La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores de servicios transitorios

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La ley de subcontratacin y la tutela de los derechosfundamentales de los trabajadores de servicios transitorios

Ius et praxis - Nm. 13-2, Junio 2007Autor: Eduardo Caamao RojoCargo: Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derechodel Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. E-mail:[email protected]. vLex: VLEX-43386917http://vlex.com/vid/subcontratacion-trabajadores-transitorios-43386917Resumen

La dictacin de la Ley N 20.123 ha vuelto a posicionar el tema de la subcontratacin en elDerecho del Trabajo chileno en razn de las importantes transformaciones que se introducen alsistema de regulacin y proteccin del trabajo subordinado contenido en el Cdigo del Trabajo,como asimismo, por las implicancias jurdicas, econmicas y sociales que traer consigo laimplementacin de esta normativa. El presente trabajo de investigacin pretende presentar unanlisis general de las modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento laboral por estenuevo texto legal para centrarse, concretamente, en las interrogantes que genera la ley desubcontratacin sobre la incidencia que tienen los derechos fundamentales de los trabajadorestransitorios. Se busca as poder determinar la forma en que estas garantas esenciales del serhumano se proyectan en la especial relacin jurdica de carcter triangular que se deriva de lasubcontratacin de servicios personales entre la empresa de servicios transitorios, la usuaria yel trabajador. De igual manera, se pretende aportar algunas ideas y soluciones sobre lasposibilidades reales de amparo jurisdiccional que estos derechos fundamentales podranobtener en caso de ser lesionados, en concordancia con las disposiciones del procedimiento detutela que incorpora la Ley N 20.087. Palabras claves: Subcontratacin, derechosfundamentales, trabajador transitorio, contrato de trabajo, poder de direccin. The dictation ofLaw N 20.123 has again positioned the sub-contracting topic in the Chilean Labor Right withregard to the important transformations that are introduced to the regulation system and theprotection of the subordinated work contained in the Labor Code, as well as, for the legal,economic and social consequences that will involve the implementation of this rule. The currentresearch work intends to show a general analysis of the modifications introduced in our laborordinance by this new legal text, to focus, specifically, in the questions produced by the sub-contracting law about the incidence that fundamental rights of temporary workers have. That wayit is searched to be able to determine the way in which these essential guarantees of the humanbeing are projected in the special legal relation of a triangle character derived from the personal

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service sub-contracting between the temporary service company, the user and the worker.Similarly, it is intended to provide some ideas and solutions about the real possibilities of thejurisdictional protection these fundamental rights might get in case of being injured, in agreementwith the provisions of the guardianship procedure incorporated by Law N 20.087. Palabrasclaves: Sub-contracting, fundamental rights, temporary worker, employment contract, directionpower.

Texto

Contenidos1. Algunas consideraciones previas.2. Causas de la subcontratacin laboral.3. Formas de subcontratacin laboral.

3.1. La subcontratacin de bienes y servicios.3.2. La subcontratacin de servicios personales o suministro de trabajadores.

4. Una nueva dimensin del derecho del trabajo: los derechos fundamentales y suproyeccin en la empresa.5. La vigencia de los derechos fundamentales en la subcontratacin de serviciospersonales.

5.1. Antecedentes del artculo 183-y del Cdigo del Trabajo.5.2. Proyeccin de los derechos fundamentales en la relacin entre la empresa deservicios transitorios y el trabajador.5.3. Proyeccin de los derechos fundamentales en la relacin entre la empresausuaria y el trabajador transitorio.5.4. Los derechos olvidados.

6. Las posibilidades reales de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales deltrabajador transitorio.7. Palabras finales.Bibliografa.Recibido el 24 de abril de 2007 y aceptada su publicacin con fecha 27 de mayo de 2007.

1. Algunas consideraciones previasLa dictacin de la Ley N 20.123 que regula el trabajo en rgimen de subcontratacin, elfuncionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de serviciostransitorios,1 cuya entrada en vigencia tuvo lugar el da 14 de enero de 2007,2 ha vuelto aposicionar el tema de la subcontratacin laboral en el Derecho del Trabajo chileno en razn delas importantes transformaciones que se introducen al sistema de regulacin y proteccin del

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trabajo subordinado contenido en el Cdigo del Trabajo (CdT), como asimismo, por lasimplicancias jurdicas, econmicas y sociales que traer consigo la implementacin de estanueva normativa.3 Sobre el particular es importante destacar que la Ley N 20.123 vino a ponerfin a un vaco de nuestra legislacin laboral, que se arrastraba desde hace bastante tiempo, yque generaba arduas discusiones en cuanto a la conveniencia de regular el tema de lasubcontratacin.4 Es as como la complejidad y la falta de uniformidad de criterios sobre lasubcontratacin qued de manifiesto luego que esta materia se excluyera expresamente delproyecto original de reforma laboral enviado al Congreso Nacional el ao 1999, convertido mstarde en la Ley N 19.759, en gran medida, debido a la falta de consenso poltico y jurdico quemotivaba la regulacin propuesta. Por esta razn se envi un proyecto de ley especfico sobre lasubcontratacin en mayo de 2002 y se busc de esa manera someter el tema a una discusinparlamentaria ms extensa, lo que implic la prolongacin de la tramitacin del proyecto porvarios aos hasta que circunstancias poltico electorales vividas a comienzos del ao 2006volvieron a poner el tema en palestra, motivando el inters por despachar definitivamente la leyque nos ocupa en este estudio.A va introductoria es necesario destacar que hasta antes de la entrada en vigencia de laLey N 20.123, la subcontratacin se mantuvo regulada de forma indirecta en los artculos 64 y64 bis del CdT a propsito de la proteccin de las remuneraciones,5 mientras que su variantems compleja, referida al suministro de trabajadores, qued entregada a una suerte deindeterminacin jurdica con los consecuentes riesgos de desproteccin que ello signific parauna gran cantidad de personas empleadas en esas condiciones6 y que se resolva, en los casosconcretos, mediante la aplicacin del principio de primaca de la realidad7, la presuncin derepresentacin del empleador del artculo 4 inciso 1 del CdT y la presuncin de laboralidad delartculo 8 inciso 1 del CdT,8 lo que implicaba, en ltimo trmino, reconocerle la calidad deempleador a aqul que recibiera los servicios y ejerciera el poder de direccin.9 Estassoluciones que no permitan resolver de manera general el problema de la inseguridad jurdica yde la precariedad laboral en la que se encontraban inmersos muchos trabajadores eran a todasluces insuficientes, pues desconocan las verdaderas particularidades de esta modalidad decontratacin laboral y, a lo ms, alcanzaban la obtencin de un cierto grado de tutela en el planode los derechos individuales, pero sin resolver de manera ptima las dificultades que sepresentaban en el desarrollo concreto de la actividad laboral, por ejemplo, en materia de higieney seguridad en el trabajo, ni respecto de materias de trascendental importancia como lo son losderechos de sindicacin y de negociacin colectiva.10

Adems, la solucin derivada del acuerdo transaccional obtenido en el Congreso Nacional elao 2001 en orden a postergar la regulacin de la subcontratacin y que se reflej en parte en elnuevo texto del artculo 478 del CdT incorporado por la Ley N 19.759 no fue satisfactoria. Enefecto, dicha norma, que fue concebida con el fin de otorgar un cierto resguardo a lostrabajadores suministrados, sancionando la simulacin de la contratacin de trabajadores atravs de terceros, as como los subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar laindividualizacin o patrimonio de la empresa con vistas a afectar los derechos individuales y/ ocolectivos de los trabajadores, no contribuy a mejorar la situacin laboral y previsional de lostrabajadores subcontratados, debido a la dificultad que implicaba el establecimiento de esteilcito laboral y por la discusin generada acerca de si era o no necesario establecer unaconducta dolosa del empleador para poder configurarlo y hacer efectivas las sanciones

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pecuniarias.11

En definitiva, esta breve exposicin de la situacin existente con anterioridad a la entrada envigencia de la Ley N 20.123 permite evidenciar que la regulacin de la subcontratacin laboralen cualquiera de sus variantes representaba una verdadera necesidad, pues su dictacin vino aremediar en parte importante la precariedad que afectaba a los trabajadores subcontratados ycontribuir, idealmente, a identificar en forma clara a las empresas que subcontratan,deslindando sus responsabilidades y posibilidades de actuacin en armona con el debidorespeto de los derechos de los trabajadores. Por otro lado, es de esperar que la Ley N 20.123permita tambin transparentar y ordenar el mercado en el cual operan estas empresas, el que,en base a las nuevas y mayores exigencias incorporadas al CdT, debiera tender a darpreferencia a las entidades ms solventes y responsables desde el punto de vista del correctocumplimiento de la legislacin laboral, lo que podra ser sin duda el principal aporte de estanueva normativa.De igual manera, es posible imaginar que las recin incorporadas disposiciones sobre lasubcontratacin de servicios personales podran contribuir a potenciar la obtencin de empleopara nuevos trabajadores a travs de la intermediacin de las empresas de serviciostransitorios, al hacer ms prctico o rentable para las empresas que buscan personal el tener porun tiempo bajo su direccin a un trabajador transitorio, sin tener que iniciar un proceso, a vecescostoso, de bsqueda y seleccin.12 Con todo, la evaluacin de la verdadera incidencia prcticade la regulacin sistemtica de la subcontratacin que introduce la ley en comento debiera serobjeto de un examen detallado en un mediano plazo, con el objeto de remediar las falencias odesviaciones que su aplicacin pudiera traer aparejadas y as fortalecer su fin ltimo de mejorarla situacin laboral de los trabajadores subcontratados.Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que la Ley N 20.123 dista de ser un textolegal perfecto desde el punto de vista jurdico, lo que en gran medida es el resultado de unatcnica legislativa transaccional producto del equilibrio de poder alcanzado en un momentodado entre las fuerzas polticas representadas en el Congreso Nacional,13 lo que se traduce enuna serie de deficiencias y de insuficiencias que debern ser aclaradas, tanto por lajurisprudencia administrativa14 y judicial, como por la doctrina y, eventualmente, por medio defuturas leyes modificatorias. Es por eso que, en lo que atae a este estudio, el anlisis secentrar en las interrogantes que genera la nueva ley de subcontratacin sobre la incidenciaefectiva que tendran los derechos fundamentales de los trabajadores suministrados paracontribuir a mejorar su condicin laboral en base al respeto a la libertad y dignidad de lapersona que estas garantas conllevan, toda vez que se hace un mero reconocimiento genricoa ellos en el artculo 183-Y del CdT. Asimismo, se pretende aportar algunas ideas y solucionessobre las posibilidades reales de tutela jurisdiccional que estos derechos fundamentalespodran obtener en caso de ser lesionados, en concordancia con las disposiciones delprocedimiento de tutela que incorpora la Ley N 20.087 y que, luego de la lamentable decisindel Gobierno adoptada recientemente de postergar su entrada en vigencia, slo comenzar aoperar en marzo de 2008.15

2. Causas de la subcontratacin laboral12 May 2015 20:18:14 4/39


Sin pretender entrar al detalle sobre este punto, por exceder los lmites del estudio propuesto,queremos efectuar una referencia general a las causas que explican la incidencia creciente dela subcontratacin en el mercado laboral en vistas a poder proporcionar elementos de juicio quecontribuyan a clarificar el sentido de la normativa incluida por la Ley N 20.123, as como latransformacin que sta conlleva al modelo general de ordenacin y proteccin del trabajosubordinado. Por esta razn, cabe sealar que al momento de buscar explicaciones paraentender el enorme desarrollo e influjo que ha tenido la subcontratacin laboral en los ltimosaos, existe consenso para sostener que uno de los principales agentes modificadores de lastradicionales estructuras de organizacin empresarial, junto con el desarrollo de las nuevastecnologas o la globalizacin, ha sido el fenmeno de la descentralizacin productiva,16 que seconoce tambin por su denominacin en ingls "outsourcing".17 Ahora bien, la descentralizacinproductiva se puede conceptualizar, siguiendo al profesor Cruz Villaln,18 como: "la forma deorganizacin del proceso de elaboracin de bienes o de prestacin de servicios para el mercadofinal de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a travs desus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bienfinal de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personasindividuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo."Ante este cambio en la forma en que las empresas desarrollan su actividad se puede destacarque la descentralizacin productiva ha remecido las formas clsicas de prestacin de serviciospersonales al interior de la empresa,19 lo que se explica, en opinin de Rivero Lamas,20 porquea partir de la dcada de 1980, un conjunto de factores impulsaron una profunda reestructuracineconmica que trascendera, entre otros mbitos, a las estrategias de organizacin de lasempresas. El objeto subyacente a estos nuevos cambios fue hacer frente a la incertidumbrecausada por unas rpidas mutaciones en el entorno econmico, institucional y tecnolgico delas empresas, para lo que era preciso introducir ms flexibilidad en la produccin, gestin ycomercializacin.21 A la postre, era preciso arbitrar nuevas estrategias de organizacin y degestin, porque ni las grandes ni las pequeas empresas se consideraban ya por si solascapaces de desenvolverse y progresar en una muy diferente situacin econmica quecondicionaba su sistema de produccin y la posibilidad de cumplir en los mercados. Desde estaptica, se debe reconocer que una de las principales razones que tambin ha llevado a losprocesos de descentralizacin productiva ha sido tambin la necesidad de controlar y reducir loscostos laborales, hacindolos variables, y lograr con ello un mayor margen de libertadincontrolada de decisin empresarial respecto al factor trabajo. Es as, como la diversidad demanifestaciones de externalizacin productiva desarticula la organizacin social de la empresatradicional, diversifica lo que, como grupo de referencia, era compacto y definido, y transformaprofundamente las relaciones laborales, al mismo tiempo que debilita el poder sindical no bienadaptado todava a esta nueva configuracin del trabajo y del sistema de empresas.22

Esta nueva e incierta realidad producir una serie de cambios en la organizacin empresarialque repercutirn directamente en el desarrollo de los trabajos prestados bajo subordinacin ypor cuenta ajena,23 como asimismo, incidirn abiertamente en los modelos de regulacinasumidos por la legislacin laboral tradicional, la que en muchos casos carecer de unarespuesta normativa eficaz frente a las nuevas modalidades de contratacin surgidas de esteproceso de transformacin. Por lo tanto, el ordenamiento jurdico laboral deber adaptarse aeste nuevo escenario, alterando los principios e instituciones clsicas del Derecho del Trabajo,

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como lo son, por ejemplo, el principio de primaca de la realidad y la nocin de empleador, conmirar a materializar tambin para estas nuevas realidades laborales el fin protector que define yparticulariza a esta rama del Derecho.24

Es precisamente en este contexto en el que adquiere una nueva dimensin la problemtica dela subcontratacin laboral y, en particular, una de las variantes que analizaremos en el acpitesiguiente y que supone la intermediacin de servicios personales por parte de una empresa aotra, pues ella se desarrolla a partir de estos procesos de transformacin y viene a erigirse comouna respuesta empresarial ante la nueva realidad econmica, demandando, desde laperspectiva de los trabajadores, un sistema jurdico de proteccin que se adapte a unaconfiguracin de las relaciones contractuales entre empresas y trabajadores que erainimaginable al momento de concebir el ordenamiento laboral que surgi como una respuestadirecta a la cuestin social.

3. Formas de subcontratacin laboralEn lo que dice relacin con las formas en que se manifiesta la tercerizacin se suelen identificardos clases de subcontratacin laboral en base a lo que constituye el objeto de sta, vale decirbienes y servicios o trabajo.25

3.1. La subcontratacin de bienes yserviciosLa subcontratacin de bienes y servicios se particulariza, como lo plantea Echeverra,26 porqueen ella se relacionan dos entidades independientes entre s, una de las cuales realiza elencargo por su cuenta y riesgo, con sus materiales e instrumentos y su propio personal. As estaforma de subcontratacin se refiere al mbito de las relaciones que se establecen entre dosempresas en las que una de ellas encarga a la otra la produccin de bienes o la prestacin deservicios, que la otra empresa se compromete a realizar por s misma y con sus propios recursosfinancieros, materiales y humanos.27

Como ya se sealara, esta es la forma de subcontratacin a la que se referan implcitamente losderogados artculos 64 y 64 bis del CdT al establecer una forma especial de proteccin a lasremuneraciones de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas. En laactualidad, la Ley N 20.123 explcito y sistematiz la regulacin de esta forma desubcontratacin en el Prrafo 1 del Ttulo VII del Libro I que se incorpora al CdT. En particular,la nueva normativa se refiere a esta clase de tercerizacin en el artculo 183-A del CdT, el cualen su inciso 1 define al trabajo en rgimen subcontratacin como: ".. .aquel realizado en virtudde un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista osubcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras oservicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercerapersona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal,en la que se desarrollan los servicios o se ejecutan las obras contratadas." De la definicin

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anterior se puede colegir que el trabajo en rgimen de subcontratacin tiene como supuesto uncomplejo de relaciones jurdicas constituido por un contrato de carcter civil o comercial quevincula a una empresa que requiere la ejecucin de una obra o un servicio con otra que seobliga a efectuarlo y, a su vez, por uno o varios contratos de trabajo que vinculan a esta ltimacon el o los trabajadores que colaboran en su ejecucin.28

Por su parte, en lo que respecta al desarrollo y ordenacin de las relaciones laborales, cabeprecisar que no se presenta en esta clase de subcontratacin una alteracin del arquetipo delcontrato individual de trabajo regulado a partir del artculo 7 y siguientes del CdT, ya que larelacin jurdica se concreta entre el empleador, empresa contratista,29 y cada trabajador, oentre el empleador, empresa subcontratista, con cada uno de sus trabajadores, no teniendo laempresa mandante o duea de la obra o faena parte alguna en ellas, pues sta slo se vinculacontractualmente en base a la normativa civil o comercial con la empresa contratista, lo queocurre de la misma forma entre la empresa contratista y la subcontratista.30 Por lo tanto, la formatradicional de entender las relaciones jurdicas entre el trabajador y el empleador no se vealterada de manera alguna, pues est claro el contenido de la prestacin que debe el trabajadoral empleador, como a su vez, las obligaciones que asume el empleador como contraparte de larelacin laboral y titular de los poderes de direccin y de control.31 Es por esto, entonces, comolo plantea Ugarte,32 que en esta forma de subcontratacin lo que interesa es velar por elcumplimiento efectivo de la legislacin existente, especialmente de la responsabilidadsubsidiaria de la empresa principal o mandante, y en la equiparacin de las condicionessalariales entre estos trabajadores y los que estn directamente contratados por la empresaduea de la obra.Ahora bien, las innovaciones introducidas por la Ley N 20.123 en esta materia apuntanfundamentalmente a precisar la responsabilidad subsidiaria, y en algunos casos solidaria, de laempresa principal frente a las obligaciones laborales y previsionales de dar33 que afecten a lasempresas contratistas y subcontratistas, perfeccionando como contrapartida los derechos deinformacin34 y retencin de la empresa principal, consagrados en el actual artculo 183-C delCdT.35 Si cabe destacar de manera somera una verdadera innovacin normativa respecto de lasubcontratacin de bienes y servicios, entonces se debe mencionar el fortalecimiento de laproteccin de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas en materia deseguridad laboral, en orden a establecer una responsabilidad directa de la empresa principal enel resguardo de la vida y salud de estos trabajadores,36 con lo cual se quiso revertir los altosndices de accidentabilidad que existen en las reas en las que predomina esta forma desubcontratacin, como es el caso, por ejemplo, de la construccin.37

3.2. La subcontratacin de serviciospersonales o suministro de trabajadoresEsta segunda clase de subcontratacin, denominada tambin suministro de trabajadores otrabajo transitorio (en la terminologa de la Ley N 20.123) que surge directamente como unaconsecuencia de los procesos de descentralizacin productiva es, sin duda, la variante mscompleja y problemtica de subcontratacin laboral, ya que viene a alterar los elementos

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normales de una relacin laboral al producir una fragmentacin de la persona del empleadorentre un empleador formal, que asume las obligaciones propias de esta parte del contrato detrabajo, en particular el pago de las remuneraciones y de las cotizaciones previsionales, pero sinrecibir servicios del trabajador ni ejercer poder de direccin y, un empleador aparente, que no esparte del contrato de trabajo, pero que recibe y controla en sus propias instalaciones losservicios del trabajador.38 Se produce as una relacin jurdica triangular, que rompe labilateralidad que es propia de una relacin laboral normal.39

Como ya se hiciera presente, hasta antes de la dictacin de la Ley N 20.123 esta segundaforma de subcontratacin laboral careca de un reconocimiento expreso en la legislacin laboral,ocasionando graves problemas de precariedad, por lo que su inclusin y regulacin en la leyreferida viene a ser la principal innovacin realizada al CdT. En concreto, esta reforma laboralincorpora un Prrafo 2o al nuevo Ttulo VII del Libro I del CdT (artculos 183-F a 183-AE) en elque, en trminos generales, se centra la regulacin del suministro de trabajadores a partir de:

a. La definicin y regulacin de la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios(EST)40 con miras a identificarlas por medio de un registro pblico; establecer garantas ysanciones para asegurar su correcta actuacin en el desarrollo de actividades de puesta adisposicin de trabajadores; fijar su objeto social; como asimismo, delimitar suindividualidad como un sujeto de derecho independiente desde el punto de vistaeconmico y jurdico de las empresas a quienes presta servicios,41 con el fin de terminarcon falsas situaciones de subcontratacin destinadas nicamente a abaratar costoslaborales y a restringir el ejercicio de derechos individuales y colectivos.42

b. La definicin y delimitacin de responsabilidades de la Empresa Usuaria (EU),43 sujetoque, sin revestir la calidad formal de empleador respecto de los trabajadoressuministrados, ejercer en los hechos un verdadero rol de empleador, al recibir losservicios que stos presten y controlarlos en su forma, tiempo y lugar de desarrollo,mediante el ejercicio de un autntico poder de direccin.44 Por lo tanto, desde el punto devista de la realizacin concreta de la actividad laboral ser la EU la contraparte deltrabajador, sin ser su empleador y sin llegar a asumir plenas responsabilidades en materialaboral y previsional como es propio de una relacin laboral normal o tpica.45

c. La regulacin del contrato que se celebra entre la EST y la EU con el objeto de suministrartrabajadores, que podr ser de naturaleza civil o comercial, y que se denomina contrato depuesta a disposicin, destacando su carcter solemne46 y la determinacin que se hacede su contenido, el que deber indicar particularmente los puestos de trabajo para los quese realiza, el tiempo de puesta a disposicin de los trabajadores, el precio que se convienepor estos servicios y, sobre todo, las causales que se invocan para la contratacin deservicios transitorios. En relacin con esto ltimo cabe resaltar que el artculo 183- delCdT seala de manera taxativa las situaciones que autorizan la celebracin de estecontrato,47 de tal manera que el suministro realizado fuera de los casos expresamentepermitidos traer como consecuencia, ms all de las sanciones administrativas por lacontravencin de esta normativa, que se considerar que el trabajador es dependientedirecto de la EU, debiendo asumir sta, al no existir subcontratacin, todas lasobligaciones que la ley le impone al empleador, segn lo prescribe explcitamente el

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artculo 183-P el CdT.d. La regulacin de la particular relacin laboral que se da entre la EST y el trabajador

transitorio,48 la que se materializa en un nuevo tipo de contrato de trabajo, de carctersolemne, ya que debe celebrarse por escrito, denominado contrato de trabajo de serviciostransitorios y que se define en el artculo 183-R del CdT como: "una convencin en virtudde la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recprocamente,aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a pagar laremuneracin determinada por el tiempo convenido."49

e. La regulacin a partir del artculo 183-W del CdT de la relacin que se genera entre la EUy el trabajador de servicios transitorios que, sin poseer una carcter laboral, da lugar a unaserie de derechos y obligaciones recprocas50 que se explican por las particularidades dela forma, tiempo y lugar en que se prestan los servicios, apuntando, en ltimo trmino, amaterializar la deseada proteccin de estos trabajadores que inspira la normativaincorporada por la Ley N 20.123.

Una vez descrita de manera general la forma en que la nueva normativa incorporada al CdTasume la regulacin de la subcontratacin de servicios personales, identificando a sus actores ylos vnculos jurdicos que se generan entre ellos, pasaremos en las partes siguientes de esteestudio a concentrarnos en uno slo de los mltiples aspectos que tienen lugar en el desarrollode esta relacin triangular entre la EST, la EU y el trabajador transitorio, cual es el de laproyeccin de los derechos fundamentales de estos trabajadores respecto de la EST y,particularmente, en relacin con la EU, quien, como ya se precisara, acta como empleador sinserlo realmente, todo lo cual genera una serie de interrogantes no resueltas de manera ntegrapor la actual legislacin.

4. Una nueva dimensin del derecho deltrabajo: los derechos fundamentales y suproyeccin en la empresaA partir del reconocimiento de lo que la doctrina ha denominado la "ciudadana en la empresa",esto es, la aceptacin de que el espacio privado en el que se desarrollan las relacioneslaborales - la empresa - no es un mbito marginado del respeto, proteccin y ejercicio deaquellas garantas propias de todo ser humano por el slo hecho de ser tal, se abre una nuevadimensin para la tutela de los derechos de los trabajadores.51 En concreto, se hace posiblegenerar un cambio en la forma de entender las relaciones laborales al interior de la empresa, loque permite, en palabras de Supiot,52 configurar dos facetas para la cuestin de las libertadespblicas en la empresa. Por un lado, bajo su aspecto colectivo, las libertades pblicas conducena dibujar en el seno de la empresa reas de autonoma que escapan al poder direccin delempresario (v. gr. el sindicato y la autonoma frente al empleador como atributo de la libertadsindical) y, por otro, bajo su aspecto individual, las libertades pblicas en la empresa tienden asalvaguardar las libertades del trabajador de los excesos del vnculo de subordinacin. Portanto, este reenfoque de la situacin laboral al interior de la empresa busca conciliar los

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tanto, este reenfoque de la situacin laboral al interior de la empresa busca conciliar losintereses particulares de los actores sociales y las bases de una economa de libre mercado,con los principios y valores inspirados en la libertad, el respeto a la dignidad del ser humano, laequidad y la igualdad de oportunidades implcitos en los derechos esenciales que la CartaFundamental asegura a todas las personas, con lo cual es posible construir un modelo msjusto y solidario de relaciones de produccin y trabajo.Es as, entonces, que salvo ciertas mnimas adaptaciones orientadas a compatibilizar losintereses de empleadores y trabajadores, la nueva configuracin dogmtica del Derecho delTrabajo permite concluir que los derechos fundamentales se proyectan durante todo el itercontractual laboral, con lo cual ha sido posible reconocer que la titularidad de derechosesenciales del trabajador en cuanto persona no es contrapuesta con su calidad de parte de uncontrato de trabajo y, consecuentemente, se le debe garantizar la posibilidad de ejercerlos en elmbito de la empresa y en el desarrollo concreto y material de la relacin de trabajo. En efecto,como sostiene Lpez,53 la relacin laboral en que un empleador manda y un trabajadorobedece, otorga al primero, en tanto jefe, facultades o poderes jurdicos para ordenar y dirigir laprestacin contratada y, al segundo, en tanto subordinado, el deber de cumplir dichas rdenes.Se trata de un poder privado para dirigir el trabajo; un poder jurdico sobre la persona deltrabajador slo referido a la correcta realizacin del trabajo y no extensible a otros aspectos dela vida del trabajador, pues incluso respecto de la ejecucin del trabajo no es ilimitado, ya quedebe detenerse all donde empiezan los derechos que ste detenta como persona. Enconsecuencia, el sometimiento remunerado a la autoridad de un empleador para ganarse la vidano impide, limita ni atena los derechos fundamentales del trabajador.Por lo anterior, la nueva concepcin del Derecho del Trabajo surgida a partir de la aceptacin dela eficacia horizontal, vale decir, entre particulares, de los derechos fundamentales ha permitidoque se reconozcan esas libertades al interior de la empresa. Tal reconocimiento ha consistido,ante todo, en evitar que la autoridad patronal usurpe las libertades de fuera de la empresa,circunscribiendo el campo de ejercicio de la misma al mbito contractual, es decir, a la ejecucindel contrato de trabajo, para lo cual se establece la obligacin de los empresarios de noextender su poder de direccin a la vida extraprofesional del trabajador, ya se trate de su vidaprivada o de su vida pblica.54 De esta manera, el paulatino y decidido proceso deconstitucionalizacin del Derecho del Trabajo ha contribuido a introducir elementos de juicioque permiten resolver la tradicional tensin entre el poder privado entregado al empleador y eldebido respeto de los derechos fundamentales extra laborales del trabajador. A su vez, esteproceso ha permitido comenzar a resolver la contradiccin entre el reconocimientoconstitucional de una serie de derechos fundamentales de la persona y la evidente constatacinemprica de su negacin o limitacin en el mbito concreto de la empresa. Se pretende as daruna respuesta a una serie de problemas prcticos referidos a la falta de un adecuadoreconocimiento de los derechos fundamentales de la persona en la empresa y a la ulteriorreticencia del Derecho del Trabajo tradicional en este sentido, que implicaba darle a la empresaun carcter autrquico, con sus propias leyes y autoridades internas.En resumen, la nocin de ciudadana en la empresa surge a partir del reconocimientojurisprudencial, doctrinal y legal de que la empresa no es un espacio entregado nica ysoberanamente al ejercicio de los poderes empresariales, sino que es un mbito en el quetambin tiene cabida y pleno reconocimiento la ciudadana de los trabajadores, esto es, latitularidad de un conjunto de derechos fundamentales emanados de su condicin de persona,

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particularmente, derechos civiles y polticos que en cierta forma quedaban amagados en larelacin laboral, ya sea por la necesidad de una mejora urgente de las condiciones econmicasy de trabajo o por efecto de la exacerbacin de la potestad de mando del empleador.55 As,entonces, la conversin de los derechos fundamentales de contenido no laboral (v. gr. libertadde expresin, derecho a la igualdad de trato y a la no discriminacin, libertad religiosa, etc.) enverdaderos derechos fundamentales laborales tiene lugar por una doble y simultnea va: poruna parte, en cuanto son trabajadores los sujetos a los que les corresponde la titularidad delderecho y, por otra, porque el derecho se ejerce en una relacin jurdica laboral.Por todo lo expuesto se puede entender que, en la actualidad, la proteccin del trabajador sematerializa por dos cauces complementarios entre s. Por un lado, se mantiene la tutelatradicional contenida en el ordenamiento jurdico laboral, manifestada, en el mbito de lasrelaciones contractuales individuales, en el otorgamiento de un conjunto de derechos mnimosirrenunciables a favor del trabajador que limitan la autonoma de la voluntad de las partes delcontrato de trabajo y, en el mbito de las relaciones colectivas, mediante el reconocimiento de laautotutela colectiva expresada en el ejercicio de la libertad sindical. Por otro lado, la aceptacinde la ciudadana laboral agrega todo el abanico de proteccin a la esfera individual de laspersonas que conllevan los derechos fundamentales consagrados tanto en laConstitucin Poltica de la Repblica, como en los instrumentos internacionales sobre derechoshumanos ratificados por Chile, los que se van a erigir como un lmite natural al ejercicio de lospoderes empresariales, como a su vez, en valores orientadores e integradores de la normativalaboral tradicional.56

Ahora bien, Chile no ha estado al margen de esta nueva corriente de pensamiento y es as comoen el ltimo tiempo la concepcin de la ciudadana en la empresa ha encontrado una decididaaceptacin por la doctrina iuslaboralista nacional y, de manera muy destacada, por losdictmenes de la Direccin del Trabajo,57 los que han hecho posible la configuracin de unaverdadera jurisprudencia sobre el tema y, en concreto, han llevado al terreno prctico y cotidianode las relaciones laborales la validacin de la eficacia de los derechos fundamentales en lasrelaciones entre particulares.58 Sin perjuicio de lo anterior, no puede desconocerse que lasprincipales reformas legales introducidas al ordenamiento jurdico laboral desde hace algntiempo a esta parte, han plasmado tambin normativamente y en forma explcita elreconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto personas en eldesarrollo de la actividad laboral,59 erigindose estas garantas como un claro lmite al ejerciciode las facultades que la misma ley reconoce al empleador,60 segn lo dispone expresamente elactual artculo 5 inciso 1 del Cdigo del Trabajo .61 En todo caso, cabe destacar que estoslmites impuestos a las facultades empresariales operarn en forma negativa, esto es, comoprohibicin de cualquier actitud que vulnere estas libertades,62 pero no obligan al empleador amodificar su estructura productiva al tenor de los derechos fundamentales de sus trabajadorespara facilitar su ejercicio.63

A continuacin, se efectuar un anlisis sobre las implicancias particulares que los derechosfundamentales tienen en las relaciones que se generan entre los actores de la relacin laboraltriangular que particulariza al suministro de trabajadores. Con todo, estimamos pertinenterecordar con ocasin de esta materia que es indudable que la eficacia de los derechosfundamentales se materializa tambin sin mayores complejidades dogmticas respecto de la

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subcontratacin de bienes y servicios de la que se ocupan los artculos 183-Aa 183-E del CdT,toda vez que, de acuerdo a lo ya precisado, en esta particular forma de tercerizacin no se venalterados los supuestos ni los elementos definidores de una relacin laboral normal fundada enel contrato individual de trabajo que define el artculo 7 del CdT, siendo por tanto el nicoempleador la empresa contratista o la subcontratista, en su caso. Por ello, tiene plena aplicacinel ya referido artculo 5 inciso 1 del CdT64 que reconoce la funcin limitadora del poder dedireccin que produce el necesario respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores.Adems, esta afirmacin se ve respaldada por lo dispuesto en el nuevo artculo 183-E conformeal cual: "Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Prrafo Io al trabajador enrgimen de subcontratacin, respecto del dueo de la obra, empresa o faena, el trabajadorgozar de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relacin con suempleador."Entre estos derechos que se reconoce al trabajador est naturalmente el de poder hacer valersus derechos fundamentales en el desarrollo de su actividad laboral, como asimismo, el poderimpetrar su proteccin por la va jurisdiccional mediante el procedimiento que incorpor laLey N 20.087 a partir del artculo 485 del CdT, una vez que el nuevo proceso laboral puedaentrar definitivamente en vigencia.

5. La vigencia de los derechosfundamentales en la subcontratacin deservicios personales5.1. Antecedentes del artculo 183-y delCdigo del TrabajoSiendo coherente con la reciente evolucin del Derecho del Trabajo chileno en la que cobra unaclara relevancia la promocin del respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, laLey N 20.123 incorpor el artculo 183-Y del CdT,65 mediante el cual la ya referida temtica dela ciudadana en la empresa es situada en el plano de la subcontratacin de serviciospersonales, vale decir, respecto de una especial modalidad de contratacin laboralcaracterizada por su trilateralidad, lo cual viene a introducir nuevos elementos para dimensionarel alcance efectivo que pueden llegar a tener las garantas constitucionales de los trabajadoresen el plano laboral.En lo que respecta la historia del establecimiento de esta disposicin en el curso de latramitacin de la Ley N 20.123 en el Congreso Nacional, cabe hacer presente que el proyectoenviado originalmente por el Ejecutivo el ao 2002 con el que se retom la discusin sobre lasubcontratacin suspendida el ao 2001, nada sealaba respecto de la aplicabilidad de losderechos fundamentales en el suministro de trabajadores. En particular, el artculo 183-Y delCdT tiene su antecedente directo en las indicaciones que presentaran los Senadores Parra y

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Ruiz De Giorgio durante el desarrollo del primer trmite legislativo ante el Senado,66 ocasin enla que se propuso la incorporacin del artculo 152-AB (que luego en el proyecto pasa a ser elartculo 152-Z) el cual tena el mismo tenor que el actual artculo 183-Y del CdT. Ahora bien, esinteresante destacar que al momento de la discusin de este artculo en dicha instancialegislativa se seal por el Senador Sergio Fernndez, que esta norma no sera necesaria, yaque a su juicio siempre deben respetarse las garantas constitucionales, no slo de lostrabajadores, sino de todas las personas. Por su parte, los representantes del Ejecutivosealaron que los incisos de este precepto equivalen a lo consagrado en las normas generalesdel CdT, a saber, en sus artculos 5 y 154 bis, respectivamente, pero lo relevante es que elartculo 152 AB establecera las obligaciones del caso para la usuaria, que en este tipo decontratos no es el empleador del trabajador en cuestin, por lo que en la norma propuesta hayenvuelto un fuerte sentido promocional de los derechos fundamentales. En definitiva, puestoluego en votacin el artculo 152 AB fue aprobado unnimemente, aunque con la salvedad delSenador Fernndez de estimar innecesaria esta norma.Posteriormente, vuelve a presentarse una indicacin - por parte de los Senadores Fernndez,Romero y Canessa - para eliminar la norma del artculo 152-Z67 por estimarla innecesaria yaque exista otra norma genrica en el CdT que promova el respeto de estas garantas.Afortunadamente, en nuestra opinin, la Comisin del Trabajo del Senado rechaz estaindicacin, siendo interesante destacar a este respecto el comentario del Senador Parra, quienal fundamentar su voto de rechazo a esta indicacin seal que: "...a pesar de que podraestimarse que las normas constitucionales y legales que regulan estas materias haceninnecesario este precepto, siempre es bueno consagrar estos aspectos de manera expresa,especialmente considerando que aluden a obligaciones que asume la usuaria, que no es partedel contrato de trabajo de servicios temporarios."68 Con todo, cierto grupo de Senadores (nosreferimos a los seores Fernndez, Canessa, Arancibia, Carila, Chadwick, Coloma, Stange,Romero y Novoa) no qued conforme con este acuerdo y luego en la discusin en sala de esteproyecto en el Senado, insistieron en su propuesta de retirar la norma en comento porinnecesaria y reiterativa69

En esta ocasin, tampoco se gener mucho debate sobre la materia, limitndose el SenadorViera Gallo a manifestar que:".. .con este artculo o sin l, resulta obvio que, si hay involucradasgarantas constitucionales, deben ser respetadas. Y, en lo que respecta al inciso segundo, lopropio ha de ocurrir con la ley de proteccin a los datos privados de las personas. O sea, es algoelemental. Ahora, si se quiere reafirmar lo anterior, est bien incluirlo en el proyecto. Pero sialguien desea suprimirlo, que no crea que por eliminarlo desaparecern las obligacionespertinentes." Ante esta observacin, el Senador Fernndez insisti que la opinin de retirar lanorma tena nicamente un fundamento de tcnica legislativa, con lo que da a entender que nose opone al contenido de la norma. En ltimo trmino, los promotores de esta indicacinvolvieron a retirarla y la norma se mantuvo con el tenor que hoy tiene el artculo 183-Y del CdT,sin que se produjeran posteriormente ni en el Senado ni en la Cmara de Diputadosdiscusiones sobre esta disposicin, por lo que se mantuvo en el texto legal que luego fuepromulgado como Ley N 20.123, con la nica particularidad de ver alterada su ubicacinpasando del nmero 152 al 183 y de la letra Zal letra Y.Teniendo en cuenta estos antecedentes derivados del anlisis de la historia de laLey N 20.123 no cabe sino mostrarse conforme y satisfecho de que la norma del artculo 183-Y

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haya podido ser incorporada al CdT luego de los diversos vaivenes que precedieron a ladictacin de esta ley, ya que ello viene a posicionar fuertemente el tema de la vigencia efectivade los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones laborales atpicas, por tanto, msall de lo que constituye una relacin laboral tpica o normal concebida a partir de la pticatradicional del Derecho del Trabajo.70 Con todo, cabe sealar que la posicin disidente lideradapor el Senador Fernndez no careca de lgica y de fundamento, pues resulta evidente que ansin norma expresa las garantas constitucionales irradian su eficacia protectora a todas lasrelaciones entre particulares.71 Sin embargo, creemos que frente a la configuracin de unarelacin de carcter triangular, que es propia y definidora del suministro de trabajadores, laexplicitacin del debido respeto de los derechos fundamentales debido por la usuaria altrabajador transitorio viene a evitar algunos problemas interpretativos mayores acerca de su realgrado de eficacia, dado que la usuaria no es verdaderamente empleadora, con lo cual seexcluyen sin ms las interpretaciones literales - tan queridas en nuestro medio nacional - quehabran podido hacerse del artculo 5 inciso 1 del CdT y que habran podido significar unaexclusin de la ciudadana laboral en el mbito de los servicios transitorios. A su vez, es dignode destacarse que el artculo 183-Y viene a dar una seal explcita tanto a los trabajadores,empleadores y empresas, en el desarrollo concreto de la prestacin, recepcin y control de losservicios, como a los jueces, al momento de tener que resolver un conflicto, y a la Direccin delTrabajo, al fiscalizar el debido cumplimiento de la nueva normativa sobre subcontratacin, de lainclusin en la esfera protectora de los derechos fundamentales del trabajador transitorio,contribuyendo as, al menos en el plano terico, a reforzar ms an la proteccin que le confierela actual legislacin laboral.No obstante lo anterior, no se puede perder de vista que el actual artculo 183-Y del CdTpresenta una serie de interrogantes acerca de la incidencia efectiva que tendrn los derechosfundamentales extra laborales que se le deben respetar al trabajador transitorio, lo que esconsecuencia de la redaccin genrica de la norma, la que viene slo a reproducir en su inciso1 lo dispuesto por el artculo 5 inciso 1 del CdT y, en su inciso 2, lo preceptuado por el artculo154 bis del mismo cuerpo legal. Es por eso, entonces, que en los acpites siguientes se trataraportar algunas ideas y elementos de juicio al respecto, lo que, atendido el carcter triangularpropio de la subcontratacin de servicios personales, se efectuar desde la perspectiva de losdiversos lados que conforman este tringulo de relaciones jurdicas entre la EST, la EU y eltrabajador transitorio.

5.2. Proyeccin de los derechosfundamentales en la relacin entre laempresa de servicios transitorios y eltrabajadorSegn ya se ha tenido oportunidad de establecer en el curso de este estudio, la EST es lacontraparte empleadora del trabajador transitorio, en virtud de la relacin jurdica que seconstituye entre ellas a partir de la suscripcin del contrato de trabajo de servicios transitoriosdefinido por el artculo 183-R del CdT. Por esta razn, entonces, es obvio que el empleador

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definido por el artculo 183-R del CdT. Por esta razn, entonces, es obvio que el empleadorestar en situacin de tener que respetar los derechos fundamentales del trabajador encualquiera de las tres etapas del iter contractual laboral, vale decir, al momento de su selecciny contratacin, durante la vigencia de la relacin laboral y al momento de ponerle trmino.Con todo, pueden presentarse algunas situaciones especiales a este respecto que merecen uncomentario particular. Es as que si nos centramos en la primera etapa del iter contractual no sepuede desconocer que es un mbito en el que se manifiesta fuertemente la libertad decontratacin del empresario, la que en su ejercicio podra entrar en conflicto con algunosderechos fundamentales, tales como el derecho a la no discriminacin en el empleo, el derechoa la intimidad y, en general, el respeto a la vida privada de los postulantes a un puestodeterminado, sin perjuicio, por ejemplo, de otros derechos de enorme significacin laboral, comola libertad sindical. Por ello, en este plano resulta imperioso aplicar criterios que permitan unequilibrio de intereses y evitar conflictos de estos derechos, como a su vez, de un adecuadoprocedimiento de tutela en caso de materializarse una lesin a los derechos de la persona queest participando en un proceso seleccin. Si vinculamos lo anterior con nuestra realidad laboralen Chile, no cabe duda que el tema de la discriminacin en el empleo es uno de los msdramticos y sensibles. Lamentablemente, no se pueden presentar noticias alentadoras para lostrabajadores transitorios en este plano, pues el procedimiento de tutela aprobado por laLey N 20.087 que representaba la esperanza para poner trmino a la insuficiencia del actualordenamiento jurdico laboral sobre la materia,72 excluy expresamente, producto de laintervencin del Congreso Nacional, la aplicacin de este mecanismo de proteccinjurisdiccional de los derechos fundamentales a las vulneraciones que puedan tener antes de laconstitucin de una relacin laboral. En consecuencia, la eficacia de esta garanta constitucionalo de otras que puedan verse afectadas en esta fase del iter contractual seguir siendo relativa oderechamente ninguna, con lo cual se continuarn perpetuando en nuestro pas ladiscriminacin en el acceso al empleo73 y otras lesiones de derechos fundamentales productode procesos de seleccin invasivos de la esfera individual y privada de la persona deltrabajador.Por otra parte, desde la perspectiva de una relacin laboral ya constituida, tambin se presentanalgunas situaciones especiales respecto de la vinculacin que existe entre la EST y eltrabajador transitorio, pues el artculo 5 inciso 1 del CdT que reconoce la funcin limitadora delos derechos fundamentales frente al ejercicio del poder de direccin no resultara directamenteaplicable, ya que la EST es un mero empleador formal, contraparte del contrato, pero no recibelos servicios ni cuenta con poder de direccin para conducir la prestacin de stos, toda vez quesu intervencin en la relacin laboral se limita a la de un mero intermediador. Lo mismo puededecirse respecto de la aplicacin de medidas de control, limitadas por la necesidad de respetarlos derechos fundamentales del trabajador, segn lo seala expresamente el artculo 154 incisofinal del CdT, pues estas disposiciones tendientes a verificar, en general, el correctocumplimiento de las obligaciones del trabajador transitorio sern ejercidas por la EU, quien nodetenta la calidad jurdica de empleador. Con todo, es posible encontrar otras disposiciones enlas que s se manifiesta la incidencia del respeto de los derechos fundamentales en este planodel anlisis, como es la norma del artculo 154 bis que obliga a la EST, en su calidad deempleadora, a mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a quetenga acceso con ocasin de la relacin laboral. Sin perjuicio de lo anterior, como lo planteaGamonal,74 es indudable que el deber general de respetar los derechos fundamentales de lostrabajadores operar "en negativo" respecto de las facultades patronales como la prohibicin de

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cualquier actitud que vulnere estas libertades.A su vez, tericamente, se puede proyectar en la relacin jurdica entre el trabajador transitorio yla EST la incidencia de la libertad sindical y la posibilidad de ejercer los derechosfundamentales asociados a ella, como es el caso del derecho de sindicacin, el derecho anegociar colectivamente y la huelga, los cuales contarn en el futuro, a partir del momento enque entre en vigencia la reforma procesal laboral introducida por la Ley N 20.087, con unrenovado y ms eficaz procedimiento de tutela que suplir las deficiencias de las actualesdisposiciones de los artculos 292 y 3 89 del CdT en materia de prcticas antisindicales ydesleales.75 No obstante, desde un punto de vista ms prctico puede resultar irrelevante elreconocimiento de estos derechos por las dificultades obvias que presenta la real alternativa deconstituir un sindicato, pensando, por ejemplo, que los trabajadores transitorios no tendrn lacalidad de trabajadores permanentes de la EST, sino que sern contratados en funcin de undeterminado contrato de puesta a disposicin de trabajadores y que, una vez cesado ste,terminarn sus contratos de trabajo. Por tal motivo, como se plantear ms adelante senecesitan cambios ms profundos para alcanzar una promocin ms plena de la libertadsindical.Para concluir este acpite, cabe resaltar la incidencia que el debido respeto de los derechosfundamentales tiene al momento del trmino de la relacin laboral entre la EST y el trabajadortransitorio, lo que - idealmente a partir de marzo de 2008 - se traducir en una tutela especialfrente a los despidos con vulneracin de las garantas constituciones o frente a los despidosdiscriminatorios, de conformidad con las nuevas disposiciones del artculo 489 del CdT, las querefuerzan el derecho a resarcimiento del trabajador, ms all de las meras indemnizaciones portrmino de contrato, en vistas a reparar de manera ms integral la vulneracin del derechofundamental. No obstante, el afn de proteccin plena no lleg demasiado lejos en el nuevoprocedimiento de tutela, pues se sacrifica la nulidad del despido y la vuelta al estado anterior alde la vulneracin del derecho, y en ambos supuestos de despido con lesin de derechosfundamentales se establece un sistema de indemnizacin previamente tasada por el legislador,sin perjuicio de una opcin de reincorporacin en los supuestos ms graves, la que con todocarece de atractivos y podra dar lugar a un justo temor de sufrir hostigamientos u acososmorales en el empleo,76 lo que desincentivar a los trabajadores frente a la alternativa cierta ysegura de obtener una indemnizacin. Encontramos en esta materia, por tanto, una nuevamanifestacin del carcter transaccional de las normas procesales aprobadas, fruto de unanegociacin poltica y de las presiones de ciertos sectores empresariales, las que, en casoscomo estos, contribuyen a una grave distorsin del sentido jurdico original de la reformatcnicamente ideada.77

5.3. Proyeccin de los derechosfundamentales en la relacin entre laempresa usuaria y el trabajador transitorioEn base a lo ya analizado se desprende que ser en el plano de la relacin jurdica entre la EUy el trabaj ador transitorio donde se manifestar con mayor realce el efecto de irradiacin de los

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derechos fundamentales inespecficos, incorporando una nueva dimensin de proteccin a lapersona del trabajador transitorio que ser directamente complementaria de las normasespeciales que sobre esta clase de subcontratacin contiene la Ley N 20.123. En efecto, serla EU, sin ser empleadora, quien recibir los servicios del trabajador transitorio y quien dirija ycontrole su actividad al interior de la empresa, segn lo dispone de manera expresa el artculo183-X del CdT. Esto origina que el trabajador transitorio se encuentre en una especial posicinde sujecin frente a la EU, con quien no le une vnculo contractual alguno, sino una situacin dehecho puntual, cual es la circunstancia de tener que prestar servicios para ella. Esto ltimoadquiere un mayor nfasis si se considera que el trabajador transitorio quedar tambin sujetoal reglamento interno de la usuaria, conforme a lo prescrito por el artculo 183-X inciso 1, frase 2.Es as, como la ausencia de condiciones particulares referidas a la situacin del trabajador en laEU, salvo las generales que contiene el contrato de puesta a disposicin en materia de jornadade trabajo,78 descansos, la naturaleza de los servicios o el lugar en que deben prestarse, generauna suerte de zona gris propicia a los excesos del control de la actividad laboral por la EU, todolo cual puede repercutir negativamente en la situacin personal y profesional del trabajador.Adems, las nuevas frmulas de organizacin del trabajo suelen llevar aparejado undesdibujamiento de las fronteras entre la vida profesional y personal de los trabajadores, por loque las posibilidades de que el control empresarial afecte a facetas de esta ltima aumentanconsiderablemente.79

Es por esta razn, entonces, que se incorpora la norma del artculo 183-Y del CdT como unaproyeccin particular del artculo 5 inciso 1 del mismo cuerpo legal, en orden a posicionarclaramente que estas potestades con las que actuar la EU frente al trabajador encuentran sulmite natural en el debido respeto de los derechos fundamentales de ste.En relacin con la eficacia normativa de la disposicin contenida en el artculo 183 Y, cabehacer presente que el dictamen de la Direccin del Trabajo N 2856/162, de fecha 30 de agostodel 2002, emitido con el fin de precisar el sentido y alcance del inciso 1 del artculo 5 del CdT yque resulta naturalmente aplicable al supuesto que nos ocupa, seala que esta norma ".. .estrevestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera fuerza expansiva quedebe impregnar la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas en base al principio favorlibertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentalesde la persona en el mbito laboral". Por lo tanto, a juicio de la Direccin del Trabajo, el artculo 5inciso 1 del CdT constituye un componente estructural bsico del contenido material de nuestrosistema normativo laboral. En este sentido, de acuerdo con el dictamen, se puede afirmar conrotundidad que, de conformidad a las normas constitucionales y legales, los derechosfundamentales actan en nuestro sistema jurdico-laboral como verdaderos ejes modeladores yconformadores de la idea de la ciudadana en la empresa.De igual manera, en concordancia con el referido dictamen de la Direccin del Trabajo, habraque concluir que, en todo caso, los derechos fundamentales reconocidos al trabajador transitorioen cuanto persona no son absolutos y reconocen como lmites otros bienes u otras garantasconstitucionalmente protegidas, as como tambin, la moral, el orden pblico y el bien comn.Por lo mismo, en el ejercicio de un derecho fundamental puede producirse un conflicto con otrosderechos o bienes constitucionalmente protegidos, el que se ha de resolver mediante lautilizacin de mecanismos de ponderacin en clave constitucional,80 puesto que el conflicto sibien tiene su origen o incluso su conformacin en el seno de la empresa, trasciende este

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espacio para ubicarse en sede constitucional. No obstante, cualquier interpretacin sobre loseventuales lmites a un derecho fundamental ha de llevarse a cabo restrictivamente dada lafuerza expansiva que poseen stos y que exigen una opcin inequvoca por su aplicacin plena.Del mismo modo que los derechos fundamentales no son absolutos, los lmites que seimpongan a su ejercicio, derivados del reconocimiento de otros bienes jurdicosconstitucionales, tampoco pueden serlo. Es por eso, entonces, que los alcances particulares querespecto de la EU pueda tener la incidencia de los derechos fundamentales de los trabajadorestransitorios es una materia que tendr que ser particularizada por la jurisprudencia judicial almomento de tener que pronunciarse sobre eventuales lesiones a estos derechos.Por otra parte, conforme al dictamen corresponde tener en consideracin, a juicio de laDireccin del Trabajo, que en la relacin laboral el derecho fundamental del trabajador seinserta, en cuanto a su ejercicio, en el especfico mbito de la organizacin empresarial, en laque se produce evidentemente una compresin o modulacin de su personalidad, lo queresponde a la estructura jerrquica de esta organizacin y va a repercutir en el alcance questos puedan llegar a tener respecto del ejercicio de los poderes de direccin y control delempleador y, en concreto, respecto de la especiales potestades que se le reconocen a la EU sinser contraparte de la relacin laboral. Esto ltimo cobra tambin una especial significacinrespecto de las medidas de control que pueda aplicar la EU, las que debern matizarse de talmanera de armonizar los legtimos fines empresariales con las garantas de generalidad,impersonalidad, idoneidad del control y respeto de la dignidad del trabajador transitorio, talcomo lo exige de manera categrica el artculo 154 inciso final del CdT.81 Por tanto, lasmodulaciones al ejercicio de los derechos fundamentales que la relacin laboral impone tienenque ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un inters empresarialmerecedor de tutela y proteccin, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacerdicho inters menos agresivas y afectantes del derecho en cuestin, habr que emplear estasltimas, en base a los principios de proporcionalidad e intervencin mnima.82

Lo recientemente sealado cobra natural incidencia prctica respecto del suministro detrabajadores y va a dar lugar a una especial dimensin a esta relacin entre dos sujetos que noestn unidos por ningn vnculo contractual, por lo que se refuerza el mbito de vigencia efectivade los derechos fundamentales entre ciudadanos, amparando especialmente al trabajadortransitorio de los eventuales excesos que podran derivarse del ejercicio del poder de direcciny control de los servicios por parte del empleador. Por tal motivo, la ms importante funcin aasignar a los derechos fundamentales en la empresa es que ellos se erigen como el principallmite a los poderes empresariales. En efecto, el rgimen de libertades y derechos consagradosy reconocidos constitucionalmente lleva necesariamente asociado un sistema de lmites a lospoderes empresariales, debiendo darse primaca a aquellos por sobre stos.83 Esta funcinlimitadora de los derechos fundamentales se desarrollar en el conjunto y en la totalidad de larelacin de trabajo al interior de la EU, pues all donde se ejerzan los poderes empresarialessiempre estar presente esta perspectiva limitadora de los derechos fundamentales.84

Finalmente resulta interesante resaltar que la ley de subcontratacin haya considerado laaplicacin a favor de los trabajadores transitorios, en el artculo 183-Y inciso 2 del CdT, de lamisma norma del artculo 154 bis con el fin de mantener la reserva y confidencialidad de toda ladocumentacin privada de los trabajadores de la que pueda tomar conocimiento la EU conocasin del suministro de trabajadores.85 De este modo se refuerza la idea que la intimidad y

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vida privada de los trabajadores constituye un lmite al ejercicio de las facultades deadministracin del empleador, en trminos que se le prohibe al empleador divulgar lainformacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacinlaboral,86 lo que debe entenderse en directa relacin con las disposiciones de la Ley N 19.628sobre proteccin de la vida privada.87

5.4. Los derechos olvidadosSin perjuicio de lo sealado en los prrafos anteriores, no es posible obviar que laLey N 20.123 dista de ser verdaderamente consecuente en el reconocimiento de los derechosfundamentales que detenta el trabajador transitorio en su condicin de persona y trabajador, yaque ha dejado de lado o al menos olvidado, dos garantas constitucionales que resultanimprescindibles para asegurar un desarrollo de la subcontratacin de servicios personales encondiciones de equidad, plena proteccin social y erradicacin definitiva de los riesgos deprecarizacin de esta forma de empleo. En concreto, nos referimos al reconocimiento delderecho de igualdad de trato del trabajador transitorio respecto del trabajador permanente de laEU y a libertad sindical, materializada en posibilidad cierta de ejercer una actuacin colectiva enbusca de mejores condiciones laborales a travs de la sindicacin y el derecho a negociarcolectivamente.

En lo que respecta a la igualdad de trato,88 es claro que el legislador nacional producto de lasarduas discusiones polticas que precedieron a la ley de subcontratacin y, tal vez, con el fin deno encarecer esta forma de empleo, ante la presin de los grupos de pensamiento de corte msneoliberal, no incluy una norma que suele ser de rigor en el Derecho Comparado89 respectodel suministro de trabajadores y que tiene por objeto asegurar un trato laboral igualitario entretrabaj adores permanentes y transitorios, particularmente en el plano salarial, evitando que estosltimos tengan una categora inferior o de segunda clase al interior de la EU. Este problema esde enorme relevancia si se atiende a las ya graves diferencias o, derechamente,discriminaciones que se presentan en Chile en especial respecto de ciertos grupos detrabajadores como es el caso de los jvenes y las mujeres, quienes podran ser los colectivospara quienes pudiera llegar a resultar ms interesante, conveniente o plausible esta forma decontratacin en un cierto momento de su trayectoria laboral. Es por eso que resulta de verdadlamentable, como lo sostiene con acierto Ugarte,90 que en rigor, las propuestas del Gobierno nohayan buscado solucionar directamente este problema de las diferencias remuneracionalesentre estos tipos de trabajadores, ya que en la ley de subcontratacin, ni en su versin original,ni en las ltimas indicaciones al proyecto aprobado, se recoge ni da respuesta a este problema,por lo que sigue siendo plenamente legal establecer condiciones de remuneraciones inferiorespara los trabajos suministrados, a pesar de realizar el mismo trabajo que los dependientespermanentes de la EU. Esto ltimo resulta impresentable desde el punto de vista del debidorespeto de los derechos fundamentales en el mbito de la empresa y de las condicioneslaborales mnimas que el Estado debe garantizar para que pueda existir un trabajo decente.Existe por eso en este plano un punto dbil en la Ley N 20.123 que debera subsanarse en unarevisin de su contenido en un breve o mediano plazo, particularmente, si se tiene en cuentaque el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminacin laboral se encuentran matizados

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respecto de los trabajadores transitorios, ya que al no tener una relacin contractual con la EUno estn en condiciones de reclamar un trato similar a los trabajadores permanentes de esaempresa por la realizacin de trabajo de igual o similar valor. No avanzar en este sentidoimplicar, por lo dems, perpetuar las condiciones de precariedad de los trabajadorestransitorios que la ley de subcontratacin procur revertir, agravar la inequidad salarial yaexistente en Chile y profundizar el estigma de ser trabajadores de segunda categora, lo querepugna con el respeto mnimo que se debe a todo trabajo humano fundado en la dignidad de lapersona que lo realiza.Finalmente, procede llamar la atencin sobre los otros derechos fundamentales de lostrabajadores transitorios que fueron olvidados por la Ley N 20.123 y que son los de sindicaciny de negociacin colectiva, los que al no recibir un tratamiento especial acorde con lasparticularidades de la relacin jurdica triangular que da forma al suministro de trabajadoresquedarn sujetos a las reglas generales del CdT, todo lo cual redundar en su ms absolutaineficacia. Esto se explica, porque las posibilidades reales de poder constituir un sindicato deempresa en la EST se vern limitadas al operar stas, por regla general, sin una plantillapermanente de trabajadores transitorios, ya que los contratarn nicamente a requerimiento delas EU, al momento de negociar y celebrar un contrato de puesta a disposicin, por lo que lasEST operarn ms bien con bases de datos de trabajadores, siendo stos llamados a prestarservicios cuando sean verdaderamente requeridos. Por esta misma razn las posibilidades deuna negociacin colectiva de los trabajadores transitorios con su empleadora son meramentenominales, sobre todo, si se tiene en cuenta que sus condiciones de trabajo no estndeterminadas directamente por su empleador, sino que por las EU donde prestan servicios, lasque tienen sus propios sindicatos y regulaciones colectivas, de los que quedarn marginadoslos trabajadores cedidos por la EST.91

En definitiva, sin una solucin especfica para esta nueva realidad laboral que remueve loscimientos tradicionales a partir de los cuales se construye la relacin laboral normal y elreconocimiento de los derechos colectivos, las garantas fundamentales asociadas a la libertadsindical que Chile ha priorizado luego de la ratificacin de los Convenios N 87 y 98 de la OITamenazan por convertirse en privilegios o en normas de contenido vaco, lo que resulta muygrave en aras de promover un desarrollo econmico asociado verdaderamente a la justiciasocial. Por ello, entonces, urge determinar nuevas formas de asociatividad sindical en el mbitointerempresa y de negociacin que incluyan tambin a los trabajadores que comienzan a sermarginados de la tutela especfica del Derecho Colectivo del Trabajo por causa del crecimientoexplosivo de formas atpicas de empleo. As lo reconoce expresamente el Convenio N 181 dela OIT, an no ratificado por Chile, sobre las agencias de empleo privadas al disponer en suartculo 4 que: "Se adoptarn medidas para asegurar que los trabajadores contratados por lasagencias de empleo privadas que prestan los servicios a los que se hace referencia en elartculo 1 no se vean privados del derecho de libertad sindical y del derecho a la negociacincolectiva."Sin perjuicio de lo anterior, nuestro pas se encuentra vinculado por la Declaracin de Principiosy Derechos Fundamentales de la OIT, la que en su punto 2 seala que: ".. .todos los Miembros,aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva desu mera pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y deconformidad con la Constitucin , los principios relativos a los derechos fundamentales que son

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objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y elreconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva...".

6. Las posibilidades reales de tutelajurisdiccional de los derechosfundamentales del trabajador transitorioComo hemos tenido oportunidad de establecerlo, es indudable que el efecto irradiador de losderechos fundamentales que se le reconocen al trabajador transitorio en su calidad de personay ciudadano tienen eficacia respecto de su particular situacin frente a la EU y posibilitarn,idealmente, un mejoramiento de su condicin laboral, estableciendo lmites y garantas respectode aquellas materias que digan relacin concreta con su prestacin de servicios y vida al interiorde esa empresa, ms all de las normas especiales que sobre este tipo de subcontratacinestableci la Ley N 20.123. Con todo, un adecuado reconocimiento de los derechosfundamentales a la interior de la empresa no se agota con estas consideraciones ni menos conla aceptacin de su eficacia en el derecho sustantivo. Esto es as, porque lo determinante sernlas posibilidades ciertas de tutela jurisdiccional que puedan alcanzar en el evento de sufrir unalesin o vulneracin y que le aseguren al trabajador transitorio su respeto ante la EU, haciendorealidad su contenido de libertad y de respeto a la dignidad de la persona implcitos en elcontenido particular de cada uno de estos derechos fundamentales, pues las libertades civilesno tienen contenido si carecen de posibilidad de recurrir a los rganos del Estado, ya sean stosautoridades judiciales o administrativas.92

Portal motivo, entonces, es necesario establecer si el procedimiento de tutela incorporado alCdT por la Ley N 20.087, cuya entrada en vigencia se espera para marzo de 2008, y queidealmente vendr a poner fin a la actual insuficiencia del ordenamiento jurdico para protegerlos derechos fundamentales en el mbito de la empresa ser aplicable respecto del trabajotransitorio, cumpliendo as el objetivo esbozado en el prrafo anterior. Para estos efectos, nosocuparemos de resolver algunas interrogantes en relacin con la situacin particular de lostrabajadores transitorios sin entrar al anlisis pormenorizado del desarrollo de esteprocedimiento, por exceder ello de los lmites de estudios.93

Atendido lo anterior, corresponde primeramente efectuar una referencia al nuevo artculo 485 delCdT en el cual se precisa el objeto de este procedimiento, sealando su inciso 1 que: "Elprocedimiento contenido en este Prrafo se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en larelacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten derechos fundamentales delos trabajadores...". Luego, esta disposicin procede a una cuestionable enunciacin de losderechos fundamentes susceptibles de ser tutelados por este procedimiento lo que ha implicadouna limitacin artificial de su mbito de aplicacin con respecto al proyecto de ley y que dacuenta de una lamentable tergiversacin de su sentido originario por parte del CongresoNacional a causa de las presiones polticas que lo rechazaban. En efecto, producto de estaenunciacin cerrada de garantas constitucionales susceptibles de ser protegidas en su ejercicioen el mbito de la empresa a travs de este procedimiento, se desprende que existirn en Chilederechos fundamentales de primera y segunda clase, siendo estos ltimos aquellos derechos

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excluidos del artculo 485 del CdT, como es el caso, por ejemplo, del derecho a la educacin, elque podra verse conculcado si el empleador limita en los hechos las posibilidades deltrabajador de educarse, o bien, del derecho a vivir en un medio ambiente libre decontaminacin.A continuacin, cabe destacar que el artculo 485 inciso 3 del CdT dispone que: "Se entenderque los derechos y garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuandoel ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al trabajador limita el pleno ejercicio deaquellas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto de sucontenido esencial. En igual sentido se entendern las represalias ejercidas en contra detrabajadores, en razn o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccin delTrabajo o por el ejercicio de acciones judiciales." De la norma transcrita es posible inferir dosconclusiones de gran relevancia jurdica:

a. El artculo 485 inciso 3 del CdT tipifica un ilcito laboral objetivo, al igual que lo hace elartculo 2 inciso 3 de este cuerpo legal al conceptualizar los actos de discriminacin, por loque para su consumacin no se debe atender a aspectos volitivos del comportamiento delempleador, en concreto, a la culpa o dolo implcita en el desarrollo de conducta. Por tanto,este ilcito se configura cuando el empleador limita el ejercicio de los derechosfundamentales del trabajador en forma desproporcionada o arbitraria, o bien, cuandoatenta contra la garanta de indemnidad- elevada prcticamente por esta disposicin a lacategora de un derecho esencial del trabajador94 - ejerciendo represalias en contra detrabajadores que han hecho valer sus derechos ante el organismo fiscalizador del trabajoo ante los Tribunales de Justicia.

b. El artculo 485 inciso 3 del CdT al definir que se entiende por lesin de derechosfundamentales parte del supuesto que el nico sujeto posiblemente agresor de losderechos fundamentales del trabajador y, por tanto, el sujeto pasivo en el procedimiento detutela ser el empleador.95 Lo anterior se puede explicar, porque el artculo 485 inciso 3del CdT es el correlato inmediato del artculo 5 inciso 1 de este cuerpo legal, por lo tanto,cuando el empleador no limita justificadamente el ejercicio de sus potestades de direcciny control en base al respeto de los derechos fundamentales del trabajador, incurre en elilcito laboral recin referido, habilitando al trabajador, a condicin de que la garantaconculcada est dentro de aquellas expresa y taxativamente previstas por el artculo 485inciso 1 del CdT, a ejercer la accin de tutela en su contra.

Ahora bien, esta segunda conclusin no es indiferente para el tema que nos ocupa, puespodran generarse dudas acerca de la procedencia efectiva del procedimiento de tutela en elcaso de que se lesionen derechos fundamentales del trabajador transitorio por parte de la EU.En efecto, si se asumiera una interpretacin literal del artculo 485 inciso 3 del CdT habra queentender el trmino "empleador" en base al concepto contenido en el artculo 3 letra a) delmismo texto legal, vale decir, "la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectualeso materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo." Por tanto, en lasubcontratacin de servicios personales el empleador es la EST y no la EU, de acuerdo a ladefinicin del contrato de trabajo de servicios transitorios contenido en el nuevo artculo 183-Rdel CdT. Esta interpretacin basada nicamente en el tenor literal de las normas citadas podraresultar tremendamente peligrosa, ya que hara ilusoria la tutela jurisdiccional de los derechos

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fundamentales de los trabajadores transitorios frente a la conculcacin de estos por la EU, loque transformara a la disposicin del artculo 183-Y del CdT en una norma meramentedeclarativa.Por lo anterior, creemos que debe efectuarse una interpretacin finalista de las disposiciones delos artculos 183-Y y 485 del CdT, en el sentido de aceptar plenamente que los trabajadorestransitorios puedan hacer valer el amparo particular de este procedimiento especial de derechosfundamentales frente a la EU, en base a las caractersticas propias de la relacin laboral atpicaa que da lugar el suministro de trabajadores. En efecto, es la EU quien, a pesar de no serformalmente parte empleadora en esta relacin jurdica laboral de carcter triangular, detentaren la prctica los poderes de direccin y control sobre los servicios que preste el trabajadortransitorio, segn se seala de manera explcita por los artculos 183-X y 183-W del CdT, ysern precisamente estas potestades de las que carece la EST, las que podran lesionar losderechos fundamentales del trabajador en caso de ejercerse de manera arbitraria odesproporcionada. Es por ello, entonces, que se puede entender que el artculo 183-Y del CdTes la proyeccin directa, para el mbito del suministro de trabajadores, de la disposicin generaldel artculo 5 inciso 1, y debe por cierto cobrar una verdadera y real eficacia, lo que tendr lugarexclusivamente si se le reconoce la potencialidad de contar con un mecanismo de tutelajurisdiccional a travs del nuevo procedimiento regulado a partir del artculo 485 del CdT.A su vez, no se puede olvidar que ese es el sentido original perseguido mediante la reformaprocesal laboral contenida en la Ley N 20.087, pues como se seala en el Mensaje con el cualse inici su tramitacin legislativa, la razn de incorporar el procedimiento de tutela obedece a".. .la necesidad de potenciar la vigencia plena, en el mbito jurdico laboral, de los derechosque el trabajador detenta no slo en cuanto trabajador, sino que tambin en su condicin depersona (...) Se trata, en definitiva, del posicionamiento de los derechos fundamentales comoejes vertebradores de unas relaciones laborales plenamente democrticas."96

Por todo lo dicho, entonces, creemos que el reconocimiento efectivo de los derechosfundamentales de los trabajadores transitorios ante la EU no se limita a nicamente al plano delDerecho sustantivo, sino que alcanza real dimensin y toda su potencialidad de incorporar unhaz adicional de proteccin a la persona del trabajador, mediante la alternativa cierta yconsistente de habilitarlos, en caso de ser vulneradas sus garantas esenciales, para recurrir alos Tribunales La ley de subcontratacin y la tutela de los derechos fundamentales de lostrabajadores de servicios transitoriosde Justicia reclamando el amparo jurisdiccional de estos derechos, incluidos los eventualesresarcimientos, en contra de las EU que pudieran lesionarlos en el ejercicio las potestades quele reconoce la ley de subcontratacin.

7. Palabras finalesLa tan esperada ley de subcontratacin ha repercutido directamente en la forma de entender laregulacin y proteccin del trabajo subordinado, abriendo las puertas para la incorporacin demodalidades atpicas de contratacin laboral que resultaban inimaginables hace algunasdcadas. Este es el caso particular de la subcontratacin de servicios personales y su

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repercusin en el concepto y rol tradicional del empleador, como asimismo, en la alteracin dela bilateralidad que caracteriza y define una relacin jurdica basada en el contrato individual detrabajo.En este nuevo escenario, resultante de un profundo proceso de transformacin de laorganizacin empresarial y de la ordenacin del trabajo subordinado con miras a poder hacerfrente al nuevo panorama econmico globalizado, los derechos fundamentales del trabajador ensu condicin de persona vienen a constituir una salvaguarda necesaria de su libertad y dignidadante la insuficiencia de un sistema normativo que es incapaz muchas veces de dar respuestaseficaces y oportunas, en un contexto, adems, caracterizado por la falta de plenoconvencimiento acerca de las potencialidades del Derecho del Trabajo para hacer frente alnuevo orden econmico y a las aspiraciones de desarrollo. Desde este punto de vista Chile noha estado al margen de la renovada visin dogmtica jurdica que posiciona el tema de laciudadana en la empresa como una forma de ampliar y profundizar la proteccin del trabajador,como a su vez, de ver, entender y aplicar los principios e instituciones que son propios delDerecho del Trabajo. En esta lnea se inscriben las reformas introducidas por la Ley N 19.759particularmente en los artculos 2, 5 inciso Io y 154 inciso final del CdT. Por su parte, la ley desubcontratacin hace suya tambin esta manera distinta de proteger al trabajador e incorporauna norma expresa que potencia y refuerza, al menos en el plano del derecho sustantivo, elrespeto que se debe a los derechos fundamentales del trabajador en cuanto persona al interiorde la empresa.Con todo, a pesar de los avances normativos en este plano y que fueron objeto de anlisis eneste estudio, se mantiene la deficiencia del sistema de tutela jurisdiccional de los derechosfundamentales para garantizar efectivamente su vigencia al interior de la empresa. Por eso fueuna mala seal la postergacin de la entrada en vigencia de la tan anhelada reforma procesallaboral, ya que junto con dar cuenta de una falta de diligencia del Gobierno en suimplementacin se sigue haciendo ilusoria la proteccin eficaz de los derechos fundamentalesen el plano jurisdiccional, sin la cual estas garantas se transforman en meras palabras vacas,contribuyendo a debilitar las bases a partir de las cuales se debera asentar slidamente nuestroestado de derecho. Adems, la circunstancia que se haya dejado fuera de la ley desubcontratacin el derecho a la igualdad de trato entre el trabajador transitorio y el trabajadorpermanente de la empresa usuaria o no se avance significativamente en la promocin y defensade los derechos colectivos de los trabajadores sigue demostrando que estamos an a mediocamino de tener un sistema jurdico de proteccin del trabajo que sea acorde con los valores dejusticia social y de solidaridad.A pesar de ello, privilegiando una visin ms optimista, hay que apreciar que la incorporacin dela temtica de la ciudadana en la empresa respecto de la subcontratacin de serviciospersonales contribuir a darle una nueva dimensin a esta normativa y podra contribuir agenerar un cambio en el rol que cumplan en el futuro la EST y las EU, en vistas a armonizar susintereses y necesidades particulares con un adecuado respeto de los derechos de lostrabajadores y as aprovechar las ventajas que puede ofrecer la subcontratacin laboral. Por loanterior es de esperar que jueces y abogados, as como los sindicatos y la Direccin del Trabajoque cumplirn un rol protagnico en el futuro como sujetos del nuevo proceso de tutela velen porno desvirtuar su sentido propio y contribuyan a materializar el respeto pleno de los derechosfundamentales para todos los trabajadores, en concordancia con los legtimos intereses yderechos de los empleadores.

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derechos de los empleadores.

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La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores de servicios transitorios