercita potestades propias de autotutela administrativa

que le permiten llevar a efecto sus propias determinaciones, cuando se encuentra dando cumplimiento a

una resolución judicial, su actuación se justifica en la obligación de cumplir las sentencias y demás

resoluciones judiciales -art. 118 CE-, así como en el auxilio, debido y jurídicamente ordenado, a los

órganos judiciales para el ejercicio de su potestad exclusiva de hacer ejecutar lo juzgado –art. 117.3 CE-.” 24 Los medios de comunicación se han hecho eco de múltiples actuaciones de gran impacto social

derivadas de las demoliciones de viviendas y otras construcciones en primera línea de litoral, de casos de

invasión de la playa con todo tipo de construcciones, y de lucha desesperada por su mantenimiento. Así,

hemos visto en más de una ocasión a gente humilde que ha perdido todos sus bienes y se enfrentaba a las

fuerzas de orden público, como los propietarios de viviendas con más de 50 años de antigüedad,

construidas en su día con permiso de las autoridades y al amparo de la entonces vigente Ley de Puertos de

1928 que no contemplaba ni las dunas ni la playa seca como parte del domínico público. El ejemplo más

trágico de esta lucha lo protagonizaron las sesenta familias del poblado costero de Cho Vito, en Tenerife,

que el 7 de octubre de 2008 fueron desalojadas de sus viviendas y estas demolidas. En el extremo opuesto

12

Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de

julio, de Costas, nos situamos en un escenario de un claro retroceso en la defensa de los

intereses públicos y una victoria para los particulares que han perdido hasta ahora su

lucha contra la Administración. Supone no solo un claro retroceso en la conservación

del litoral, sino una auténtica destrucción del valor natural, del valor ecológico y

paisajístico de la costa, un desmantelamiento en definitiva del dominio público por la

extensión de las medidas de desafección y privatización que contempla.

La seguridad jurídica es el pilar que sustenta esta reforma, según destaca la Exposición

de Motivos del nuevo texto, “su establecimiento resultaba una tarea indispensable para

superar el marco anterior”. Este principio se manifiesta, dice, “en la determinación

misma de la delimitación del concepto de dominio público marítimo-terrestre, en las

mejoras introducidas en el procedimiento de deslinde, en la modificación de las reglas

que rigen las concesiones y autorizaciones, así como en las limitaciones a la propiedad

privada de los terrenos contiguos al dominio público”. Se apela como coartada a un

informe del Parlamento Europeo de 20 de febrero de 2009, el conocido informe Auken,

donde se insta a las autoridades españolas “a que revisen urgentemente y, en su caso

modifiquen la Ley de Costas a fin de proteger los derechos de los legítimos propietarios

de viviendas y de aquellos que poseen pequeñas parcelas en zonas de la costa que no

tienen un impacto negativo sobre el medio ambiente costero”25. asistimos todavía a la durísima batalla legal sostenida para eliminar situaciones urbanísticas

incompatibles con el dominio público y la defensa de los valores de protección que la Ley contempla. No

podemos por menos que referirnos al famoso caso del hotel del Algarrobico, en la costa de Carboneras,

dentro del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar, en la provincia de Almería, obra paralizada por los

tribunales desde febrero de 2006, declarada ilegal por los tribunales y condenada a ser demolida, pero

cuya demolición, tratamiento de residuos y regeneración de la zona cuesta más de siete millones de euros.

Aún permanece desafiante después de 36 recursos y pleitos. 25 Las quejas planteadas por colectivos de vecinos y ciudadanos comunitarios afectados en sus derechos

de propiedad por los nuevos desarrollos urbanísticos promovidos por los urbanizadores, la mayoría de

ellos integrados en plataformas ciudadanas, como, por ejemplo “Abusos Urbanísticos No”, han dado

lugar a la intervención de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo en relación con la aplicación

de la legislación urbanística española. A partir de estas quejas de ciudadanos comunitarios, el primer

informe del Parlamento europeo en relación con la aplicación de la legislación valenciana se produjo en

2005, posteriormente un segundo informe en 2007, y más recientemente en 2009 la Comisión de

Peticiones del Parlamento europeo aprobó mayoritariamente un tercer informe muy crítico con el

urbanismo español en general, elaborado por la diputada danesa Margrete Auken (Grupo Los Verdes),

censurando los abusos de la construcción en suelo español, particularmente en la costa mediterránea,

alentando de la “indefensión” que sufren residentes españoles y europeos, haciendo un llamamiento a la

Comisión y al Parlamento Europeo para que suspendieran las ayudas a España procedentes de fondos

regionales y de cohesión si el desarrollo urbanístico violaba normas europeas, y una moratoria para todos

los planes que no tuvieran suficientes garantías.

Sin embargo, el Parlamento y la Comisión europeos no pueden desconocer (de hecho, en el propio

informe Auken hace una referencia explícita a ello) que uno de los elementos que ha contribuido de

manera más sensible al agravamiento de este problema, es la altísima demanda de vivienda que, con

localización específica en España, concentran determinadas capas de la población europea (básicamente,

los jubilados de otros países), demanda que no se muestra sensible ni al precio, ni, de manera especial, a

la situación en lugares medioambientalmente valiosos (de hecho prefieren el litoral y, en el interior, el

suelo rústico), ni a situaciones presumiblemente poco regulares. En muchas partes de nuestro territorio

esta demanda, que se sigue de actuaciones no siempre bien intencionadas o precisamente ajustadas a la

Ley, está provocando tensiones difíciles de solventar por parte de Ayuntamientos de poca capacidad (p.e.

la situación que se está produciendo en Almería y otras provincias andaluzas con la implantación

rapidísima de viviendas prefabricadas que se venden directamente por Internet en países europeos a

ciudadanos no españoles –Gran Bretaña o Alemania-, sin ningún tipo de licencia o autorización de

autoridades españolas, provocando un fenómeno conocido como el de los “paracaidistas”, que

afortunadamente ya ha empezado a tener consecuencias judiciales penales y administrativas. Estos casos

de indisciplina urbanística y corrupción, así como las sentencias de derribo que ponen fin a los

13

Resulta sorprendente que la reforma se pretenda apoyar precisamente en la protección

del litoral y en lograr una mayor seguridad jurídica de las relaciones jurídicas que se dan

en este espacio, cuando parece que se conseguirá lo contrario. Por una parte, la

inseguridad jurídica parece difícil de predicar con respecto a la norma actual, que tiene

un porcentaje altísimo de éxito en los órganos judiciales. Cuestión distinta es que

algunas de las consecuencias derivadas de la aplicación de la ley generasen

insatisfacción para los afectados y dificultades en su ejecución para la Administración,

pero no inseguridad jurídica. Es más, cabe afirmar que la nueva norma generará una

mayor inseguridad. En este sentido, plantea una revisión del litoral deslindado, con más

del noventa por ciento ya realizado, lo que supondrá, procesos contra deslindes ya

aprobados que entran en conflicto con edificaciones o desarrollos urbanísticos que

pasarán a ser posibles; o contra licencias o instrumentos de planeamiento que se

considerarán contrarios a la nueva regulación. En lo que nos afecta, hay que decir que

en cada uno de sus artículos y disposiciones se percibe que el auténtico objetivo de la

misma es “solucionar” situaciones conflictivas concretas derivadas de la aplicación de

la Ley de 198826.

Piénsese también que en virtud del artículo uno, treinta y nueve, se modifican los

apartados 2 y 3 de la disposición transitoria primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio,

de Costas, legalizándose de forma generalizada ocupaciones ilegales en demanio

marítimo-terrestre: “Los titulares de los terrenos de la zona marítimo-terrestre o playa

que no hayan podido ser ocupados por la Administración al practicar un deslinde

anterior a la entrada en vigor de esta ley, por estar inscritos en el Registro de la

Propiedad y amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pasarán a ser

titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-

terrestre, por treinta años, respetando los usos y aprovechamientos existentes, a cuyo

efecto deberán solicitar la correspondiente concesión”. O que en virtud de la

disposición adicional cuarta de la Ley de reforma el deslinde de la isla de Formentera se

sujeta a un régimen más laxo (“A las construcciones e instalaciones emplazadas en la

procedimientos que en su día se llevaron ante los Tribunales, han generado también otra oleada de quejas

ante distintas instancias, y un importante número de afectados. 26 Por ejemplo, en virtud del artículo primero, veinticuatro, se modifican las letras a), b) y c) del apartado

2 de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988, y se introduce un nuevo apartado 3 que

quedan redactados del siguiente modo:

«a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la

concesión. Mientras la concesión esté vigente, sus titulares podrán realizar obras de reparación, mejora,

consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las

construcciones existentes.»

«b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, los titulares de las construcciones e

instalaciones podrán realizar las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre

que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el

incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Tales

obras no podrán ser autorizadas por el órgano urbanístico competente, sin que con carácter previo, la

Administración del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito

queda garantizada. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, si en dicho

plazo no se emitiera se entenderá que tiene carácter favorable.»

«c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las

diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera, podrán

realizarse, obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen

aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor

que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total

o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta ley.»

14

zona de servidumbre de tránsito o protección les será de aplicación lo dispuesto en la

disposición transitoria cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas”). Y que,

como consecuencia de la previsión establecida en la disposición adicional séptima de la

nueva Ley “quedan excluidos del dominio público marítimo-terrestre los terrenos

correspondientes a los núcleos de población que se enumeran en el anexo de la ley, en

la extensión que se fija en la planimetría incorporada al propio anexo”.

Estas circunstancias, entre otras, hacen que se pervierta el objetivo proteccionista del

texto reformado fomentando la degradación de los espacios costeros en pos de su

privatización, generándose además una nueva problemática que sin ninguna duda va a

afectar a los procesos judiciales en curso y a la ejecución de sentencias de derribo

dictadas con arreglo a la normativa anterior. Así, claramente, es lo que persigue la

Disposición adicional novena, con la excusa de la situación de crisis económica que

padecemos (“En atención a las actuales y extraordinarias circunstancias económicas que

fuerzan la restricción del gasto público y las inversiones”), prevé que “las instalaciones

de depuración de aguas residuales de interés general, construidas en dominio público

marítimo-terrestre antes de la entrada en vigor de la presente ley, que deban ser

reubicadas en cumplimiento de una resolución judicial, continuarán temporalmente su

actividad, en el mismo emplazamiento, en las condiciones de servicio y explotación que

sean necesarias para cumplir con los objetivos medioambientales exigidos por la

normativa aplicable. Una vez que las circunstancias económicas lo permitan deberán

iniciarse las actuaciones tendentes a la adecuada sustitución de las instalaciones a las

que se refiere el apartado anterior, de acuerdo con criterios de sostenibilidad de las

inversiones, de modo que queden garantizadas aquellas otras inversiones que resulten

imprescindibles para el cumplimiento de las obligaciones exigidas por la normativa

europea y estatal en materia de instalaciones de depuración de interés general”.

Más allá, y en general, la incidencia que va a tener la reforma en procedimientos

judiciales en curso podría tener el efecto de generar, con carácter retroactivo, un

derecho que refuerce las posibilidades de aprovechamientos urbanísticos de propietarios

o concesionarios, lo que en última instancia afectará también a las sentencias en espera

de ejecución, en la medida que se está abriendo la puerta a que edificaciones ubicadas

en dominio público, y que deberían ser plenamente revertidas a éste una vez acabada la

correspondiente concesión, no sólo no lo hagan sino que el camino se recorra en sentido

inverso, incorporando el dominio público que acoge la infraestructura al dominio

plenamente privado. Si se desafecta el demanio sobre el que se ubican las actuales

construcciones, éstas ya no podrán ser devueltas al dominio público cuando finalice la

concesión; por el contrario, podrán ser totalmente privatizadas. La privatización por

desafectación del dominio público conducirá, inexorablemente, al disfrute del mismo

por una pequeña parte privilegiada de la sociedad, pues la iniciativa privada buscará,

con toda lógica, la máxima rentabilidad sin atender al interés social que el dominio

público presupone.

2. Otras medidas que inciden en la inejecución de las sentencias en sus propios

términos

Traeremos a colación a continuación otra serie de reformas normativas que vienen a dar

cobertura a actuaciones urbanísticas en suelo rústico o no urbanizable que hasta

entonces eran ilegales, pudiendo llegar a hacer inviables la ejecución en sus propios

15

términos de los pronunciamientos judiciales. Pondremos solo algunos ejemplos. Huelga

decir que pretender ubicar viviendas y otro tipo de construcciones al margen de las

estrategias urbanísticas y territoriales que el planeamiento ha podido trazar para el

desarrollo de la ciudad constituye un despropósito. El suelo rústico, aunque sea un suelo

sin valores específicos que proteger, es un suelo que el planeamiento ha preservado de

su transformación urbanística y que no ha incluido en su estrategia de desarrollo. La

utilización de argumentos como la necesaria dinamización económica a costa de la

utilización de este tipo de suelos avala las tesis liberalizadoras y abona el modelo de

ciudad dispersa, mal cohesionada socialmente e ineficiente energéticamente frente al

que el principio de desarrollo urbanístico sostenible se opone, como diremos más

adelante.

Contrariamente a los postulados de este principio, la última de las reformas legales

emprendidas por Cantabria en materia urbanística a las que nos referíamos en el punto

anterior, la llevada a cabo por medio de la Ley 3/2012, se dirige, según destaca su

Exposición de Motivos, “a la necesidad de atender a una demanda social consistente en

conceder al suelo rústico una serie de usos que, respetando la necesaria protección de

esta clase de suelo, permitan su puesta en valor y hagan posible darle un destino que

coadyuve tanto a un desarrollo sostenible, como a la dinamización de los núcleos rurales

tan necesaria en un contexto de crisis”. Así, con la finalidad de “favorecer su

dinamización social y económica” la Ley amplía la relación de usos y actividades que

podrán llevarse a cabo en el suelo rústico. Para alcanzar estos objetivos se establece la

posibilidad de obtener las autorizaciones y licencias necesarias para poder llevar a cabo

las actuaciones contempladas en la Ley y a estos efectos, se configura un régimen

transitorio, hasta la aprobación de los correspondientes Planes Especiales, que permite

de forma inmediata la construcción de vivienda unifamiliar aislada, así como de

instalaciones vinculadas a actividades artesanales, culturales, de ocio y turismo rural,

cumpliendo una serie de límites recogidos directamente en la Ley. También se permiten

las obras de restauración, renovación y reforma de edificaciones en dicho suelo, y se

admite la posibilidad de su cambio de uso, e incluso se permite la ampliación de la

superficie construida hasta un veinte por ciento siempre que se trate de edificaciones

incluidas en el Catálogo de Edificaciones en Suelo Rústico27.

La Comunidad Autónoma de Extremadura también ha modificado su legislación

urbanística, mediante la Ley 9/2011, de 29 de marzo, para facilitar la construcción en

suelo rústico. Una reforma que se ha tramitado con agilidad, con la unánime aprobación

por los dos partidos con representación en la Asamblea. La nueva redacción permite

que los suelos no urbanizables incluidos en la Red ecológica natura 2000 puedan ser

objeto de transformación urbanística. Es decir, que a pesar de contar con declaraciones

específicas de protección ambiental, se admiten proyectos urbanizadores y grandes

transformaciones de esos terrenos protegidos. Una cierta contradicción cuya causa la

propia Ley no oculta en su Exposición de Motivos: modificar criterios

jurisprudenciales, pues no otra cosa significa cuando señala que “los recientes

pronunciamientos judiciales han venido a plantear algunas consideraciones acerca del

27 El Artículo noveno da una nueva redacción a la disposición transitoria novena de la Ley de Cantabria

2/2001, de 25 de junio, de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, que

fue derogada por el artículo 3 de la Ley de Cantabria 2/2009, de 3 de julio. Con arreglo a la nueva

redacción se podrá autorizar la construcción de viviendas aisladas de carácter unifamiliar, así como

construcciones e instalaciones vinculadas a actividades artesanales, culturales, de ocio y turismo rural, en

los ámbitos y con las reglas que allí se establecen.

16

contenido regulador de la vigente redacción del artículo 11 de la Ley 15/2001, de 14 de

diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura que, al margen de los

efectos concretos en el ámbito judicial, trasladadas a otros instrumentos de

planeamiento no revisados en los mismos, están en condiciones de introducir

inestabilidades no deseadas de enorme trascendencia para los diversos operadores y

para los intereses de la región, apreciación que se suscita sin entrar a valorar los fallos

contenidos en las sentencias, y desde el más estricto respeto a la independencia

judicial”. Para el legislador se torna urgente e imprescindible atajar inmediatamente las

dudas que se planteen respecto de su voluntad real, aclarando cuál es la regulación

pretendida por las normas emanadas en la materia, por encima de cualquier otra

consideración. “La dimensión de las consecuencias que puede tener la traslación de las

conclusiones alcanzadas en vía jurisdiccional sobre el tenor de dicho precepto legal

impone, con absoluta urgencia, la existencia de una norma sencilla que dote de luz y

claridad la verdadera configuración pretendida en su día por el legislador extremeño

en su redacción. De otra forma, se permitiría la introducción en nuestro sistema

regulador de interpretaciones de la voluntad legislativa que no fueron deseadas en el

momento de la aprobación de la norma y que, además, sitúan en seria inestabilidad la

apariencia de legalidad de los instrumentos de planeamiento aprobados con sujeción a

los auténticos criterios de legalidad impuestos en su día”.

Y es que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura había declarado nulo el

Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 44/2007, de 20 de marzo,

sobre Ordenación del Uso Extensivo de Suelo no Urbanizable para Actividades

Turísticas y Fomento de Actuaciones para la Atención de Personas Mayores de Edad en

Ciudades Mixtas (sentencias de 27 de febrero de 2009, rec. 497/2007, y 19 de enero de

2011). El Decreto autorizaba un proyecto de urbanización en un suelo especialmente

protegido, como es el entorno del embalse de Valdecañas, un humedal que ha recibido

varios títulos singulares como la declaración de zona de especial protección para las

aves o su inclusión en la Red natura 2000. En este entorno paisajístico se quiere

desarrollar un gran complejo turístico integrado por, al menos, dos grandes hoteles, unas

200 villas de lujo, un campo de golf y un puerto deportivo. De la Exposición de Motivos

de la disposición se viene a conocer que la finalidad de la norma es el cumplimiento de

los fines atribuidos a la Administración Autonómica sobre la "atención a la personas

mayores y la solución al problema de vivienda de las personas que las cuidan; y para

ello se acude a la reversión a la sociedad de las plusvalías que genera la actuación

urbanísticas de los poderes públicos", más concretamente, con las que generen

"determinadas actuaciones urbanísticas", es decir, "el aprovechamiento de los recursos

turísticos existentes en la Comunidad Autónoma de Extremadura... especialmente en

relación con las posibles actuaciones y promociones vinculadas a campos de golf,

láminas de agua y similares". Así pues, se pretende dar solución a las necesidades de la

tercera edad mediante actuaciones públicas que se financiarían con las plusvalías que

generasen concretas actuaciones en suelo no urbanizable y son fines turísticos; y ello en

el ámbito de las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma, el Decreto

pretender atender esas necesidades fundamentalmente, aunque no sólo, con la

facilitación de viviendas adaptadas a sus necesidades; así como, de otra parte, fomentar

el turismo en la Comunidad, aprovechando el uso racional de sus recursos. Con tales

premisas, el Decreto toma como eje de su regulación lo que se denominan "conjuntos

turísticos", que son los que comportan la actuación de "uso extensivos en suelo no

urbanizable", que podrán estar combinados con "edificaciones e instalaciones

estrictamente turísticas, de ocio, deportivas o similares, con alojamientos turísticos

17

residenciales y, en su caso, viviendas protegidas de carácter mixto para la atención de

personas mayores". Conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 2, debe

entenderse que esos complejos turísticos se integran por los denominados "alojamientos

turísticos residenciales", que no se consideran viviendas -tan siquiera a los efectos de

prestación de servicios obligatorios a estas edificaciones- y sirven de "instalaciones

complementarias a las instalaciones de carácter estrictamente turístico, de ocio,

deportivo o similar". Las denominadas "viviendas mixtas", que constituye una vivienda

protegida, son las constituidas por dos viviendas, "una de ellas destinada a ser ocupada

por personas mayores y otra por una familia acogedora o similar, encargada de la

prestación de asistencia requerida por la primera". A juicio de la Sala no puede

admitirse que el Decreto encuentre habilitación reglamentaria, como había apuntado ya

el Consejo Consultivo, comportando una clara vulneración normativa.

Los citados pronunciamientos judiciales fundamentan que la aplicación del artículo 11

de la Ley 15/2001 impide a los diferentes instrumentos de planeamiento reclasificar

suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable, a los efectos de lograr

su transformación. Sin embargo, la voluntad del legislador no era esa, según queda claro

ahora. Con la modificación del artículo 11 de la Ley 15/2001, referido al suelo no

urbanizable, se establece que los instrumentos de ordenación del territorio y de

ordenación urbanística vigentes a la fecha de entrada en vigor de esta Ley podrán ser

homologados a fin de que incorporen la declaración de su adecuación a preceptos de la

Ley 15/2001 modificados tras su entrada en vigor por ésta u otras reformas anteriores,

regulándose dicho procedimiento.

No es el primer caso en el que Asambleas legislativas autonómicas tratan de eludir la

ejecución de sentencias y acoger grandes urbanizaciones en suelo protegido. Otro de

estos ejemplos se ha vivido en Castilla y León donde de forma directa, mediante Ley

6/2007, de 28 de marzo, de aprobación del Proyecto Regional “Ciudad del Medio

Ambiente”, se aprobó un proyecto urbanístico sobre el paraje Soto de Garray situado a

lo largo del curso del río Duero, al noroeste de la ciudad de Soria. Es una zona incluida

en el Lugar de Interés Comunitario (LIC) “Riberas del río Duero y afluentes”, declarado

así bien poco antes por la Comisión Europea, a propuesta del Gobierno autonómico, por

Decisión de 19 de julio de 2006. Además, el Proyecto incluye zonas del término

municipal de Garray definidas en las Normas Subsidiarias como suelo rústico

especialmente protegido, por lo que, para poder desarrollar la urbanización del suelo

prevista y alcanzar así los objetivos del Proyecto, se habrán tenido que modificar

parcialmente las Normas Subsidiarias, convirtiendo suelo rústico especialmente

protegido en suelo urbanizable. la conversión de suelo protegido en suelo urbanizable,

de acuerdo con los objetivos específicos del proyecto se realiza para construir -y, por

consiguiente, degradar el estado natural del suelo y alterar las condiciones de vida

adecuadas para la vida de las especies y organismos del Lugar- equipamientos

deportivos, equipamientos institucionales, equipamientos docentes y de investigación, -

paradójicamente, orientados al fomento de la investigación y educación ambiental-,

equipamiento residencial, previendo la construcción de viviendas uni y plurifamiliares,

viviendas de protección oficial, viviendas destinadas al alojamiento de los

investigadores de los equipamientos de investigación, viviendas destinadas a su uso

temporal, así como equipamientos industriales, “cuyo objetivo primordial es proveer del

espacio necesario y sensible para ubicar iniciativas de industria limpia” (sic!). A todo

ello, debe añadirse el fomento del uso del transporte privado que implica todo nuevo

desarrollo urbanístico, lo que significará, también, la necesidad de construir

18

aparcamientos y la congestión de las vías de acceso, disminuyendo, por consiguiente, la

calidad ambiental de la zona. La aprobación del Proyecto Regional comporta la directa

modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Garray y del

Plan General de Ordenación Urbana de Soria, de forma que en el ámbito del Proyecto

Regional las determinaciones urbanísticas aplicables serán las previstas en el propio

Proyecto Regional.

A los pocos meses de iniciarse el procedimiento de aprobación del Proyecto Ciudad del

Medio Ambiente, un proyecto similar fue anulado por el Tribunal Superior de Justicia

de Castilla y León. En efecto, la sentencia de 29 de septiembre de 2006 anuló el acuerdo

por el que se desclasificaba una zona de especial valor ecológico, para instalar el

Proyecto “Ciudad del Golf” en el municipio de las Navas del Marqués (Ávila). Ante

esta sentencia y para evitar que el Proyecto Ciudad del Medio Ambiente se paralizase, a

iniciativa del Gobierno se modifica la Ley de Ordenación del Territorio para permitir

que por motivos de excepcional interés económico o social los Proyectos de Interés

Regional puedan ser aprobados por Ley. Es decir, nos encontramos ante una especie de

norma de convalidación (la Ley por la que se modifica la Ley de Ordenación del

Territorio), en la que el legislador legitima la sustitución del Ejecutivo para adoptar una

actuación típicamente administrativa mediante la aprobación de leyes ad hoc (Ley de la

Ciudad del Medio Ambiente, en nuestro caso). Es pues una Ley que pretende solucionar

un problema práctico: dar salida a un proyecto de urbanización, haciendo uso de la

soberanía del legislador evitando, por consiguiente, el control que podría ejercer la

jurisdicción contencioso-administrativa si el proyecto se aprobase por Decreto.

Significativamente también en la Comunidad Autónoma de Galicia, la Ley 2/2010, de

25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de

diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural, ha introducido un

régimen transitorio respecto del suelo rústico de los municipios con planeamiento no

adaptado a la Ley 9/2002, que pasa a ser, directamente, el previsto en la Ley 2/2010,

tras la nueva redacción que se da a los precepto que regulan el suelo rústico en la Ley

9/2002, régimen que resulta ahora mucho más permisivo en las posibles actividades y

usos constructivos, sin que resulten aplicables las mayores limitaciones que, en su caso,

pudieran establecerse en el planeamiento vigente no adaptado, que resultan derogadas.

En particular, la disposición transitoria tercera, que se justifica alegando que la medida

adoptada “supone un refuerzo de la seguridad jurídica e implica una mayor estabilidad

para el tráfico inmobiliario”, en realidad pretende legalizar de forma generalizada todas

las construcciones realizadas sin licencia desde la fecha de entrada en vigor de la ley

estatal, Ley 8/1990, de 25 de julio, hasta el 1 de enero de 2003 en contra de lo

establecido con carácter básico en la Disposición transitoria quinta del Texto Refundido

de la Ley de Suelo estatal28. Y contradice igualmente la normativa registral estatal.

28 La Disposición transitoria tercera de la Ley gallega 2/2010, establece que ”Sin perjuicio de lo dispuesto

en el artículo 213.1 de esta ley, las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la

autorización autonómica preceptiva, cualquiera que sea la clasificación del suelo en que se encuentren,

existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en

vigor de esta ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210.2 sin que la

Administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística,

quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103 de la

misma, siendo dicho régimen el de fuera de ordenación”. La Disposición transitoria quinta del Texto

Refundido de la Ley de Suelo 2/2008, recoge expresamente que “Las edificaciones existentes a la entrada

en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de

conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas

19

Pretender que una construcción ilegal pueda ser “incorporada al patrimonio de su

titular” significa tanto como que ésta pueda tener acceso al Registro de la Propiedad. En

este sentido, los artículos 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, por

el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la

Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza

urbanística, establecen que los edificios o sus mejoras podrán inscribirse en el Registro

de la Propiedad cuando sean conformes a la ordenación urbanística aplicable, de tal

forma que no podrán acceder al mismo los documentos que no reúnan los requisitos

establecidos por la ley. El artículo 46 del citado Real Decreto recoge, entre otros, como

requisito para la inscripción del título “que se acredite la obtención de la licencia que

corresponda, salvo que legalmente no fuera exigible” y el artículo 52 de la misma

norma determina que “podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las

declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que

concurran los siguientes requisitos […] b) que dicha fecha sea anterior al plazo

previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que

hubiera podido incurrir el edificante”. Del estudio de los citados artículos y siguiendo

la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, para que el título de

propiedad de una construcción, ampliación u obra nueva pueda acceder al Registro de la

Propiedad y, en consecuencia, el bien inmueble se pueda incorporar al patrimonio del

titular, es necesario que ostente la preceptiva licencia “en la que conste con claridad la

fecha de finalización del edificio, que esta fecha sea anterior al plazo previsto por la

legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que quien edifica haya

podido incurrir y que no conste en el Registro ninguna anotación preventiva por

incoación de un expediente de disciplina urbanística sobre la finca29.

III. Parámetros interpretativos

“Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y

Tribunales”, dice el artículo 118 de la Constitución. La obligación afecta también al

legislador, “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al

resto del ordenamiento jurídico”, reza el artículo 9.1 CE. Curiosamente, el artículo 17.2

de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 no se refiere a él, incluso rebaja el nivel

garantista que deja establecido la Constitución cuando señala: “Las Administraciones

públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades

públicas y privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las

sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean

ejecutables de acuerdo con las leyes”30.

Sobre la base de estos preceptos, el artículo 103 de Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa de 1998 obliga a las partes «a cumplir las sentencias en la forma y

términos que en éstas se consignen». Obviamente, la Ley jurisdiccional centra la

de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas

al patrimonio de su titular”. 29 Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado 1843/2007 de 13 junio, Resolución

de la DGRN de 15 de septiembre de 2009. 30 El Consejo de Europa ha señalado más recientemente que “con la excepción de las decisiones sobre la

amnistía, el indulto o medidas similares, los poderes ejecutivo y legislativo no deben tomar decisiones

que invaliden las decisiones judiciales”, Recomendación (2010) 12 del Comité de Ministros del Consejo

de Europa a los Estados miembros «jueces: la eficiencia, independencia y responsabilidades», adoptada

el 17 de noviembre de 2010 en la 1098 sesión, punto 17.

20

obligación de cumplimiento en las partes procesales, pero no deja de resultarnos

llamativo que no se adopten cautelas en consideración del posible incumplimiento por

parte del propio legislador.

La Ley jurisdiccional vigente, a diferencia de la anterior de 1956, no contempla la

posibilidad ni de suspensión ni de inejecución de las sentencias. De las sentencias

firmes amparadas por los efectos de la cosa juzgada, es predicable su intangibilidad,

invariabilidad o inmodificabilidad, debiendo ser ejecutadas en sus propios términos. Sí

contempla sin embargo la imposibilidad de la ejecución. El artículo 18 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial considera que “Si la ejecución resultare imposible, el Juez

o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la

ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que

aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.

El principio de que la ley no obliga a lo imposible tiene manifestaciones concretas en

diversas ramas de nuestro Derecho, y una de ellas es el régimen de la imposibilidad de

ejecución de las sentencias regulado en el art. 105.2 LJCA, como una excepción al

régimen general de ejecución en sus propios términos. La realidad siempre se va a

imponer a lo juzgado y la ejecución en sus propios términos puede devenir imposible, o

difícil, por la aparición de circunstancias sobrevenidas que alteran la realidad legal o

material sobre la que se ha dictado sentencia. Pero ¿qué valores entran en juego cuando

se decida no ejecutar la sentencia? ¿Qué causas han de incurrir para ello? ¿El interés

general? ¿La naturaleza de las cosas? El régimen jurídico de la ejecución de sentencias

en lo contencioso-administrativo, como vamos a ver, deja abierto precisamente el

presupuesto de su aplicación31. Lo único que aclara la Ley es que la inejecución no es

automática. Determinar si concurre o no causa de imposibilidad legal para ejecutar la

sentencia en sus estrictos términos es una competencia reservada al Poder Judicial, a

través del incidente de imposibilidad de ejecución32.

Por otro lado, la imposibilidad legal no puede entenderse como equivalente a la

ilegalidad de la decisión judicial firme33. Sólo si con posterioridad al fallo concurre el

motivo impeditivo se podrá sustituir la sentencia por su equivalente económico. La

característica fundamental de estos supuestos es que en ellos la sentencia es, desde el

punto de vista físico o material, perfectamente ejecutable, si bien es el propio

ordenamiento jurídico vigente el que en el momento de la ejecución se opone a que se

lleve a efecto el fallo en sus propios términos. Va de suyo por tanto que concurrirá

imposibilidad legal de ejecución cuando el ordenamiento jurídico, directa o

indirectamente, coloque la decisión judicial en pugna con él mismo.

31 Así, F. SAINZ MORENO, Recensión al libro de R.GÓMEZ-FERRER RINCÓN: La imposibilidad de

ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, RAP, 180, 2009, p. 425. 32 Diferente del incidente de inejecución es la facultad que se reserva a la Administración para expropiar

los derechos e intereses legítimos reconocidos en la sentencia, contemplada en los artículos 18.2 LOPJ y

105.3 LJCA, con la peculiaridad de que el justiprecio se fija por el propio Tribunal. Frente al incidente de

imposibilidad, en este caso es plenamente ejecutable el fallo. La STEDH 29-7-2008, nº 38196/2005, c.

Vidal Escoll y Guillán González c. Andorra, considera vulnerado el art. 6.1 del CEDH por no ejecución

de la orden de demolición decidiendo expropiar la construcción. Partiendo del reconocimiento de un

amplio margen a los Estados en materia de ordenación del territorio y política urbanística, valora que el

municipio no adoptó desde el principio medidas para ejecutar el fallo, por lo que la expropiación no

integraría un supuesto excepcional de inejecución. 33 F.J. GARCÍA SANZ y G. CABELLO MARTÍNEZ, “La ejecución de sentencias en materia urbanística.

una visión de conjunto”, Práctica Urbanística. Revista Mensual de Urbanismo, 91, 2010, pp.21-41

21

1. Preeminencia del Derecho, intangibilidad de las sentencias y ejecución por

equivalente

Con total contundencia los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos afirman la preeminencia del derecho como uno de los principios

fundamentales de una sociedad democrática, lo que implica el deber de las autoridades

públicas de someterse a un fallo judicial, lo que exige, entre otras cosas, que la solución

dada de forma definitiva a todos los litigios por los Tribunales no sea puesta en

discusión34.

Con la misma contundencia, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional vienen

recordando, a partir de las SSTC 32/1982, de 7 de junio, y 67/1984, de 7 de junio, que la

ejecución es parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal

Constitucional tempranamente se decantó por la conquista de la potestad judicial de

hacer ejecutar lo juzgado en sus propios términos, también en la jurisdicción

contenciosa. Para su efectividad, como ha recordado PENÍN ALEGRE, requiere se lleve

a cabo sin dilaciones indebidas, adoptando el órgano judicial las medidas que juzgue

34 Entre otras muchas, la STEDH de 28-10-99, nº 28342/1995, caso Brumãrescu v. Rumanía; STEDH 17-

7-2007, nº 6870/2003, Vitiello c. Italia. Los pronunciamientos del TEDH relativos, a la intangibilidad de

las sentencias lo son a partir del artículo 1º del Primer Protocolo a la Convención. Conforme a la

jurisprudencia del Tribunal, el artículo 1 del Primer Protocolo contiene tres normas distintas: la primera,

de carácter general, enuncia el principio del respeto a la propiedad; la segunda se refiere a la privación de

la propiedad, sometiéndola a ciertas condiciones; y la tercera reconoce a los Estados contratantes el poder

de regular el uso de los bienes conforme al interés general. 1995 Sin embargo, ésta intangibilidad no ha

sido óbice para que el mismo Tribunal de Estrasburgo, como señala PENÍN ALEGRE, cit., de quien

tomamos estas referencias , considere una restricción al derecho de propiedad la no demolición de una

construcción no autorizada (STEDH 25-11-2008, nº 41760/2004, Kostić c. Serbia). Junto a estos

pronunciamientos también aborda la afectación a terceros adquirentes y la posible expropiación de facto

de sus derechos por las órdenes de demolición de edificaciones ilegales (STEDH 8-11-2005, nº

4251/2002, Saliba c. Malta). El artículo 1 del Primer Protocolo exige se respete el justo equilibrio entre

las exigencias del interés general y la protección de derechos fundamentales del individuo, vedando la

imposición de cargas excesivas a los ciudadanos. Si la medida se adopta para restablecer el orden jurídico

o para proteger el medioambiente, el fin es legítimo, sin que pueda impedirse por la transmisión de la

propiedad a terceros de buena fe, pues en tal caso tendrían que tolerarse construcciones ilegales cada vez

que se cambiase de propietario. Así, considera violado el derecho a un recurso efectivo, proclamado en el

artículo 13 del Convenio (STEDH 18-11-2004, nº 66725/2001, Fotopoulou c. Grecia), cuando una orden

de demolición firme no se lleva a efecto. Sin embargo, también hay que recordar otros pronunciamientos

en los que se ha concluido la imposición de una carga excesiva. Una protección tardía y la confiscación

sin indemnización, se considera vulneración del derecho de propiedad de los constructores, máxime

cuando finamente se ve favorecido al municipio, quien concedió los permisos y posteriormente se

convirtió en propietario de los bienes confiscados (SSTEDH 20-1-2009, nº 75909/2001, Sud Fondi SRL y

otros c. Italia y 13-1-2009, nº 11522/2003, c. Kliber v. Polonia, ante la duración del proceso sobre orden

de demolición). Otras pone el acento de la carga excesiva en la amenaza prolongada de expropiación o

derribo sin indemnización (STEDH 8-1-2008, nº 38185/2002, caso Pietrzak c. Polonia. En la STEDH 3-

2-2009, nº 41220/2007, c. Kalyoncu v. Turquia, la anulación del título y la demolición de parte de la

construcción adquirida de buena fe y afectada sn cmpensación violan el derechos de propiedad

garantizados en el art. 1 del Protocolo Nº1), o sobre las formas de reparación (STEDH 22-7-2004, nº

37710/1997, c. Elia SRL c. Italia. También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, proclamada en Niza el 7-12- 2000, síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de

la Unión Europea a que se hace referencia en el artículo 6 del TUE, recoge el derecho de propiedad

(artículo 17) «cuyo uso podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés

público». Derecho fundamental común consagrado en numerosas ocasiones en la jurisprudencia y, por

vez primera, en la sentencia Hauer (13-12-1979), tal y como aclaran las Explicaciones a la Carta, que así

recepciona la jurisprudencia de Estrasburgo. Al haber entrado en vigor el Tratado de Lisboa (DOUE C

306, 17-12-2007), pasa a tener efecto vinculante por la Declaración 1ª, mientras que la Declaración 2ª

recuerda el diálogo regular entre el TEDH y el ahora TJUE).

22

pertinentes «con la intensidad necesaria y legalmente posible para remover los

obstáculos erigidos»35. De ahí la obligación de la Administración de ejecutar, incluso al

margen ordinario de competencias, y el deber de colaboración generalizado recogido en

el artículo 118 CE; el principio de interpretación más favorable a la ejecución y la

advertencia frente a la «insinceridad de la desobediencia disimulada»36; el interés

legítimo como título habilitador en la ejecución y la embargabilidad de los bienes

patrimoniales no afectados a un uso o servicio público37 sirven a estos efectos38.

Sin embargo, como ya hemos señalado, la jurisprudencia constitucional permite

fácilmente la sustitución del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos por

una indemnización. La ejecución por equivalente, aun cuando admisible en supuestos de

imposibilidad conforme al artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional, requiere de un

análisis previo sobre la concurrencia de dicha causa pues se vulnera el derecho a la

tutela judicial efectiva si la condena se sustituye por el equivalente “sin razones

justificadas”39. Precisamente, la STC 22/2009, de 26 de enero, señala que “sin haberse

alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta no puede

pretenderse privar de efectos a la sentencia en un momento posterior; sólo cuando

concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten

por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas40. Pero, ¿cualquier circunstancia

está en condiciones de llegar a impedir o dificultar legítimamente la ejecución?

2. La aparición de terceros adquirentes de buena fe

Frente a la inejecución generalizada se ha reaccionado de forma contundente por el

Tribunal Supremo, según señala PENÍN ALEGRE, imponiendo la regla general

automática de demolición de las construcciones declaradas ilegales por sentencia firme;

interpretando de forma muy restrictiva las excepciones de imposibilidad; la legalización

vía modificación del planeamiento no justifica la inejecución. En consonancia con lo

anterior, “la jurisprudencia de los últimos años ha abandonado la presunción de

legalidad de la actuación administrativa y ha procedido a la inversión de la carga de la

prueba cuando se produce una modificación normativa que incide en una ejecución

urbanística” 41. Y ello en cuanto existan importantes óbices jurídicos como “la

existencia de alternativas menos gravosas”42, “los elevados costes de la ejecución”43, o

“la existencia de terceros de buena fe”44. Detengámonos en esta última, pues como

35 STC 28/1989,6-2. 36 Término acuñado por el Magistrado del TS Excmo. Sr. D. Carlos de Leguina Juárez en la sentencia de

27-1-65 y reiteró el Excmo. Sr. D. Eduardo de No Louis en la STS 21-6-77, siendo recogida y extendida

por la STC 167/1987, 28-10. 37 SSTC 4/1985,18-1 y 166/1988, 15-7, respectivamente, doctrina confirmada en posteriores

pronunciamientos. 38«En ningún caso el principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la Administración

posponga la ejecución de sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la

diligencia debida, las consignaciones presupuestarias» STC 294/1994, 7-11. 39 SSTC 58/1993, de 15 de febrero, y 22/2009, de 26 de enero. También, SSTEDH 14-2-08, caso

Zakomlistova contra Rusia: 14-2-08, caso Vorotnikova contra Ucrania; 24-3-09, caso Berková contra

Eslovaquia; 29-7-08, Caso Vidal Escoll y Guillán González contra Andorra. 40 También STC 285/2006, de 9 de octubre y STC 73/2000, de 14 de marzo. 41 Op. cit. 42 STS (5ª) de 26 de septiembre de 2006, rec. 4770/2002. 43 STS (5ª) 26 de septiembre de 2006, rec. 8712/2003. 44 STS (5ª) 29 de octubre de 2010, rec. 4071/2009.

23

hemos visto algunas de las reformas normativas emprendidas recientemente apelan a

esta circunstancia para justificar las modificaciones legales.

Es doctrina mayoritaria consolidada que “El que los propietarios, que forman parte de la

Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece

de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la

demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística,

pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la

Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los

sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del

constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a

demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el

Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado”45. Los

terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena en todo o en parte, ni están

protegidos por el artículo 34 Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las

actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia. Sin

embargo, históricamente la aparición de adquirentes, terceros de buena fe, se configuró

como un motivo de interés público que, al amparo del antiguo artículo 228 de la Ley del

Suelo de 1956 permitía la inejecución y la sustitución por una indemnización. En esta

misma línea hay también pronunciamientos judiciales46. Y algunos autores postulan

claramente por esta misma solución, con base en los principios de seguridad jurídica y

confianza legítima, abriendo la puerta a una ejecución por sustitución, salvo que

existieran valores prevalentes como la protección ambiental, o el dominio público, o el

patrimonio histórico47.

No obstante, y aunque por vía de principio la fe pública registral no ampara al tercero

respecto de las limitaciones derivadas de la normativa urbanística y que, por tanto, la

sentencia que anule una licencia y ordene la demolición podrá ser ejecutada, se

avanzaría en una mayor protección del titular inscrito en la medida que la normativa,

urbanística o hipotecaria, contemplaran más intensamente la necesidad de inscripción

registral de los actos urbanísticos48. Como se ha visto, por esta vía caminan algunas de

las reformas urbanísticas de las que hemos dado cuenta. Desde el punto de vista de la

seguridad jurídica preventiva, parece evidente que es necesario reforzar el sistema

español de seguridad jurídica y el acceso al Registro de la Propiedad de actos

45 STS, Sala Tercera (Sección Quinta) 26 de septiembre de 2006, Rec. 8712/2003. Con anterioridad en el

mismo sentido la STS de 13 de mayo de 2005 (RJ 2005\9336) y el Auto del Tribunal Supremo de 22 de

octubre de 1987 (RJ 1987\8747) señalaron que: “(…) es obligado cumplir las sentencias y demás

resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, por lo que la Sentencia firme (…) en la que se dispone la

demolición de las obras ejecutadas sin licencia (…) debe cumplirse en sus propios términos; (...) la

imposibilidad legal no puede derivar de la existencia de terceros hipotecarios (surgidos todos ellos

cuando el pleito estaba ya tramitándose), puesto que los adquirentes en tales circunstancias de las

viviendas -como se declara en el quinto Considerando del auto apelado- podrán ejercer, en su caso, las

correspondientes acciones contra quienes se las vendieron por los daños y perjuicios que hayan sufrido”.

Más recientemente, la STS (5ª) de 29 de octubre de 2010, rec. 4071/2009, SSTS (5ª) 29-4-2009, rec.

4089/2007 y 4-2-2009, rec. 1745/2007, y una larga lista de sentencias. 46 Al respecto, vid. con detalle en R. GOMEZ-FERRER RINCÓN, op. cit. pp. 134 y 340 y ss. 47 I. REVUELTA PÉREZ y E. NARBÓN LAINEZ, «Ejecución de sentencias en materia urbanística,

demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias», Revista Crítica de

Derecho Inmobiliario, nº 720, pág. 1595 a 1646, 2010. 48 R. ARNAIZ EGUREN, La inscripción registral de actos urbanísticos, M.Pons, 1999, p. 408. Me

remito también a GOMEZ-FERRER RINCÓN, op. cit. p. 346 para una referencia completa de la extensa

literatura jurídica al respeto.

24

administrativos o judiciales con trascendencia urbanística, avanzando en la regulación

contenida en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba el Reglamento sobre

inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. En este

sentido, ya se han incorporado a los artículo 51 y 53 de la Ley estatal de Suelo, Texto

Refundido de 2008, en la redacción dada por el artículo 25 del Real Decreto-ley

8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del

gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las

entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación

y de simplificación administrativa, previsiones al respecto, estableciéndose que la

Administración, de oficio, pueda comunicar al Registro de la Propiedad el inicio de

procedimientos administrativos y penales de revisión de licencias con el objeto de que

terceros de buena fe puedan conocer el estado real de los inmuebles antes de proceder a

su adquisición.

3. Razones atendibles que podrían justificar una ejecución por equivalente

La imposibilidad legal de ejecución de una sentencia que anula una licencia y que

implica el derribo de la obra construida a su amparo derivada del cambio de la

normativa aplicable que venga a «legalizar» la actuación administrativa declarada

ilegal, exige, de conformidad con la jurisprudencia existente al respecto, la concurrencia

de diversos requisitos para que pueda ser apreciada, requisitos que deben ser verificados

en el incidente regulado en el artículo 105.3 de la Ley jurisdiccional. En este punto,

tanto el principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.1 CE) como el derecho a la vivienda

digna (artículo 47 CE), la evitación de la destrucción de la riqueza (artículo 131 CE) o

la inalienabilidad del dominio público (artículo 132 CE), a juicio de quienes se han

aproximado al estudio de este tema49, justificarían la ejecución por medios alternativos

y no en sus propios términos para salvaguardar otros valores igualmente

constitucionales, evaluados bajo el prisma de la proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional ha venido aludiendo al denominado juicio de prevalencia

razonado para evitar la demolición. Juicio que, como indica la sentencia 109/84, de 26

de noviembre, ha de efectuarse para determinar en qué medida las razones de interés

público imponen seguir con el derribo o conservar la obras. El juicio razonado de

prevalencia ya venía exigido por el propio artículo 228 de la Ley del Suelo de 1956,

considerando el Tribunal Constitucional que la inejecución de la sentencia en sus

propios términos sólo podía acordarse si el interés público que imponía seguir o

conservar la obra -en todo o en parte- había de calificarse de prevalente, valorando las

razones ofrecidas al efecto, u otras, dentro de los límites indicados.

Las apelaciones a un juicio de proporcionalidad, o a un juicio de prevalencia de

intereses públicos en juego, nos sitúa definitivamente en el punto crucial de saber cuáles

puedan ser las causas objetivas que llegarían a justificar la inejecución de las

sentencias, lo que pasa por determinar cuáles sean los límites del poder del legislador en

su capacidad de imposibilitar la ejecución de sentencias en sus propios términos.

4. Las reglas materiales de la Constitución y los límites del poder del legislador

Sabemos que la ley es esencialmente libre y abierta en cuanto innovativa. En efecto,

“la función de legislar no puede entenderse como una simple ejecución de los preceptos 49 Vid. en extenso por R.GOMEZ-FERRER op. cit. pp. 281 y ss.

25

constitucionales”. Sin perjuicio de la obligación de cumplir los mandatos que la

Constitución impone, el legislador goza de amplia libertad de configuración

normativa50. O, lo que es lo mismo, dentro del marco de la Constitución, el legislador

actúa con plena libertad, ese es su arbitrio legítimo, que no hay que confundir con

capricho, inconsecuencia o incoherencia, como se ha encargado de señalar la doctrina

del Tribunal Constitucional. Precisamente por ello, aplicando esa misma doctrina, al

legislador le es exigible una justificación de la opción política por la que se opte en cada

caso, una “demostración convincente”51. Pesa sobre la ley la prohibición expresa de

arbitrariedad. La falta de justificación puede suponer incluso un acto arbitrario, que

vulnera lo que establece el art. 9.3 CE, como ha llegado a señalar también el Tribunal

Constitucional.

Los vicios de inconstitucionalidad de las leyes pueden ser de tres clases: de

procedimiento, de competencia y de contenido normativo material, que sea contraria a

las reglas materiales de la Constitución. ¿Permite el control de esos vicios una

estimación por el Tribunal Constitucional de las circunstancias concretas en que la ley

se produce? se preguntan GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ. Para

apreciar la infracción de algún precepto constitucional estará justificada la apreciación

de los hechos por el Tribunal Constitucional, también con relación al principio de

interdicción de la arbitrariedad. “Es obvio que esa apreciación de los hechos no podrá

en ningún caso implicar una sustitución por el Tribunal del juicio de oportunidad

política concretado en la ley, juicio que es una competencia exclusiva de los órganos

legislativos”.

De lo que se trata no es de entrar en apreciaciones políticas, sino de comprobar el

cumplimiento de los preceptos constitucionales materiales, comprobación que exige,

por la estructura técnica misma de estos preceptos y de los conceptos de que se valen,

señaladamente cuando se trate de valorar el respeto del principio de interdicción de la

arbitrariedad, “una estimación de hechos concretos”, o lo que es lo mismo, de los

hechos en virtud de los cuales se determinan, que son el fundamento de toda decisión

normativa, también del legislador, de tal manera que “la ausencia de fundamento

objetivo”, o el fundamento “contrario a la buena fe y la confianza legítima”, o el

“contrario a la naturaleza de las cosas, concepto aplicable tanto a la estructura óntica de

la realidad como a la naturaleza de ciertas instituciones cuya configuración trasciende

de los poderes reglamentarios”52 -concepto, por tanto, también aplicable a la

configuración de los poderes legislativos-, debiera derivar en vicio de

inconstitucionalidad.

Si los hechos en virtud de los cuales se determinan las decisiones legislativas que

abocan, directa o indirectamente, en un resultado de inejecución de sentencias en sus

propios términos -la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte

fundamental, como hemos visto, de la primacía del Derecho, es regla material de la

Constitución (art. 118)-, carecen de fundamento objetivo, o es contrario a la buena fe y

la confianza legítima, o es contrario a la naturaleza de las cosas, no pueden ser objeto 50 Libertad que, como es sabido, no puede ser equiparada a la de una mera discrecionalidad

administrativa, sino que “supone una libertad política de configuración de contenidos normativos de un

ámbito necesariamente mucho más amplio que el de la discrecionalidad” (E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y

T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, 15ª ed. 201, pp.132). 51 Vid. sentencias constitucionales de 16 de noviembre de 1989, o de 22 de marzo de 1988, entre otras

muchas. 52Op. cit. p. 211

26

en ningún caso de válida justificación, de justificación racional, coherente, conllevarían

un ejercicio arbitrario de poder legislativo. El ejercicio del poder legislativo ha de

responder a las exigencias propias del interés general, entre las que no se encuentra

desde luego burlar lo acordado en sentencia judicial firme, que comportaría un empleo

torcido del poder que le otorga al legislador la Constitución53, y sin que sea posible

trasplantar la teoría de la desviación de poder a la actuación del legislador.

La jurisprudencia constitucional se ha aproximado a los límites de este tipo de

actuaciones legislativas en las SSTC 73/2000, de 12 de marzo, 273/2000, de 15 de

noviembre, y más recientemente, 116/2009, de 18 de mayo, y 74/2010, de 18 de

octubre. Ha sido en concreto en la STC 73/2000 en la que tuvo ocasión de pronunciarse

respecto de la inconstitucionalidad de leyes dictadas con el propósito de eludir la

ejecución de una sentencia. Allí quedó sancionada la constitucionalidad de los cambios

legales siempre que con ellos se persigan “razonables finalidades de protección de

valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos” y se observe la “debida

proporcionalidad entre el interés encarnado en la ley y el concreto interés tutelado por el

fallo a ejecutar”54. Circunstancial ponderación de los valores, fines e intereses

enfrentados que constituye también criterio habitual de la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos sobre los límites que a las convalidaciones legislativas

imponen los derechos tutelados por el Convenio.

Con arreglo a esa jurisprudencia constitucional, parece que podrían ser discutibles las

objeciones sobre la singularidad -que carezca la ley del rasgo de generalidad-, o que

pierda la finalidad innovadora del ordenamiento -cuando ratifica o convalida un acto

previo. Si lo serán por el contrario la retroactividad. La retroactividad en relación con el

art. 9.3 CE, al no ser posible en disposiciones sancionadoras no favorables ni

restrictivas de derechos individuales. Igualmente será límite el principio de seguridad

jurídica y la intangibilidad de la cosa juzgada. De hecho, fue precisamente la

inexistencia de ésta la que permitió avalar la convalidación legislativa en el caso de la

presa de Itoiz, en la STC 73/2000 y STEDH 27-4-2004, Gorraiz Lizarraga y otros

c.España.

Hasta le fecha, la jurisprudencia constitucional se ha limitado “a indicar de manera

genérica los límites que tiene el legislador”55, pero no ha clarificado qué valores entran

en juego cuando se decida no ejecutar la sentencia.

5. El principio de no regresión

Por lo que llevamos dicho, en el análisis de las medidas legislativas que propician una

situación de legalización de facto de situaciones consideradas ilegales en sentencia

deberá examinarse detenidamente que no se sacrifiquen valores constitucionales de

primer orden, valores que deberán sujetarse a un juicio de ponderación, que operaría en

53 A la misma conclusión llega la jurisprudencia ordinaria cuando considera el problema de las

modificaciones legales derivadas del cambio de planeamiento urbanístico. Vid. por ejemplo la STS (5ª)

de 31 de marzo de 2010, rec. 6214/2007, considera que el problema de si una modificación del

planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar

aquello que la sentencia anuló, concluye que esa modificación no será causa de inejecución si ha sido

realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. 54 FFJJ 10 y 11 STC 73/2000, de 14 de marzo. 55 GALÁN GALÁN, op. cit. p. 174. Vid. también al respecto BOIX PALOP, “Las leyes de

convalidación”, op. cit.

27

última instancia como canon de legitimidad del propio poder del legislador para

modificar el ordenamiento jurídico.

En este punto conviene recordar que la sostenibilidad urbanística no admite involución

normativa. Las reflexiones a propósito de un derecho ambiental no regresivo, en el

sentido postulado por PRIEUR, se proyectan fácilmente sobre el medio urbano, que

quedaría así protegido de las regresiones normativas o interpretativas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el art. 45 CE acoge el

principio de desarrollo sostenible, formaría parte de las situaciones jurídicas que

garantiza la CE. Aunque no hay doctrina constitucional sobre el juego conjunto de los

art. 45, 46 y 47, no obsta para afirmar que el desarrollo sostenible, también el urbano y

territorial, se vería protegido por la garantía constitucional que tienen los derechos

fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico que limitaría las posibilidades del

legislador ordinario de disminuir el alcance del principio-derecho fundamental de

desarrollo sostenible. Luego la “no regresión” no dimanaría de una prohibición

constitucional expresa de modificar el alcance de los artículos 45, 46 y 47 CE, que no

contempla la Constitución, sino del límite constitucional impuesto al legislador de

disminuir el alcance de un derecho fundamental56.

No sería muy arriesgado aventurar que, en ausencia de un pronunciamiento del Tribunal

Constitucional al respecto, el contenido esencial del principio-derecho al desarrollo

sostenible estaría constituido por la durabilidad. Este sería claramente el umbral

esencial del principio de la no regresión. Aunque el hecho de encontramos ante un

concepto jurídico indeterminado, por un lado, y dada la evidente dificultad de fijar

umbrales mínimos, se abre un amplísimo margen para la interpretación y la

identificación, en el caso concreto, de los límites tolerables del principio. En cualquier

caso, estas consideraciones permiten valorar las medidas legales de las que hemos dado

cuenta en nuestro trabajo como actuaciones que suponen un verdadero retroceso en la

protección del medio urbano y en los objetivos de sostenibilidad urbanística y territorial.

Recordemos que el Parlamento Europeo ha aprobado el 29 de septiembre de 2011 una

resolución de “posición común” relativa a la Conferencia de Naciones Unidas “Rio

+20” (junio de 2012) donde se destaca que “el desarrollo sostenible debe ponerse en

primer término en todos los procesos y políticas de la UE” pidiendo la aplicación del

“reconocimiento del principio de no regresión en el contexto de la protección del medio

ambiente y de los derechos fundamentales“.

En consecuencia, a la hora de hacer un juicio de ponderación de valores constitucionales

que permita establecer el fundamento objetivo de las medidas legales adoptadas

resultará imprescindible tomar en consideración, más allá de otros límites

(irretroactividad, seguridad jurídica, etc.), el principio de no regresión como canon de

legitimidad de la propia medida.

56 El art. 53.1 CE prevé que la ley que pueda regular el ejercicio de los derechos y las libertades “deberá

respetar su contenido esencial”. El art. 45.2 obliga a proteger, mejorar y restaurar el medio ambiente, de

aquí dimana la obligación para el legislador de no incurrir en una regresión en la protección del medio

ambiente.