Upload
vodien
View
224
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA
EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LOS ADMINISTRADORES DE
LA SOCIEDAD COMERCIAL
―...la realidad no es así, la
realidad está así. Y está así no porque
ella quiera. Ninguna realidad es dueña
de sí misma. Nuestra lucha es por
cambiarla y no acomodarnos a ella...‖
(El grito manso, Paulo Freire)
XXXII.1. Introducción.
La problemática en torno a la responsabilidad de los socios y controlantes de las
sociedades comerciales de tipo anónima o de responsabilidad limitada, constituye en la
actualidad uno de los debates más apasionantes y encendidos del derecho societario en
relación con el derecho laboral.
A más de medio siglo de la publicación de la célebre obra de Rolf Serick:
―Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio
de la personalidad jurídica‖, en nuestra doctrina y jurisprudencia aún sigue siendo
discutida la posibilidad de extender la responsabilidad a los socios y administradores de
sociedades comerciales por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y, en
particular, por las obligaciones derivadas del flagelo del empleo no registrado.
Este tema no es abordado únicamente para contribuir a la discusión académica.
Y tampoco se trata de una problemática de escasa repercusión en la práctica. Por el
contrario, según la posición adoptada frente a dicha problemática se derivan cuestiones
de trascendental importancia para la economía de nuestra república.
La adopción de un criterio u otro para abordar este tema es importante porque,
en definitiva, con ellos también se adoptan reglas acerca de la relación entre los
distintos factores de la producción que hacen la economía, en particular, entre el capital
y el trabajo.
Desde otra óptica, la discusión de esta problemática le incumbe al empresario
socio o administrador de una sociedad, puesto que puede brindarle herramientas que le
ayuden a prever hasta qué punto deberá responder con su patrimonio personal para con
sus empleados por las deudas contraídas por la sociedad, derivadas de la relación de
trabajo.
En la práctica, el análisis crítico de la responsabilidad de socios, administradores
y controlantes es importante para el trabajador, en tanto aborda temas como, por
ejemplo, la posibilidad de cobrar o no sus acreencias derivadas de la relación de trabajo
a partir de una condena judicial firme que ordene el pago de dichas acreencias, en la
Por DARÍO H. DE LEÓN
cual el único y exclusivo responsable del pago sea una persona jurídica —sociedad
comercial— cuyo capital frecuentemente no supera la cifra de doce mil pesos.
Esta es la importancia práctica de la cuestión en la realidad económica y jurídica
de nuestro país. Hace casi cuarenta años atrás, Halperin sostenía que el tratamiento que
se le otorgue a nuestras sociedades, su salud, transparencia y desarrollo, reviste interés
nacional.
En definitiva, nos encontramos ante un debate jurídico, en el cual subyacen
profundas cuestiones políticas, económicas e ideológicas1, las cuales —a nuestro
criterio— deberán constituir necesariamente el punto de partida para cualquier análisis
crítico y honesto que pretenda realizarse sobre el tema.
Detrás del debate acerca de la ―inoponibilidad‖ de la persona jurídica se esconde
un debate más profundo: por qué, para qué y bajo qué condiciones debemos aceptar la
existencia de las personas jurídicas en nuestra legislación.
En nuestra opinión de eso se trata.
XXXII.2. La persona.
XXXII.2.1. Concepto.
Señalaba Aztiria que como presupuesto obligado de todo derecho privado se
encuentra siempre un sujeto de derecho2. Dicho sujeto es el titular forzoso de cualquier
derecho subjetivo, conforme a la investidura que a tal efecto le reconoce el derecho
objetivo (la ley).
Ese sujeto de derecho no es otro —ni podría serlo— que la persona.
Sin embargo, la persona no es un derecho subjetivo sino una cualidad jurídica,
que constituye un presupuesto de un derecho u obligación, es decir, que equivale al
concepto de capacidad de derecho.
1 Al respecto, Mosset Iturraspe señala que ―la preocupación por estas cuestiones tiene que ver y mucho
con las circunstancias políticas, sociales y económicas de un país dado y, además, en un tiempo
determinado. La afirmación del dogma del hermetismo o, su opuesta, la negación de la personalidad
jurídica, la inoponibilidad o ineficacia relativa, tiene que ver con una serie de cuestiones de suma
importancia:
• Una concepción liberal o de economía de mercado, que deja hacer, versus otra que, al conjuro de un
cierto orden público económico, propugna medidas intervencionistas, de contralor o de vigilancia.
• A favor de la primera, se expone un discurso sobre la necesidad de importar capitales y, de la mano de
esa idea, la protección de bienes extranjeros, y de los accionistas.
• A favor del contralor, la penetración o levantamiento del velo, se mencionan los abusos de poder [...] el
menoscabo de los intereses de los asalariados, trabajadores por cuenta ajena, relacionadas con una filial
vaciada o descapitalizada; las preocupaciones impositivas, por conocer el verdadero capital
comprometido, etc.‖.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, ―La persona jurídica. Sus límites. Inoponibilidad de la persona jurídica.
Penetración. Grupos económicos‖, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 8, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, junio 1995, págs. 124 y 125.
2 AZTIRIA, Enrique, ―La personalidad de las sociedades comerciales y el art. 46 del Código Civil‖,
Revista Jurídica de Córdoba, t. III, nº 10, Córdoba, 1949, págs. 370 y 371.
Capacidad jurídica o de derecho es el grado de aptitud y la posibilidad jurídica
de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Persona es quien tiene capacidad de derecho, e inversamente, quien tiene
capacidad de derecho es persona. La capacidad jurídica o de derecho es sinónimo de
personalidad.
El concepto de ―persona‖ está definido en nuestro ordenamiento jurídico por el
art. 30 del Código Civil como ―ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones‖. Esta norma nos brinda un concepto amplio y vago de lo que constituye la
persona, dado que la define únicamente por su aptitud de ser titular de un derecho u
obligación.
La primera pregunta que nos surge, entonces, es ¿quién define quién está
facultado para ser titular de un derecho o una obligación?
La respuesta en nuestro derecho es simple: la ley.
Siguiendo este razonamiento concluiríamos que ―persona‖ es quien la propia
norma define como tal, a veces de forma directa (v.gr., art. 2° de la ley 19.550 en forma
positiva; o los arts. 361, 367 y 377 de la ley 19.550 en forma negativa), y a veces de
forma tácita o indirecta (simplemente estableciendo que determinado ―ente‖ es
susceptible de ser titular de un derecho u obligación, sin definir a tal ―ente‖ como
persona).
Es la propia norma quien fija el contenido de dicho concepto que, además, puede
coincidir o no con el de ―ser humano‖.
En consecuencia, jurídicamente, pueden existir personas que no sean seres
humanos. Sin embargo, el término ―persona‖ está profundamente arraigado a la idea de
―ser humano‖. Tal es la conexión entre ambos términos que pareciera ser una cuestión
lógica o natural que todo ser humano sea una persona.
Pero los conceptos de ―persona‖ y de ―ser humano‖ no son sinónimos en el
lenguaje jurídico. La personificación del ser humano sin distinción de género, clase,
etc., es relativamente reciente y se generaliza en el derecho ―occidental‖ a partir de la
sanción de los códigos decimonónicos como consecuencia de la revolución francesa.
Dichos conceptos tampoco fueron sinónimos en el derecho clásico. Tanto en el
derecho griego como en el romano, sólo una minoría de la población eran consideradas
personas. No significa ello que los griegos y romanos no supiesen que las mujeres y los
esclavos también fuesen seres humanos, sino que simplemente no les reconocían
capacidad de derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico, fue recién a partir de la entrada en vigencia
del Código Civil, en el año 1871, que se prohíbe la muerte civil. El art. 103 del mismo
expresa: ―Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La
muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las
comunidades religiosas.‖ La importancia de este artículo radica en el hecho de que el
mismo prevé de forma tácita que todo ―ser humano‖ constituye necesariamente una
persona para nuestro derecho.
En el plano del derecho internacional la equiparación del ser humano con la
persona es de muy corta data. Recién después de haber concluido la segunda guerra
mundial, y como consecuencia del horroroso genocidio a diversos pueblos cometidos
por el régimen imperante en la Alemania nazi, el 10 de diciembre de 1948 se sanciona
la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de las Naciones Unidas. Dicha
resolución (también conocida como ―Declaración Universal de los Derechos
Humanos‖) en su artículo 1º establece que ―todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.‖ Esta es la norma de derecho
positivo que por primera vez en la historia de la humanidad establece que todos los
seres humanos gozan del carácter de ―persona‖.
Lo cierto es que ―persona‖ y ―ser humano‖ lejos están de ser conceptos
coincidentes en el lenguaje jurídico. Tanto es así, que algo que hoy pareciera ser una
verdad evidente: que todo ser humano necesariamente sea una persona,
lamentablemente también está en crisis.
Sin embargo, nuevas teorías políticas y jurídicas, que parecían haber sido
superadas, ponen en duda una vez más la consagración del ser humano como persona.
Razón por la cual, según ciertos autores posmodernos, los Estados no tienen obligación
alguna de tratar a esos individuos como personas (es decir, reconocerlos como sujetos
de derecho).
El máximo exponente jurídico de esta nueva teoría es el jurista alemán Günter
Jacobs quien al respecto manifiesta que ―un individuo que no admite ser obligado a
entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de
persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir,
de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo
que es norma, y quien pierde ha de someterse a su determinación. A quien todo esto le
siga pareciendo demasiado oscuro se le puede ofrecer un esclarecimiento cual rayo
mediante una referencia a los hechos del 11 de septiembre de 2001‖.3
De lo expuesto se desprende que el contenido del término ―persona‖ depende, en
gran medida, del contexto geográfico, histórico, político y jurídico desde el cual se lo
analiza.
No cabe duda alguna, entonces, de que en nuestros días las personas jurídicas
son universalmente aceptadas como sujetos de derecho y que no existe régimen político,
económico o jurídico que se oponga a dicho reconocimiento.
XXXII.2.2. Personas de existencia visible y personas de existencia ideal.
Teorías en torno a la personalidad de las “personas jurídicas” o de “existencia ideal”.
Como hemos señalado, el derecho antiguo no conoció el concepto de persona
jurídica, aunque subyacía la idea de persona jurídica en algunos institutos del derecho
romano, principalmente con relación al Estado (el fisco, municipios, ciudades vencidas
por Roma), a los colegios de funcionarios públicos y a las instituciones piadosas
(iglesias, asilos, etc.).
3 JACOBS, Günter — CANCIO MELIÁ, Manuel, ―Derecho penal del enemigo‖, Hammurabi, Buenos
Aires, 1ª reimpresión, 2007, pág. 40.
Curiosamente, la noción de persona jurídica no proviene del derecho privado
sino del derecho público. Podemos retrotraer su génesis en la edad media, donde surge
la primera concepción teórica de la personalidad pero limitada estrictamente al derecho
público. Con ella comienza a reconocerse a la Iglesia Católica, los Estados y los
gremios de comerciantes y artesanos como sujetos con derechos distintos al de las
personas que las integran. No es casual que el derecho comercial nazca como rama
autónoma del derecho privado juntamente con el derecho municipal. Tampoco es casual
que dichas ramas del derecho nazcan con la aparición de un nuevo actor social
desconocido hasta aquel entonces: la burguesía.
El nacimiento y posterior desarrollo de la noción teórica de persona como ente
susceptible a adquirir capacidad de derecho distinto del ser humano es consecuencia del
surgimiento de esta nueva clase social, que trajo consigo un cambio en el paradigma
político y social, y sobre todo, un cambio en las formas de producción.
Pero no fue sino hasta el surgimiento del capitalismo moderno, como producto
de la revolución industrial, que surgió la teorización del concepto de ―persona jurídica‖
y el auge del empleo de las formas de la personalidad jurídica al exigir necesariamente
la concentración de capitales y esfuerzos para la realización de emprendimientos de
gran envergadura, juntamente con otro instituto fundamental del capitalismo: la
sociedad anónima.
La sociedad anónima trajo una nueva idea vinculada al patrimonio, y se
introdujo la noción de la limitación de la responsabilidad ante inversiones de gran
magnitud en emprendimientos de alto riesgo4.
Halperin enseñaba que el origen inmediato de la moderna sociedad anónima
parece estar en la limitación propia del derecho marítimo, a la fortuna comprometida en
la aventura, porque las primeras sociedades se organizaron como grandes empresas
marítimas para comerciar y colonizar. De ahí que el Estado, principal interesado en el
resultado, les concediera la personalidad por actos especiales, en los cuales se incluían
facultades y poderes del derecho público y la posibilidad de incorporar la calidad de
socio mediante títulos transmisibles5. Luego, en el siglo XIX se desarrolló como reflejo
de la propia realidad económica imperante el reconocimiento de la personalidad jurídica
de las sociedades comerciales. Así, el desarrollo de la teoría de la personalidad jurídica
de los entes colectivos recibe un importante aporte por parte de los pandectistas
alemanes, entre los cuales cabe destacar primordialmente a Savigny, partidario de la
llamada teoría de la ficción. La persona de existencia ideal o persona jurídica está
definida, entonces, de forma negativa, es decir, en contraposición a la persona de
existencia visible.
A partir de la masificación de la sociedad comercial (en particular, de la
sociedad anónima) en el siglo XIX, surge la necesidad de justificar teóricamente su
existencia, legitimidad, legalidad y reconocimiento por parte del Estado.
4 En la génesis de la sociedad anónima tuvo trascendental importancia el comercio de ultramar, y en
particular el descubrimiento y colonización de América, ya que la sociedad anónima se utilizó como una
forma de financiar las expediciones a América.
5 HALPERIN, Isaac, ―Curso de derecho comercial‖, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 8.
Con el desarrollo a gran escala de la economía capitalista la producción fue
concebida a través de la sociedad comercial, particularmente a través de la sociedad de
capital, es decir, la sociedad anónima. Así surgen variadas teorías acerca de la
naturaleza jurídica de la personalidad de los entes colectivos (esto responde a la
pregunta ¿qué es la persona jurídica?). Estas teorías pueden ser clasificadas en cuatro
grupos:
a) Teoría de la ficción.
Para esta teoría, cuyo mayor exponente fue sin lugar a dudas Savigny, los únicos
seres que son personas en la realidad son los hombres, y las personas jurídicas
solamente existen como una ficción creada por el legislador.
En este orden de ideas, se parte de la concepción del derecho subjetivo como
poder atribuido a una voluntad. En consecuencia, el ser humano es el único ente que
puede ser sujeto de un derecho subjetivo según el orden de la naturaleza, y es el único
ente que posee voluntad, y por lo tanto la única persona natural para el derecho. El
derecho positivo, sin embargo, tiene el poder para modificar el criterio natural de
persona y de sujeto de derecho, y puede dar al concepto de persona un alcance distinto,
menor o mayor; el legislador puede, en definitiva, reconocer como persona a otros entes
que naturalmente no lo son, como es el caso de la persona jurídica.
Es decir, que estas personas creadas por el legislador son una creación artificial
por razones de conveniencia social6. Así, el legislador crea entes con capacidad de
derecho a imitación del ser humano, dado que esta creación artificial responde a
cuestiones (políticas y económicas) que hacen al beneficio de toda la sociedad.
Desde esta concepción, la persona jurídica es una creación legal que exige un
acto constitutivo por parte del Estado que le otorga la personería jurídica, a partir de la
cual se constituye como sujeto de derecho independiente de los socios que la
componen7. De esta forma la personalidad jurídica es una creación estadual que la ley
pone en manos del Poder Ejecutivo, para que éste, como único y soberano juez del
interés público, pueda otorgarla o retirarla a su arbitrio en ejercicio de una facultad
discrecional.
b) Teorías negatorias.
Resulta difícil hablar de las teorías que niegan la personalidad de los entes
colectivos de forma general, dado que los argumentos difieren sustancialmente entre sí.
Sin embargo, en mayor o menor medida, todas coinciden en un punto: el único sujeto
del derecho es el ser humano, el hombre individual. De modo que, para los autores de
esta corriente la persona jurídica no es un sujeto de derecho.
6 Savigny define a la persona jurídica como ―el sujeto del derecho de bienes creado artificialmente por la
ley‖. SAVIGNY, Friedrich Karl, Sistema de derecho romano actual [trad. de Mesia y Poley], t. II, nº 85,
p. 85 y siguientes.
7 Esto deriva de la primitiva sociedad anónima que era creada por decreto real, el cual, a su vez, creaba
una nueva persona jurídica. Es decir, que la relación de los socios entre sí y frente a terceros no se regían
por el derecho común, sino en el marco legal derivado del decreto real que fijaba un régimen de
excepción (v.gr., la capacidad, responsabilidad, representación, etc.). En nuestro Código de Comercio en
su texto original, la sociedad anónima necesitaba para obtener personería jurídica un decreto del Poder
Ejecutivo de la Nación.
Dentro de esta corriente vale destacar a Ihering y su teoría del interés protegido,
que sostiene que la persona jurídica como sujeto del derecho es un interés jurídicamente
protegido: el de los miembros de la organización. Para Ihering la ley, al reconocer a la
persona jurídica, tutela el interés de sus miembros y no el interés propio de la persona
jurídica. Es decir que los miembros son los únicos titulares y beneficiarios de derechos
que se le atribuyen a la persona jurídica. Esta última constituye solamente una forma
técnica por medio de la cual los miembros de la sociedad se presentan en sus relaciones
jurídicas al mundo exterior, sujeto aparente que oculta a los verdaderos.
Otra interesante teoría que cabe destacar dentro de esta misma corriente es la de
la propiedad colectiva expuesta por Planiol. Este célebre jurista francés sostenía que la
persona jurídica no es otra cosa que un régimen de propiedad colectiva, es decir, un
conjunto de propietarios de un conjunto de bienes de los que son los únicos titulares. De
esta forma distingue la propiedad individual por un lado, y por el otro, un nuevo
concepto que es la propiedad colectiva. En la propiedad individual, cada uno es el dueño
exclusivo de la cosa, aunque se presente esta propiedad con pluralidad de sujetos, como
en el condominio, donde cada uno es dueño exclusivo de una cuota ideal. En cambio, en
la propiedad colectiva existe una asociación de propietarios, cada uno de los cuales
únicamente tiene derecho a un uso común de la cosa o a su afectación completa para un
fin de utilidad general, sin ninguna autonomía de los titulares.
c) Teorías de la realidad.
Surgen en el siglo XIX como reacción contra la teoría de la ficción, la cual
permite al Estado (y al gobierno de turno con mayor o menor arbitrariedad) conferir o
no personalidad jurídica a un ente colectivo. Frente a ello, esta teoría plantea que es
innegable que la persona jurídica, en particular la sociedad comercial, conforma una
realidad social y económica. Por ello sostienen que ni el Estado ni el derecho las crea,
sino que simplemente las reconocen como sujeto de derecho frente a una realidad
preexistente. Es decir que el Estado recepta en la norma positiva un ―ente‖ que en la
realidad ya existe. Este reconocimiento es importante por el hecho de que le atribuye
capacidad de derecho al ente colectivo, lo que equivale a considerarlo un ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Entre los distintos juristas que adhirieron a esta postura, el más conocido fue von
Gierke8, quien desarrolló la denominada teoría organicista, la cual fue de gran
influencia en el derecho societario moderno. Sostiene el jurista alemán que las personas
jurídicas son realidades vivas y que los entes colectivos son organismos sociales
dotados, al igual que el ser humano, de una potestad propia de querer, y por lo tanto, son
naturalmente capaces de ser sujetos del derecho. Resulta de suma trascendencia en el
pensamiento de Gierke —que llega hasta nuestros días— que los administradores no
son representantes del ente colectivo sino órganos del mismo. Esto importa en tanto se
aleja del contrato de mandato en la relación entre administrador y sociedad, para aplicar
reglas distintas (v.gr., art. 58 de la ley 19.550).
Otra corriente que cabe destacar dentro de estas teorías es la llamada teoría de la
institución, la cual en el plano nacional fue adoptada nada menos que por Borda,
8 Gierke publica su principal obra en tres volúmenes entre 1881 y 1886 en Alemania, la cual se titula
―Das Deutsche Genossenschaftrecht‖. En la misma desarrolla su teoría de la persona jurídica como
realidad económica preexistente a la norma, la cual es normativamente reconocida por el Estado.
Llambías y Busso. Para esta teoría, en palabras de Hauriou, la persona jurídica
constituye en realidad una institución, esto es, una empresa o idea de obra que se realiza
y dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades
indefinidamente renovadas.
Las principales consecuencias que derivan de estas teorías son las siguientes:
• El Estado se encuentra obligado a otorgar personería jurídica a los entes
colectivos, dado que éstos constituyen una realidad preexistente a la norma.
• La persona jurídica actúa por medio de las personas físicas que integran su
órgano de administración y representación, y cuya actividad no constituye algo exterior,
sino propio de la persona jurídica.
• La persona jurídica es responsable de la actuación lícita e ilícita de sus órganos,
tanto en materia contractual como extracontractual, y lo es de manera directa, es decir,
en los hechos.
d) Teorías normativas.
Para estas teorías la persona es un concepto jurídico. No es ni una realidad
preexistente a la norma ni una ficción creada por la norma, ni un organismo individual
ni colectivo, sino una técnica del derecho para imputar derechos u obligaciones de
forma colectiva.
El mayor exponente de esta teoría es, sin lugar a dudas, Kelsen, quien en su
Teoría pura del derecho, desarrolló magistralmente esta idea. Dice el destacado jurista
vienés: ―La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. El
hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es
una noción biológica, fisiológica y psicológica [...] El hombre solamente puede
transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su
conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de
responsabilidades o de derechos subjetivos [...] La persona denominada física designa el
conjunto de normas que regulan la conducta de un solo individuo. La persona es el
soporte de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que
resultan de estas normas, o más exactamente, el punto común al cual deben estar
referidas las acciones y las omisiones reguladas por estas normas. La persona llamada
moral o jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un
orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos [...] Los deberes,
responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica no son en realidad otra
cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la
componen, pues las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas [...] Cuando un
orden estatal impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica y le confiere
derechos subjetivos, regula la conducta de ciertos individuos sin designarlos, y delega el
poder de proceder a esta designación en la persona jurídica, es decir en el orden jurídico
parcial cuya unidad expresa esa persona. La conducta de los individuos designados por
la persona jurídica es así regulada de manera indirecta por conducto de un orden
jurídico parcial‖.
Lo interesante del desarrollo de Kelsen consiste en que distingue el concepto de
―hombre‖ como ser humano del de ―persona‖. Según su teoría pura del derecho la
noción misma de persona es una noción jurídica por lo que no hay diferencia sustancial
entre persona física y persona jurídica. Esta última deviene, así, en un orden jurídico
parcial; esto significa que las obligaciones y derechos de los individuos que la
componen van a estar determinados, no por el orden jurídico general, sino por un orden
jurídico parcial o de segundo grado: el contrato o estatuto social.
En el tema que nos ocupa, el caso de dos individuos que emplean a un trabajador
a título personal es un ejemplo de la propuesta de Kelsen. En este caso, se aplicará al
contrato laboral la normativa general en cuanto a responsabilidad, derechos y
obligaciones. Es decir, que ambos individuos tendrán los derechos que como
empleadores les confiere la LCT (poder de dirección, poder sancionatorio, etc.) y, a su
vez, ambos tendrán las obligaciones que les impone la ley de forma personal y directa
(pagar el salario, realizar los aportes, etc.). Consecuentemente, los dos individuos serán
responsables, personalmente, por los incumplimientos derivados de dicho contrato
conforme al régimen general de responsabilidad. Lo importante de esto es que cada uno
responderá con todo su patrimonio por las obligaciones asumidas.
Ahora bien, si esos dos mismos individuos constituyeran una sociedad anónima
y contrataran a un empleado como sujeto de derecho, entonces, los socios (en forma
individual) no son titulares directos ni de los derechos que les confiere LCT, ni tampoco
de los deberes. Esto no significa que en última instancia no puedan ejercer esos
derechos, ni ser obligados a cumplir dichas obligaciones, sino que hay un régimen
jurídico parcial de segundo grado —el estatuto social— que va determinar cómo ejercer
esos derechos o cumplir dichas obligaciones.
Supongamos que uno de los individuos quiere despedir al empleado. En el
primer caso, lo hace en forma directa. Pero si el empleador es una sociedad, como en el
segundo caso, el individuo no podrá despedirlo en forma personal, sino que tendrá que
cumplir el mecanismo previsto en la ley 19.550 y en el estatuto social para que la
sociedad pueda tomar como válida esa decisión y, además, para que esa decisión sea
imputada a la sociedad.
Es decir que en el primer supuesto la aplicación de la LCT está dirigida a los
individuos, mientras que, en el segundo supuesto, también se aplica la norma general,
pero juntamente con una norma particular o parcial, que es el estatuto. Y es éste el que
va a determinar cómo se regulan los derechos y obligaciones que confiere la normativa
general entre los socios.
En el plano del derecho mercantil fue Tulio Ascarelli quien, influido por el
normativismo kelseniano, desarrolló el concepto moderno de personalidad jurídica. En
este orden de ideas, el autor sostiene que la personalidad es sólo una disciplina que se
resuelve en normas, que tratan siempre de relaciones entre hombres, no como el estatuto
de un hombre nuevo, sino como una dinámica de relaciones que se resuelve por dicho
medio. Debe reconocerse en la misma un instrumento de técnica jurídica que disciplina
unitariamente las relaciones de los socios respecto de terceros9.
Ascarelli aporta a la teoría normativista la idea de persona jurídica como
instrumento legal previsto para un fin determinado. Si a ello agregamos la noción
normativista de la persona jurídica llegamos a la concepción teórica de la personalidad
9 ASCARELLI, Tulio, citado por SUÁREZ ANZORENA, Carlos, en ―Cuadernos de derecho societario‖,
vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 138.
jurídica que es hoy mayoritariamente aceptada tanto en nuestro derecho como en el
derecho comparado.
XXXII.2.3. Recepción de las distintas teorías en nuestro derecho positivo.
Nuestro Código Civil no define a la persona jurídica, o en otras palabras, la
define por la negativa: como persona no física.
El 31 del Cód. Civil dice que las ―personas son de una existencia ideal o de una
existencia visible‖. A su vez, el art. 32 agrega que ―todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible,
son personas de existencia ideal, o personas jurídicas‖.
Según lo explicita el propio Vélez Sarfield en la nota al art. 31, la definición del
concepto de ―persona‖ expuesta en el Código Civil está fundada en las ideas de Freitas
sobre personalidad jurídica que retoman las de Savigny. Sin embargo, lejos está Freitas
de alinearse con aquél. Y además, a pesar de haber aclarado explícitamente que se
basaba en las ideas de Freitas, según la definición de persona jurídica que desarrolló en
el Código Civil, Vélez Sarfield pareciera estar más acorde con las ideas de Savigny10
.
Por eso, durante muchas décadas predominó en nuestro derecho la teoría de la
ficción. Tanto el art. 45 del Cód. Civil, que exige a las asociaciones el reconocimiento
por parte del Estado confiriendo la personería jurídica, como el antiguo art. 318 del
Código de Comercio que exigía la autorización administrativa a las sociedades
anónimas para su constitución, son claros indicios de la recepción normativa en nuestro
derecho de la teoría de la ficción.
Sin embargo, hace casi cuatro décadas, Horacio Fargosi, al prologar la obra de
Salvador Perrota: ―Intervención judicial de las sociedades comerciales‖, proponía, ya
en el año 1965, abandonar toda asimilación a una realidad preformativa de las
sociedades y tener siempre en cuenta su carácter meramente instrumental.
Y así, cuando se proyecta la LSC, en 1967, predomina entre nuestros autores la
concepción de la persona societaria como una realidad jurídica instrumental.
Con la sanción de la LSC, nuestra ley abandona la teoría de la ficción y adopta
un criterio normativista-instrumental de la persona jurídica, es decir, que esta última se
concibe como un instrumento o técnica legal creada para un fin o propósito lícito que la
ley recepta y valora como positivo y querido para la comunidad11
.
10
Al respecto, hace muchos años Barcia López escribió que ―ni siquiera puede afirmarse que la teoría de
la ficción haya sido íntegramente incorporada por Vélez a nuestro Código Civil. En su nota al título «De
las personas jurídicas», manifiesta que ha seguido, a la letra, al proyecto de Freitas. Ahora bien, este
distinguido jurista utilizó sin duda, la labor constructiva de Savigny para el articulado de su proyecto,
pero no sólo no acepta la tesis savigniana sobre la naturaleza de las personas jurídicas, sino que
expresamente la rechaza y combate, acercándose más bien, con singular intuición, al moderno concepto
de la realidad ideal o jurídica‖. Concordantemente, señala Aztiria que ―hay un error del codificador
argentino al afirmar en nota del libro I, sección 1, título 1, que Freitas tomó de Savigny su doctrina, pues
no sólo se aparta de él sino que lo critica y rechaza expresamente su adhesión a los principios de la
ficción‖. AZTIRIA, Enrique, op. cit., pág. 180.
11 Al respecto, dice Halperin en la Exposición de Motivos de la LSC: ―Se declara expresamente la
calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado
en la ley. En este particular se adopta las más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica
En este sentido, y siguiendo a Brunetti, Halperin definía a la persona societaria
como ―el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva de una
actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa‖12
.
Colombres, por su parte, entendía el concepto de persona como un recurso
mental artificial, una idea secundaria, auxiliar, no imprescindible, útil solamente para
captar más fácilmente una parte del derecho privado. Agrega, luego, que la idea de
persona jurídica es la personificación de un orden que regula la conducta de varios
individuos13
.
En la actualidad nuestra doctrina nacional es unánime en adherir a la teoría
normativa-instrumental.
Prima facie, la exposición efectuada de las distintas teorías acerca de la
existencia y aceptación normativa de las personas jurídicas puede parecer meramente
académica y carente de importancia práctica. Sin embargo, debemos tener presente
cuáles son los fundamentos políticos, económicos y jurídicos por los que, como
sociedad, hemos aceptado la existencia de personas no humanas a la hora de analizar los
alcances y consecuencias prácticas que implica dicha aceptación.
XXXII.3. Inoponibilidad de la persona jurídica.
XXXII.3.1. Situación antes de la reforma de la ley 19.550.
En su texto original, la ley 19.550 no previó expresamente la utilización en
forma abusiva de la figura societaria por los socios o administradores de la misma, sin
reparar en el hecho de que, al igual que en la mayoría de los países occidentales, la
solución llegaría por vía de la jurisprudencia.
La única norma que previó la ley 19.550, en relación con los alcances de la
personalidad de las sociedades comerciales, fue el art. 2° de dicha ley, el cual expresa
que ―la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley‖.
Sin embargo, el hecho de que el abuso de la personalidad jurídica no fuera
expresamente legislada en el texto de la ley 19.550 (ni en ninguna otra norma) no fue
óbice para que los tribunales aplicasen novedosas soluciones para evitar el uso desviado
de la sociedades comerciales.
y de este modo, como lo señalara, en otra oportunidad, uno de los corredactores, la sociedad resulta así
no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer
libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de
la ley —reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos de la personalidad como el
domicilio, el nombre, la capacidad—, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores.
Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de
las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este
recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación‖ (el resaltado es
nuestro).
12 HALPERIN, Isaac, ―Curso de derecho comercial‖, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 199.
13 COLOMBRES, Gervasio, “Curso de derecho societario”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág.
29.
La sociedad comercial ―nace‖ de un acto jurídico. Y como tal, son de plena
aplicación las normas del Código Civil que regulan dichos actos (v.gr., art. 944 y
siguientes del Cód. Civil).
Por ello, mucho antes de que nuestra normativa incorporara el actual artículo 54
in fine LSC, que específicamente regula la teoría de inoponibilidad de la persona
jurídica, nuestros tribunales (siguiendo a la jurisprudencia alemana y anglosajona) ya
resolvían casos de inoponibilidad de la persona jurídica fundándose en las normas del
derecho civil y en los principios generales del derecho (v.gr., teoría general del acto
jurídico, principio de buena fe, abuso del derecho, fraude, etc.).
El caso más renombrado en el cual nuestros tribunales tuvieron que recurrir a la
teoría del corrimiento del velo societario fue el célebre fallo ―Swift Deltec‖, en donde la
Corte Suprema de Justicia revocó un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, extendiendo la quiebra de una sociedad argentina a la sociedad extranjera
que la controlaba (Deltec Internacional Limited, la cual era titular del 99% del paquete
accionario). En dicha oportunidad la Corte declaró que ―la personalidad jurídica no
puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos
de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de
las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en
sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del
derecho objetivo [...] el excesivo apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado
como uno de los más serios obstáculos al éxito de la expansión económica y de la
justicia social. Ello así porque no debe confundirse la razón del derecho con el
ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia‖.
Otro caso relevante para mencionar, fue el dictado por la Sala A de la Cámara en
lo Comercial de la Capital Federal, en el año 1978, al fallar la causa ―Astesiano, Mónica
I. y otra c. Gianina Soc. en Com. por Acc.‖. Allí se dijo que ―la sociedad comercial es
un sujeto de derecho „con el alcance fijado en esta ley‟ (art. 2°, ley 19.550). Ya la
Exposición de Motivos que acompañaba al proyecto de ley, explicaba claramente la
verdadera —y actual— noción de personalidad en el ámbito mercantil societario: la
realidad jurídica. A ella se la reconoce como medio técnico para realizar el fin lícito
que se proponga un grupo de individuos, admitiéndose soluciones diversas para los
casos en que ese recurso técnico sea empleado más allá de las razones de su
regulación‖.
Pero en el ámbito del derecho del trabajo, el leading case que sin lugar a dudas
marcó un rumbo en la utilización del instituto de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica (el cual llega hasta nuestros días, aun después de la sanción del art. 54 tercer
párrafo) fue el célebre fallo ―Aybar, Rubén E. y otro c. Pizzería Viturro S.R.L. y otros‖,
del año 197314
. En éste, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a
poco de sancionada la ley 19.550, confirmó la sentencia de grado del doctor Rodríguez
14
Señala Foglia que el primer antecedente en materia laboral —de nuestros tribunales del trabajo— de la
aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica se remonta al año 1967, en un
fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos ―Mecánica Italiana S.R.L.‖
tercería en autos ―Muscolino, Eduardo y otro c. La Pavón S.R.L. s/tercería de dominio‖. FOGLIA,
Ricardo, ―Comentario a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación „Palomeque‟ y „Tazzoli‟
referidos a la aplicación del tercer párrafo del artículo 54 de la ley de sociedades comerciales al ámbito
del derecho de trabajo‖, Revista de Derecho Laboral, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 111.
Aldao, quien manifestó en dicha sentencia que ―la personería jurídica, creación
artificial, cede paso a la realidad. En este caso la sociedad que se creó con un fin lícito
como es el de explotar una pizzería, funcionó irregularmente al no hacer aportes
jubilatorios a sus dependientes a los que burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles
indemnizaciones ni salarios mediante el simple recurso de desaparecer, cosa fácil en
una persona jurídica que no tiene existencia real. Sus únicos bienes eran instalaciones
que fueron retiradas y ni siquiera existe hoy el edificio, que era propiedad de otra
sociedad. En estas condiciones las personas físicas que integraban la sociedad al ser
demandadas e interrogadas alegan haber sido socios y nada saber sobre aquella
sociedad que, insisten, existe y pretenden que eso lo prueba la escritura de constitución,
papel éste que sería único responsable frente acreedores. No se puede llevar la ficción
a ese extremo; los demandados lucraron con el trabajo de los actores y se beneficiaron
con la venta de las instalaciones de la sociedad de manera que es justo que respondan
por las obligaciones de ésta frente a sus dependientes‖.
A partir del fallo ―Aybar‖ comienza a desarrollarse un criterio interpretativo de
la teoría de la inoponibilidad jurídica —en materia laboral— que imputa directamente a
los socios las obligaciones derivadas del grave incumplimiento del contrato de trabajo
por parte del empleador.
Este criterio se basa fundamentalmente en dos principios de nuestro
ordenamiento jurídico laboral: el principio de la buena fe (principio rector que hace a
todo nuestro ordenamiento jurídico) y el principio de la primacía de la realidad.
XXXII.3.2. Situación posterior a la reforma de la ley 19.550.
No fue hasta la sanción de la ley 22.903 en el año 198315
—la cual introdujo
importantes reformas en el texto de la ley 19.550— que se modificó el art. 54 de la
LSC, cuyo tercer párrafo quedó redactado de la siguiente manera: ―Inoponibilidad de la
personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a
los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados‖.
A partir de la sanción de la ley 22.903 comienza una nueva etapa en nuestro
derecho en torno a los alcances que debiera tener la llamada ―teoría del corrimiento del
velo societario‖.
En materia laboral, y en particular con relación al fraude laboral por la falta de
registración de la relación de trabajo, cabe destacar dos fallos dictados por la sala III de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los cuales tuvieron una fuerte
repercusión tanto en el ámbito del derecho laboral como del derecho comercial, y que
sentaron una corriente interpretativa de la teoría de la inoponibilidad de la persona
jurídica, y en particular, del art. 54 in fine de la ley 19.550. Los mismos son:
a) ―Delgadillo Linares Adela c. Shatell S.A. y otros s/ despido‖16
. Este fallo fue
dictado el 11 de abril de 1997 por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del
15
BO, 15/9/1983.
16 TySS, 1999-667.
Trabajo. En el mismo el tribunal consideró que ―no podría decirse que el pago en negro
encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal
fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar
la ley (las normas antes citadas), el orden público (el orden público laboral expresado
en los arts. 7°, 12, 13 y 14, LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su
conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63, LCT) y para frustrar
derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del
sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado). De acuerdo, pues,
con la opinión expresada por el Procurador General del Trabajo, no caben dudas de
que en el presente caso es aplicable la norma transcripta [...] La demanda contra los
socios no se funda en un inexistente contrato de trabajos con ellos, sino en la
responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta
la cláusula de desestimación de la personalidad prevista en el citado art. 54 de la ley
19.550‖.
b) ―Duquelsy, Silvia c. Fuar S.A. y otro”17
. Casi un año después, el 19 de febrero
de 1998, la sala III dictó otro polémico y muy comentado fallo18
en materia de
responsabilidad de los socios y directores de las sociedades comerciales. Es oportuno
recordar que la condena contra la directora codemandada fue por aplicación del art. 274
de dicha ley, y no por aplicación estricta del art. 54, párr. 3°, LSC. Según nuestra
opinión, no se trató de un supuesto de inoponibilidad de la persona jurídica, sino de un
caso de extensión de responsabilidad a los administradores. Además, la Cámara, obiter
dictum, reiteró todos los fundamentos vertidos en el caso “Delgadillo Linares, Adela c.
Shatell S.A.‖. En este orden de ideas, la Cámara fijó una posición clara destacando que
la conducta del empleador de no registrar la relación laboral se encuentra subsumida en
el art. 54, párr. 3°, LSC, en cuanto a que la misma se encuadra en la noción de ―violar la
ley‖, ―el orden público‖, ―la buena fe‖ y de ―frustrar derechos de terceros‖, prevista por
la mencionada norma.
Paulatinamente, esta corriente jurisprudencial tuvo una favorable acogida y se
fue imponiendo con mayor o menor fuerza en el fuero laboral de la Capital Federal,
tanto en los tribunales de primera instancia como en la CNAT19
. La denominamos, sólo
con fines pedagógicos, ―teoría amplia de la inoponibilidad de la persona jurídica‖.
17
LL, 1999-B, 4.
18 NISSEN, Ricardo Augusto, ―Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la persona jurídica‖,
LL, 1999-B, p. 1 y siguientes; POCLAVA LAFUENTE, Juan, ―Trabajo en negro. Socios y controlantes.
Un supuesto poco aplicado‖, LL, 1999-B, 445.
19 Entre otros, podemos citar: CNAT, sala X, 30/6/1998, ―Nelson, Walter E. c. Masri, David y otro s/
despido‖; ídem, sala III, 4/11/1997, ―Ibelli, Emilio c. Dam S.R.L. s/ despido‖; Juzgado Nacional del
Trabajo n° 74, 19/11/1977, ―Doican, Héctor c. Salvia, Antonio R. y otros s/ despido‖; CNAT, sala I,
29/2/2000, ―Puente, Graciela Aurora y otros c. Ohannes Dijivelekian y otros s/ despido‖, DT, 2000-B,
1594; ídem, sala VII, 7/8/2000, ―Lencinas, José Francisco c. Intercambio S.R.L. s/ despido‖; ídem, sala I,
13/7/2000, ―Arrúa, Ladislao y otros c. Establecimientos Metalúrgicos de Poli S.A. s/ salarios por
suspensión‖; ídem, sala VI, 16/6/2000, ―Bogado, Gladys Noemí c. Pinar Video Home S.A. y otros s/
despido‖, DJ, 2001-2-74; ídem, sala X, 8/4/1999, ―Vizcarra, Dante c. Institución Psicoterapéutica
Témpora S.R.L. y otro‖, DT, 1999-B, 1840; ídem, sala X, 20/9/2000, ―Coleur, Sergio Damián c.
Frigorífico La Nona S.R.L. y otros s/ despido‖, DT, 2001-A, 122; ídem, sala VIII, 16/5/2000, ―Bengolea
Gutiérrez, Elisabeth c. Gannon S.R.L. y otros s/ despido‖, LL, 2001-B, 537; ídem, sala IV, 22/2/2001,
―Fontes, Hugo Mario c. Consorcio Conexim S.R.L. y otros s/ despido‖, DT, 2002-A, 301; ídem, sala VII,
28/2/2001, ―Sorbello, Oscar c. Vitesse S.A. y otros s/ despido‖; ídem, sala X, 21/6/2000, ―Carloni,
XXXII.3.3. Criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Desde el derecho mercantil, particularmente desde los tribunales comerciales de
la Capital Federal, siempre se miró con recelo la aplicación del instituto del corrimiento
del velo societario por situaciones de falta de registración laboral, entendiéndose que la
extensión de la responsabilidad a los socios y controlantes es de carácter excepcional,
por lo cual la aplicación del artículo 54, tercer párrafo, es de aplicación restrictiva.
No fue hasta el año 2003 que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó
una postura en el debate, fijando un criterio interpretativo del art. 54, tercer párrafo. Ello
sucedió con el caso ―Palomeque, Aldo René c. Benemeth S.A. y otro‖20
, en el cual la
Corte Suprema revocó el fallo de segunda instancia dictado por la Sala X de la CNAT,
admitiendo el recurso federal interpuesto por los socios y administradores
codemandados contra la sentencia del tribunal que había modificado la sentencia de
primera instancia y extendido solidariamente la condena a los mismos.
Con el dictamen de Procurador General de la Nación, al cual adhirió por
mayoría, la Corte Suprema revocó el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, basándose en los siguientes argumentos:
a) La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores
constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas.
b) La normativa sobre sociedades anónimas configura un régimen especial
porque las sociedades constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al
comercio como uno de los relevantes motores de la economía.
c) En la causa, no se acreditó que la sociedad en cuestión fuera ficticia o
fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, ni que,
prevaliéndose de dicha personalidad, los socios hubieran afectado el orden público
laboral o evadido normas legales.
Si bien la Corte adoptó en el caso un claro criterio interpretativo del polémico
art. 54, párr. 3°, LSC, el fallo fue duramente criticado tanto en el ámbito laboral como
en el mercantil por la escasa fundamentación científica y por la notoria confusión entre
institutos de naturaleza totalmente diversa21
, tema sobre el cual ahondaremos en el
punto XXXII.5.
Hortensia M. c. Roberto Jajam S.A. y otros‖, LL, 2001-A, 35; ídem, sala VII, 9/11/2000, ―Orsi, Carlos
José c. Wenlen S.A. y otro s/ despido‖; ídem, sala V, 31/5/2000, ―Bernárdez, Carlos O. c. Caras S.R.L. y
otros s/ medida cautelar‖, LL, 2001-E, 730; DJ, 2001-3-263; ídem, sala VI, 2/2/2001, ―Maison, María c.
Show del Pollo S.R.L. y otros‖; ídem, sala VI, 23/3/2001, ―García, Analía c. Cía. de Gas de la Costa S.A.
y otro‖, LL, 2002-A, 1023; ídem, sala III, 31/5/2001, ―Boloque, Gerardo c. Argencatering S.A. y otro s/
despido‖; ídem, sala VI, 29/10/2001, ―Denuble, Roberto y otros c. La Hidrófila Argentina S.A. y otros‖,
LL, 2001-F, 845; DJ, 2002-1-484; ídem, sala X, 19/2/2002, ―Amarella, Adrián Rafael y otro c. Visor
Enciclopedias Audiovisuales S.A. y otros s/ despido‖; Cámara Laboral de Santa Fe, sala primera,
15/6/2000, ―Vázquez, Jorge A. c. Pagnucco, Juan P. y otros s/ despido‖; TTrab. n° 2, Quilmes,
18/10/2002, ―Pantanetti, Eduardo Oscar c. Sacey Industria Alimenticia S.A. s/ enfermedad profesional‖,
etc.
20 Fallos, 326:1062.
21 Esto ha sido claramente señalado en un excelente artículo de Ricardo Gulminelli titulado ―Un retroceso
en materia de responsabilidad societaria‖, LL, 2003-F, 731.
Con esto no queremos decir que el criterio adoptado por la Corte fuese correcto
ni incorrecto, sino simplemente que los fundamentos del fallo fueron al menos escasos
con relación a la importancia del tema. Dicho criterio tampoco fue pacíficamente
recibido en el fuero laboral. Por tal motivo, después del dictado del fallo ―Palomeque‖
muchos tribunales de primera instancia y varias salas de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo continuaron aplicando el art. 54, párr. 3°, a los casos de fraude
en la relación de trabajo por falta de registración, siguiendo la corriente marcada por la
sala III en los casos ―Delgadillo Linares‖ y ―Duquelsy‖, apartándose del criterio fijado
por la Corte.
Con el cambio de composición de los ministros de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, a partir del año 2004, se abre un nuevo capítulo en el debate acerca de la
aplicación del art. 54 in fine de la LSC.
Si bien la mayoría de los integrantes de la Corte rechazó los recursos
extraordinarios y quejas presentadas contra la aplicación realizada, por diversas salas de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del art. 54 in fine LSC (haciendo
extensiva las condenas contra socios y administradores por falta de inscripción o falsa
registración del empleo), debemos señalar un interesante voto en disidencia en el fallo
―Ventura, Guillermo Salvador c. Organización de Remises Universal S.R.L. y otros‖22
.
En dicho fallo, dictado por la Corte con fecha 26 de febrero de 2008, el doctor
Lorenzetti consideró —en su voto disidente— que debía otorgarse el recurso
extraordinario contra una sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, la cual extendía la condena judicial a un socio gerente por no haber
registrado la relación laboral, en atención a los siguientes argumentos:
a) El tribunal dejó sin efecto pronunciamientos que, en contraposición con
principios esenciales del régimen societario, no consideraba que la personalidad
diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se
asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que esa normativa conforma un
régimen especial que se aplica porque dichas sociedades constituyen una herramienta
que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la
economía.
b) El propósito de la norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad
para realizar actos ilícitos, y no sancionar los actos que esa sociedad realiza. La ley
responsabiliza a los socios únicamente en los supuestos de uso desviado de la figura
societaria, en las que ésta encubre situaciones ajenas al objetivo social como, por
ejemplo, las hipótesis relativas de utilización para posibilitar la evasión impositiva, la
legítima hereditaria, el régimen patrimonial del matrimonio y la responsabilidad de una
parte del patrimonio ajeno a la sociedad. Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de
aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales que, aunque causen
daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad.
c) La doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en
forma restrictiva. Su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad —lo que en el
caso no se ha probado— pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés
público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación.
22
V. 215. XLIII, 26/2/2008.
d) Respecto de los arts. 59 y 157 de la ley 19.550 cabe señalar que la
responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como
los trabajadores) surge del derecho civil y los obliga a ―indemnizar el daño‖. Esta
responsabilidad es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales. En
consecuencia, resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos
generales del deber de reparar, lo que a entender del magistrado disidente no se
demostró en el caso concreto. Esto es así, por cuanto la solidaridad no se presume (art.
701 del Código Civil) y debe ser juzgada en forma restrictiva.
Dicho criterio, sostenido por el doctor Lorenzetti, fue reiterado en su voto en el
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa ―Funes,
Alejandra Patricia c. Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro‖23
, donde además agrega
que ―la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en
forma restrictiva. Su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad „lo que en el
caso no se ha probado‟ pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés
público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación. Sin embargo,
aun en este supuesto es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad, pues no
cabe descartar que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la
actividad empresaria‖.
XXXII.4. Análisis del art. 54, párr. 3º, de la ley 19.550.
A continuación analizaremos el texto del tercer párrafo del art. 54, LSC, el que,
a nuestro criterio, lejos de ser ambiguo, es lo suficientemente claro en su redacción
como para subsumir la falta de registración del empleo como requisito para aplicar la
sanción prevista por el mismo: la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
1) El concepto de “actuación” de la sociedad. La norma en cuestión utiliza un
término muy singular que no se repite en ninguna otra norma de la LSC ni en los
códigos civil y de comercio. El Código Civil define el hecho jurídico, el simple acto y el
acto jurídico (arts. 896, 898 y 944). El término que más se asemeja a la ―actuación‖ en
términos del Código Civil es, sin lugar a dudas, el ―acto jurídico‖ definido en el art. 944
como ―actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos‖.
La LSC introduce un nuevo concepto en relación con el régimen de nulidad
societario: la actividad.
Nuestra LSC no define a la actividad, pero hace expresa referencia a la sociedad
de objeto lícito con ―actividad ilícita‖. Al respecto, el art. 19, LSC, establece que
―cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su
disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas
dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos
de lo dispuesto en los párrafos 3° y 4° del artículo anterior‖.
Cabe preguntarse entonces por qué la LSC habla de actividad y no de actos, y
cuál es la diferencia entre esos dos términos.
23
F. 528. XLII, 28/5/2008. En igual sentido, ―Daverede, Ana María c. Mediconex S.A. y otros‖, D. 752.
XLII.
La noción de actividad surgió ante la insuficiencia en materia mercantil de la
noción tradicional (de raigambre civil) de acto jurídico, especialmente en relación con el
objeto social compuesto por todos los actos o categoría de actos que los socios plasman
en el estatuto social con el cual obtienen rédito económico. Resulta entonces casi
imposible que el objeto sea ilícito, dado que es muy poco probable que los mismos
socios fijen en el estatuto su intención de lucrar cumpliendo un objeto formado por
actos ilícitos.
En este sentido, nadie explicitaría en el objeto social que la sociedad se
constituye para el traficar armas, por dar un ejemplo. En todo caso, es más probable que
el objeto sea importar y exportar mercaderías, y que luego en los hechos se utilice la
sociedad con dicho objeto para traficar armas.
Sin embargo, en un caso como el que acabamos de usar a modo de ejemplo, el
objeto del contrato sería lícito, y lo que es ilícito es la actividad que no coincide con el
objeto.
Frente a estos supuestos la noción tradicional de objeto resulta insuficiente, y es
entonces donde los tribunales (los franceses fueron los primeros) trataron de adaptar los
conceptos tradicionales fijados en las leyes vigentes a la nueva realidad imperante.
Pero es a Tulio Ascarelli a quien le debemos la definición de actividad aceptada
de forma pacífica en el derecho continental. El célebre profesor italiano definió el
término ―actividad‖ como una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad
común, y que admite valoración autónoma, esto es, independiente de aquella que
corresponda a los actos considerados de manera aislada.24
Nuestra LSC recepta claramente la idea del maestro italiano en su art. 19
claramente diferenciada del ―objeto social‖ previsto en el art. 18. Por ello, entendemos
que resulta equívoca la alusión que hace la Corte Suprema en el fallo ―Palomeque‖
cuando sostiene que ―no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una
sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de
violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral
o evade normas legales‖, en cuanto la misma pareciera hacer referencia a la noción de
actividad, y no de actuación. Esto es así porque la sanción que la LSC prevé para las
sociedades constituidas en el abuso del derecho y con el propósito de violar la ley
resulta de los arts. 18 y 19 de dicho ordenamiento, y no del art. 54, tercer párrafo, el
cual trata un supuesto distinto.
Es evidente que la falta de registración del empleo nunca puede constituir una
actividad ilícita. Ninguna persona en su sano juicio constituye una sociedad con la
finalidad de tener empleados en negro. La falta de registración del empleo o el no pago
de las indemnizaciones debidas nunca conforman la ―actividad‖ social, sino que
importan consecuencias de la actividad lícita o ilícita que realiza la sociedad.
La falta de registración del empleo es una conducta que nos concierne en tanto
representa un medio para alcanzar la finalidad última de toda sociedad comercial: lucrar
a través de la actividad que desarrolla.
24
ASCARELLI, Tulio, ―Iniciación al estudio del derecho mercantil‖, Bosch, Barcelona, 1964, pág. 142.
En el caso ―Palomeque‖ lo verdaderamente querido por los socios fue lucrar con
el establecimiento gastronómico que explotaba la sociedad. La conducta de los socios y
administradores es importante, porque la violación de las leyes laborales y de la
seguridad social es una forma (ilícita) de conseguir o incrementar ese lucro querido.
La sanción para la actividad ilícita de la sociedad está prevista en el art. 19 de la
LSC. En cambio, la sanción por la actuación ilícita de la sociedad está prevista por el
art. 54, párr. 3°, LSC.
Es decir que se trata de conceptos distintos con sanciones diferentes. En un caso,
la sociedad es disvaliosa, razón por la cual el legislador entendió que debía desaparecer
del tráfico mercantil y, consecuentemente, fijó su disolución y liquidación. En cambio,
en el caso de actuación ilícita, la sanción no está orientada a hacer desaparecer a la
sociedad porque resulta un instrumento valioso para los fines queridos por el legislador.
Al contrario, tiende a mantenerla pero limitando su oponibilidad frente a determinados
terceros.
Esta distinción hecha por el legislador es loable.
Así, una sociedad que tiene empleados sin registrar no es una sociedad
disvaliosa, porque cumple una actividad valiosa (producción de riquezas, crea fuentes
de trabajo, etc.). Lo disvalioso no es la sociedad en sí, sino la conducta de los
administradores, socios y controlantes, quienes de forma culposa o dolosa, violan la
normativa de orden público laboral. Por tanto, la LSC no sanciona a la sociedad en sí,
sino a los socios o controlantes responsables de la actuación ilícita. Nótese que los
socios que demuestren no haber obrado con culpa o dolo en nada se verán afectados en
este supuesto.
En cambio, una sociedad que tiene por actividad ilícita (v.gr., contrabando) no
cumple una actividad valiosa alguna, sino disvaliosa, razón por la cual el legislador las
sanciona con su disolución y liquidación.
Por ello no debemos confundir los conceptos de actividad con el de actuación. Si
bien la ley no define el término ―actuación‖, se trata de conceptos que tienen un
significado distinto.
2) Condiciones de actuación. El art. 54 in fine enumera taxativamente una serie
de condiciones que la actuación de la sociedad debe reunir para que sus consecuencias
se apliquen directamente a los socios o controlantes. De esta forma delimita los
supuestos sobre los que se le imputarán los actos de la sociedad a los socios o
controlantes, y a la propia sociedad (como persona jurídica independiente de los socios
que la componen).
Como hemos visto, la personalidad jurídica de la sociedad comercial surge
expresamente del art. 2 de la LSC. Por ello los actos jurídicos que la sociedad celebre
por medio de sus representantes serán en principio imputados a la sociedad y no a los
socios que la conforman.
La excepción a esta regla general está dada por el art. art. 54 in fine de la LSC,
que sanciona determinados actos de la sociedad con la imputación de los mismos
directamente a los socios o controlantes y no como una forma de extensión de
responsabilidad.
El término ―imputar‖ significa atribuir a una persona la autoría de un hecho y
sus consecuencias jurídicas.
En cambio ―responsabilizar‖ importa únicamente extenderle la sanción jurídica
prevista en una norma a un sujeto determinado que puede ser o no el autor del acto
jurídico.
En este orden de ideas, cabe señalar que la imputación de un acto a un sujeto
determinado, generalmente —en los términos del art. 54 in fine de la LSC— implica
una obligación de dar (v.gr., la extensión de la condena a los socios o controlantes,
quienes deben pagar la indemnización resultante de una condena laboral al trabajador).
Pero nada obsta que el acto que se le impute a los socios o controlantes genere
además una obligación de hacer o de no hacer.
Las condiciones de actuación de la sociedad que enumera el art. 54 in fine de las
cuales surge la imputación directa de dichos actos a los socios son: a) la consecución de
fines extrasocietarios, y b) la utilización de la sociedad como mero recurso para violar la
ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros.
A continuación analizaremos brevemente cada una de las causales por separado:
a) ―La consecución de fines extrasocietarios‖. Lo primero que debemos
preguntarnos es cuál es el ―fin societario‖ para definir el contenido de esta casual. La
mayoría de la doctrina comercialista entiende que la sociedad comercial tiene como
presupuesto el desarrollo de una actividad comercial —empresa o hacienda comercial—
que en definitiva es el sustrato real subyacente en la persona jurídica (recordemos la
teoría realista de la personalidad jurídica)25
. Butty destaca que los fines societarios
aparecen claramente expresados en el art. 1° de la ley al referirse a la ―producción o
intercambio de bienes o servicios”. Según la opinión del autor, la frase alude al carácter
inequívocamente empresarial de la sociedad comercial, es decir, su vocación de
titularidad de una hacienda comercial productora de bienes o servicios. Dicho atributo
es condición de operatividad de la prerrogativa o ―privilegio‖ de la personalidad
corporativa diferenciada respecto de sus miembros26
. En la misma perspectiva
Manovil27
destaca que en el supuesto en análisis la ley no toma en cuenta el objeto de la
sociedad, por esencia mutable, sino la causa-fin. Además sostiene que la ilicitud no
tiene por que estar siempre presente para la aplicación de la norma en análisis. Y
califica como acertada la posición de Butty cuando éste señala que para el
funcionamiento de la inoponibilidad basta con que la actuación de la sociedad encubra
la persecución de una finalidad extrasocietaria, aunque puede ser lícita en el sentido de
no fraudulenta. Todo ello conduce a la noción de empresa y a la vocación de titularidad
de una hacienda empresaria mercantil.
Desde esta óptica resulta claro que las sociedades que no se constituyen para
realizar una actividad comercial sino con el único objeto de ser titular de bienes (es
25
Para una mayor profundidad en la relación empresa y sociedad, recomiendo consultar: ANAYA, Jaime,
―Empresa y sociedad en el derecho comercial‖, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, segunda época, año XXXIV, nº 27, Buenos Aires, 1990, p. 30 y siguientes.
26 HALPERIN, Isaac — BUTTY, Enrique M., ―Curso de derecho comercial”, vol. I, ps. 340 y 341,
Buenos Aires, 2000, Depalma.
27 MANOVIL, Rafael, ―Grupo de sociedades‖, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1023.
decir, como instrumento de desfragmentación patrimonial de una persona física) son
sociedades que ―encubren fines extrasocietarios‖, por lo que sus socios no pueden
merecer el beneficio de limitación de responsabilidad, toda vez que uno de los
fundamentos de dicho beneficio implica justamente la realización de una actividad
económica productiva.
b) La figura de utilización de la sociedad como herramienta para violar la ley,
el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros cobra especial relevancia
en materia laboral.
Podríamos afirmar que hay una relación género-especie entre esta causal y las
restantes causales previstas por el art. 54 in fine. En definitiva, todas las causales de
imputación se pueden resumir como una ―violación a la ley‖.
Con relación al ―orden público‖ hay que señalar que esta causal cobra
trascendencia cuando la sociedad empleadora no cumplió debidamente con la
registración de la relación de trabajo. Ello así porque no cabe duda alguna de que dicho
comportamiento afecta al orden público laboral, el cual se conforma con una serie de
preceptos legales mínimos que no pueden ser derogados por las partes y conforman
principios rectores esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, los cuales se encuentran
plasmados en el art. 14 bis de nuestra carta magna, y en los arts. 7°, 12, 13 y 14 de la
LCT. Éste es el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a
partir de los fallos ―Delgadillo Linares‖ y ―Duquelsy‖.
En cuanto al principio de buena fe, cabe recordar que el mismo constituye un
pilar fundamental de todo nuestro ordenamiento jurídico privado. El mismo cimienta
tanto el ordenamiento civil como el comercial y el laboral.
En materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica el principio de buena fe
plasmado en el art. 54 in fine de la LSC debe analizarse desde una doble óptica. Por un
lado, en cuanto a la buena fe que las partes del contrato de trabajo deben observar. En
dichos términos, el art. 63 de la LCT expresamente señala que ―las partes están
obligadas de obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen
empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o
la relación de trabajo‖. Y por otro lado, la falta de registración de la relación de trabajo
importa por parte del empleador infractor una competencia desleal para con el resto de
sus pares, quienes cumpliendo con la registración laboral compiten en desventaja con el
primero ya que sus costos de acceso o permanencia en el mercado son mayores. Aquí
también se encuentra conculcado el principio de buena fe, pero no en la relación
empleador-trabajador, sino en la relación empleador-empleador.
Por último, el art. 54 in fine de la LSC hace referencia a la noción de fraude. En
particular sanciona la utilización de la estructura societaria como recurso para frustrar
derechos de terceros.
La utilización para contratar empleados evadiendo la registración del contrato y
el correspondiente pago de las cargas sociales que corresponden, importa claramente un
acto que tiene por finalidad frustrar derechos de terceros. A ello podemos agregarle que
dichas sociedades rara vez cuentan con el capital o patrimonio suficiente para hacer
frente a sus obligaciones, por lo que los socios a sabiendas interponen una persona
insolvente para que recaigan todas las obligaciones sobre ella.
3) Antijuricidad. La aplicación del instituto de la inoponibilidad de la persona
jurídica presupone una actuación culposa o dolosa por parte del socio o controlante. El
art. 54, párr. 3°, LSC, estable claramente que ―la actuación [...] se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible‖. Es decir que
para que se impute dicha actuación a algún socio o controlante, no basta con que la
sociedad haya actuado violando la ley, el estatuto o reglamento, el orden público o la
buena fe, frustrando derechos de terceros o encubriendo fines extrasocietarios, sino que
es necesaria una imputación directa a los socios o controlantes para lo cual es necesario
que la conducta de los socios o controlantes sea reprochable. De modo que el factor de
atribución (o de imputación) acaba siendo subjetivo. La actuación ilegítima o desviada a
través de la interposición de la personalidad jurídica de una sociedad comercial
responde a los mismos principios que el artículo 1109 del Código Civil y, por ende, son
presupuestos necesarios para la imputación del acto al socio o controlante, alguno de los
factores de atribución que prevé el derecho común: culpa o dolo.
4) Socios o controlantes. El elemento subjetivo sobre el cual recae la imputación
de la conducta reprochable está dado potencialmente por dos sujetos distintos: los
socios, por un lado, y los controlantes, por el otro. El carácter de socio se adquiere por
los aportes realizados al momento de la constitución de una sociedad, o posteriormente
por la transmisión de dicha calidad en la forma prevista por la ley. La definición de
controlante es un poco más compleja. El art. 33, LSC, establece que ―se consideran
sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por
intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier
título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones
sociales o asambleas ordinarias; 2) Ejerza una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales
vínculos existentes entre las sociedades‖. Es decir que según la LSC únicamente una
sociedad puede ser controlante de otra. Sin embargo, este criterio rígido de
―controlante‖ ha sido flexibilizado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En
este sentido Manovil señala que la definición de control del art. 33 de la LSC ―atribuye
aquella calidad únicamente a sociedades. En cambio, las restantes normas que
involucran ese tipo de relaciones no son limitativas‖. Los tres párrafos del art. 54 de la
LSC ―hacen mención del controlante a secas, sin discriminación alguna‖. El art. 161,
inc. 2°, de la ley 24.522, ―al tratar de la extensión de la quiebra al controlante,
caracteriza a éste como toda persona que se halle en la situación que describe la
norma. El decreto delegado 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718) hace algo parecido. Con lo
cual, la conclusión es que no sólo sociedades, sino también personas físicas y, de modo
más general, asimismo cualquier otra clase de persona jurídica, pública o privada,
puede asumir la condición de controlante si de hecho ejerce o está en condiciones de
ejercer el poder inherente a esa condición.‖ Agrega el mencionado jurista que ―cuando
el controlante es una persona física (o varias), se hace imprescindible diferenciar el
concepto de socio o accionista mayoritario del de controlante en el sentido que el
legislador entiende relevante. El rasgo esencial que diferencia al simple socio o
accionista mayoritario, no empresario, del sujeto dominante de una sociedad consiste
en que el primero podrá ocupar una posición de predominio en las decisiones sociales,
incluso podrá elegir a la mayoría de los integrantes del órgano de administración, pero
su interés empresario está centrado en la sociedad y coincide con el interés de ésta.
Esto hace que para la armonía de los diversos intereses que concurren en la sociedad
baste el funcionamiento de las reglas ordinarias del derecho societario. Cuando, en
cambio, ese socio o accionista mayoritario —o cualquier otra persona que, aunque no
lo sea, ejerza dominio sobre la sociedad— tiene, además, intereses empresarios
externos a los de la propia compañía, se configura la situación de potencial conflicto
derivada de que esta persona puede hacer prevalecer su interés como titular de la otra
empresa y, con su influencia, desviar de sus fines propios la actuación de la sociedad
que domina‖.28
En igual sentido la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo sostuvo que corresponde la aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, a una persona
física no socia, pero que en la práctica, siendo socio oculto y apoderado general de la
sociedad, detentaba la potestad real de conformar la voluntad social, prescindiendo de
los mecanismos societarios de deliberación para la conformación de la voluntad social.29
Este último criterio nos parece el más acertado en relación con el derecho del
trabajo. El dato más relevante que debe tenerse en miras al momento de calificar de
controlante a una persona física, está dado por el hecho de que esa persona tiene el
poder real para conformar la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad y,
consecuentemente, del órgano de administración (supra punto V). Es decir que el
controlante es aquella persona física o jurídica que, en definitiva, tiene el poder de
tomar las decisiones de administración y disposición de la sociedad comercial.
5) Efectos. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia relativa: el negocio
creador de la persona jurídica produce efectos entre sus miembros, socios o terceros,
pero no lo produce frente a ciertos terceros. Es decir que despliega determinadas
consecuencias diferentes según los distintos grupos de personas o de intereses. El acto
jurídico en principio es válido y produce casi todos sus efectos normales, con la
excepción de que no producirá efecto alguno con relación a determinado tercero o
terceros. La inoponibilidad surge como sanción cuando la eficacia del acto no es total
por cuanto ciertos terceros pueden desconocer al acto como si no existiera.30
6) Aplicación del art. 54, párr. 3°. Como señalamos a lo largo de este capítulo,
la cuestión más conflictiva en torno al tercer párrafo del art. 54, LSC, es la forma en que
debe hacerse extensiva la sanción prevista en la norma que contiene el mencionado
artículo. En otras palabras, lo que se discute es el alcance concreto de la inoponibilidad
de la personalidad jurídica y las circunstancias fácticas en las que debe operar dicha
inoponibilidad. Al respecto, tanto en nuestra doctrina como jurisprudencia, podemos
agrupar dos grandes corrientes o visiones del problema.
a) Teoría restrictiva de la inoponibilidad de la persona jurídica. En esta
corriente podemos ubicar la mayoría de los fallos de la Cámara Comercial, y a muchos
destacados juristas del derecho mercantil. Pero sobre todo se desprende esta línea
interpretativa del fallo ―Palomeque‖ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en
el voto en disidencia del doctor Lorenzetti en los fallos ―Ventura‖, ―Funes‖ y
―Davedere‖ (estos últimos con un mejor desarrollo teórico del tema que su predecesor
―Palomeque‖).
28
MANOVIL, Rafael, ―El control societario, la responsabilidad y cuestiones procesales‖, LL, 2005-F,
675.
29 CNAT, sala VII, 6/9/2007, ―Leyes, Marcelo Fabián c. Instituto de Coordinación Profesional S.R.L. y
otro s/ despido‖.
30 CIFUENTES, Santos, ―Negocio jurídico‖, Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 576.
Los argumentos políticos, económicos y jurídicos que avalan esta posición
pueden resumirse en los siguientes:
• El comercio mundial y la economía de mercado en los sistemas de producción
capitalista se asientan y desarrollan a través de la sociedad comercial.
• Con ello se permite al empresario desarrollar su actividad en y a través de una
estructura legal (la sociedad comercial) que tiene una personalidad jurídica diferenciada,
permitiéndole fraccionar su patrimonio para limitar el riesgo de su actividad, lo cual
suele ser alentado por los Estados porque es una forma de favorecer el crecimiento y el
desarrollo económico de la Nación en su conjunto.
• La inoponibilidad de la persona jurídica constituye una respuesta aplicable
únicamente al desvío de la causa-fin del negocio societario.
• Para que pueda dejarse de lado la personalidad jurídica de la sociedad e
imputarse determinados actos directamente a los socios o controlantes, es necesaria la
existencia de dos vicios que deben presentarse de forma coetánea:
a) el desvío de la causa-fin del negocio, y
b) la existencia de algunos vicios de los actos jurídicos (fraude, simulación o
abuso de derecho) o el apartamiento de la modalidad empresaria que subyace a toda
sociedad, o finalmente, por intereses públicos.
• La existencia de alguno de estos vicios mencionados en segundo término sin el
consiguiente ―desvío de la causa-fin‖ de la sociedad no pueden dar lugar al
apartamiento de las normas que regulan la persona jurídica, pues, en tal caso no se está
abusando de ella sino que eventualmente existirá un incumplimiento de la sociedad.
El quid de la cuestión radica en que si entendemos que la actuación de la
sociedad ―que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros‖ equivale a la comisión de cualquier acto ilícito civil (incumplimiento de una
obligación legal o contractual), no tendría razón de ser alguna el beneficio de la
limitación de responsabilidad prevista por la LSC para determinados tipos sociales.
Esta argumentación es elaborada sólidamente por el doctor Lorenzetti en su voto
en disidencia del fallo ―Davedere‖ donde el magistrado sostiene que ―el propósito de la
norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilícitos y
no los que ésta realiza. La ley responsabiliza a los socios únicamente en los supuestos
de uso desviado de la figura societaria, en las que ésta encubre situaciones ajenas al
objetivo social, como lo son las hipótesis relativas de utilización para posibilitar la
evasión impositiva, la legítima hereditaria, el régimen patrimonial del matrimonio o la
responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad. Por lo tanto, quedan
fuera del ámbito de aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales
que, aunque causen daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la
personalidad‖.
En igual sentido cabe citar al voto del doctor Arecha en un clarificador fallo31
en
el cual expresa que ―la norma aquí analizada (art. 54, tercer párrafo) se orienta a
sancionar la utilización ilegal del contrato de sociedad y no la ilegalidad de los actos
31
CNCom., sala E, 5/3/2008, ―London Supply SACIFI c. Alimar S.A. y otros s/ ordinario‖.
por ésta realizados. Esta circunstancia se vincula directamente con la subjetividad
antes analizada, pues, desde la óptica preanunciada, la aplicación del instituto no se
habilita por la sola comprobación de aquellos hechos, sino que es necesario acreditar,
además, un desviado uso de la personalidad societaria, por no haber sido ésta utilizada
por los socios como estructura jurídica para una gestión empresaria, sino como mero
instrumento para realizar actos de aquella índole sin asumir sus consecuencias [...] No
se trata de determinar si en el incumplimiento se han transgredido disposiciones
legales, se ha violado la buena fue o se ha perjudicado a terceros, sino si se ha abusado
de la personalidad societaria de las entidades participantes en el negocio y, con ello, se
ha perseguido sustraer el patrimonio y responsabilidad de los socios y controlantes del
alcance de los acreedores‖.
Desde este punto de vista resulta totalmente inaceptable la aplicación de la teoría
de la inoponibilidad ante un acto ilícito realizado por la sociedad, toda vez que para una
economía de mercado la posibilidad de limitar el riesgo empresario resulta un pilar
básico con relación a la forma de producción.
Sin limitación de riesgo empresario no hay sociedad anónima, y sin sociedad
anónima no hay economía de mercado.
En consecuencia se sostiene que no se pueden equiparar el ilícito civil o el
incumplimiento contractual y las causales previstas en el art. 54 in fine, puesto que el
instituto de la limitación de la responsabilidad no tendría razón de ser porque nunca se
aplicaría. En otras palabras, la inoponibilidad de la persona jurídica sólo opera si la
sociedad se constituye o utiliza expresamente desviando su causa-fin, para realizar una
actividad ilícita y no meramente frente a un acto ilícito celebrado por la sociedad.
b) Teoría amplia de la inoponibilidad de la persona jurídica. Desde otra óptica
en el análisis del art. 54 in fine hay una importante cantidad de fallos,
predominantemente del fuero laboral. Entre ellos, los más conocidos son ―Aybar‖,
―Delgadillo Linares‖, ―Duquelsy‖, y más recientemente ―Arancibia‖ y ―Mena‖.
También se enrolan en esta corriente importantes juristas del derecho comercial como
Ricardo Nissen y Ernesto Martorell. Podríamos resumir los fundamentos de la postura
más amplia en materia de inoponibilidad de la persona jurídica, en los siguientes:
• El principio general en materia de responsabilidad que emana de nuestro
Código Civil es que todas las personas responden con la totalidad de su patrimonio por
las obligaciones contraídas frente a terceros.
• La sociedad comercial en nuestro ordenamiento tiene una personalidad
diferente de la de los socios que la integran. Es decir, que es un centro de imputación
normativa independiente de las personas físicas o jurídicas que la componen (socios).
• Ello implica que en materia societaria la ley se aparte del principio general del
Código Civil que indica que cada persona sólo puede tener un patrimonio.
• Por tanto, por las obligaciones que contraiga, es la sociedad la que responderá,
en principio, con su propio patrimonio, y no los socios, con los suyos.
• La sociedad comercial no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento
que construyó el legislador para conseguir el fin querido por éste.
• La sociedad conforma así un instrumento para el desarrollo económico de una
Nación, en la medida en que tiene como función permitir a las personas realizar una
actividad lucrativa a través de su estructura legal.
• La ley crea un régimen excepcional de responsabilidad para las personas que
desarrollan su actividad económica, no de forma directa (empresario individual o
comerciante) sino de forma colectiva, a través de una persona jurídica (sociedad
comercial).
• Esta excepción permite a esas personas que participan de la sociedad comercial
limitar su responsabilidad por las obligaciones contraídas por la sociedad a los aportes
ya realizados (integrados) o a los que se hayan obligado a realizar (suscriptos), según el
tipo social adoptado.
• Sin embargo, esta excepción al régimen general de responsabilidad prevista en
el Código Civil tiene como presupuesto que la persona jurídica creada no sea utilizada
con fines contrarios a los previstos por el legislador.
• El beneficio de limitación de la responsabilidad es, en nuestro derecho, una
excepción al régimen general previsto por el Código Civil en materia de
responsabilidad: El patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores. Dicho
patrimonio es necesario, único e indivisible.
• Por ello, cuando una estructura legal —persona jurídica— es utilizada por los
socios o controlantes violando la ley, el orden público (normas laborales y de seguridad
social), la buena fe y los derechos de terceros, dicha estructura legal deja de causar su
efecto normal de ser un centro de imputación de derechos y obligaciones, y la conducta
se imputa directamente a los socios o controlantes.
XXXII.5. Extensión de la responsabilidad a los administradores de la
sociedad.
XXXII.5.1. Carácter de administrador.
Sucintamente nos detendremos a analizar qué significa ser administrador de una
persona jurídica, particularmente de una sociedad comercial.
La persona jurídica, a diferencia de la persona de existencia visible, se vale
necesariamente de otras personas —físicas o jurídicas— para poder formar y
exteriorizar su voluntad.
Por más evidente que parezca, cabe recordar que, en última instancia, detrás de
toda persona jurídica hay una persona física como destinatario último y verdadero de
toda relación jurídica, que en definitiva es quien utiliza la estructura legal en su propio
provecho para realizar determinada actividad. En el supuesto de que se trate de una
sociedad comercial dicha actividad será lucrativa. Es decir que no tiene una existencia
independiente de los sujetos que la componen, ni una voluntad propia. Por ello
necesariamente se vale de otras personas para formar su voluntad y manifestar dicha
voluntad frente a terceros.
Estas personas que forman la voluntad de la persona jurídica y aquellas que
ejecutan dicha voluntad conforman los órganos de la sociedad, toda vez que la LSC
adopta un criterio organicista.
La voluntad social se forma en el seno del órgano de gobierno. En la sociedad
anónima este órgano se denomina asamblea y está compuesto por los socios de la
misma que se denominan accionistas. En la sociedad de responsabilidad limitada el art.
159, LSC, prevé que dicha voluntad la forman los socios en asamblea, por un sistema de
consulta postal a los socios, o por acuerdo escrito de éstos.
De todas maneras, podemos afirmar a modo genérico que la voluntad social la
forman siempre los socios de acuerdo con la forma prevista en la LSC y en el estatuto
social. Quien ejecuta la voluntad social de una sociedad comercial es el órgano de
administración, cuya denominación y composición varía de acuerdo a los distintos tipos
sociales previsto en la LSC.
Así, en la sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, el órgano de
administración se denomina gerencia, mientras que en la sociedad anónima se denomina
directorio. Las funciones que le corresponden a cada una de ellas son muy similares
entre sí, y son básicamente la de administrar el patrimonio social para cumplir con el
objeto de la sociedad y la de obtener ganancias para distribuirla entre los socios.
Dentro de las funciones inherentes al órgano de administración está la potestad
de contratar. En lo atinente al tema, es exclusiva potestad del órgano de administración
(cfr. arts. 157 y 255, LSC) la facultad de contratar al personal necesario —
trabajadores— para cumplir el objeto social y de ejercer todas las funciones propias del
empleador que prevé la LCT, entre las cuales caben destacarse la de registrar al
trabajador y pagar las cargas correspondientes, así como la potestad de rescindir el
contrato de trabajo.
El administrador siempre administra un patrimonio ajeno: el de la sociedad,
razón por la cual la LSC le impone de forma genérica distintas obligaciones. Éstas serán
analizadas a continuación.
XXXII.5.2. Deberes de los administradores.
La ley 19.550 impone a los administradores de las sociedades comerciales
determinadas obligaciones que deben cumplir por el mero hecho de aceptar dicho cargo.
El sistema de responsabilidad societaria se nutre principalmente de las normas
del Código Civil. Es decir que la LSC no crea un nuevo régimen de responsabilidad
civil, sino que impone determinados deberes a los administradores, cuyo eventual
incumplimiento generará la obligación de reparar el daño causado conforme las reglas
generales de responsabilidad previstas en el Código Civil. Como lógica consecuencia de
la imposición de tales obligaciones, el incumplimiento de las mismas generará
responsabilidad al administrador que las incumpla, siempre y cuando se configuren
todos los demás elementos propios del ilícito civil (daño, relación de causalidad y factor
de atribución).
Nuestro legislador con atinado criterio no enumeró los actos que el
administrador debe llevar a cabo, sino que fijó dos estándares o directrices en cuanto a
la conducta que debe tener: deber de lealtad y deber de diligencia.
En efecto, el art. 59, LSC, establece que ―los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión‖.
Estos son los parámetros legales a los cuales deberá ajustarse la conducta de
todo administrador, y cuyo incumplimiento será generador de la obligación a responder
frente a la propia sociedad, socios y los terceros por los daños ocasionados por dicha
conducta.
Deber de lealtad: Se trata de una situación en la que se le impone al
administrador el deber de subordinar sus propios intereses a los intereses de la sociedad.
Ésta representa la contrapartida a la confianza que los socios depositan en el
administrador para el cumplimiento del objeto social. Como bien señaló Fargosi al
comentar la función de los administradores de la sociedad, no se debe olvidar que se
trata, en sustancia, de gestores de un patrimonio ajeno.32
A los administradores no se les exige que realicen actos extraordinarios o
sacrificio alguno en cumplimiento de su función, sino que en su actuación prioricen la
defensa y atención de los intereses que le han sido confiados a su administración y, en
consecuencia, que no aprovechen la función para obtener beneficios que vayan más allá
de las remuneraciones fijadas.
Deber de idoneidad: Este deber, fijado por la ley, responsabiliza a los
administradores por la falta o falsa registración de la relación laboral.
El deber de idoneidad requiere un estándar o regla de conducta: ―actuar con la
diligencia del buen hombre de negocios‖. Es decir que la ley le impone al administrador
una obligación de medios que implica la adopción de una conducta positiva. Esta
conducta significa que el administrador debe actuar con una diligencia mayor a la de
cualquier persona, incluso mayor a la de cualquier comerciante: debe actuar como un
―buen hombre de negocios‖. En la medida en que no lo haga deberá responder frente a
la sociedad, socios y terceros por los daños que dicha falta de diligencia provoque. Cabe
recordar que el art. 902 del Código Civil —el cual se complementa con el art. 59,
LSC— expresa que ―cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos‖.
La LSC fija un deber de prudencia calificada para con los administradores, razón
por la cual resulta clara la obligación de responder por los perjuicios causados por falta
de diligencia en su obrar.
En el plano del tema que nos ocupa, este deber legal impuesto a los
administradores es fundamental a la hora de imputarles responsabilidad por la falta de
registración del contrato de trabajo. No cabe duda alguna que aquel administrador social
que no registre el contrato de trabajo conforme lo exige la normativa laboral y de
seguridad social, o aquel empleador que no realice los aportes patronales
correspondientes no está actuando como ―buen hombre de negocios‖.
Esta conducta, además de ser ilegal, causa un grave perjuicio para el trabajador y
el sistema de seguridad social, puesto que impone una competencia desleal en el
32
FARGOSI, Horacio, ―Anotaciones preliminares sobre la responsabilidad civil de los directores de
sociedades anónimas en la ley 19.550‖, LL, 147-1332.
mercado en relación con aquellos empleadores, e incluso con los propios socios, que sí
cumplen la normativa laboral.
El factor de atribución de la responsabilidad del administrador por obligaciones
derivadas del contrato de trabajo es subjetivo. Es decir, por un actuar doloso o culposo.
Pero al analizar la conducta culposa, debemos tener presente que no estamos
frente al deber genérico de diligencia previsto en el art. 1109 del Cód. Civil, sino frente
a un deber de diligencia mayor previsto por los arts. 59, 157 y 274 de la LSC. Al
administrador se le debe exigir mayor cuidado y prudencia en su actuar que a cualquier
persona corriente, en tanto la propia ley le impone un deber de cuidado mayor.
XXXII.5.3. Carácter de la responsabilidad del administrador.
Cabe destacar que el carácter de la responsabilidad del administrador social
difiere sustancialmente de la imputación de responsabilidad a los socios y controlantes
prevista por el art. 54, párr. 3°, de la LSC.
En el primer supuesto se trata de una extensión de la responsabilidad por
incumplimiento de un deber que fija la propia ley: administrar con diligencia. Es decir,
que no se le imputan los actos celebrados a los administradores, sino que se los hace
responsables por su propia conducta.
En cambio, la imputación de uno o varios actos a socios o controlantes implica
que a esos actos se los tiene por celebrados directamente por los mismos, por lo que los
efectos de dichos actos recaen directamente sobre los socios o controlantes imputados.
El art. 54 in fine supone la imputación de determinados actos a los socios y
controlantes. En cambio, los arts. 59, 157 y 274 prevén supuestos de responsabilidad de
los administradores, a quienes no se les imputan tales actos sino que se los
responsabiliza por el daño generado a la sociedad, a los socios y a los terceros ante el
incumplimiento de los deberes que la propia LSC les fija por desempeñar dicha función.
Por eso, en los votos en disidencia en los fallos ―Ventura‖ y ―Daverede‖, el
doctor Lorenzetti manifestó que ―es necesario demostrar el daño que ha mediado por
mal desempeño, violación de la ley, estatuto, reglamento, dolo, abuso de facultades y
culpa grave. Por lo demás, la responsabilidad es por la actuación personal y no por
alcanzar a otras que no correspondan a la gestión‖.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos manifestar que no compartimos en
absoluto la exigencia de la prueba en relación al daño en los casos en cuestión, toda vez
que resulta inapropiado exigir al trabajador que demuestre el daño. Resulta irrazonable
pretender que pruebe el daño por la falta de registración en el empleo tratándose de un
daño cierto.
Lo que en todo caso se debe probar es la cuantía del daño, pero no la existencia
del mismo. Esto debería ser así, dado que resulta evidente que un trabajador, cuya
relación laboral nunca fue registrada, sufre un perjuicio patrimonial: sea por la falta de
aportes jubilatorios o por la falta de acceso a los beneficios de una obra social para el
trabajador y su familia.
Por eso entendemos que si el trabajador acreditó en el juicio la relación laboral
no registrada o deficientemente registrada, deben presumirse tanto la culpa de los
administradores como el daño al trabajador.
Al invertirse la carga de la prueba es el demandado quien debe probar su falta de
culpa (v.gr., en una administración colegiada, un gerente o director, que deja su
disconformidad por escrito y notifica en forma fehaciente a la sindicatura o convoca una
asamblea de socios para manifestar la situación irregular). Y al mismo tiempo, deberá
probar la ausencia de daño al trabajador.
De esta manera, el trabajador únicamente deberá probar la ausencia o deficiencia
en la registración del empleo. Luego, si el demandado no acredita una causa
exculpatoria o demuestra concretamente que su conducta no causó daño al trabajador, el
juez deberá fallar aplicando el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en
cuanto el mismo establece que ―la sentencia fijará el importe del crédito o de los
perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque
no resultare justificado su monto‖.
Por ello entendemos que la falta de prueba del daño por parte del actor en una
demanda de extensión de responsabilidad a los administradores por el ―empleo en
negro‖ no resulta óbice para que el magistrado interviniente condene a los mismos,
siempre que sea acreditada la culpa o dolo de los administradores.
XXXII.6. Nuestra opinión.
Para finalizar el presente capítulo y como conclusión de lo expuesto a lo largo
del mismo, volveremos una vez más sobre las siguientes preguntas: ¿Para qué sirve la
persona jurídica? ¿Cuál es el fundamento de su recepción social, económica y legal?
La respuesta parece sencilla: el propio devenir de las formas de producción que
impone la realidad económica global, regional y nacional las hace necesarias.
Aceptando esta primera premisa, y partiendo de la base de que la sociedad
comercial es un instrumento que resulta beneficioso al desarrollo económico, cabe
preguntarse entonces ¿con qué limitaciones debemos aceptarlas, si es que debe limitarse
a la sociedad comercial de alguna manera?
Es aquí donde nos encontramos con el límite que fija el bien común; la sociedad
comercial debe aceptarse como instrumento que sirva al conjunto de la población como
una herramienta para alcanzar el bienestar de todos a través del desarrollo económico de
una nación.
Entonces surgen las nociones de orden público, moral y buenas costumbres y de
fraude como límite a dicha aceptación de la ficción de la persona jurídica. A su vez,
como supuesto específico de la utilización del fraude societario surge la utilización de la
sociedad para lucrar mediante una actividad lícita, pero cumpliendo la normativa laboral
y de seguridad social que están previstas en función del bienestar general (v.gr., los
aportes jubilatorios).
La problemática de la inoponibilidad de la persona jurídica derivada de las
relaciones de trabajo no puede ni debe analizarse como un fenómeno unitario, puesto
que nos encontramos ante supuestos muy diversos que afectan intereses distintos.
Por ello sostenemos que en relación con las normas del derecho de trabajo el
problema debe analizarse desde una doble óptica, lo que devela dos problemas
totalmente distintos pero que en nuestro país habitualmente caminan de la mano:
1) Por un lado, el empleo no registrado (o deficientemente registrado).
2) Por otro lado, la práctica por parte de muchas sociedades de funcionar sin el
capital social necesario para el giro comercial que emprenden. Esto tiene como
consecuencia la imposibilidad del cobro de la indemnización laboral con la que se
enfrenta el trabajador, aun luego de haber obtenido una sentencia judicial que condena a
la sociedad que lo empleó, porque esa sociedad no tiene bienes con que responder.
Es decir que hay que diferenciar el empleo no registrado de la infra-
capitalización de la sociedad.
Estos dos problemas, constituyen dos flagelos de la realidad que a diario
podemos comprobar en nuestros tribunales, pero que frecuentemente son tratados tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia como un fenómeno único.
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos desconocer que en la gran mayoría de
los casos existe una íntima relación entre los dos problemas, pues el problema de la
insolvencia de las sociedades suele traer como consecuencia el de la falta de registro del
empleo o trabajo en ―negro‖.
Podemos afirmar que en la inmensa mayoría de los casos en los que la
jurisprudencia laboral entendió que correspondía imputar las consecuencias del empleo
no registrado a los socios o controlantes de una sociedad comercial, esta última
funcionaba con un capital mínimo y con un escaso activo o directamente sin bienes.
Nótese cuán innecesario se torna acudir a la teoría de la inoponibilidad de la
persona jurídica o de la extensión de la responsabilidad de los administradores cuando
el obligado al pago del crédito laboral, la sociedad, es realmente solvente, con un capital
y patrimonio acorde a su giro empresario.
En estos casos no sería necesario que el trabajador entre en el engorroso debate
de la inoponibilidad jurídica de la sociedad, dado que el mismo podrá cobrar la totalidad
de su crédito laboral a la persona jurídica que lo empleó. A esto debemos sumarle el
hecho de que resulta poco frecuente que este tipo de sociedades contraten empleados
infringiendo la correspondiente registración de dicha relación.
Pero aun en el caso de que estas sociedades así lo hicieren, el trabajador no
tendrá inconveniente alguno en reclamar las indemnizaciones y multas correspondientes
a la propia sociedad que lo contrató.
Por eso, el hecho de que los dos problemas sean tratados de manera
independiente entre sí no inhabilita la posibilidad de que se den supuestos de sociedades
solventes que tengan empleados en negro o deficientemente registrados.
El problema surge cuando el trabajador se ve imposibilitado de cobrarle a la
sociedad, porque la sociedad no tiene bien alguno, o porque sus bienes son notoriamente
insuficientes para cobrar su crédito. Entonces no le queda otro remedio al acreedor
laboral insatisfecho que intentar cobrar su crédito a los administradores, socios o
controlantes de la sociedad que lo contrató. Y es allí donde los tribunales del trabajo –
desde hace algunas décadas– hacen aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, para paliar las
notorias injusticias que importa sostener a rajatabla el beneficio de limitación de
responsabilidad.
Por ello, sostenemos que el problema de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica (y también la extensión de la responsabilidad a los administradores) en materia
laboral es en realidad el problema de la insolvencia de la sociedad comercial. Hace
varias décadas, Dobson ya había señalado que la problemática de la inoponibilidad de la
persona jurídica radica en realidad en el problema del abuso de la responsabilidad
limitada en la mayor parte de los casos33
. Creemos que éste es el problema real
subyacente en la problemática que analizamos en el presente capítulo.
Habiendo establecido esta distinción entre las dos problemáticas, corresponde
entonces analizar la aplicación de la sanción prevista por el art. 54, párr. 3°, LSC, a cada
una de las mismas.
XXXII.6.1. Aplicación del art. 54, párr. 3°, al empleo no registrado (ley
24.013).
La ley 24.013, en su art. 7°, establece que se entenderá que la relación o contrato
de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el
libro especial del artículo 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus
veces según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, y lo hubiera denunciado,
en forma conjunta, ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (res. gral. AFIP
1891/05 y su modificatoria 2016/06). Agrega dicha norma que ―las relaciones laborales
que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán
no registradas‖.
No cabe duda alguna de que la normativa en cuestión es de orden público. Sin
entrar en el arduo debate acerca de qué debe entenderse por ―orden público‖ puesto que
excede largamente el tema, debe tenerse en cuenta que el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, en su tercer párrafo, consagra el derecho a la seguridad social, que será
―integral e irrenunciable‖.
El sistema de seguridad social de un país es una cuestión que afecta directamente
el bienestar general de su población. Por ello las normas que conforman el sistema de
seguridad social son de orden público, y constituyen un límite al principio de autonomía
de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1197 del Cód. Civil.
En este orden de ideas, el socio o controlante que a sabiendas (recordemos que la
aplicación del art. 54, párr. 3°, requiere culpa o dolo) emprende o desarrolla una
actividad lucrativa con el fin de beneficiarse patrimonialmente con dicha actividad
omitiendo registrar el empleo y en consecuencia no pagando las cargas sociales, de
manera alguna puede ser merecedor del beneficio de la limitación de la responsabilidad
prevista en la LSC. Pues, si el socio o controlante recibiera la limitación de
responsabilidad propia del tipo social adoptado, se estaría permitiendo que éste se
enriquezca de forma ilegal y, consecuentemente, se beneficiaría igual a aquellos
comerciantes que cumplen con la normativa laboral y de la seguridad social y con los
33
DOBSON, Juan M., ―El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)‖, Depalma, Buenos
Aires, 1985, pág. 8.
que lucran de forma indebida sacando ventajas mediante la violación de la normativa en
cuestión.
Debe tenerse en cuenta que el empleo en negro es un problema que repercute
directamente en el patrimonio del trabajador, el cual se ve imposibilitado de gozar de
los beneficios de la seguridad social (obra social, jubilación, asignaciones por
escolaridad, asignaciones por discapacidad, etc.).
Pero, indirectamente, el empleo en negro representa un gravísimo problema
macroeconómico que afecta a toda la economía de una nación. Porque a ese trabajador
que el empleador excluye del sistema de seguridad social, el Estado (nacional,
provincial o municipal) tarde o temprano lo va a tener que receptar, por ejemplo, en el
sistema de salud pública (al trabajador y toda su familia) u otorgándole una pensión en
su vejez, etc.
Máxime en un sistema de seguridad social inmerso en una profunda crisis a nivel
global y, particularmente, en nuestro país donde son alarmantes las cifras de empleo
informal, con el consecuente perjuicio que ello acarrea para todo el sistema. Es decir,
los pagos que el empleador no realiza al sistema de seguridad social, mediante el cual
los socios se ven beneficiados de forma ilegal, además de afectar los derechos
constitucionales de todo trabajador, terminan de forma indirecta siendo afrontados por
el Estado, lo que significa que son soportados por toda la población.
Lo que sucede, en definitiva, es que los socios trasladan el riesgo empresario
inherente a una actividad lucrativa (que lleva el lógico riesgo de ganar o perder —art. 1°
de la LSC—) al conjunto de la población, quienes en última instancia terminan
afrontando las cargas de la sociedad. Por eso sostenemos que es poco feliz el criterio
fijado en el fallo ―Palomeque‖ en cuanto a que la personalidad diferenciada constituye
―el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta
configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el
orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía‖.
Es cierto que la personalidad diferenciada (y la consecuente limitación de
responsabilidad) constituye el principal basamento de la sociedad anónima. A su vez, la
sociedad anónima es una herramienta fundamental de cualquier economía de mercado.
Pero concluir de ello que se deba mantener a rajatabla el principio de limitación de la
responsabilidad ante supuestos en donde se comprueba que la conducta ilícita de los
socios causan graves perjuicios al trabajador y al conjunto de la población, es, en
realidad, una forma de beneficiar y alentar la evasión al sistema de seguridad social.
Las conductas ilícitas no pueden ni deben ser toleradas ni mucho menos
alentadas por el derecho. El hecho de que dichas conductas sean desarrolladas
teóricamente por personas jurídicas no obsta a que ello sea una ficción, ya que son
personas físicas quienes en definitiva se valen de la estructura societaria para lucrar. Es
correcto sostener que la persona jurídica (sociedad comercial en este caso) es una
herramienta que debe estar al servicio del comerciante y del comercio, pero nunca en
detrimento del resto de la población.
Contrariamente a lo resuelto en el fallo ―Palomeque‖, sostenemos que ningún
sistema económico puede alzarse sobre la base de conductas antijurídicas e ilícitas. El
orden público, y el bienestar general constituyen los límites a los cuales debe ajustarse
necesariamente el principio de limitación de la responsabilidad, el cual no tiene rango
constitucional, ni tampoco constituye un derecho fundamental, absoluto, ni inderogable.
Tampoco coincidimos con la reiterada premisa que dispone la utilización
restrictiva de la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica so pena de causar un
daño mayor a los males que se pretenden evitar. El criterio fijado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el fallo ―Palomeque‖ equipara injustamente a aquel
empresario que se preocupa por sus obligaciones legales y por sus empleados, y que
consecuentemente cumple con las cargas sociales, con aquel que únicamente pretende
lucrar a cualquier costo y sacrificio. Al no hacer diferencia se alienta al incumplimiento,
porque aquella persona física que utilizó una figura societaria para lucrar, se beneficia
con la limitación de responsabilidad de igual modo que aquel que sí la cumplió. Por
ello, entendemos que el mensaje que el fallo transmite a toda la población es por lo
menos preocupante.
Aplicando un criterio amplio, ningún perjuicio se produce a la economía, pero
tampoco se afecta a la seguridad jurídica. Muy por el contrario, el comerciante o
empresario que cumple con las cargas sociales de sus trabajadores puede tener la certeza
de que nada podrá reclamársele a título personal toda vez que utiliza la figura societaria
de forma legal. Al mismo tiempo, se desalienta la evasión al sistema de la seguridad
social, y la precarización del empleo, si aquel empresario o comerciante que no cumple
con la normativa laboral y de la seguridad social no puede ampararse en la limitación de
responsabilidad.
En definitiva, lo que se debiera buscar es una economía lícita basada en el
estricto cumplimiento de la ley. Un sistema económico que propenda al bienestar de
toda la población como propugna el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, y no
un sistema donde, en miras de la producción, todo vale.
XXXII.6.2. Aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, en supuestos de
infracapitalización.
Otro de los supuestos que en al ámbito del derecho del trabajo influye en la
práctica por la frecuente aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la persona
jurídica con relación a los socios, es la insolvencia de la sociedad empleadora.
A nuestro entender, este supuesto es bastante más complejo que el de la falta de
registración laboral, dado que no hay un interés público directamente afectado, y que
prima facie resulta lícito —conforme a la LSC— que el socio limite su responsabilidad
y, por ende, no responda por las deudas sociales.
Nuestra LSC permite limitar la responsabilidad del empresario aportando la
módica suma de $ 12.000 en la sociedad anónima, y en la sociedad de responsabilidad
limitada por el capital que los socios aporten sin mínimo alguno34
. Por ello, en estos
supuestos a priori no debería operar la aplicación de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica con la consecuente imputación de las obligaciones emergentes de
la relación laboral a los socios, ya que la limitación de la responsabilidad es permitida
por la propia ley.
34
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia, establece que el monto
del capital social debe guardar razonable relación con el objeto de la sociedad (art. 66, res. gral. IGJ 7/05).
Sin embargo, entendemos que esta facultad legal necesariamente va de la mano
de una serie de cargas que surgen tanto de la propia LSC como del conjunto de nuestro
ordenamiento jurídico.
Por nuestra parte entendemos que debemos tener presentes tres aspectos al
analizar la problemática en torno a la inoponibilidad de la persona jurídica en materia de
infracapitalización social, a saber:
1) La cuestión fáctica y axiológica.
En primer lugar, y más allá de cualquier debate teórico, cabe señalar que es muy
frecuente que cuando un trabajador inicia o termina un juicio laboral en el cual el
empleador demandado es una sociedad, se encuentre con que dicha sociedad es
totalmente insolvente. Así, al momento en que el trabajador pretende cobrar sus
indemnizaciones contra la sociedad que lo empleó, luego de un largo juicio, se
encuentra con que dicha sociedad no tiene activos en su patrimonio, es decir que no
tiene bienes suficientes o directamente no tiene ningún bien, por lo que resulta
imposible para el trabajador satisfacer su crédito laboral.
De este modo, los socios que durante todo el tiempo que duró la relación laboral
se beneficiaron con el trabajo de sus empleados —factor fundamental para que la
sociedad sea lucrativa—, al momento de tener que afrontar las obligaciones legales
derivadas del contrato de trabajo se benefician con la limitación de la responsabilidad.
Es decir que únicamente responden con el capital que aportaron a la sociedad, el
cual rara vez suele ser suficiente para afrontar las deudas contraídas por la misma.
Lamentablemente, estos supuestos son harto frecuentes en nuestros tribunales,
donde a diario podemos observar a muchísimas sociedades que son demandadas en
juicios de diversa índole y que no cuentan con patrimonio alguno para hacer frente a
dichas obligaciones ni siquiera de forma mínima.
Éste es el trasfondo fáctico a partir del cual los tribunales del trabajo en nuestro
país (y también en otros países, v.gr., Brasil) comenzaron a utilizar la figura de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, en los casos de insolvencia notoria de la
sociedad empleadora. Así, ante una realidad de sociedades insolventes con socios
solventes, muchos jueces del trabajo dejaron de lado la construcción artificial, es decir,
la persona ideal, para imputar las obligaciones derivadas del contrato de trabajo
directamente a los socios, quienes en definitiva se beneficiaron y enriquecieron con
dicho trabajo.
Desde esta óptica compartimos la corriente doctrinaria que entiende que el
instituto previsto en el art. 54, párr. 3°, resulta de aplicación a los supuestos de
infracapitalización notoria de la sociedad empleadora.
En primer lugar, porque toda actividad lucrativa implica la creación de un
riesgo, sin riesgo no puede haber empresa, y sin empresa no debe utilizarse la figura
societaria.
Esto fue así tanto en la primitiva sociedad anónima que se constituyó para el
comercio de ultramar, como también lo es para la moderna sociedad transnacional. La
noción de riesgo es inherente a cualquier actividad lucrativa y, por ello, dicho riesgo
siempre es soportado por alguien.
El hecho de que el empresario o comerciante no lo asuma de forma completa no
significa que el riesgo desaparezca, sino que dicho riesgo se traslada hacia otros sujetos
que deberán soportarlo. Resulta lógico que el riesgo sea soportado por el empresario o
comerciante que desarrolla una actividad lucrativa, por lo menos en forma razonable.
Históricamente, la sociedad con limitación de responsabilidad surgió como
necesidad económica y política para el desarrollo de la economía. Ante la necesidad de
incentivar al sector privado a realizar actividades de alto riesgo (por ejemplo la
colonización de América) para las cuales eran necesarias grandes inversiones que el
Estado no estaba en condiciones de afrontar, surgió la necesidad de limitar la
responsabilidad de los nuevos inversores en virtud del importante aporte realizado y la
incertidumbre acerca del resultado de dicha inversión.
Así la limitación de la responsabilidad surge como un beneficio de orden
excepcional concedida por el monarca, en orden a la existencia de dos requisitos
previos: 1) el emprendimiento de una actividad de gran riesgo, y 2) el desembolso de un
capital de magnitud. Por ello Ripert35
sostenía que el capital social es la contrapartida de
la limitación de la responsabilidad. Es decir, que el real fundamento de la limitación de
la responsabilidad de los socios consiste en la asunción de un riesgo empresario para el
cual los socios desembolsan los fondos necesarios para asumir las consecuencias
derivadas de ese riesgo.
Durante las últimas dos décadas muchos autores controvirtieron estos principios
entendiendo que la función de garantía del capital social resultaba anacrónica. Alegaron
que ninguna sociedad se financia únicamente con fondos de los socios.
Debemos notar que es habitual que las sociedades abiertas recurran al
financiamiento externo (bancos, colocación de bonos, acciones, etc.) para conseguir los
fondos necesarios para el desarrollo de la producción de la empresa. Asimismo, las
sociedades cerradas y de familia tampoco suelen financiarse íntegramente con fondos
provenientes de los socios. Ésta es una realidad que hace a la esencia de la forma de
producción actual, tanto de la pequeña empresa como de la gran sociedad transnacional.
Pero por nuestra parte, sostenemos que los socios de aquella sociedad que
funciona normalmente con un capital irrisorio y con un patrimonio ínfimo, trasladan el
riesgo empresario a los terceros en general. Porque si la sociedad gana dinero con su
actividad, los socios se benefician patrimonialmente, pero si la sociedad pierde dinero,
los terceros no van a poder cobrar sus créditos, dado que la sociedad no tiene patrimonio
suficiente para responder. En definitiva, invirtiendo las palabras de Atahualpa
Yupanqui, en la sociedad infracapitalizada los socios se quedan con las vaquitas pero las
penas son ajenas...
Por ello, la utilización de la figura societaria debe ser utilizada de forma seria y
razonable, respetando un principio básico de nuestro derecho que es el de no dañar. Para
ello es necesario que el patrimonio y capital social sea razonable. Sería absurdo exigir a
la sociedad que su activo sea igual o superior a su pasivo, toda vez que en la actualidad
resulta necesario para las empresas financiarse tomando créditos. Tampoco es razonable
que las sociedades puedan contraer deudas enormes con un capital de $ 12.000 o menor
y no contando, siquiera, con bienes de ningún tipo.
35
RIPERT, Georges, ―Derecho comercial‖, t. II, pág. 235.
Esas sociedades funcionan en realidad trasladando todo el riesgo de su propia
actividad a los terceros voluntarios o involuntarios que se relacionan con ella.
Por ello entendemos que es correcta la aplicación de la inoponibilidad de la
persona jurídica a aquellos socios o controlantes, que de forma culposa o dolosa,
hicieron posible que la sociedad actuase sin un capital razonable para hacer frente a las
obligaciones que la sociedad contrajo.
2) Los principios generales de derecho privado de nuestro ordenamiento
jurídico.
Nuestro derecho privado, como sistema de derecho continental recoge y se nutre
de muchos principios e institutos del derecho romano.
En materia de responsabilidad, en nuestro sistema de derecho privado rige el
deber genérico de no dañar, también conocido como neminem lædere.
Alterini, Ameal y López Cabana definen a este principio general como una
norma implícita en todo sistema jurídico que incrimina el daño injusto. Este principio
rige con independencia de cualquier estipulación al respecto por la mera convivencia
social y es una garantía de paz en ella.36
Este principio que rige nuestro ordenamiento jurídico implica que quien causa
un daño debe responder por el mismo con la totalidad de su patrimonio.
La LSC fija una excepción a este principio beneficiando o ―premiando‖
excepcionalmente a quienes constituyan o participen de sociedades cuyo tipo social
provean el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Pero este beneficio no puede
ni debe ser otorgado de forma automática por el mero hecho de asociarse bajo
determinado tipo social. No todo tipo de ―asociación‖ debe ser alentada por nuestra ley,
sino únicamente aquellas sociedades que cumplan con los recaudos que fija nuestra ley,
entendida ésta, no en sentido estricto, sino en sentido amplio, es decir, como sistema
normativo.
Sabido es que el imperativo genérico de no dañar requiere tomar las diligencias
necesarias para evitar el daño; caso contrario, el sujeto deberá reparar las consecuencias
dañosas causadas.
En este orden de ideas, los socios (y administradores) que permiten que la
sociedad funcione normalmente de forma infrapatrimonializada e infracapializada,
actúan en forma culposa —cuando no dolosa— en los términos del art. 54, párr. 3°,
LSC, precisamente porque trasladan al resto de la población un riesgo que les es
inherente, por lo que es de estricta aplicación el art. 902 Cód. Civil.37
La limitación de la responsabilidad no es un fin en sí mismo, sino que es una
consecuencia de la correcta utilización de la estructura societario de conformidad con
los fines que la ley previó para su utilización: la concertación de recursos económicos y
humanos para la producción o intercambio de bienes y servicios, y no como un mero
36
ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto M., ―Derecho de
obligaciones civiles y comerciales‖, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 148.
37 El art. 902 del Cód. Civil expresa que ―cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos‖.
instrumento de limitación de responsabilidad. Para ello los socios deberán aportar el
capital necesario para que la sociedad pueda afrontar las obligaciones sociales de forma
seria y razonable.
Debemos tener muy presente que cuando hablamos de riesgo de la empresa
estamos hablando de quien va a soportar las pérdidas de la misma. El propio art. 1º de la
LSC establece que los socios deberán soportar las pérdidas, sin perjuicio de que tanto el
art. 146 como el art. 163 del mismo cuerpo legal permiten que el socio fije un límite en
su responsabilidad por las pérdidas.
Fuera de dicho límite serán los acreedores insatisfechos de la sociedad quienes,
en definitiva, soporten las pérdidas de la sociedad, en el caso de que la sociedad no
tenga patrimonio, y que los socios respondan únicamente por el capital social. Una vez
agotado ese capital social, no hay bien alguno sobre el cual los acreedores sociales
puedan cobrar sus acreencias.
Sin embargo, dentro de este universo de acreedores de la sociedad por lo general
solemos encontrar que no todos están en las mismas condiciones. Así, la doctrina
comienza a vislumbrar que existen notorias diferencias en la práctica entre los
acreedores denominados voluntarios y los acreedores forzosos.
La diferencia fundamental entre el acreedor forzoso y el voluntario reside en el
grado de libertad que tiene el tercero frente al acto jurídico que constituye la fuente de la
obligación que la sociedad mantendrá con dicho tercero.
Decimos ―acto jurídico fuente de la obligación‖, toda vez que el crédito del
tercero contra la sociedad puede surgir de un contrato (v.gr., contrato de trabajo), de un
hecho ilícito (p.ej., contaminación del medio ambiente) o de una norma (v.gr., impuesto
o tasa).
El Estado, en cuanto titular activo de los diversos impuestos, no tiene ningún
tipo de libertad en relación al acto jurídico causa-fuente de la obligación de cualquier
particular que es sujeto pasivo del impuesto. El impuesto se crea por una norma y el
hecho imponible es de aplicación general. Por eso el Estado como acreedor fiscal
siempre es un acreedor forzoso de la sociedad.
De igual forma, el afectado por un delito civil (v.gr., el afectado por la
contaminación ambiental) no tiene libertad de elección frente a la sociedad que le causó
el daño.
Por otra parte, hay determinados acreedores que tienen un mínimo margen de
libertad en relación con la causa que los liga con la sociedad comercial: el trabajador y
el consumidor. Estos acreedores son acreedores cuya causa-fuente, por lo general, reside
en un contrato celebrado con la sociedad.
Sin embargo, el marco de libertad contractual suele estar seriamente limitado. La
libertad de contratar suele limitarse simplemente a un ―sí‖ o a un ―no‖, pero rara vez
importa la potestad de negociar las condiciones del contrato. Pensemos en cualquier
usuario de un servicio público, o aquel que compra un producto en el supermercado. La
libertad del contratante consiste en su potestad de contratar o no contratar. En similar
condición se encuentra el trabajador en el marco de la relación individual de trabajo.
Puede aceptar el empleo o rechazarlo, pero sería absurdo pensar que va a poder exigir la
garantía personal de los socios o administradores por incumplimientos del contrato de
trabajo o que le exhiban los últimos tres ejercicios aprobados por la asamblea.
Nótese que no sucede lo mismo con los acreedores financieros o comerciales
quienes sí suelen tener el poder suficiente para imponer determinadas condiciones a la
hora de contratar.
Así, es muy frecuente en la práctica que las entidades financieras pidan garantías
adicionales o personales a los socios y administradores sociales al momento de otorgarle
un crédito a la sociedad que integran o representan. Lo mismo suele suceder cuando la
sociedad contrata a algunos proveedores que tengan poder de negociación (pensemos en
los contratos de agencia, franquicia, distribución, etc.). Es decir que algunos acreedores
tienen poder para imponer las condiciones para salvaguardar sus derechos, y otros
acreedores tendrán como única garantía de su crédito el patrimonio de la sociedad y,
dentro de éste, como última garantía el capital social.
Este sistema termina trasladando los riesgos propios de la empresa a los
acreedores sociales más débiles quienes frecuentemente terminan soportando pérdidas
ajenas. Por ello entendemos que la limitación de la responsabilidad en sociedades
notoriamente infracapitalizadas no debe operar con los acreedores forzosos.
3) El conflicto normativo desde la óptica de nuestra Constitución Nacional.
Por nuestra parte, compartimos la idea de que dentro de una economía de
mercado, la personalidad diferenciada (y la consecuente limitación de responsabilidad)
constituye en palabras de la Corte Suprema ―una herramienta que el orden jurídico
provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía‖. Pero la
limitación de la responsabilidad como instrumento para promover la actividad
económica no conforma en nuestro ordenamiento un principio inderogable o
fundamental, ni goza de jerarquía constitucional.
Cabe recordar que si bien el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el
derecho constitucional de asociarse, de modo alguno ello significa que existe en nuestro
ordenamiento vigente un derecho constitucional a la limitación de la responsabilidad.
Por otra parte, resulta lógico y lícito que los comerciantes (el sector empresarial)
pretendan realizar su actividad limitando razonablemente el riesgo empresario. Cabe
destacar que todo sistema normativo debe velar por el beneficio del conjunto de la
sociedad. Por ello, junto al interés del sector empresarial existe un interés del sector
asalariado, en tanto el trabajo también constituye un elemento o factor imprescindible
del desarrollo económico de todo país. Las condiciones en que se desarrolla el trabajo
asalariado hacen a las condiciones de vida de la inmensa mayoría de la población, la
cual es en definitiva asalariada.
Pero a diferencia del instituto de la limitación de la responsabilidad de los
socios, la protección del trabajador asalariado encuentra recepción legal en nuestra carta
magna y se cristaliza en el art. 14 bis, el cual consagra, entre otros derechos, ―la
protección contra el despido arbitrario‖ y ―los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable‖.
Esto no significa que no puedan existir en nuestro ordenamiento jurídico normas
que limiten la responsabilidad de los socios. Pero la aplicación de esas normas debe
hacerse de forma armónica con las que protegen al trabajador. Para ello es fundamental
que la aplicación del instituto de la limitación de responsabilidad sea realizada de forma
razonable y sin derogar, ni expresa ni implícitamente, los derechos consagrados por el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, los cuales ostentan una jerarquía superior.
La real vigencia y protección de estos derechos supone que los mismos no
puedan ser menoscabados en la práctica por la normativa infraconstitucional (v.gr.,
LSC). Por ello, la interpretación del art. 54 in fine que propone la ―teoría amplia de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica‖ es la que más se ajusta a la conciliación de
ambos intereses, sin derogar de facto el mandato consagrado por el art. 14 bis de nuestra
carta magna.
Como reiteradas veces ha dicho nuestro máximo tribunal, la inconsecuencia o la
falta de previsión jamás se supone en el legislador, y por esto se reconoce como un
principio incuestionable, que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre
evitando darle aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas
por las otras y adoptando como válida la que las concilie y deje a todas con valor y
efecto38
. En idéntico sentido es doctrina reiterada de nuestra Corte Suprema de Justicia
que ―es misión de la interpretación superar las antinomias, porque el ordenamiento
legal no puede ser entendido sino como coherente‖.39
De nada sirve todo el régimen protectorio elaborado por la normativa laboral (el
cual obedece a un expreso mandato constitucional) cuando todo el sistema puede ser
burlado con el simple artificio de interponer una persona jurídica con un capital de $
12.000 o menor, dejando al trabajador relegado de toda indemnización por despido
arbitrario o quietándole la posibilidad de jubilarse. Pues con la constitución de una
sociedad con limitación de responsabilidad los socios pueden lucrar violando la
normativa de seguridad social, liquidar la sociedad fácticamente sin asumir las deudas
sociales, etc.
Por eso, coincidimos en la aplicación de la teoría amplia de la inoponibilidad de
la personalidad jurídica recogida por algunos tribunales laborales, puesto que de no
aplicarse el derecho laboral se convertiría en un cuerpo normativo que regula los
derechos y obligaciones emergentes de las relaciones de trabajo en un plano meramente
ideal, sin que dicha regulación se refleje en la realidad de la relaciones entre los
hombres.
XXXII.7. Conclusión.
La problemática en torno a la inoponibilidad de la persona jurídica en relación al
fraude laboral, en última instancia, trae aparejado una colisión de dos órdenes
normativos que tutelan diversos intereses jurídicos legalmente protegidos.
En definitiva, se trata de una cuestión de prelación normativa.
Lo que está claramente en juego es el conflicto entre diversos actores sociales
que detentan distintos intereses económicos, políticos y sociales. Y este mismo conflicto
se traslada al plano normativo, expresándose en criterios distintos sobre qué intereses
deberían jurídicamente preponderar.
38
Fallos, CXC, 571; CXCIV, 371.
39Fallos, CCXI, 723.
La contradicción no es nueva, sino que expresa un conflicto entre el capital y el
trabajo latente a lo largo de décadas y generador de conflictos sociales. Esta
contradicción constituye, a nuestro entender, la esencia del derecho del trabajo.
La aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, conforme al alcance y aplicación que se
viene implementando desde los tribunales del trabajo fija un coto a la utilización
abusiva de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad. Decimos que
es abusiva en la medida que la excepción al régimen general de responsabilidad termina
siendo, en la práctica, una transferencia indebida del riesgo de la empresa a los sectores
más desprotegidos de la población. De modo alguno esto debe ser tolerado por el
derecho, dado que todo sistema normativo debe propender a la paz social y al bienestar
general.
Estudiar la problemática de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en
relación con la problemática del fraude laboral sin analizar los intereses en conflicto,
supone haber olvidado las enseñanzas de Calamandrei, cuando afirmaba que no basta
que los magistrados conozcan a la perfección las leyes escritas, sino que resulta
necesario también que conozcan perfectamente a la sociedad en que esas leyes tienen
que vivir.
Apropiándonos de las palabras de Ricardo Nissen, y para concluir el presente
capítulo, sólo agregaremos que las ficciones en el derecho deben ser interpretadas en
forma excepcional. Muchos siglos ha costado asimilar a la gente común que un sujeto
de derecho que no es de carne y hueso pueda tener los mismos atributos que los seres
humanos y puedan ser titulares de derechos y obligaciones para todavía imaginar que
esa ficción (persona de existencia ideal) tenga órganos propios. Si toda esa construcción
artificial debe ser justificada por las ventajas que ella presenta en el mundo de las
relaciones humanas, lo ideal es no extenderla más allá de lo necesario, porque de lo
contrario se corre el riesgo de que el derecho se convierta no sólo en una ciencia
incomprensible para el común de la gente (lo cual ya es inadmisible), sino también
incompatible con el devenir cotidiano de las cosas y, en particular, con los valores de
justicia y bien común, que implican el cimiento ético y axiológico presupuesto en
cualquier ordenamiento jurídico.