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LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD COMERCIAL ―...la realidad no es así, la realidad está así. Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad es dueña de sí misma. Nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella...‖ (El grito manso, Paulo Freire) XXXII.1. Introducción. La problemática en torno a la responsabilidad de los socios y controlantes de las sociedades comerciales de tipo anónima o de responsabilidad limitada, constituye en la actualidad uno de los debates más apasionantes y encendidos del derecho societario en relación con el derecho laboral. A más de medio siglo de la publicación de la célebre obra de Rolf Serick: Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personalidad jurídica‖, en nuestra doctrina y jurisprudencia aún sigue siendo discutida la posibilidad de extender la responsabilidad a los socios y administradores de sociedades comerciales por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y, en particular, por las obligaciones derivadas del flagelo del empleo no registrado. Este tema no es abordado únicamente para contribuir a la discusión académica. Y tampoco se trata de una problemática de escasa repercusión en la práctica. Por el contrario, según la posición adoptada frente a dicha problemática se derivan cuestiones de trascendental importancia para la economía de nuestra república. La adopción de un criterio u otro para abordar este tema es importante porque, en definitiva, con ellos también se adoptan reglas acerca de la relación entre los distintos factores de la producción que hacen la economía, en particular, entre el capital y el trabajo. Desde otra óptica, la discusión de esta problemática le incumbe al empresario socio o administrador de una sociedad, puesto que puede brindarle herramientas que le ayuden a prever hasta qué punto deberá responder con su patrimonio personal para con sus empleados por las deudas contraídas por la sociedad, derivadas de la relación de trabajo. En la práctica, el análisis crítico de la responsabilidad de socios, administradores y controlantes es importante para el trabajador, en tanto aborda temas como, por ejemplo, la posibilidad de cobrar o no sus acreencias derivadas de la relación de trabajo a partir de una condena judicial firme que ordene el pago de dichas acreencias, en la Por DARÍO H. DE LEÓN

LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD … y apuntes de clase... · (El grito manso, Paulo Freire) XXXII.1. Introducción. La problemática en torno a la responsabilidad de los socios

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LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA

EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LOS ADMINISTRADORES DE

LA SOCIEDAD COMERCIAL

―...la realidad no es así, la

realidad está así. Y está así no porque

ella quiera. Ninguna realidad es dueña

de sí misma. Nuestra lucha es por

cambiarla y no acomodarnos a ella...‖

(El grito manso, Paulo Freire)

XXXII.1. Introducción.

La problemática en torno a la responsabilidad de los socios y controlantes de las

sociedades comerciales de tipo anónima o de responsabilidad limitada, constituye en la

actualidad uno de los debates más apasionantes y encendidos del derecho societario en

relación con el derecho laboral.

A más de medio siglo de la publicación de la célebre obra de Rolf Serick:

―Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio

de la personalidad jurídica‖, en nuestra doctrina y jurisprudencia aún sigue siendo

discutida la posibilidad de extender la responsabilidad a los socios y administradores de

sociedades comerciales por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y, en

particular, por las obligaciones derivadas del flagelo del empleo no registrado.

Este tema no es abordado únicamente para contribuir a la discusión académica.

Y tampoco se trata de una problemática de escasa repercusión en la práctica. Por el

contrario, según la posición adoptada frente a dicha problemática se derivan cuestiones

de trascendental importancia para la economía de nuestra república.

La adopción de un criterio u otro para abordar este tema es importante porque,

en definitiva, con ellos también se adoptan reglas acerca de la relación entre los

distintos factores de la producción que hacen la economía, en particular, entre el capital

y el trabajo.

Desde otra óptica, la discusión de esta problemática le incumbe al empresario

socio o administrador de una sociedad, puesto que puede brindarle herramientas que le

ayuden a prever hasta qué punto deberá responder con su patrimonio personal para con

sus empleados por las deudas contraídas por la sociedad, derivadas de la relación de

trabajo.

En la práctica, el análisis crítico de la responsabilidad de socios, administradores

y controlantes es importante para el trabajador, en tanto aborda temas como, por

ejemplo, la posibilidad de cobrar o no sus acreencias derivadas de la relación de trabajo

a partir de una condena judicial firme que ordene el pago de dichas acreencias, en la

Por DARÍO H. DE LEÓN

cual el único y exclusivo responsable del pago sea una persona jurídica —sociedad

comercial— cuyo capital frecuentemente no supera la cifra de doce mil pesos.

Esta es la importancia práctica de la cuestión en la realidad económica y jurídica

de nuestro país. Hace casi cuarenta años atrás, Halperin sostenía que el tratamiento que

se le otorgue a nuestras sociedades, su salud, transparencia y desarrollo, reviste interés

nacional.

En definitiva, nos encontramos ante un debate jurídico, en el cual subyacen

profundas cuestiones políticas, económicas e ideológicas1, las cuales —a nuestro

criterio— deberán constituir necesariamente el punto de partida para cualquier análisis

crítico y honesto que pretenda realizarse sobre el tema.

Detrás del debate acerca de la ―inoponibilidad‖ de la persona jurídica se esconde

un debate más profundo: por qué, para qué y bajo qué condiciones debemos aceptar la

existencia de las personas jurídicas en nuestra legislación.

En nuestra opinión de eso se trata.

XXXII.2. La persona.

XXXII.2.1. Concepto.

Señalaba Aztiria que como presupuesto obligado de todo derecho privado se

encuentra siempre un sujeto de derecho2. Dicho sujeto es el titular forzoso de cualquier

derecho subjetivo, conforme a la investidura que a tal efecto le reconoce el derecho

objetivo (la ley).

Ese sujeto de derecho no es otro —ni podría serlo— que la persona.

Sin embargo, la persona no es un derecho subjetivo sino una cualidad jurídica,

que constituye un presupuesto de un derecho u obligación, es decir, que equivale al

concepto de capacidad de derecho.

1 Al respecto, Mosset Iturraspe señala que ―la preocupación por estas cuestiones tiene que ver y mucho

con las circunstancias políticas, sociales y económicas de un país dado y, además, en un tiempo

determinado. La afirmación del dogma del hermetismo o, su opuesta, la negación de la personalidad

jurídica, la inoponibilidad o ineficacia relativa, tiene que ver con una serie de cuestiones de suma

importancia:

• Una concepción liberal o de economía de mercado, que deja hacer, versus otra que, al conjuro de un

cierto orden público económico, propugna medidas intervencionistas, de contralor o de vigilancia.

• A favor de la primera, se expone un discurso sobre la necesidad de importar capitales y, de la mano de

esa idea, la protección de bienes extranjeros, y de los accionistas.

• A favor del contralor, la penetración o levantamiento del velo, se mencionan los abusos de poder [...] el

menoscabo de los intereses de los asalariados, trabajadores por cuenta ajena, relacionadas con una filial

vaciada o descapitalizada; las preocupaciones impositivas, por conocer el verdadero capital

comprometido, etc.‖.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, ―La persona jurídica. Sus límites. Inoponibilidad de la persona jurídica.

Penetración. Grupos económicos‖, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 8, Santa Fe, Rubinzal-

Culzoni, junio 1995, págs. 124 y 125.

2 AZTIRIA, Enrique, ―La personalidad de las sociedades comerciales y el art. 46 del Código Civil‖,

Revista Jurídica de Córdoba, t. III, nº 10, Córdoba, 1949, págs. 370 y 371.

Capacidad jurídica o de derecho es el grado de aptitud y la posibilidad jurídica

de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Persona es quien tiene capacidad de derecho, e inversamente, quien tiene

capacidad de derecho es persona. La capacidad jurídica o de derecho es sinónimo de

personalidad.

El concepto de ―persona‖ está definido en nuestro ordenamiento jurídico por el

art. 30 del Código Civil como ―ente susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones‖. Esta norma nos brinda un concepto amplio y vago de lo que constituye la

persona, dado que la define únicamente por su aptitud de ser titular de un derecho u

obligación.

La primera pregunta que nos surge, entonces, es ¿quién define quién está

facultado para ser titular de un derecho o una obligación?

La respuesta en nuestro derecho es simple: la ley.

Siguiendo este razonamiento concluiríamos que ―persona‖ es quien la propia

norma define como tal, a veces de forma directa (v.gr., art. 2° de la ley 19.550 en forma

positiva; o los arts. 361, 367 y 377 de la ley 19.550 en forma negativa), y a veces de

forma tácita o indirecta (simplemente estableciendo que determinado ―ente‖ es

susceptible de ser titular de un derecho u obligación, sin definir a tal ―ente‖ como

persona).

Es la propia norma quien fija el contenido de dicho concepto que, además, puede

coincidir o no con el de ―ser humano‖.

En consecuencia, jurídicamente, pueden existir personas que no sean seres

humanos. Sin embargo, el término ―persona‖ está profundamente arraigado a la idea de

―ser humano‖. Tal es la conexión entre ambos términos que pareciera ser una cuestión

lógica o natural que todo ser humano sea una persona.

Pero los conceptos de ―persona‖ y de ―ser humano‖ no son sinónimos en el

lenguaje jurídico. La personificación del ser humano sin distinción de género, clase,

etc., es relativamente reciente y se generaliza en el derecho ―occidental‖ a partir de la

sanción de los códigos decimonónicos como consecuencia de la revolución francesa.

Dichos conceptos tampoco fueron sinónimos en el derecho clásico. Tanto en el

derecho griego como en el romano, sólo una minoría de la población eran consideradas

personas. No significa ello que los griegos y romanos no supiesen que las mujeres y los

esclavos también fuesen seres humanos, sino que simplemente no les reconocían

capacidad de derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico, fue recién a partir de la entrada en vigencia

del Código Civil, en el año 1871, que se prohíbe la muerte civil. El art. 103 del mismo

expresa: ―Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La

muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las

comunidades religiosas.‖ La importancia de este artículo radica en el hecho de que el

mismo prevé de forma tácita que todo ―ser humano‖ constituye necesariamente una

persona para nuestro derecho.

En el plano del derecho internacional la equiparación del ser humano con la

persona es de muy corta data. Recién después de haber concluido la segunda guerra

mundial, y como consecuencia del horroroso genocidio a diversos pueblos cometidos

por el régimen imperante en la Alemania nazi, el 10 de diciembre de 1948 se sanciona

la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de las Naciones Unidas. Dicha

resolución (también conocida como ―Declaración Universal de los Derechos

Humanos‖) en su artículo 1º establece que ―todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros.‖ Esta es la norma de derecho

positivo que por primera vez en la historia de la humanidad establece que todos los

seres humanos gozan del carácter de ―persona‖.

Lo cierto es que ―persona‖ y ―ser humano‖ lejos están de ser conceptos

coincidentes en el lenguaje jurídico. Tanto es así, que algo que hoy pareciera ser una

verdad evidente: que todo ser humano necesariamente sea una persona,

lamentablemente también está en crisis.

Sin embargo, nuevas teorías políticas y jurídicas, que parecían haber sido

superadas, ponen en duda una vez más la consagración del ser humano como persona.

Razón por la cual, según ciertos autores posmodernos, los Estados no tienen obligación

alguna de tratar a esos individuos como personas (es decir, reconocerlos como sujetos

de derecho).

El máximo exponente jurídico de esta nueva teoría es el jurista alemán Günter

Jacobs quien al respecto manifiesta que ―un individuo que no admite ser obligado a

entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de

persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir,

de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo

que es norma, y quien pierde ha de someterse a su determinación. A quien todo esto le

siga pareciendo demasiado oscuro se le puede ofrecer un esclarecimiento cual rayo

mediante una referencia a los hechos del 11 de septiembre de 2001‖.3

De lo expuesto se desprende que el contenido del término ―persona‖ depende, en

gran medida, del contexto geográfico, histórico, político y jurídico desde el cual se lo

analiza.

No cabe duda alguna, entonces, de que en nuestros días las personas jurídicas

son universalmente aceptadas como sujetos de derecho y que no existe régimen político,

económico o jurídico que se oponga a dicho reconocimiento.

XXXII.2.2. Personas de existencia visible y personas de existencia ideal.

Teorías en torno a la personalidad de las “personas jurídicas” o de “existencia ideal”.

Como hemos señalado, el derecho antiguo no conoció el concepto de persona

jurídica, aunque subyacía la idea de persona jurídica en algunos institutos del derecho

romano, principalmente con relación al Estado (el fisco, municipios, ciudades vencidas

por Roma), a los colegios de funcionarios públicos y a las instituciones piadosas

(iglesias, asilos, etc.).

3 JACOBS, Günter — CANCIO MELIÁ, Manuel, ―Derecho penal del enemigo‖, Hammurabi, Buenos

Aires, 1ª reimpresión, 2007, pág. 40.

Curiosamente, la noción de persona jurídica no proviene del derecho privado

sino del derecho público. Podemos retrotraer su génesis en la edad media, donde surge

la primera concepción teórica de la personalidad pero limitada estrictamente al derecho

público. Con ella comienza a reconocerse a la Iglesia Católica, los Estados y los

gremios de comerciantes y artesanos como sujetos con derechos distintos al de las

personas que las integran. No es casual que el derecho comercial nazca como rama

autónoma del derecho privado juntamente con el derecho municipal. Tampoco es casual

que dichas ramas del derecho nazcan con la aparición de un nuevo actor social

desconocido hasta aquel entonces: la burguesía.

El nacimiento y posterior desarrollo de la noción teórica de persona como ente

susceptible a adquirir capacidad de derecho distinto del ser humano es consecuencia del

surgimiento de esta nueva clase social, que trajo consigo un cambio en el paradigma

político y social, y sobre todo, un cambio en las formas de producción.

Pero no fue sino hasta el surgimiento del capitalismo moderno, como producto

de la revolución industrial, que surgió la teorización del concepto de ―persona jurídica‖

y el auge del empleo de las formas de la personalidad jurídica al exigir necesariamente

la concentración de capitales y esfuerzos para la realización de emprendimientos de

gran envergadura, juntamente con otro instituto fundamental del capitalismo: la

sociedad anónima.

La sociedad anónima trajo una nueva idea vinculada al patrimonio, y se

introdujo la noción de la limitación de la responsabilidad ante inversiones de gran

magnitud en emprendimientos de alto riesgo4.

Halperin enseñaba que el origen inmediato de la moderna sociedad anónima

parece estar en la limitación propia del derecho marítimo, a la fortuna comprometida en

la aventura, porque las primeras sociedades se organizaron como grandes empresas

marítimas para comerciar y colonizar. De ahí que el Estado, principal interesado en el

resultado, les concediera la personalidad por actos especiales, en los cuales se incluían

facultades y poderes del derecho público y la posibilidad de incorporar la calidad de

socio mediante títulos transmisibles5. Luego, en el siglo XIX se desarrolló como reflejo

de la propia realidad económica imperante el reconocimiento de la personalidad jurídica

de las sociedades comerciales. Así, el desarrollo de la teoría de la personalidad jurídica

de los entes colectivos recibe un importante aporte por parte de los pandectistas

alemanes, entre los cuales cabe destacar primordialmente a Savigny, partidario de la

llamada teoría de la ficción. La persona de existencia ideal o persona jurídica está

definida, entonces, de forma negativa, es decir, en contraposición a la persona de

existencia visible.

A partir de la masificación de la sociedad comercial (en particular, de la

sociedad anónima) en el siglo XIX, surge la necesidad de justificar teóricamente su

existencia, legitimidad, legalidad y reconocimiento por parte del Estado.

4 En la génesis de la sociedad anónima tuvo trascendental importancia el comercio de ultramar, y en

particular el descubrimiento y colonización de América, ya que la sociedad anónima se utilizó como una

forma de financiar las expediciones a América.

5 HALPERIN, Isaac, ―Curso de derecho comercial‖, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 8.

Con el desarrollo a gran escala de la economía capitalista la producción fue

concebida a través de la sociedad comercial, particularmente a través de la sociedad de

capital, es decir, la sociedad anónima. Así surgen variadas teorías acerca de la

naturaleza jurídica de la personalidad de los entes colectivos (esto responde a la

pregunta ¿qué es la persona jurídica?). Estas teorías pueden ser clasificadas en cuatro

grupos:

a) Teoría de la ficción.

Para esta teoría, cuyo mayor exponente fue sin lugar a dudas Savigny, los únicos

seres que son personas en la realidad son los hombres, y las personas jurídicas

solamente existen como una ficción creada por el legislador.

En este orden de ideas, se parte de la concepción del derecho subjetivo como

poder atribuido a una voluntad. En consecuencia, el ser humano es el único ente que

puede ser sujeto de un derecho subjetivo según el orden de la naturaleza, y es el único

ente que posee voluntad, y por lo tanto la única persona natural para el derecho. El

derecho positivo, sin embargo, tiene el poder para modificar el criterio natural de

persona y de sujeto de derecho, y puede dar al concepto de persona un alcance distinto,

menor o mayor; el legislador puede, en definitiva, reconocer como persona a otros entes

que naturalmente no lo son, como es el caso de la persona jurídica.

Es decir, que estas personas creadas por el legislador son una creación artificial

por razones de conveniencia social6. Así, el legislador crea entes con capacidad de

derecho a imitación del ser humano, dado que esta creación artificial responde a

cuestiones (políticas y económicas) que hacen al beneficio de toda la sociedad.

Desde esta concepción, la persona jurídica es una creación legal que exige un

acto constitutivo por parte del Estado que le otorga la personería jurídica, a partir de la

cual se constituye como sujeto de derecho independiente de los socios que la

componen7. De esta forma la personalidad jurídica es una creación estadual que la ley

pone en manos del Poder Ejecutivo, para que éste, como único y soberano juez del

interés público, pueda otorgarla o retirarla a su arbitrio en ejercicio de una facultad

discrecional.

b) Teorías negatorias.

Resulta difícil hablar de las teorías que niegan la personalidad de los entes

colectivos de forma general, dado que los argumentos difieren sustancialmente entre sí.

Sin embargo, en mayor o menor medida, todas coinciden en un punto: el único sujeto

del derecho es el ser humano, el hombre individual. De modo que, para los autores de

esta corriente la persona jurídica no es un sujeto de derecho.

6 Savigny define a la persona jurídica como ―el sujeto del derecho de bienes creado artificialmente por la

ley‖. SAVIGNY, Friedrich Karl, Sistema de derecho romano actual [trad. de Mesia y Poley], t. II, nº 85,

p. 85 y siguientes.

7 Esto deriva de la primitiva sociedad anónima que era creada por decreto real, el cual, a su vez, creaba

una nueva persona jurídica. Es decir, que la relación de los socios entre sí y frente a terceros no se regían

por el derecho común, sino en el marco legal derivado del decreto real que fijaba un régimen de

excepción (v.gr., la capacidad, responsabilidad, representación, etc.). En nuestro Código de Comercio en

su texto original, la sociedad anónima necesitaba para obtener personería jurídica un decreto del Poder

Ejecutivo de la Nación.

Dentro de esta corriente vale destacar a Ihering y su teoría del interés protegido,

que sostiene que la persona jurídica como sujeto del derecho es un interés jurídicamente

protegido: el de los miembros de la organización. Para Ihering la ley, al reconocer a la

persona jurídica, tutela el interés de sus miembros y no el interés propio de la persona

jurídica. Es decir que los miembros son los únicos titulares y beneficiarios de derechos

que se le atribuyen a la persona jurídica. Esta última constituye solamente una forma

técnica por medio de la cual los miembros de la sociedad se presentan en sus relaciones

jurídicas al mundo exterior, sujeto aparente que oculta a los verdaderos.

Otra interesante teoría que cabe destacar dentro de esta misma corriente es la de

la propiedad colectiva expuesta por Planiol. Este célebre jurista francés sostenía que la

persona jurídica no es otra cosa que un régimen de propiedad colectiva, es decir, un

conjunto de propietarios de un conjunto de bienes de los que son los únicos titulares. De

esta forma distingue la propiedad individual por un lado, y por el otro, un nuevo

concepto que es la propiedad colectiva. En la propiedad individual, cada uno es el dueño

exclusivo de la cosa, aunque se presente esta propiedad con pluralidad de sujetos, como

en el condominio, donde cada uno es dueño exclusivo de una cuota ideal. En cambio, en

la propiedad colectiva existe una asociación de propietarios, cada uno de los cuales

únicamente tiene derecho a un uso común de la cosa o a su afectación completa para un

fin de utilidad general, sin ninguna autonomía de los titulares.

c) Teorías de la realidad.

Surgen en el siglo XIX como reacción contra la teoría de la ficción, la cual

permite al Estado (y al gobierno de turno con mayor o menor arbitrariedad) conferir o

no personalidad jurídica a un ente colectivo. Frente a ello, esta teoría plantea que es

innegable que la persona jurídica, en particular la sociedad comercial, conforma una

realidad social y económica. Por ello sostienen que ni el Estado ni el derecho las crea,

sino que simplemente las reconocen como sujeto de derecho frente a una realidad

preexistente. Es decir que el Estado recepta en la norma positiva un ―ente‖ que en la

realidad ya existe. Este reconocimiento es importante por el hecho de que le atribuye

capacidad de derecho al ente colectivo, lo que equivale a considerarlo un ente

susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Entre los distintos juristas que adhirieron a esta postura, el más conocido fue von

Gierke8, quien desarrolló la denominada teoría organicista, la cual fue de gran

influencia en el derecho societario moderno. Sostiene el jurista alemán que las personas

jurídicas son realidades vivas y que los entes colectivos son organismos sociales

dotados, al igual que el ser humano, de una potestad propia de querer, y por lo tanto, son

naturalmente capaces de ser sujetos del derecho. Resulta de suma trascendencia en el

pensamiento de Gierke —que llega hasta nuestros días— que los administradores no

son representantes del ente colectivo sino órganos del mismo. Esto importa en tanto se

aleja del contrato de mandato en la relación entre administrador y sociedad, para aplicar

reglas distintas (v.gr., art. 58 de la ley 19.550).

Otra corriente que cabe destacar dentro de estas teorías es la llamada teoría de la

institución, la cual en el plano nacional fue adoptada nada menos que por Borda,

8 Gierke publica su principal obra en tres volúmenes entre 1881 y 1886 en Alemania, la cual se titula

―Das Deutsche Genossenschaftrecht‖. En la misma desarrolla su teoría de la persona jurídica como

realidad económica preexistente a la norma, la cual es normativamente reconocida por el Estado.

Llambías y Busso. Para esta teoría, en palabras de Hauriou, la persona jurídica

constituye en realidad una institución, esto es, una empresa o idea de obra que se realiza

y dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades

indefinidamente renovadas.

Las principales consecuencias que derivan de estas teorías son las siguientes:

• El Estado se encuentra obligado a otorgar personería jurídica a los entes

colectivos, dado que éstos constituyen una realidad preexistente a la norma.

• La persona jurídica actúa por medio de las personas físicas que integran su

órgano de administración y representación, y cuya actividad no constituye algo exterior,

sino propio de la persona jurídica.

• La persona jurídica es responsable de la actuación lícita e ilícita de sus órganos,

tanto en materia contractual como extracontractual, y lo es de manera directa, es decir,

en los hechos.

d) Teorías normativas.

Para estas teorías la persona es un concepto jurídico. No es ni una realidad

preexistente a la norma ni una ficción creada por la norma, ni un organismo individual

ni colectivo, sino una técnica del derecho para imputar derechos u obligaciones de

forma colectiva.

El mayor exponente de esta teoría es, sin lugar a dudas, Kelsen, quien en su

Teoría pura del derecho, desarrolló magistralmente esta idea. Dice el destacado jurista

vienés: ―La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. El

hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es

una noción biológica, fisiológica y psicológica [...] El hombre solamente puede

transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su

conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de

responsabilidades o de derechos subjetivos [...] La persona denominada física designa el

conjunto de normas que regulan la conducta de un solo individuo. La persona es el

soporte de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que

resultan de estas normas, o más exactamente, el punto común al cual deben estar

referidas las acciones y las omisiones reguladas por estas normas. La persona llamada

moral o jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un

orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos [...] Los deberes,

responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica no son en realidad otra

cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la

componen, pues las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas [...] Cuando un

orden estatal impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica y le confiere

derechos subjetivos, regula la conducta de ciertos individuos sin designarlos, y delega el

poder de proceder a esta designación en la persona jurídica, es decir en el orden jurídico

parcial cuya unidad expresa esa persona. La conducta de los individuos designados por

la persona jurídica es así regulada de manera indirecta por conducto de un orden

jurídico parcial‖.

Lo interesante del desarrollo de Kelsen consiste en que distingue el concepto de

―hombre‖ como ser humano del de ―persona‖. Según su teoría pura del derecho la

noción misma de persona es una noción jurídica por lo que no hay diferencia sustancial

entre persona física y persona jurídica. Esta última deviene, así, en un orden jurídico

parcial; esto significa que las obligaciones y derechos de los individuos que la

componen van a estar determinados, no por el orden jurídico general, sino por un orden

jurídico parcial o de segundo grado: el contrato o estatuto social.

En el tema que nos ocupa, el caso de dos individuos que emplean a un trabajador

a título personal es un ejemplo de la propuesta de Kelsen. En este caso, se aplicará al

contrato laboral la normativa general en cuanto a responsabilidad, derechos y

obligaciones. Es decir, que ambos individuos tendrán los derechos que como

empleadores les confiere la LCT (poder de dirección, poder sancionatorio, etc.) y, a su

vez, ambos tendrán las obligaciones que les impone la ley de forma personal y directa

(pagar el salario, realizar los aportes, etc.). Consecuentemente, los dos individuos serán

responsables, personalmente, por los incumplimientos derivados de dicho contrato

conforme al régimen general de responsabilidad. Lo importante de esto es que cada uno

responderá con todo su patrimonio por las obligaciones asumidas.

Ahora bien, si esos dos mismos individuos constituyeran una sociedad anónima

y contrataran a un empleado como sujeto de derecho, entonces, los socios (en forma

individual) no son titulares directos ni de los derechos que les confiere LCT, ni tampoco

de los deberes. Esto no significa que en última instancia no puedan ejercer esos

derechos, ni ser obligados a cumplir dichas obligaciones, sino que hay un régimen

jurídico parcial de segundo grado —el estatuto social— que va determinar cómo ejercer

esos derechos o cumplir dichas obligaciones.

Supongamos que uno de los individuos quiere despedir al empleado. En el

primer caso, lo hace en forma directa. Pero si el empleador es una sociedad, como en el

segundo caso, el individuo no podrá despedirlo en forma personal, sino que tendrá que

cumplir el mecanismo previsto en la ley 19.550 y en el estatuto social para que la

sociedad pueda tomar como válida esa decisión y, además, para que esa decisión sea

imputada a la sociedad.

Es decir que en el primer supuesto la aplicación de la LCT está dirigida a los

individuos, mientras que, en el segundo supuesto, también se aplica la norma general,

pero juntamente con una norma particular o parcial, que es el estatuto. Y es éste el que

va a determinar cómo se regulan los derechos y obligaciones que confiere la normativa

general entre los socios.

En el plano del derecho mercantil fue Tulio Ascarelli quien, influido por el

normativismo kelseniano, desarrolló el concepto moderno de personalidad jurídica. En

este orden de ideas, el autor sostiene que la personalidad es sólo una disciplina que se

resuelve en normas, que tratan siempre de relaciones entre hombres, no como el estatuto

de un hombre nuevo, sino como una dinámica de relaciones que se resuelve por dicho

medio. Debe reconocerse en la misma un instrumento de técnica jurídica que disciplina

unitariamente las relaciones de los socios respecto de terceros9.

Ascarelli aporta a la teoría normativista la idea de persona jurídica como

instrumento legal previsto para un fin determinado. Si a ello agregamos la noción

normativista de la persona jurídica llegamos a la concepción teórica de la personalidad

9 ASCARELLI, Tulio, citado por SUÁREZ ANZORENA, Carlos, en ―Cuadernos de derecho societario‖,

vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 138.

jurídica que es hoy mayoritariamente aceptada tanto en nuestro derecho como en el

derecho comparado.

XXXII.2.3. Recepción de las distintas teorías en nuestro derecho positivo.

Nuestro Código Civil no define a la persona jurídica, o en otras palabras, la

define por la negativa: como persona no física.

El 31 del Cód. Civil dice que las ―personas son de una existencia ideal o de una

existencia visible‖. A su vez, el art. 32 agrega que ―todos los entes susceptibles de

adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible,

son personas de existencia ideal, o personas jurídicas‖.

Según lo explicita el propio Vélez Sarfield en la nota al art. 31, la definición del

concepto de ―persona‖ expuesta en el Código Civil está fundada en las ideas de Freitas

sobre personalidad jurídica que retoman las de Savigny. Sin embargo, lejos está Freitas

de alinearse con aquél. Y además, a pesar de haber aclarado explícitamente que se

basaba en las ideas de Freitas, según la definición de persona jurídica que desarrolló en

el Código Civil, Vélez Sarfield pareciera estar más acorde con las ideas de Savigny10

.

Por eso, durante muchas décadas predominó en nuestro derecho la teoría de la

ficción. Tanto el art. 45 del Cód. Civil, que exige a las asociaciones el reconocimiento

por parte del Estado confiriendo la personería jurídica, como el antiguo art. 318 del

Código de Comercio que exigía la autorización administrativa a las sociedades

anónimas para su constitución, son claros indicios de la recepción normativa en nuestro

derecho de la teoría de la ficción.

Sin embargo, hace casi cuatro décadas, Horacio Fargosi, al prologar la obra de

Salvador Perrota: ―Intervención judicial de las sociedades comerciales‖, proponía, ya

en el año 1965, abandonar toda asimilación a una realidad preformativa de las

sociedades y tener siempre en cuenta su carácter meramente instrumental.

Y así, cuando se proyecta la LSC, en 1967, predomina entre nuestros autores la

concepción de la persona societaria como una realidad jurídica instrumental.

Con la sanción de la LSC, nuestra ley abandona la teoría de la ficción y adopta

un criterio normativista-instrumental de la persona jurídica, es decir, que esta última se

concibe como un instrumento o técnica legal creada para un fin o propósito lícito que la

ley recepta y valora como positivo y querido para la comunidad11

.

10

Al respecto, hace muchos años Barcia López escribió que ―ni siquiera puede afirmarse que la teoría de

la ficción haya sido íntegramente incorporada por Vélez a nuestro Código Civil. En su nota al título «De

las personas jurídicas», manifiesta que ha seguido, a la letra, al proyecto de Freitas. Ahora bien, este

distinguido jurista utilizó sin duda, la labor constructiva de Savigny para el articulado de su proyecto,

pero no sólo no acepta la tesis savigniana sobre la naturaleza de las personas jurídicas, sino que

expresamente la rechaza y combate, acercándose más bien, con singular intuición, al moderno concepto

de la realidad ideal o jurídica‖. Concordantemente, señala Aztiria que ―hay un error del codificador

argentino al afirmar en nota del libro I, sección 1, título 1, que Freitas tomó de Savigny su doctrina, pues

no sólo se aparta de él sino que lo critica y rechaza expresamente su adhesión a los principios de la

ficción‖. AZTIRIA, Enrique, op. cit., pág. 180.

11 Al respecto, dice Halperin en la Exposición de Motivos de la LSC: ―Se declara expresamente la

calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado

en la ley. En este particular se adopta las más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica

En este sentido, y siguiendo a Brunetti, Halperin definía a la persona societaria

como ―el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva de una

actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa‖12

.

Colombres, por su parte, entendía el concepto de persona como un recurso

mental artificial, una idea secundaria, auxiliar, no imprescindible, útil solamente para

captar más fácilmente una parte del derecho privado. Agrega, luego, que la idea de

persona jurídica es la personificación de un orden que regula la conducta de varios

individuos13

.

En la actualidad nuestra doctrina nacional es unánime en adherir a la teoría

normativa-instrumental.

Prima facie, la exposición efectuada de las distintas teorías acerca de la

existencia y aceptación normativa de las personas jurídicas puede parecer meramente

académica y carente de importancia práctica. Sin embargo, debemos tener presente

cuáles son los fundamentos políticos, económicos y jurídicos por los que, como

sociedad, hemos aceptado la existencia de personas no humanas a la hora de analizar los

alcances y consecuencias prácticas que implica dicha aceptación.

XXXII.3. Inoponibilidad de la persona jurídica.

XXXII.3.1. Situación antes de la reforma de la ley 19.550.

En su texto original, la ley 19.550 no previó expresamente la utilización en

forma abusiva de la figura societaria por los socios o administradores de la misma, sin

reparar en el hecho de que, al igual que en la mayoría de los países occidentales, la

solución llegaría por vía de la jurisprudencia.

La única norma que previó la ley 19.550, en relación con los alcances de la

personalidad de las sociedades comerciales, fue el art. 2° de dicha ley, el cual expresa

que ―la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley‖.

Sin embargo, el hecho de que el abuso de la personalidad jurídica no fuera

expresamente legislada en el texto de la ley 19.550 (ni en ninguna otra norma) no fue

óbice para que los tribunales aplicasen novedosas soluciones para evitar el uso desviado

de la sociedades comerciales.

y de este modo, como lo señalara, en otra oportunidad, uno de los corredactores, la sociedad resulta así

no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer

libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de

la ley —reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos de la personalidad como el

domicilio, el nombre, la capacidad—, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores.

Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda

realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de

las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este

recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación‖ (el resaltado es

nuestro).

12 HALPERIN, Isaac, ―Curso de derecho comercial‖, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 199.

13 COLOMBRES, Gervasio, “Curso de derecho societario”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág.

29.

La sociedad comercial ―nace‖ de un acto jurídico. Y como tal, son de plena

aplicación las normas del Código Civil que regulan dichos actos (v.gr., art. 944 y

siguientes del Cód. Civil).

Por ello, mucho antes de que nuestra normativa incorporara el actual artículo 54

in fine LSC, que específicamente regula la teoría de inoponibilidad de la persona

jurídica, nuestros tribunales (siguiendo a la jurisprudencia alemana y anglosajona) ya

resolvían casos de inoponibilidad de la persona jurídica fundándose en las normas del

derecho civil y en los principios generales del derecho (v.gr., teoría general del acto

jurídico, principio de buena fe, abuso del derecho, fraude, etc.).

El caso más renombrado en el cual nuestros tribunales tuvieron que recurrir a la

teoría del corrimiento del velo societario fue el célebre fallo ―Swift Deltec‖, en donde la

Corte Suprema de Justicia revocó un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial, extendiendo la quiebra de una sociedad argentina a la sociedad extranjera

que la controlaba (Deltec Internacional Limited, la cual era titular del 99% del paquete

accionario). En dicha oportunidad la Corte declaró que ―la personalidad jurídica no

puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos

de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de

las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en

sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del

derecho objetivo [...] el excesivo apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado

como uno de los más serios obstáculos al éxito de la expansión económica y de la

justicia social. Ello así porque no debe confundirse la razón del derecho con el

ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia‖.

Otro caso relevante para mencionar, fue el dictado por la Sala A de la Cámara en

lo Comercial de la Capital Federal, en el año 1978, al fallar la causa ―Astesiano, Mónica

I. y otra c. Gianina Soc. en Com. por Acc.‖. Allí se dijo que ―la sociedad comercial es

un sujeto de derecho „con el alcance fijado en esta ley‟ (art. 2°, ley 19.550). Ya la

Exposición de Motivos que acompañaba al proyecto de ley, explicaba claramente la

verdadera —y actual— noción de personalidad en el ámbito mercantil societario: la

realidad jurídica. A ella se la reconoce como medio técnico para realizar el fin lícito

que se proponga un grupo de individuos, admitiéndose soluciones diversas para los

casos en que ese recurso técnico sea empleado más allá de las razones de su

regulación‖.

Pero en el ámbito del derecho del trabajo, el leading case que sin lugar a dudas

marcó un rumbo en la utilización del instituto de la inoponibilidad de la personalidad

jurídica (el cual llega hasta nuestros días, aun después de la sanción del art. 54 tercer

párrafo) fue el célebre fallo ―Aybar, Rubén E. y otro c. Pizzería Viturro S.R.L. y otros‖,

del año 197314

. En éste, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a

poco de sancionada la ley 19.550, confirmó la sentencia de grado del doctor Rodríguez

14

Señala Foglia que el primer antecedente en materia laboral —de nuestros tribunales del trabajo— de la

aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica se remonta al año 1967, en un

fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos ―Mecánica Italiana S.R.L.‖

tercería en autos ―Muscolino, Eduardo y otro c. La Pavón S.R.L. s/tercería de dominio‖. FOGLIA,

Ricardo, ―Comentario a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación „Palomeque‟ y „Tazzoli‟

referidos a la aplicación del tercer párrafo del artículo 54 de la ley de sociedades comerciales al ámbito

del derecho de trabajo‖, Revista de Derecho Laboral, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 111.

Aldao, quien manifestó en dicha sentencia que ―la personería jurídica, creación

artificial, cede paso a la realidad. En este caso la sociedad que se creó con un fin lícito

como es el de explotar una pizzería, funcionó irregularmente al no hacer aportes

jubilatorios a sus dependientes a los que burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles

indemnizaciones ni salarios mediante el simple recurso de desaparecer, cosa fácil en

una persona jurídica que no tiene existencia real. Sus únicos bienes eran instalaciones

que fueron retiradas y ni siquiera existe hoy el edificio, que era propiedad de otra

sociedad. En estas condiciones las personas físicas que integraban la sociedad al ser

demandadas e interrogadas alegan haber sido socios y nada saber sobre aquella

sociedad que, insisten, existe y pretenden que eso lo prueba la escritura de constitución,

papel éste que sería único responsable frente acreedores. No se puede llevar la ficción

a ese extremo; los demandados lucraron con el trabajo de los actores y se beneficiaron

con la venta de las instalaciones de la sociedad de manera que es justo que respondan

por las obligaciones de ésta frente a sus dependientes‖.

A partir del fallo ―Aybar‖ comienza a desarrollarse un criterio interpretativo de

la teoría de la inoponibilidad jurídica —en materia laboral— que imputa directamente a

los socios las obligaciones derivadas del grave incumplimiento del contrato de trabajo

por parte del empleador.

Este criterio se basa fundamentalmente en dos principios de nuestro

ordenamiento jurídico laboral: el principio de la buena fe (principio rector que hace a

todo nuestro ordenamiento jurídico) y el principio de la primacía de la realidad.

XXXII.3.2. Situación posterior a la reforma de la ley 19.550.

No fue hasta la sanción de la ley 22.903 en el año 198315

—la cual introdujo

importantes reformas en el texto de la ley 19.550— que se modificó el art. 54 de la

LSC, cuyo tercer párrafo quedó redactado de la siguiente manera: ―Inoponibilidad de la

personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines

extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la

buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a

los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e

ilimitadamente por los perjuicios causados‖.

A partir de la sanción de la ley 22.903 comienza una nueva etapa en nuestro

derecho en torno a los alcances que debiera tener la llamada ―teoría del corrimiento del

velo societario‖.

En materia laboral, y en particular con relación al fraude laboral por la falta de

registración de la relación de trabajo, cabe destacar dos fallos dictados por la sala III de

la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los cuales tuvieron una fuerte

repercusión tanto en el ámbito del derecho laboral como del derecho comercial, y que

sentaron una corriente interpretativa de la teoría de la inoponibilidad de la persona

jurídica, y en particular, del art. 54 in fine de la ley 19.550. Los mismos son:

a) ―Delgadillo Linares Adela c. Shatell S.A. y otros s/ despido‖16

. Este fallo fue

dictado el 11 de abril de 1997 por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del

15

BO, 15/9/1983.

16 TySS, 1999-667.

Trabajo. En el mismo el tribunal consideró que ―no podría decirse que el pago en negro

encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal

fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar

la ley (las normas antes citadas), el orden público (el orden público laboral expresado

en los arts. 7°, 12, 13 y 14, LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su

conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63, LCT) y para frustrar

derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del

sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado). De acuerdo, pues,

con la opinión expresada por el Procurador General del Trabajo, no caben dudas de

que en el presente caso es aplicable la norma transcripta [...] La demanda contra los

socios no se funda en un inexistente contrato de trabajos con ellos, sino en la

responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta

la cláusula de desestimación de la personalidad prevista en el citado art. 54 de la ley

19.550‖.

b) ―Duquelsy, Silvia c. Fuar S.A. y otro”17

. Casi un año después, el 19 de febrero

de 1998, la sala III dictó otro polémico y muy comentado fallo18

en materia de

responsabilidad de los socios y directores de las sociedades comerciales. Es oportuno

recordar que la condena contra la directora codemandada fue por aplicación del art. 274

de dicha ley, y no por aplicación estricta del art. 54, párr. 3°, LSC. Según nuestra

opinión, no se trató de un supuesto de inoponibilidad de la persona jurídica, sino de un

caso de extensión de responsabilidad a los administradores. Además, la Cámara, obiter

dictum, reiteró todos los fundamentos vertidos en el caso “Delgadillo Linares, Adela c.

Shatell S.A.‖. En este orden de ideas, la Cámara fijó una posición clara destacando que

la conducta del empleador de no registrar la relación laboral se encuentra subsumida en

el art. 54, párr. 3°, LSC, en cuanto a que la misma se encuadra en la noción de ―violar la

ley‖, ―el orden público‖, ―la buena fe‖ y de ―frustrar derechos de terceros‖, prevista por

la mencionada norma.

Paulatinamente, esta corriente jurisprudencial tuvo una favorable acogida y se

fue imponiendo con mayor o menor fuerza en el fuero laboral de la Capital Federal,

tanto en los tribunales de primera instancia como en la CNAT19

. La denominamos, sólo

con fines pedagógicos, ―teoría amplia de la inoponibilidad de la persona jurídica‖.

17

LL, 1999-B, 4.

18 NISSEN, Ricardo Augusto, ―Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la persona jurídica‖,

LL, 1999-B, p. 1 y siguientes; POCLAVA LAFUENTE, Juan, ―Trabajo en negro. Socios y controlantes.

Un supuesto poco aplicado‖, LL, 1999-B, 445.

19 Entre otros, podemos citar: CNAT, sala X, 30/6/1998, ―Nelson, Walter E. c. Masri, David y otro s/

despido‖; ídem, sala III, 4/11/1997, ―Ibelli, Emilio c. Dam S.R.L. s/ despido‖; Juzgado Nacional del

Trabajo n° 74, 19/11/1977, ―Doican, Héctor c. Salvia, Antonio R. y otros s/ despido‖; CNAT, sala I,

29/2/2000, ―Puente, Graciela Aurora y otros c. Ohannes Dijivelekian y otros s/ despido‖, DT, 2000-B,

1594; ídem, sala VII, 7/8/2000, ―Lencinas, José Francisco c. Intercambio S.R.L. s/ despido‖; ídem, sala I,

13/7/2000, ―Arrúa, Ladislao y otros c. Establecimientos Metalúrgicos de Poli S.A. s/ salarios por

suspensión‖; ídem, sala VI, 16/6/2000, ―Bogado, Gladys Noemí c. Pinar Video Home S.A. y otros s/

despido‖, DJ, 2001-2-74; ídem, sala X, 8/4/1999, ―Vizcarra, Dante c. Institución Psicoterapéutica

Témpora S.R.L. y otro‖, DT, 1999-B, 1840; ídem, sala X, 20/9/2000, ―Coleur, Sergio Damián c.

Frigorífico La Nona S.R.L. y otros s/ despido‖, DT, 2001-A, 122; ídem, sala VIII, 16/5/2000, ―Bengolea

Gutiérrez, Elisabeth c. Gannon S.R.L. y otros s/ despido‖, LL, 2001-B, 537; ídem, sala IV, 22/2/2001,

―Fontes, Hugo Mario c. Consorcio Conexim S.R.L. y otros s/ despido‖, DT, 2002-A, 301; ídem, sala VII,

28/2/2001, ―Sorbello, Oscar c. Vitesse S.A. y otros s/ despido‖; ídem, sala X, 21/6/2000, ―Carloni,

XXXII.3.3. Criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Desde el derecho mercantil, particularmente desde los tribunales comerciales de

la Capital Federal, siempre se miró con recelo la aplicación del instituto del corrimiento

del velo societario por situaciones de falta de registración laboral, entendiéndose que la

extensión de la responsabilidad a los socios y controlantes es de carácter excepcional,

por lo cual la aplicación del artículo 54, tercer párrafo, es de aplicación restrictiva.

No fue hasta el año 2003 que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó

una postura en el debate, fijando un criterio interpretativo del art. 54, tercer párrafo. Ello

sucedió con el caso ―Palomeque, Aldo René c. Benemeth S.A. y otro‖20

, en el cual la

Corte Suprema revocó el fallo de segunda instancia dictado por la Sala X de la CNAT,

admitiendo el recurso federal interpuesto por los socios y administradores

codemandados contra la sentencia del tribunal que había modificado la sentencia de

primera instancia y extendido solidariamente la condena a los mismos.

Con el dictamen de Procurador General de la Nación, al cual adhirió por

mayoría, la Corte Suprema revocó el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo, basándose en los siguientes argumentos:

a) La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores

constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas.

b) La normativa sobre sociedades anónimas configura un régimen especial

porque las sociedades constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al

comercio como uno de los relevantes motores de la economía.

c) En la causa, no se acreditó que la sociedad en cuestión fuera ficticia o

fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, ni que,

prevaliéndose de dicha personalidad, los socios hubieran afectado el orden público

laboral o evadido normas legales.

Si bien la Corte adoptó en el caso un claro criterio interpretativo del polémico

art. 54, párr. 3°, LSC, el fallo fue duramente criticado tanto en el ámbito laboral como

en el mercantil por la escasa fundamentación científica y por la notoria confusión entre

institutos de naturaleza totalmente diversa21

, tema sobre el cual ahondaremos en el

punto XXXII.5.

Hortensia M. c. Roberto Jajam S.A. y otros‖, LL, 2001-A, 35; ídem, sala VII, 9/11/2000, ―Orsi, Carlos

José c. Wenlen S.A. y otro s/ despido‖; ídem, sala V, 31/5/2000, ―Bernárdez, Carlos O. c. Caras S.R.L. y

otros s/ medida cautelar‖, LL, 2001-E, 730; DJ, 2001-3-263; ídem, sala VI, 2/2/2001, ―Maison, María c.

Show del Pollo S.R.L. y otros‖; ídem, sala VI, 23/3/2001, ―García, Analía c. Cía. de Gas de la Costa S.A.

y otro‖, LL, 2002-A, 1023; ídem, sala III, 31/5/2001, ―Boloque, Gerardo c. Argencatering S.A. y otro s/

despido‖; ídem, sala VI, 29/10/2001, ―Denuble, Roberto y otros c. La Hidrófila Argentina S.A. y otros‖,

LL, 2001-F, 845; DJ, 2002-1-484; ídem, sala X, 19/2/2002, ―Amarella, Adrián Rafael y otro c. Visor

Enciclopedias Audiovisuales S.A. y otros s/ despido‖; Cámara Laboral de Santa Fe, sala primera,

15/6/2000, ―Vázquez, Jorge A. c. Pagnucco, Juan P. y otros s/ despido‖; TTrab. n° 2, Quilmes,

18/10/2002, ―Pantanetti, Eduardo Oscar c. Sacey Industria Alimenticia S.A. s/ enfermedad profesional‖,

etc.

20 Fallos, 326:1062.

21 Esto ha sido claramente señalado en un excelente artículo de Ricardo Gulminelli titulado ―Un retroceso

en materia de responsabilidad societaria‖, LL, 2003-F, 731.

Con esto no queremos decir que el criterio adoptado por la Corte fuese correcto

ni incorrecto, sino simplemente que los fundamentos del fallo fueron al menos escasos

con relación a la importancia del tema. Dicho criterio tampoco fue pacíficamente

recibido en el fuero laboral. Por tal motivo, después del dictado del fallo ―Palomeque‖

muchos tribunales de primera instancia y varias salas de la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo continuaron aplicando el art. 54, párr. 3°, a los casos de fraude

en la relación de trabajo por falta de registración, siguiendo la corriente marcada por la

sala III en los casos ―Delgadillo Linares‖ y ―Duquelsy‖, apartándose del criterio fijado

por la Corte.

Con el cambio de composición de los ministros de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, a partir del año 2004, se abre un nuevo capítulo en el debate acerca de la

aplicación del art. 54 in fine de la LSC.

Si bien la mayoría de los integrantes de la Corte rechazó los recursos

extraordinarios y quejas presentadas contra la aplicación realizada, por diversas salas de

la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del art. 54 in fine LSC (haciendo

extensiva las condenas contra socios y administradores por falta de inscripción o falsa

registración del empleo), debemos señalar un interesante voto en disidencia en el fallo

―Ventura, Guillermo Salvador c. Organización de Remises Universal S.R.L. y otros‖22

.

En dicho fallo, dictado por la Corte con fecha 26 de febrero de 2008, el doctor

Lorenzetti consideró —en su voto disidente— que debía otorgarse el recurso

extraordinario contra una sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones

del Trabajo, la cual extendía la condena judicial a un socio gerente por no haber

registrado la relación laboral, en atención a los siguientes argumentos:

a) El tribunal dejó sin efecto pronunciamientos que, en contraposición con

principios esenciales del régimen societario, no consideraba que la personalidad

diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se

asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que esa normativa conforma un

régimen especial que se aplica porque dichas sociedades constituyen una herramienta

que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la

economía.

b) El propósito de la norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad

para realizar actos ilícitos, y no sancionar los actos que esa sociedad realiza. La ley

responsabiliza a los socios únicamente en los supuestos de uso desviado de la figura

societaria, en las que ésta encubre situaciones ajenas al objetivo social como, por

ejemplo, las hipótesis relativas de utilización para posibilitar la evasión impositiva, la

legítima hereditaria, el régimen patrimonial del matrimonio y la responsabilidad de una

parte del patrimonio ajeno a la sociedad. Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de

aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales que, aunque causen

daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad.

c) La doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en

forma restrictiva. Su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad —lo que en el

caso no se ha probado— pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés

público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación.

22

V. 215. XLIII, 26/2/2008.

d) Respecto de los arts. 59 y 157 de la ley 19.550 cabe señalar que la

responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como

los trabajadores) surge del derecho civil y los obliga a ―indemnizar el daño‖. Esta

responsabilidad es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales. En

consecuencia, resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos

generales del deber de reparar, lo que a entender del magistrado disidente no se

demostró en el caso concreto. Esto es así, por cuanto la solidaridad no se presume (art.

701 del Código Civil) y debe ser juzgada en forma restrictiva.

Dicho criterio, sostenido por el doctor Lorenzetti, fue reiterado en su voto en el

fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa ―Funes,

Alejandra Patricia c. Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro‖23

, donde además agrega

que ―la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en

forma restrictiva. Su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad „lo que en el

caso no se ha probado‟ pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés

público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación. Sin embargo,

aun en este supuesto es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad, pues no

cabe descartar que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la

actividad empresaria‖.

XXXII.4. Análisis del art. 54, párr. 3º, de la ley 19.550.

A continuación analizaremos el texto del tercer párrafo del art. 54, LSC, el que,

a nuestro criterio, lejos de ser ambiguo, es lo suficientemente claro en su redacción

como para subsumir la falta de registración del empleo como requisito para aplicar la

sanción prevista por el mismo: la inoponibilidad de la personalidad jurídica.

1) El concepto de “actuación” de la sociedad. La norma en cuestión utiliza un

término muy singular que no se repite en ninguna otra norma de la LSC ni en los

códigos civil y de comercio. El Código Civil define el hecho jurídico, el simple acto y el

acto jurídico (arts. 896, 898 y 944). El término que más se asemeja a la ―actuación‖ en

términos del Código Civil es, sin lugar a dudas, el ―acto jurídico‖ definido en el art. 944

como ―actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las

personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar

derechos‖.

La LSC introduce un nuevo concepto en relación con el régimen de nulidad

societario: la actividad.

Nuestra LSC no define a la actividad, pero hace expresa referencia a la sociedad

de objeto lícito con ―actividad ilícita‖. Al respecto, el art. 19, LSC, establece que

―cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su

disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas

dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos

de lo dispuesto en los párrafos 3° y 4° del artículo anterior‖.

Cabe preguntarse entonces por qué la LSC habla de actividad y no de actos, y

cuál es la diferencia entre esos dos términos.

23

F. 528. XLII, 28/5/2008. En igual sentido, ―Daverede, Ana María c. Mediconex S.A. y otros‖, D. 752.

XLII.

La noción de actividad surgió ante la insuficiencia en materia mercantil de la

noción tradicional (de raigambre civil) de acto jurídico, especialmente en relación con el

objeto social compuesto por todos los actos o categoría de actos que los socios plasman

en el estatuto social con el cual obtienen rédito económico. Resulta entonces casi

imposible que el objeto sea ilícito, dado que es muy poco probable que los mismos

socios fijen en el estatuto su intención de lucrar cumpliendo un objeto formado por

actos ilícitos.

En este sentido, nadie explicitaría en el objeto social que la sociedad se

constituye para el traficar armas, por dar un ejemplo. En todo caso, es más probable que

el objeto sea importar y exportar mercaderías, y que luego en los hechos se utilice la

sociedad con dicho objeto para traficar armas.

Sin embargo, en un caso como el que acabamos de usar a modo de ejemplo, el

objeto del contrato sería lícito, y lo que es ilícito es la actividad que no coincide con el

objeto.

Frente a estos supuestos la noción tradicional de objeto resulta insuficiente, y es

entonces donde los tribunales (los franceses fueron los primeros) trataron de adaptar los

conceptos tradicionales fijados en las leyes vigentes a la nueva realidad imperante.

Pero es a Tulio Ascarelli a quien le debemos la definición de actividad aceptada

de forma pacífica en el derecho continental. El célebre profesor italiano definió el

término ―actividad‖ como una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad

común, y que admite valoración autónoma, esto es, independiente de aquella que

corresponda a los actos considerados de manera aislada.24

Nuestra LSC recepta claramente la idea del maestro italiano en su art. 19

claramente diferenciada del ―objeto social‖ previsto en el art. 18. Por ello, entendemos

que resulta equívoca la alusión que hace la Corte Suprema en el fallo ―Palomeque‖

cuando sostiene que ―no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una

sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de

violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral

o evade normas legales‖, en cuanto la misma pareciera hacer referencia a la noción de

actividad, y no de actuación. Esto es así porque la sanción que la LSC prevé para las

sociedades constituidas en el abuso del derecho y con el propósito de violar la ley

resulta de los arts. 18 y 19 de dicho ordenamiento, y no del art. 54, tercer párrafo, el

cual trata un supuesto distinto.

Es evidente que la falta de registración del empleo nunca puede constituir una

actividad ilícita. Ninguna persona en su sano juicio constituye una sociedad con la

finalidad de tener empleados en negro. La falta de registración del empleo o el no pago

de las indemnizaciones debidas nunca conforman la ―actividad‖ social, sino que

importan consecuencias de la actividad lícita o ilícita que realiza la sociedad.

La falta de registración del empleo es una conducta que nos concierne en tanto

representa un medio para alcanzar la finalidad última de toda sociedad comercial: lucrar

a través de la actividad que desarrolla.

24

ASCARELLI, Tulio, ―Iniciación al estudio del derecho mercantil‖, Bosch, Barcelona, 1964, pág. 142.

En el caso ―Palomeque‖ lo verdaderamente querido por los socios fue lucrar con

el establecimiento gastronómico que explotaba la sociedad. La conducta de los socios y

administradores es importante, porque la violación de las leyes laborales y de la

seguridad social es una forma (ilícita) de conseguir o incrementar ese lucro querido.

La sanción para la actividad ilícita de la sociedad está prevista en el art. 19 de la

LSC. En cambio, la sanción por la actuación ilícita de la sociedad está prevista por el

art. 54, párr. 3°, LSC.

Es decir que se trata de conceptos distintos con sanciones diferentes. En un caso,

la sociedad es disvaliosa, razón por la cual el legislador entendió que debía desaparecer

del tráfico mercantil y, consecuentemente, fijó su disolución y liquidación. En cambio,

en el caso de actuación ilícita, la sanción no está orientada a hacer desaparecer a la

sociedad porque resulta un instrumento valioso para los fines queridos por el legislador.

Al contrario, tiende a mantenerla pero limitando su oponibilidad frente a determinados

terceros.

Esta distinción hecha por el legislador es loable.

Así, una sociedad que tiene empleados sin registrar no es una sociedad

disvaliosa, porque cumple una actividad valiosa (producción de riquezas, crea fuentes

de trabajo, etc.). Lo disvalioso no es la sociedad en sí, sino la conducta de los

administradores, socios y controlantes, quienes de forma culposa o dolosa, violan la

normativa de orden público laboral. Por tanto, la LSC no sanciona a la sociedad en sí,

sino a los socios o controlantes responsables de la actuación ilícita. Nótese que los

socios que demuestren no haber obrado con culpa o dolo en nada se verán afectados en

este supuesto.

En cambio, una sociedad que tiene por actividad ilícita (v.gr., contrabando) no

cumple una actividad valiosa alguna, sino disvaliosa, razón por la cual el legislador las

sanciona con su disolución y liquidación.

Por ello no debemos confundir los conceptos de actividad con el de actuación. Si

bien la ley no define el término ―actuación‖, se trata de conceptos que tienen un

significado distinto.

2) Condiciones de actuación. El art. 54 in fine enumera taxativamente una serie

de condiciones que la actuación de la sociedad debe reunir para que sus consecuencias

se apliquen directamente a los socios o controlantes. De esta forma delimita los

supuestos sobre los que se le imputarán los actos de la sociedad a los socios o

controlantes, y a la propia sociedad (como persona jurídica independiente de los socios

que la componen).

Como hemos visto, la personalidad jurídica de la sociedad comercial surge

expresamente del art. 2 de la LSC. Por ello los actos jurídicos que la sociedad celebre

por medio de sus representantes serán en principio imputados a la sociedad y no a los

socios que la conforman.

La excepción a esta regla general está dada por el art. art. 54 in fine de la LSC,

que sanciona determinados actos de la sociedad con la imputación de los mismos

directamente a los socios o controlantes y no como una forma de extensión de

responsabilidad.

El término ―imputar‖ significa atribuir a una persona la autoría de un hecho y

sus consecuencias jurídicas.

En cambio ―responsabilizar‖ importa únicamente extenderle la sanción jurídica

prevista en una norma a un sujeto determinado que puede ser o no el autor del acto

jurídico.

En este orden de ideas, cabe señalar que la imputación de un acto a un sujeto

determinado, generalmente —en los términos del art. 54 in fine de la LSC— implica

una obligación de dar (v.gr., la extensión de la condena a los socios o controlantes,

quienes deben pagar la indemnización resultante de una condena laboral al trabajador).

Pero nada obsta que el acto que se le impute a los socios o controlantes genere

además una obligación de hacer o de no hacer.

Las condiciones de actuación de la sociedad que enumera el art. 54 in fine de las

cuales surge la imputación directa de dichos actos a los socios son: a) la consecución de

fines extrasocietarios, y b) la utilización de la sociedad como mero recurso para violar la

ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros.

A continuación analizaremos brevemente cada una de las causales por separado:

a) ―La consecución de fines extrasocietarios‖. Lo primero que debemos

preguntarnos es cuál es el ―fin societario‖ para definir el contenido de esta casual. La

mayoría de la doctrina comercialista entiende que la sociedad comercial tiene como

presupuesto el desarrollo de una actividad comercial —empresa o hacienda comercial—

que en definitiva es el sustrato real subyacente en la persona jurídica (recordemos la

teoría realista de la personalidad jurídica)25

. Butty destaca que los fines societarios

aparecen claramente expresados en el art. 1° de la ley al referirse a la ―producción o

intercambio de bienes o servicios”. Según la opinión del autor, la frase alude al carácter

inequívocamente empresarial de la sociedad comercial, es decir, su vocación de

titularidad de una hacienda comercial productora de bienes o servicios. Dicho atributo

es condición de operatividad de la prerrogativa o ―privilegio‖ de la personalidad

corporativa diferenciada respecto de sus miembros26

. En la misma perspectiva

Manovil27

destaca que en el supuesto en análisis la ley no toma en cuenta el objeto de la

sociedad, por esencia mutable, sino la causa-fin. Además sostiene que la ilicitud no

tiene por que estar siempre presente para la aplicación de la norma en análisis. Y

califica como acertada la posición de Butty cuando éste señala que para el

funcionamiento de la inoponibilidad basta con que la actuación de la sociedad encubra

la persecución de una finalidad extrasocietaria, aunque puede ser lícita en el sentido de

no fraudulenta. Todo ello conduce a la noción de empresa y a la vocación de titularidad

de una hacienda empresaria mercantil.

Desde esta óptica resulta claro que las sociedades que no se constituyen para

realizar una actividad comercial sino con el único objeto de ser titular de bienes (es

25

Para una mayor profundidad en la relación empresa y sociedad, recomiendo consultar: ANAYA, Jaime,

―Empresa y sociedad en el derecho comercial‖, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales, segunda época, año XXXIV, nº 27, Buenos Aires, 1990, p. 30 y siguientes.

26 HALPERIN, Isaac — BUTTY, Enrique M., ―Curso de derecho comercial”, vol. I, ps. 340 y 341,

Buenos Aires, 2000, Depalma.

27 MANOVIL, Rafael, ―Grupo de sociedades‖, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1023.

decir, como instrumento de desfragmentación patrimonial de una persona física) son

sociedades que ―encubren fines extrasocietarios‖, por lo que sus socios no pueden

merecer el beneficio de limitación de responsabilidad, toda vez que uno de los

fundamentos de dicho beneficio implica justamente la realización de una actividad

económica productiva.

b) La figura de utilización de la sociedad como herramienta para violar la ley,

el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros cobra especial relevancia

en materia laboral.

Podríamos afirmar que hay una relación género-especie entre esta causal y las

restantes causales previstas por el art. 54 in fine. En definitiva, todas las causales de

imputación se pueden resumir como una ―violación a la ley‖.

Con relación al ―orden público‖ hay que señalar que esta causal cobra

trascendencia cuando la sociedad empleadora no cumplió debidamente con la

registración de la relación de trabajo. Ello así porque no cabe duda alguna de que dicho

comportamiento afecta al orden público laboral, el cual se conforma con una serie de

preceptos legales mínimos que no pueden ser derogados por las partes y conforman

principios rectores esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, los cuales se encuentran

plasmados en el art. 14 bis de nuestra carta magna, y en los arts. 7°, 12, 13 y 14 de la

LCT. Éste es el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a

partir de los fallos ―Delgadillo Linares‖ y ―Duquelsy‖.

En cuanto al principio de buena fe, cabe recordar que el mismo constituye un

pilar fundamental de todo nuestro ordenamiento jurídico privado. El mismo cimienta

tanto el ordenamiento civil como el comercial y el laboral.

En materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica el principio de buena fe

plasmado en el art. 54 in fine de la LSC debe analizarse desde una doble óptica. Por un

lado, en cuanto a la buena fe que las partes del contrato de trabajo deben observar. En

dichos términos, el art. 63 de la LCT expresamente señala que ―las partes están

obligadas de obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen

empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o

la relación de trabajo‖. Y por otro lado, la falta de registración de la relación de trabajo

importa por parte del empleador infractor una competencia desleal para con el resto de

sus pares, quienes cumpliendo con la registración laboral compiten en desventaja con el

primero ya que sus costos de acceso o permanencia en el mercado son mayores. Aquí

también se encuentra conculcado el principio de buena fe, pero no en la relación

empleador-trabajador, sino en la relación empleador-empleador.

Por último, el art. 54 in fine de la LSC hace referencia a la noción de fraude. En

particular sanciona la utilización de la estructura societaria como recurso para frustrar

derechos de terceros.

La utilización para contratar empleados evadiendo la registración del contrato y

el correspondiente pago de las cargas sociales que corresponden, importa claramente un

acto que tiene por finalidad frustrar derechos de terceros. A ello podemos agregarle que

dichas sociedades rara vez cuentan con el capital o patrimonio suficiente para hacer

frente a sus obligaciones, por lo que los socios a sabiendas interponen una persona

insolvente para que recaigan todas las obligaciones sobre ella.

3) Antijuricidad. La aplicación del instituto de la inoponibilidad de la persona

jurídica presupone una actuación culposa o dolosa por parte del socio o controlante. El

art. 54, párr. 3°, LSC, estable claramente que ―la actuación [...] se imputará

directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible‖. Es decir que

para que se impute dicha actuación a algún socio o controlante, no basta con que la

sociedad haya actuado violando la ley, el estatuto o reglamento, el orden público o la

buena fe, frustrando derechos de terceros o encubriendo fines extrasocietarios, sino que

es necesaria una imputación directa a los socios o controlantes para lo cual es necesario

que la conducta de los socios o controlantes sea reprochable. De modo que el factor de

atribución (o de imputación) acaba siendo subjetivo. La actuación ilegítima o desviada a

través de la interposición de la personalidad jurídica de una sociedad comercial

responde a los mismos principios que el artículo 1109 del Código Civil y, por ende, son

presupuestos necesarios para la imputación del acto al socio o controlante, alguno de los

factores de atribución que prevé el derecho común: culpa o dolo.

4) Socios o controlantes. El elemento subjetivo sobre el cual recae la imputación

de la conducta reprochable está dado potencialmente por dos sujetos distintos: los

socios, por un lado, y los controlantes, por el otro. El carácter de socio se adquiere por

los aportes realizados al momento de la constitución de una sociedad, o posteriormente

por la transmisión de dicha calidad en la forma prevista por la ley. La definición de

controlante es un poco más compleja. El art. 33, LSC, establece que ―se consideran

sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por

intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier

título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones

sociales o asambleas ordinarias; 2) Ejerza una influencia dominante como

consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales

vínculos existentes entre las sociedades‖. Es decir que según la LSC únicamente una

sociedad puede ser controlante de otra. Sin embargo, este criterio rígido de

―controlante‖ ha sido flexibilizado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En

este sentido Manovil señala que la definición de control del art. 33 de la LSC ―atribuye

aquella calidad únicamente a sociedades. En cambio, las restantes normas que

involucran ese tipo de relaciones no son limitativas‖. Los tres párrafos del art. 54 de la

LSC ―hacen mención del controlante a secas, sin discriminación alguna‖. El art. 161,

inc. 2°, de la ley 24.522, ―al tratar de la extensión de la quiebra al controlante,

caracteriza a éste como toda persona que se halle en la situación que describe la

norma. El decreto delegado 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718) hace algo parecido. Con lo

cual, la conclusión es que no sólo sociedades, sino también personas físicas y, de modo

más general, asimismo cualquier otra clase de persona jurídica, pública o privada,

puede asumir la condición de controlante si de hecho ejerce o está en condiciones de

ejercer el poder inherente a esa condición.‖ Agrega el mencionado jurista que ―cuando

el controlante es una persona física (o varias), se hace imprescindible diferenciar el

concepto de socio o accionista mayoritario del de controlante en el sentido que el

legislador entiende relevante. El rasgo esencial que diferencia al simple socio o

accionista mayoritario, no empresario, del sujeto dominante de una sociedad consiste

en que el primero podrá ocupar una posición de predominio en las decisiones sociales,

incluso podrá elegir a la mayoría de los integrantes del órgano de administración, pero

su interés empresario está centrado en la sociedad y coincide con el interés de ésta.

Esto hace que para la armonía de los diversos intereses que concurren en la sociedad

baste el funcionamiento de las reglas ordinarias del derecho societario. Cuando, en

cambio, ese socio o accionista mayoritario —o cualquier otra persona que, aunque no

lo sea, ejerza dominio sobre la sociedad— tiene, además, intereses empresarios

externos a los de la propia compañía, se configura la situación de potencial conflicto

derivada de que esta persona puede hacer prevalecer su interés como titular de la otra

empresa y, con su influencia, desviar de sus fines propios la actuación de la sociedad

que domina‖.28

En igual sentido la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo sostuvo que corresponde la aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, a una persona

física no socia, pero que en la práctica, siendo socio oculto y apoderado general de la

sociedad, detentaba la potestad real de conformar la voluntad social, prescindiendo de

los mecanismos societarios de deliberación para la conformación de la voluntad social.29

Este último criterio nos parece el más acertado en relación con el derecho del

trabajo. El dato más relevante que debe tenerse en miras al momento de calificar de

controlante a una persona física, está dado por el hecho de que esa persona tiene el

poder real para conformar la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad y,

consecuentemente, del órgano de administración (supra punto V). Es decir que el

controlante es aquella persona física o jurídica que, en definitiva, tiene el poder de

tomar las decisiones de administración y disposición de la sociedad comercial.

5) Efectos. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia relativa: el negocio

creador de la persona jurídica produce efectos entre sus miembros, socios o terceros,

pero no lo produce frente a ciertos terceros. Es decir que despliega determinadas

consecuencias diferentes según los distintos grupos de personas o de intereses. El acto

jurídico en principio es válido y produce casi todos sus efectos normales, con la

excepción de que no producirá efecto alguno con relación a determinado tercero o

terceros. La inoponibilidad surge como sanción cuando la eficacia del acto no es total

por cuanto ciertos terceros pueden desconocer al acto como si no existiera.30

6) Aplicación del art. 54, párr. 3°. Como señalamos a lo largo de este capítulo,

la cuestión más conflictiva en torno al tercer párrafo del art. 54, LSC, es la forma en que

debe hacerse extensiva la sanción prevista en la norma que contiene el mencionado

artículo. En otras palabras, lo que se discute es el alcance concreto de la inoponibilidad

de la personalidad jurídica y las circunstancias fácticas en las que debe operar dicha

inoponibilidad. Al respecto, tanto en nuestra doctrina como jurisprudencia, podemos

agrupar dos grandes corrientes o visiones del problema.

a) Teoría restrictiva de la inoponibilidad de la persona jurídica. En esta

corriente podemos ubicar la mayoría de los fallos de la Cámara Comercial, y a muchos

destacados juristas del derecho mercantil. Pero sobre todo se desprende esta línea

interpretativa del fallo ―Palomeque‖ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en

el voto en disidencia del doctor Lorenzetti en los fallos ―Ventura‖, ―Funes‖ y

―Davedere‖ (estos últimos con un mejor desarrollo teórico del tema que su predecesor

―Palomeque‖).

28

MANOVIL, Rafael, ―El control societario, la responsabilidad y cuestiones procesales‖, LL, 2005-F,

675.

29 CNAT, sala VII, 6/9/2007, ―Leyes, Marcelo Fabián c. Instituto de Coordinación Profesional S.R.L. y

otro s/ despido‖.

30 CIFUENTES, Santos, ―Negocio jurídico‖, Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 576.

Los argumentos políticos, económicos y jurídicos que avalan esta posición

pueden resumirse en los siguientes:

• El comercio mundial y la economía de mercado en los sistemas de producción

capitalista se asientan y desarrollan a través de la sociedad comercial.

• Con ello se permite al empresario desarrollar su actividad en y a través de una

estructura legal (la sociedad comercial) que tiene una personalidad jurídica diferenciada,

permitiéndole fraccionar su patrimonio para limitar el riesgo de su actividad, lo cual

suele ser alentado por los Estados porque es una forma de favorecer el crecimiento y el

desarrollo económico de la Nación en su conjunto.

• La inoponibilidad de la persona jurídica constituye una respuesta aplicable

únicamente al desvío de la causa-fin del negocio societario.

• Para que pueda dejarse de lado la personalidad jurídica de la sociedad e

imputarse determinados actos directamente a los socios o controlantes, es necesaria la

existencia de dos vicios que deben presentarse de forma coetánea:

a) el desvío de la causa-fin del negocio, y

b) la existencia de algunos vicios de los actos jurídicos (fraude, simulación o

abuso de derecho) o el apartamiento de la modalidad empresaria que subyace a toda

sociedad, o finalmente, por intereses públicos.

• La existencia de alguno de estos vicios mencionados en segundo término sin el

consiguiente ―desvío de la causa-fin‖ de la sociedad no pueden dar lugar al

apartamiento de las normas que regulan la persona jurídica, pues, en tal caso no se está

abusando de ella sino que eventualmente existirá un incumplimiento de la sociedad.

El quid de la cuestión radica en que si entendemos que la actuación de la

sociedad ―que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero

recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de

terceros‖ equivale a la comisión de cualquier acto ilícito civil (incumplimiento de una

obligación legal o contractual), no tendría razón de ser alguna el beneficio de la

limitación de responsabilidad prevista por la LSC para determinados tipos sociales.

Esta argumentación es elaborada sólidamente por el doctor Lorenzetti en su voto

en disidencia del fallo ―Davedere‖ donde el magistrado sostiene que ―el propósito de la

norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilícitos y

no los que ésta realiza. La ley responsabiliza a los socios únicamente en los supuestos

de uso desviado de la figura societaria, en las que ésta encubre situaciones ajenas al

objetivo social, como lo son las hipótesis relativas de utilización para posibilitar la

evasión impositiva, la legítima hereditaria, el régimen patrimonial del matrimonio o la

responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad. Por lo tanto, quedan

fuera del ámbito de aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales

que, aunque causen daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la

personalidad‖.

En igual sentido cabe citar al voto del doctor Arecha en un clarificador fallo31

en

el cual expresa que ―la norma aquí analizada (art. 54, tercer párrafo) se orienta a

sancionar la utilización ilegal del contrato de sociedad y no la ilegalidad de los actos

31

CNCom., sala E, 5/3/2008, ―London Supply SACIFI c. Alimar S.A. y otros s/ ordinario‖.

por ésta realizados. Esta circunstancia se vincula directamente con la subjetividad

antes analizada, pues, desde la óptica preanunciada, la aplicación del instituto no se

habilita por la sola comprobación de aquellos hechos, sino que es necesario acreditar,

además, un desviado uso de la personalidad societaria, por no haber sido ésta utilizada

por los socios como estructura jurídica para una gestión empresaria, sino como mero

instrumento para realizar actos de aquella índole sin asumir sus consecuencias [...] No

se trata de determinar si en el incumplimiento se han transgredido disposiciones

legales, se ha violado la buena fue o se ha perjudicado a terceros, sino si se ha abusado

de la personalidad societaria de las entidades participantes en el negocio y, con ello, se

ha perseguido sustraer el patrimonio y responsabilidad de los socios y controlantes del

alcance de los acreedores‖.

Desde este punto de vista resulta totalmente inaceptable la aplicación de la teoría

de la inoponibilidad ante un acto ilícito realizado por la sociedad, toda vez que para una

economía de mercado la posibilidad de limitar el riesgo empresario resulta un pilar

básico con relación a la forma de producción.

Sin limitación de riesgo empresario no hay sociedad anónima, y sin sociedad

anónima no hay economía de mercado.

En consecuencia se sostiene que no se pueden equiparar el ilícito civil o el

incumplimiento contractual y las causales previstas en el art. 54 in fine, puesto que el

instituto de la limitación de la responsabilidad no tendría razón de ser porque nunca se

aplicaría. En otras palabras, la inoponibilidad de la persona jurídica sólo opera si la

sociedad se constituye o utiliza expresamente desviando su causa-fin, para realizar una

actividad ilícita y no meramente frente a un acto ilícito celebrado por la sociedad.

b) Teoría amplia de la inoponibilidad de la persona jurídica. Desde otra óptica

en el análisis del art. 54 in fine hay una importante cantidad de fallos,

predominantemente del fuero laboral. Entre ellos, los más conocidos son ―Aybar‖,

―Delgadillo Linares‖, ―Duquelsy‖, y más recientemente ―Arancibia‖ y ―Mena‖.

También se enrolan en esta corriente importantes juristas del derecho comercial como

Ricardo Nissen y Ernesto Martorell. Podríamos resumir los fundamentos de la postura

más amplia en materia de inoponibilidad de la persona jurídica, en los siguientes:

• El principio general en materia de responsabilidad que emana de nuestro

Código Civil es que todas las personas responden con la totalidad de su patrimonio por

las obligaciones contraídas frente a terceros.

• La sociedad comercial en nuestro ordenamiento tiene una personalidad

diferente de la de los socios que la integran. Es decir, que es un centro de imputación

normativa independiente de las personas físicas o jurídicas que la componen (socios).

• Ello implica que en materia societaria la ley se aparte del principio general del

Código Civil que indica que cada persona sólo puede tener un patrimonio.

• Por tanto, por las obligaciones que contraiga, es la sociedad la que responderá,

en principio, con su propio patrimonio, y no los socios, con los suyos.

• La sociedad comercial no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento

que construyó el legislador para conseguir el fin querido por éste.

• La sociedad conforma así un instrumento para el desarrollo económico de una

Nación, en la medida en que tiene como función permitir a las personas realizar una

actividad lucrativa a través de su estructura legal.

• La ley crea un régimen excepcional de responsabilidad para las personas que

desarrollan su actividad económica, no de forma directa (empresario individual o

comerciante) sino de forma colectiva, a través de una persona jurídica (sociedad

comercial).

• Esta excepción permite a esas personas que participan de la sociedad comercial

limitar su responsabilidad por las obligaciones contraídas por la sociedad a los aportes

ya realizados (integrados) o a los que se hayan obligado a realizar (suscriptos), según el

tipo social adoptado.

• Sin embargo, esta excepción al régimen general de responsabilidad prevista en

el Código Civil tiene como presupuesto que la persona jurídica creada no sea utilizada

con fines contrarios a los previstos por el legislador.

• El beneficio de limitación de la responsabilidad es, en nuestro derecho, una

excepción al régimen general previsto por el Código Civil en materia de

responsabilidad: El patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores. Dicho

patrimonio es necesario, único e indivisible.

• Por ello, cuando una estructura legal —persona jurídica— es utilizada por los

socios o controlantes violando la ley, el orden público (normas laborales y de seguridad

social), la buena fe y los derechos de terceros, dicha estructura legal deja de causar su

efecto normal de ser un centro de imputación de derechos y obligaciones, y la conducta

se imputa directamente a los socios o controlantes.

XXXII.5. Extensión de la responsabilidad a los administradores de la

sociedad.

XXXII.5.1. Carácter de administrador.

Sucintamente nos detendremos a analizar qué significa ser administrador de una

persona jurídica, particularmente de una sociedad comercial.

La persona jurídica, a diferencia de la persona de existencia visible, se vale

necesariamente de otras personas —físicas o jurídicas— para poder formar y

exteriorizar su voluntad.

Por más evidente que parezca, cabe recordar que, en última instancia, detrás de

toda persona jurídica hay una persona física como destinatario último y verdadero de

toda relación jurídica, que en definitiva es quien utiliza la estructura legal en su propio

provecho para realizar determinada actividad. En el supuesto de que se trate de una

sociedad comercial dicha actividad será lucrativa. Es decir que no tiene una existencia

independiente de los sujetos que la componen, ni una voluntad propia. Por ello

necesariamente se vale de otras personas para formar su voluntad y manifestar dicha

voluntad frente a terceros.

Estas personas que forman la voluntad de la persona jurídica y aquellas que

ejecutan dicha voluntad conforman los órganos de la sociedad, toda vez que la LSC

adopta un criterio organicista.

La voluntad social se forma en el seno del órgano de gobierno. En la sociedad

anónima este órgano se denomina asamblea y está compuesto por los socios de la

misma que se denominan accionistas. En la sociedad de responsabilidad limitada el art.

159, LSC, prevé que dicha voluntad la forman los socios en asamblea, por un sistema de

consulta postal a los socios, o por acuerdo escrito de éstos.

De todas maneras, podemos afirmar a modo genérico que la voluntad social la

forman siempre los socios de acuerdo con la forma prevista en la LSC y en el estatuto

social. Quien ejecuta la voluntad social de una sociedad comercial es el órgano de

administración, cuya denominación y composición varía de acuerdo a los distintos tipos

sociales previsto en la LSC.

Así, en la sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, el órgano de

administración se denomina gerencia, mientras que en la sociedad anónima se denomina

directorio. Las funciones que le corresponden a cada una de ellas son muy similares

entre sí, y son básicamente la de administrar el patrimonio social para cumplir con el

objeto de la sociedad y la de obtener ganancias para distribuirla entre los socios.

Dentro de las funciones inherentes al órgano de administración está la potestad

de contratar. En lo atinente al tema, es exclusiva potestad del órgano de administración

(cfr. arts. 157 y 255, LSC) la facultad de contratar al personal necesario —

trabajadores— para cumplir el objeto social y de ejercer todas las funciones propias del

empleador que prevé la LCT, entre las cuales caben destacarse la de registrar al

trabajador y pagar las cargas correspondientes, así como la potestad de rescindir el

contrato de trabajo.

El administrador siempre administra un patrimonio ajeno: el de la sociedad,

razón por la cual la LSC le impone de forma genérica distintas obligaciones. Éstas serán

analizadas a continuación.

XXXII.5.2. Deberes de los administradores.

La ley 19.550 impone a los administradores de las sociedades comerciales

determinadas obligaciones que deben cumplir por el mero hecho de aceptar dicho cargo.

El sistema de responsabilidad societaria se nutre principalmente de las normas

del Código Civil. Es decir que la LSC no crea un nuevo régimen de responsabilidad

civil, sino que impone determinados deberes a los administradores, cuyo eventual

incumplimiento generará la obligación de reparar el daño causado conforme las reglas

generales de responsabilidad previstas en el Código Civil. Como lógica consecuencia de

la imposición de tales obligaciones, el incumplimiento de las mismas generará

responsabilidad al administrador que las incumpla, siempre y cuando se configuren

todos los demás elementos propios del ilícito civil (daño, relación de causalidad y factor

de atribución).

Nuestro legislador con atinado criterio no enumeró los actos que el

administrador debe llevar a cabo, sino que fijó dos estándares o directrices en cuanto a

la conducta que debe tener: deber de lealtad y deber de diligencia.

En efecto, el art. 59, LSC, establece que ―los administradores y los

representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen

hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y

solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión‖.

Estos son los parámetros legales a los cuales deberá ajustarse la conducta de

todo administrador, y cuyo incumplimiento será generador de la obligación a responder

frente a la propia sociedad, socios y los terceros por los daños ocasionados por dicha

conducta.

Deber de lealtad: Se trata de una situación en la que se le impone al

administrador el deber de subordinar sus propios intereses a los intereses de la sociedad.

Ésta representa la contrapartida a la confianza que los socios depositan en el

administrador para el cumplimiento del objeto social. Como bien señaló Fargosi al

comentar la función de los administradores de la sociedad, no se debe olvidar que se

trata, en sustancia, de gestores de un patrimonio ajeno.32

A los administradores no se les exige que realicen actos extraordinarios o

sacrificio alguno en cumplimiento de su función, sino que en su actuación prioricen la

defensa y atención de los intereses que le han sido confiados a su administración y, en

consecuencia, que no aprovechen la función para obtener beneficios que vayan más allá

de las remuneraciones fijadas.

Deber de idoneidad: Este deber, fijado por la ley, responsabiliza a los

administradores por la falta o falsa registración de la relación laboral.

El deber de idoneidad requiere un estándar o regla de conducta: ―actuar con la

diligencia del buen hombre de negocios‖. Es decir que la ley le impone al administrador

una obligación de medios que implica la adopción de una conducta positiva. Esta

conducta significa que el administrador debe actuar con una diligencia mayor a la de

cualquier persona, incluso mayor a la de cualquier comerciante: debe actuar como un

―buen hombre de negocios‖. En la medida en que no lo haga deberá responder frente a

la sociedad, socios y terceros por los daños que dicha falta de diligencia provoque. Cabe

recordar que el art. 902 del Código Civil —el cual se complementa con el art. 59,

LSC— expresa que ―cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias

posibles de los hechos‖.

La LSC fija un deber de prudencia calificada para con los administradores, razón

por la cual resulta clara la obligación de responder por los perjuicios causados por falta

de diligencia en su obrar.

En el plano del tema que nos ocupa, este deber legal impuesto a los

administradores es fundamental a la hora de imputarles responsabilidad por la falta de

registración del contrato de trabajo. No cabe duda alguna que aquel administrador social

que no registre el contrato de trabajo conforme lo exige la normativa laboral y de

seguridad social, o aquel empleador que no realice los aportes patronales

correspondientes no está actuando como ―buen hombre de negocios‖.

Esta conducta, además de ser ilegal, causa un grave perjuicio para el trabajador y

el sistema de seguridad social, puesto que impone una competencia desleal en el

32

FARGOSI, Horacio, ―Anotaciones preliminares sobre la responsabilidad civil de los directores de

sociedades anónimas en la ley 19.550‖, LL, 147-1332.

mercado en relación con aquellos empleadores, e incluso con los propios socios, que sí

cumplen la normativa laboral.

El factor de atribución de la responsabilidad del administrador por obligaciones

derivadas del contrato de trabajo es subjetivo. Es decir, por un actuar doloso o culposo.

Pero al analizar la conducta culposa, debemos tener presente que no estamos

frente al deber genérico de diligencia previsto en el art. 1109 del Cód. Civil, sino frente

a un deber de diligencia mayor previsto por los arts. 59, 157 y 274 de la LSC. Al

administrador se le debe exigir mayor cuidado y prudencia en su actuar que a cualquier

persona corriente, en tanto la propia ley le impone un deber de cuidado mayor.

XXXII.5.3. Carácter de la responsabilidad del administrador.

Cabe destacar que el carácter de la responsabilidad del administrador social

difiere sustancialmente de la imputación de responsabilidad a los socios y controlantes

prevista por el art. 54, párr. 3°, de la LSC.

En el primer supuesto se trata de una extensión de la responsabilidad por

incumplimiento de un deber que fija la propia ley: administrar con diligencia. Es decir,

que no se le imputan los actos celebrados a los administradores, sino que se los hace

responsables por su propia conducta.

En cambio, la imputación de uno o varios actos a socios o controlantes implica

que a esos actos se los tiene por celebrados directamente por los mismos, por lo que los

efectos de dichos actos recaen directamente sobre los socios o controlantes imputados.

El art. 54 in fine supone la imputación de determinados actos a los socios y

controlantes. En cambio, los arts. 59, 157 y 274 prevén supuestos de responsabilidad de

los administradores, a quienes no se les imputan tales actos sino que se los

responsabiliza por el daño generado a la sociedad, a los socios y a los terceros ante el

incumplimiento de los deberes que la propia LSC les fija por desempeñar dicha función.

Por eso, en los votos en disidencia en los fallos ―Ventura‖ y ―Daverede‖, el

doctor Lorenzetti manifestó que ―es necesario demostrar el daño que ha mediado por

mal desempeño, violación de la ley, estatuto, reglamento, dolo, abuso de facultades y

culpa grave. Por lo demás, la responsabilidad es por la actuación personal y no por

alcanzar a otras que no correspondan a la gestión‖.

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos manifestar que no compartimos en

absoluto la exigencia de la prueba en relación al daño en los casos en cuestión, toda vez

que resulta inapropiado exigir al trabajador que demuestre el daño. Resulta irrazonable

pretender que pruebe el daño por la falta de registración en el empleo tratándose de un

daño cierto.

Lo que en todo caso se debe probar es la cuantía del daño, pero no la existencia

del mismo. Esto debería ser así, dado que resulta evidente que un trabajador, cuya

relación laboral nunca fue registrada, sufre un perjuicio patrimonial: sea por la falta de

aportes jubilatorios o por la falta de acceso a los beneficios de una obra social para el

trabajador y su familia.

Por eso entendemos que si el trabajador acreditó en el juicio la relación laboral

no registrada o deficientemente registrada, deben presumirse tanto la culpa de los

administradores como el daño al trabajador.

Al invertirse la carga de la prueba es el demandado quien debe probar su falta de

culpa (v.gr., en una administración colegiada, un gerente o director, que deja su

disconformidad por escrito y notifica en forma fehaciente a la sindicatura o convoca una

asamblea de socios para manifestar la situación irregular). Y al mismo tiempo, deberá

probar la ausencia de daño al trabajador.

De esta manera, el trabajador únicamente deberá probar la ausencia o deficiencia

en la registración del empleo. Luego, si el demandado no acredita una causa

exculpatoria o demuestra concretamente que su conducta no causó daño al trabajador, el

juez deberá fallar aplicando el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en

cuanto el mismo establece que ―la sentencia fijará el importe del crédito o de los

perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque

no resultare justificado su monto‖.

Por ello entendemos que la falta de prueba del daño por parte del actor en una

demanda de extensión de responsabilidad a los administradores por el ―empleo en

negro‖ no resulta óbice para que el magistrado interviniente condene a los mismos,

siempre que sea acreditada la culpa o dolo de los administradores.

XXXII.6. Nuestra opinión.

Para finalizar el presente capítulo y como conclusión de lo expuesto a lo largo

del mismo, volveremos una vez más sobre las siguientes preguntas: ¿Para qué sirve la

persona jurídica? ¿Cuál es el fundamento de su recepción social, económica y legal?

La respuesta parece sencilla: el propio devenir de las formas de producción que

impone la realidad económica global, regional y nacional las hace necesarias.

Aceptando esta primera premisa, y partiendo de la base de que la sociedad

comercial es un instrumento que resulta beneficioso al desarrollo económico, cabe

preguntarse entonces ¿con qué limitaciones debemos aceptarlas, si es que debe limitarse

a la sociedad comercial de alguna manera?

Es aquí donde nos encontramos con el límite que fija el bien común; la sociedad

comercial debe aceptarse como instrumento que sirva al conjunto de la población como

una herramienta para alcanzar el bienestar de todos a través del desarrollo económico de

una nación.

Entonces surgen las nociones de orden público, moral y buenas costumbres y de

fraude como límite a dicha aceptación de la ficción de la persona jurídica. A su vez,

como supuesto específico de la utilización del fraude societario surge la utilización de la

sociedad para lucrar mediante una actividad lícita, pero cumpliendo la normativa laboral

y de seguridad social que están previstas en función del bienestar general (v.gr., los

aportes jubilatorios).

La problemática de la inoponibilidad de la persona jurídica derivada de las

relaciones de trabajo no puede ni debe analizarse como un fenómeno unitario, puesto

que nos encontramos ante supuestos muy diversos que afectan intereses distintos.

Por ello sostenemos que en relación con las normas del derecho de trabajo el

problema debe analizarse desde una doble óptica, lo que devela dos problemas

totalmente distintos pero que en nuestro país habitualmente caminan de la mano:

1) Por un lado, el empleo no registrado (o deficientemente registrado).

2) Por otro lado, la práctica por parte de muchas sociedades de funcionar sin el

capital social necesario para el giro comercial que emprenden. Esto tiene como

consecuencia la imposibilidad del cobro de la indemnización laboral con la que se

enfrenta el trabajador, aun luego de haber obtenido una sentencia judicial que condena a

la sociedad que lo empleó, porque esa sociedad no tiene bienes con que responder.

Es decir que hay que diferenciar el empleo no registrado de la infra-

capitalización de la sociedad.

Estos dos problemas, constituyen dos flagelos de la realidad que a diario

podemos comprobar en nuestros tribunales, pero que frecuentemente son tratados tanto

por la doctrina como por la jurisprudencia como un fenómeno único.

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos desconocer que en la gran mayoría de

los casos existe una íntima relación entre los dos problemas, pues el problema de la

insolvencia de las sociedades suele traer como consecuencia el de la falta de registro del

empleo o trabajo en ―negro‖.

Podemos afirmar que en la inmensa mayoría de los casos en los que la

jurisprudencia laboral entendió que correspondía imputar las consecuencias del empleo

no registrado a los socios o controlantes de una sociedad comercial, esta última

funcionaba con un capital mínimo y con un escaso activo o directamente sin bienes.

Nótese cuán innecesario se torna acudir a la teoría de la inoponibilidad de la

persona jurídica o de la extensión de la responsabilidad de los administradores cuando

el obligado al pago del crédito laboral, la sociedad, es realmente solvente, con un capital

y patrimonio acorde a su giro empresario.

En estos casos no sería necesario que el trabajador entre en el engorroso debate

de la inoponibilidad jurídica de la sociedad, dado que el mismo podrá cobrar la totalidad

de su crédito laboral a la persona jurídica que lo empleó. A esto debemos sumarle el

hecho de que resulta poco frecuente que este tipo de sociedades contraten empleados

infringiendo la correspondiente registración de dicha relación.

Pero aun en el caso de que estas sociedades así lo hicieren, el trabajador no

tendrá inconveniente alguno en reclamar las indemnizaciones y multas correspondientes

a la propia sociedad que lo contrató.

Por eso, el hecho de que los dos problemas sean tratados de manera

independiente entre sí no inhabilita la posibilidad de que se den supuestos de sociedades

solventes que tengan empleados en negro o deficientemente registrados.

El problema surge cuando el trabajador se ve imposibilitado de cobrarle a la

sociedad, porque la sociedad no tiene bien alguno, o porque sus bienes son notoriamente

insuficientes para cobrar su crédito. Entonces no le queda otro remedio al acreedor

laboral insatisfecho que intentar cobrar su crédito a los administradores, socios o

controlantes de la sociedad que lo contrató. Y es allí donde los tribunales del trabajo –

desde hace algunas décadas– hacen aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, para paliar las

notorias injusticias que importa sostener a rajatabla el beneficio de limitación de

responsabilidad.

Por ello, sostenemos que el problema de la inoponibilidad de la personalidad

jurídica (y también la extensión de la responsabilidad a los administradores) en materia

laboral es en realidad el problema de la insolvencia de la sociedad comercial. Hace

varias décadas, Dobson ya había señalado que la problemática de la inoponibilidad de la

persona jurídica radica en realidad en el problema del abuso de la responsabilidad

limitada en la mayor parte de los casos33

. Creemos que éste es el problema real

subyacente en la problemática que analizamos en el presente capítulo.

Habiendo establecido esta distinción entre las dos problemáticas, corresponde

entonces analizar la aplicación de la sanción prevista por el art. 54, párr. 3°, LSC, a cada

una de las mismas.

XXXII.6.1. Aplicación del art. 54, párr. 3°, al empleo no registrado (ley

24.013).

La ley 24.013, en su art. 7°, establece que se entenderá que la relación o contrato

de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el

libro especial del artículo 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus

veces según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, y lo hubiera denunciado,

en forma conjunta, ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (res. gral. AFIP

1891/05 y su modificatoria 2016/06). Agrega dicha norma que ―las relaciones laborales

que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán

no registradas‖.

No cabe duda alguna de que la normativa en cuestión es de orden público. Sin

entrar en el arduo debate acerca de qué debe entenderse por ―orden público‖ puesto que

excede largamente el tema, debe tenerse en cuenta que el art. 14 bis de la Constitución

Nacional, en su tercer párrafo, consagra el derecho a la seguridad social, que será

―integral e irrenunciable‖.

El sistema de seguridad social de un país es una cuestión que afecta directamente

el bienestar general de su población. Por ello las normas que conforman el sistema de

seguridad social son de orden público, y constituyen un límite al principio de autonomía

de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1197 del Cód. Civil.

En este orden de ideas, el socio o controlante que a sabiendas (recordemos que la

aplicación del art. 54, párr. 3°, requiere culpa o dolo) emprende o desarrolla una

actividad lucrativa con el fin de beneficiarse patrimonialmente con dicha actividad

omitiendo registrar el empleo y en consecuencia no pagando las cargas sociales, de

manera alguna puede ser merecedor del beneficio de la limitación de la responsabilidad

prevista en la LSC. Pues, si el socio o controlante recibiera la limitación de

responsabilidad propia del tipo social adoptado, se estaría permitiendo que éste se

enriquezca de forma ilegal y, consecuentemente, se beneficiaría igual a aquellos

comerciantes que cumplen con la normativa laboral y de la seguridad social y con los

33

DOBSON, Juan M., ―El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)‖, Depalma, Buenos

Aires, 1985, pág. 8.

que lucran de forma indebida sacando ventajas mediante la violación de la normativa en

cuestión.

Debe tenerse en cuenta que el empleo en negro es un problema que repercute

directamente en el patrimonio del trabajador, el cual se ve imposibilitado de gozar de

los beneficios de la seguridad social (obra social, jubilación, asignaciones por

escolaridad, asignaciones por discapacidad, etc.).

Pero, indirectamente, el empleo en negro representa un gravísimo problema

macroeconómico que afecta a toda la economía de una nación. Porque a ese trabajador

que el empleador excluye del sistema de seguridad social, el Estado (nacional,

provincial o municipal) tarde o temprano lo va a tener que receptar, por ejemplo, en el

sistema de salud pública (al trabajador y toda su familia) u otorgándole una pensión en

su vejez, etc.

Máxime en un sistema de seguridad social inmerso en una profunda crisis a nivel

global y, particularmente, en nuestro país donde son alarmantes las cifras de empleo

informal, con el consecuente perjuicio que ello acarrea para todo el sistema. Es decir,

los pagos que el empleador no realiza al sistema de seguridad social, mediante el cual

los socios se ven beneficiados de forma ilegal, además de afectar los derechos

constitucionales de todo trabajador, terminan de forma indirecta siendo afrontados por

el Estado, lo que significa que son soportados por toda la población.

Lo que sucede, en definitiva, es que los socios trasladan el riesgo empresario

inherente a una actividad lucrativa (que lleva el lógico riesgo de ganar o perder —art. 1°

de la LSC—) al conjunto de la población, quienes en última instancia terminan

afrontando las cargas de la sociedad. Por eso sostenemos que es poco feliz el criterio

fijado en el fallo ―Palomeque‖ en cuanto a que la personalidad diferenciada constituye

―el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta

configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el

orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía‖.

Es cierto que la personalidad diferenciada (y la consecuente limitación de

responsabilidad) constituye el principal basamento de la sociedad anónima. A su vez, la

sociedad anónima es una herramienta fundamental de cualquier economía de mercado.

Pero concluir de ello que se deba mantener a rajatabla el principio de limitación de la

responsabilidad ante supuestos en donde se comprueba que la conducta ilícita de los

socios causan graves perjuicios al trabajador y al conjunto de la población, es, en

realidad, una forma de beneficiar y alentar la evasión al sistema de seguridad social.

Las conductas ilícitas no pueden ni deben ser toleradas ni mucho menos

alentadas por el derecho. El hecho de que dichas conductas sean desarrolladas

teóricamente por personas jurídicas no obsta a que ello sea una ficción, ya que son

personas físicas quienes en definitiva se valen de la estructura societaria para lucrar. Es

correcto sostener que la persona jurídica (sociedad comercial en este caso) es una

herramienta que debe estar al servicio del comerciante y del comercio, pero nunca en

detrimento del resto de la población.

Contrariamente a lo resuelto en el fallo ―Palomeque‖, sostenemos que ningún

sistema económico puede alzarse sobre la base de conductas antijurídicas e ilícitas. El

orden público, y el bienestar general constituyen los límites a los cuales debe ajustarse

necesariamente el principio de limitación de la responsabilidad, el cual no tiene rango

constitucional, ni tampoco constituye un derecho fundamental, absoluto, ni inderogable.

Tampoco coincidimos con la reiterada premisa que dispone la utilización

restrictiva de la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica so pena de causar un

daño mayor a los males que se pretenden evitar. El criterio fijado por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en el fallo ―Palomeque‖ equipara injustamente a aquel

empresario que se preocupa por sus obligaciones legales y por sus empleados, y que

consecuentemente cumple con las cargas sociales, con aquel que únicamente pretende

lucrar a cualquier costo y sacrificio. Al no hacer diferencia se alienta al incumplimiento,

porque aquella persona física que utilizó una figura societaria para lucrar, se beneficia

con la limitación de responsabilidad de igual modo que aquel que sí la cumplió. Por

ello, entendemos que el mensaje que el fallo transmite a toda la población es por lo

menos preocupante.

Aplicando un criterio amplio, ningún perjuicio se produce a la economía, pero

tampoco se afecta a la seguridad jurídica. Muy por el contrario, el comerciante o

empresario que cumple con las cargas sociales de sus trabajadores puede tener la certeza

de que nada podrá reclamársele a título personal toda vez que utiliza la figura societaria

de forma legal. Al mismo tiempo, se desalienta la evasión al sistema de la seguridad

social, y la precarización del empleo, si aquel empresario o comerciante que no cumple

con la normativa laboral y de la seguridad social no puede ampararse en la limitación de

responsabilidad.

En definitiva, lo que se debiera buscar es una economía lícita basada en el

estricto cumplimiento de la ley. Un sistema económico que propenda al bienestar de

toda la población como propugna el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, y no

un sistema donde, en miras de la producción, todo vale.

XXXII.6.2. Aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, en supuestos de

infracapitalización.

Otro de los supuestos que en al ámbito del derecho del trabajo influye en la

práctica por la frecuente aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la persona

jurídica con relación a los socios, es la insolvencia de la sociedad empleadora.

A nuestro entender, este supuesto es bastante más complejo que el de la falta de

registración laboral, dado que no hay un interés público directamente afectado, y que

prima facie resulta lícito —conforme a la LSC— que el socio limite su responsabilidad

y, por ende, no responda por las deudas sociales.

Nuestra LSC permite limitar la responsabilidad del empresario aportando la

módica suma de $ 12.000 en la sociedad anónima, y en la sociedad de responsabilidad

limitada por el capital que los socios aporten sin mínimo alguno34

. Por ello, en estos

supuestos a priori no debería operar la aplicación de la inoponibilidad de la

personalidad jurídica con la consecuente imputación de las obligaciones emergentes de

la relación laboral a los socios, ya que la limitación de la responsabilidad es permitida

por la propia ley.

34

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia, establece que el monto

del capital social debe guardar razonable relación con el objeto de la sociedad (art. 66, res. gral. IGJ 7/05).

Sin embargo, entendemos que esta facultad legal necesariamente va de la mano

de una serie de cargas que surgen tanto de la propia LSC como del conjunto de nuestro

ordenamiento jurídico.

Por nuestra parte entendemos que debemos tener presentes tres aspectos al

analizar la problemática en torno a la inoponibilidad de la persona jurídica en materia de

infracapitalización social, a saber:

1) La cuestión fáctica y axiológica.

En primer lugar, y más allá de cualquier debate teórico, cabe señalar que es muy

frecuente que cuando un trabajador inicia o termina un juicio laboral en el cual el

empleador demandado es una sociedad, se encuentre con que dicha sociedad es

totalmente insolvente. Así, al momento en que el trabajador pretende cobrar sus

indemnizaciones contra la sociedad que lo empleó, luego de un largo juicio, se

encuentra con que dicha sociedad no tiene activos en su patrimonio, es decir que no

tiene bienes suficientes o directamente no tiene ningún bien, por lo que resulta

imposible para el trabajador satisfacer su crédito laboral.

De este modo, los socios que durante todo el tiempo que duró la relación laboral

se beneficiaron con el trabajo de sus empleados —factor fundamental para que la

sociedad sea lucrativa—, al momento de tener que afrontar las obligaciones legales

derivadas del contrato de trabajo se benefician con la limitación de la responsabilidad.

Es decir que únicamente responden con el capital que aportaron a la sociedad, el

cual rara vez suele ser suficiente para afrontar las deudas contraídas por la misma.

Lamentablemente, estos supuestos son harto frecuentes en nuestros tribunales,

donde a diario podemos observar a muchísimas sociedades que son demandadas en

juicios de diversa índole y que no cuentan con patrimonio alguno para hacer frente a

dichas obligaciones ni siquiera de forma mínima.

Éste es el trasfondo fáctico a partir del cual los tribunales del trabajo en nuestro

país (y también en otros países, v.gr., Brasil) comenzaron a utilizar la figura de la

inoponibilidad de la personalidad jurídica, en los casos de insolvencia notoria de la

sociedad empleadora. Así, ante una realidad de sociedades insolventes con socios

solventes, muchos jueces del trabajo dejaron de lado la construcción artificial, es decir,

la persona ideal, para imputar las obligaciones derivadas del contrato de trabajo

directamente a los socios, quienes en definitiva se beneficiaron y enriquecieron con

dicho trabajo.

Desde esta óptica compartimos la corriente doctrinaria que entiende que el

instituto previsto en el art. 54, párr. 3°, resulta de aplicación a los supuestos de

infracapitalización notoria de la sociedad empleadora.

En primer lugar, porque toda actividad lucrativa implica la creación de un

riesgo, sin riesgo no puede haber empresa, y sin empresa no debe utilizarse la figura

societaria.

Esto fue así tanto en la primitiva sociedad anónima que se constituyó para el

comercio de ultramar, como también lo es para la moderna sociedad transnacional. La

noción de riesgo es inherente a cualquier actividad lucrativa y, por ello, dicho riesgo

siempre es soportado por alguien.

El hecho de que el empresario o comerciante no lo asuma de forma completa no

significa que el riesgo desaparezca, sino que dicho riesgo se traslada hacia otros sujetos

que deberán soportarlo. Resulta lógico que el riesgo sea soportado por el empresario o

comerciante que desarrolla una actividad lucrativa, por lo menos en forma razonable.

Históricamente, la sociedad con limitación de responsabilidad surgió como

necesidad económica y política para el desarrollo de la economía. Ante la necesidad de

incentivar al sector privado a realizar actividades de alto riesgo (por ejemplo la

colonización de América) para las cuales eran necesarias grandes inversiones que el

Estado no estaba en condiciones de afrontar, surgió la necesidad de limitar la

responsabilidad de los nuevos inversores en virtud del importante aporte realizado y la

incertidumbre acerca del resultado de dicha inversión.

Así la limitación de la responsabilidad surge como un beneficio de orden

excepcional concedida por el monarca, en orden a la existencia de dos requisitos

previos: 1) el emprendimiento de una actividad de gran riesgo, y 2) el desembolso de un

capital de magnitud. Por ello Ripert35

sostenía que el capital social es la contrapartida de

la limitación de la responsabilidad. Es decir, que el real fundamento de la limitación de

la responsabilidad de los socios consiste en la asunción de un riesgo empresario para el

cual los socios desembolsan los fondos necesarios para asumir las consecuencias

derivadas de ese riesgo.

Durante las últimas dos décadas muchos autores controvirtieron estos principios

entendiendo que la función de garantía del capital social resultaba anacrónica. Alegaron

que ninguna sociedad se financia únicamente con fondos de los socios.

Debemos notar que es habitual que las sociedades abiertas recurran al

financiamiento externo (bancos, colocación de bonos, acciones, etc.) para conseguir los

fondos necesarios para el desarrollo de la producción de la empresa. Asimismo, las

sociedades cerradas y de familia tampoco suelen financiarse íntegramente con fondos

provenientes de los socios. Ésta es una realidad que hace a la esencia de la forma de

producción actual, tanto de la pequeña empresa como de la gran sociedad transnacional.

Pero por nuestra parte, sostenemos que los socios de aquella sociedad que

funciona normalmente con un capital irrisorio y con un patrimonio ínfimo, trasladan el

riesgo empresario a los terceros en general. Porque si la sociedad gana dinero con su

actividad, los socios se benefician patrimonialmente, pero si la sociedad pierde dinero,

los terceros no van a poder cobrar sus créditos, dado que la sociedad no tiene patrimonio

suficiente para responder. En definitiva, invirtiendo las palabras de Atahualpa

Yupanqui, en la sociedad infracapitalizada los socios se quedan con las vaquitas pero las

penas son ajenas...

Por ello, la utilización de la figura societaria debe ser utilizada de forma seria y

razonable, respetando un principio básico de nuestro derecho que es el de no dañar. Para

ello es necesario que el patrimonio y capital social sea razonable. Sería absurdo exigir a

la sociedad que su activo sea igual o superior a su pasivo, toda vez que en la actualidad

resulta necesario para las empresas financiarse tomando créditos. Tampoco es razonable

que las sociedades puedan contraer deudas enormes con un capital de $ 12.000 o menor

y no contando, siquiera, con bienes de ningún tipo.

35

RIPERT, Georges, ―Derecho comercial‖, t. II, pág. 235.

Esas sociedades funcionan en realidad trasladando todo el riesgo de su propia

actividad a los terceros voluntarios o involuntarios que se relacionan con ella.

Por ello entendemos que es correcta la aplicación de la inoponibilidad de la

persona jurídica a aquellos socios o controlantes, que de forma culposa o dolosa,

hicieron posible que la sociedad actuase sin un capital razonable para hacer frente a las

obligaciones que la sociedad contrajo.

2) Los principios generales de derecho privado de nuestro ordenamiento

jurídico.

Nuestro derecho privado, como sistema de derecho continental recoge y se nutre

de muchos principios e institutos del derecho romano.

En materia de responsabilidad, en nuestro sistema de derecho privado rige el

deber genérico de no dañar, también conocido como neminem lædere.

Alterini, Ameal y López Cabana definen a este principio general como una

norma implícita en todo sistema jurídico que incrimina el daño injusto. Este principio

rige con independencia de cualquier estipulación al respecto por la mera convivencia

social y es una garantía de paz en ella.36

Este principio que rige nuestro ordenamiento jurídico implica que quien causa

un daño debe responder por el mismo con la totalidad de su patrimonio.

La LSC fija una excepción a este principio beneficiando o ―premiando‖

excepcionalmente a quienes constituyan o participen de sociedades cuyo tipo social

provean el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Pero este beneficio no puede

ni debe ser otorgado de forma automática por el mero hecho de asociarse bajo

determinado tipo social. No todo tipo de ―asociación‖ debe ser alentada por nuestra ley,

sino únicamente aquellas sociedades que cumplan con los recaudos que fija nuestra ley,

entendida ésta, no en sentido estricto, sino en sentido amplio, es decir, como sistema

normativo.

Sabido es que el imperativo genérico de no dañar requiere tomar las diligencias

necesarias para evitar el daño; caso contrario, el sujeto deberá reparar las consecuencias

dañosas causadas.

En este orden de ideas, los socios (y administradores) que permiten que la

sociedad funcione normalmente de forma infrapatrimonializada e infracapializada,

actúan en forma culposa —cuando no dolosa— en los términos del art. 54, párr. 3°,

LSC, precisamente porque trasladan al resto de la población un riesgo que les es

inherente, por lo que es de estricta aplicación el art. 902 Cód. Civil.37

La limitación de la responsabilidad no es un fin en sí mismo, sino que es una

consecuencia de la correcta utilización de la estructura societario de conformidad con

los fines que la ley previó para su utilización: la concertación de recursos económicos y

humanos para la producción o intercambio de bienes y servicios, y no como un mero

36

ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ CABANA, Roberto M., ―Derecho de

obligaciones civiles y comerciales‖, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 148.

37 El art. 902 del Cód. Civil expresa que ―cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los

hechos‖.

instrumento de limitación de responsabilidad. Para ello los socios deberán aportar el

capital necesario para que la sociedad pueda afrontar las obligaciones sociales de forma

seria y razonable.

Debemos tener muy presente que cuando hablamos de riesgo de la empresa

estamos hablando de quien va a soportar las pérdidas de la misma. El propio art. 1º de la

LSC establece que los socios deberán soportar las pérdidas, sin perjuicio de que tanto el

art. 146 como el art. 163 del mismo cuerpo legal permiten que el socio fije un límite en

su responsabilidad por las pérdidas.

Fuera de dicho límite serán los acreedores insatisfechos de la sociedad quienes,

en definitiva, soporten las pérdidas de la sociedad, en el caso de que la sociedad no

tenga patrimonio, y que los socios respondan únicamente por el capital social. Una vez

agotado ese capital social, no hay bien alguno sobre el cual los acreedores sociales

puedan cobrar sus acreencias.

Sin embargo, dentro de este universo de acreedores de la sociedad por lo general

solemos encontrar que no todos están en las mismas condiciones. Así, la doctrina

comienza a vislumbrar que existen notorias diferencias en la práctica entre los

acreedores denominados voluntarios y los acreedores forzosos.

La diferencia fundamental entre el acreedor forzoso y el voluntario reside en el

grado de libertad que tiene el tercero frente al acto jurídico que constituye la fuente de la

obligación que la sociedad mantendrá con dicho tercero.

Decimos ―acto jurídico fuente de la obligación‖, toda vez que el crédito del

tercero contra la sociedad puede surgir de un contrato (v.gr., contrato de trabajo), de un

hecho ilícito (p.ej., contaminación del medio ambiente) o de una norma (v.gr., impuesto

o tasa).

El Estado, en cuanto titular activo de los diversos impuestos, no tiene ningún

tipo de libertad en relación al acto jurídico causa-fuente de la obligación de cualquier

particular que es sujeto pasivo del impuesto. El impuesto se crea por una norma y el

hecho imponible es de aplicación general. Por eso el Estado como acreedor fiscal

siempre es un acreedor forzoso de la sociedad.

De igual forma, el afectado por un delito civil (v.gr., el afectado por la

contaminación ambiental) no tiene libertad de elección frente a la sociedad que le causó

el daño.

Por otra parte, hay determinados acreedores que tienen un mínimo margen de

libertad en relación con la causa que los liga con la sociedad comercial: el trabajador y

el consumidor. Estos acreedores son acreedores cuya causa-fuente, por lo general, reside

en un contrato celebrado con la sociedad.

Sin embargo, el marco de libertad contractual suele estar seriamente limitado. La

libertad de contratar suele limitarse simplemente a un ―sí‖ o a un ―no‖, pero rara vez

importa la potestad de negociar las condiciones del contrato. Pensemos en cualquier

usuario de un servicio público, o aquel que compra un producto en el supermercado. La

libertad del contratante consiste en su potestad de contratar o no contratar. En similar

condición se encuentra el trabajador en el marco de la relación individual de trabajo.

Puede aceptar el empleo o rechazarlo, pero sería absurdo pensar que va a poder exigir la

garantía personal de los socios o administradores por incumplimientos del contrato de

trabajo o que le exhiban los últimos tres ejercicios aprobados por la asamblea.

Nótese que no sucede lo mismo con los acreedores financieros o comerciales

quienes sí suelen tener el poder suficiente para imponer determinadas condiciones a la

hora de contratar.

Así, es muy frecuente en la práctica que las entidades financieras pidan garantías

adicionales o personales a los socios y administradores sociales al momento de otorgarle

un crédito a la sociedad que integran o representan. Lo mismo suele suceder cuando la

sociedad contrata a algunos proveedores que tengan poder de negociación (pensemos en

los contratos de agencia, franquicia, distribución, etc.). Es decir que algunos acreedores

tienen poder para imponer las condiciones para salvaguardar sus derechos, y otros

acreedores tendrán como única garantía de su crédito el patrimonio de la sociedad y,

dentro de éste, como última garantía el capital social.

Este sistema termina trasladando los riesgos propios de la empresa a los

acreedores sociales más débiles quienes frecuentemente terminan soportando pérdidas

ajenas. Por ello entendemos que la limitación de la responsabilidad en sociedades

notoriamente infracapitalizadas no debe operar con los acreedores forzosos.

3) El conflicto normativo desde la óptica de nuestra Constitución Nacional.

Por nuestra parte, compartimos la idea de que dentro de una economía de

mercado, la personalidad diferenciada (y la consecuente limitación de responsabilidad)

constituye en palabras de la Corte Suprema ―una herramienta que el orden jurídico

provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía‖. Pero la

limitación de la responsabilidad como instrumento para promover la actividad

económica no conforma en nuestro ordenamiento un principio inderogable o

fundamental, ni goza de jerarquía constitucional.

Cabe recordar que si bien el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el

derecho constitucional de asociarse, de modo alguno ello significa que existe en nuestro

ordenamiento vigente un derecho constitucional a la limitación de la responsabilidad.

Por otra parte, resulta lógico y lícito que los comerciantes (el sector empresarial)

pretendan realizar su actividad limitando razonablemente el riesgo empresario. Cabe

destacar que todo sistema normativo debe velar por el beneficio del conjunto de la

sociedad. Por ello, junto al interés del sector empresarial existe un interés del sector

asalariado, en tanto el trabajo también constituye un elemento o factor imprescindible

del desarrollo económico de todo país. Las condiciones en que se desarrolla el trabajo

asalariado hacen a las condiciones de vida de la inmensa mayoría de la población, la

cual es en definitiva asalariada.

Pero a diferencia del instituto de la limitación de la responsabilidad de los

socios, la protección del trabajador asalariado encuentra recepción legal en nuestra carta

magna y se cristaliza en el art. 14 bis, el cual consagra, entre otros derechos, ―la

protección contra el despido arbitrario‖ y ―los beneficios de la seguridad social, que

tendrá carácter de integral e irrenunciable‖.

Esto no significa que no puedan existir en nuestro ordenamiento jurídico normas

que limiten la responsabilidad de los socios. Pero la aplicación de esas normas debe

hacerse de forma armónica con las que protegen al trabajador. Para ello es fundamental

que la aplicación del instituto de la limitación de responsabilidad sea realizada de forma

razonable y sin derogar, ni expresa ni implícitamente, los derechos consagrados por el

art. 14 bis de la Constitución Nacional, los cuales ostentan una jerarquía superior.

La real vigencia y protección de estos derechos supone que los mismos no

puedan ser menoscabados en la práctica por la normativa infraconstitucional (v.gr.,

LSC). Por ello, la interpretación del art. 54 in fine que propone la ―teoría amplia de la

inoponibilidad de la personalidad jurídica‖ es la que más se ajusta a la conciliación de

ambos intereses, sin derogar de facto el mandato consagrado por el art. 14 bis de nuestra

carta magna.

Como reiteradas veces ha dicho nuestro máximo tribunal, la inconsecuencia o la

falta de previsión jamás se supone en el legislador, y por esto se reconoce como un

principio incuestionable, que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre

evitando darle aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas

por las otras y adoptando como válida la que las concilie y deje a todas con valor y

efecto38

. En idéntico sentido es doctrina reiterada de nuestra Corte Suprema de Justicia

que ―es misión de la interpretación superar las antinomias, porque el ordenamiento

legal no puede ser entendido sino como coherente‖.39

De nada sirve todo el régimen protectorio elaborado por la normativa laboral (el

cual obedece a un expreso mandato constitucional) cuando todo el sistema puede ser

burlado con el simple artificio de interponer una persona jurídica con un capital de $

12.000 o menor, dejando al trabajador relegado de toda indemnización por despido

arbitrario o quietándole la posibilidad de jubilarse. Pues con la constitución de una

sociedad con limitación de responsabilidad los socios pueden lucrar violando la

normativa de seguridad social, liquidar la sociedad fácticamente sin asumir las deudas

sociales, etc.

Por eso, coincidimos en la aplicación de la teoría amplia de la inoponibilidad de

la personalidad jurídica recogida por algunos tribunales laborales, puesto que de no

aplicarse el derecho laboral se convertiría en un cuerpo normativo que regula los

derechos y obligaciones emergentes de las relaciones de trabajo en un plano meramente

ideal, sin que dicha regulación se refleje en la realidad de la relaciones entre los

hombres.

XXXII.7. Conclusión.

La problemática en torno a la inoponibilidad de la persona jurídica en relación al

fraude laboral, en última instancia, trae aparejado una colisión de dos órdenes

normativos que tutelan diversos intereses jurídicos legalmente protegidos.

En definitiva, se trata de una cuestión de prelación normativa.

Lo que está claramente en juego es el conflicto entre diversos actores sociales

que detentan distintos intereses económicos, políticos y sociales. Y este mismo conflicto

se traslada al plano normativo, expresándose en criterios distintos sobre qué intereses

deberían jurídicamente preponderar.

38

Fallos, CXC, 571; CXCIV, 371.

39Fallos, CCXI, 723.

La contradicción no es nueva, sino que expresa un conflicto entre el capital y el

trabajo latente a lo largo de décadas y generador de conflictos sociales. Esta

contradicción constituye, a nuestro entender, la esencia del derecho del trabajo.

La aplicación del art. 54, párr. 3°, LSC, conforme al alcance y aplicación que se

viene implementando desde los tribunales del trabajo fija un coto a la utilización

abusiva de la personalidad jurídica y de la limitación de responsabilidad. Decimos que

es abusiva en la medida que la excepción al régimen general de responsabilidad termina

siendo, en la práctica, una transferencia indebida del riesgo de la empresa a los sectores

más desprotegidos de la población. De modo alguno esto debe ser tolerado por el

derecho, dado que todo sistema normativo debe propender a la paz social y al bienestar

general.

Estudiar la problemática de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en

relación con la problemática del fraude laboral sin analizar los intereses en conflicto,

supone haber olvidado las enseñanzas de Calamandrei, cuando afirmaba que no basta

que los magistrados conozcan a la perfección las leyes escritas, sino que resulta

necesario también que conozcan perfectamente a la sociedad en que esas leyes tienen

que vivir.

Apropiándonos de las palabras de Ricardo Nissen, y para concluir el presente

capítulo, sólo agregaremos que las ficciones en el derecho deben ser interpretadas en

forma excepcional. Muchos siglos ha costado asimilar a la gente común que un sujeto

de derecho que no es de carne y hueso pueda tener los mismos atributos que los seres

humanos y puedan ser titulares de derechos y obligaciones para todavía imaginar que

esa ficción (persona de existencia ideal) tenga órganos propios. Si toda esa construcción

artificial debe ser justificada por las ventajas que ella presenta en el mundo de las

relaciones humanas, lo ideal es no extenderla más allá de lo necesario, porque de lo

contrario se corre el riesgo de que el derecho se convierta no sólo en una ciencia

incomprensible para el común de la gente (lo cual ya es inadmisible), sino también

incompatible con el devenir cotidiano de las cosas y, en particular, con los valores de

justicia y bien común, que implican el cimiento ético y axiológico presupuesto en

cualquier ordenamiento jurídico.