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22-9-2014
TÍTULO:
LA MEDIACIÓN CONCURSAL EN EUROPA.
PRÁCTICA y REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA.
ÁREA PRÁCTICA DE DERECHO MERCANTIL
ESPECIALIZADA
AUTORA:
ANA MARÍA BERNAL MARCOS
TUTORA ACADÉMICA:
Dña. NURIA FERNÁNDEZ PÉREZ
FACULTAD DE DERECHO MÁSTER EN ABOGACÍA TRABAJO FIN DE MÁSTER CURSO ACADÉMICO [2013-2014]
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La Mediación Concursal en Europa. Práctica
y regulación en la legislación española.
I.- Introducción.
1.1.-Historia de la mediación como instrumento de negociación extraprocesal.
1.2.-La mediación en el derecho anglosajón y en el derecho continental.
1.3.-Hacia un modelo europeo de mediación.
II.- La mediación concursal.
2.1.-Directiva 52/2008 de estudios sobre impacto de la legislación europea en los diferentes estados miembros.
a.- Especial mención de derecho comparado de los sistemas pre- concursales en Bélgica, Francia y Alemania.
b.- Análisis de la práctica de la Directiva 52/2008
2.2.-Normativa española.
2.3.-Principios comunes para los procedimientos de insolvencia de las empresas que atraviesan dificultades financieras.
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III.- Procedimiento y Estatuto jurídico del Mediador.
3.1.- El Procedimiento de la mediación concursal.
3.2.- El Estatuto jurídico del mediador concursal.
a.-La figura es híbrida: funciones.
b.-El deber de confidencialidad del mediador concursal con unos matices conforme al regulado de forma genérica para el mediador en la Ley 5/2012.
c.-Formación en mediación y formación en insolvencia.
IV.- Consideraciones finales: ventajas, desventajas y perspectivas de futuro.
4.1.- Futuro de la mediación concursal.
V.-Bibliografía.
VI.-Anexos.- Documentación relacionada.
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I.- Introducción.
1.1.-Historia de la mediación como instrumento de negociación extraprocesal.
1.2.-La mediación en el derecho anglosajón y en el derecho continental.
1.3.-Hacia un modelo europeo de mediación.
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1.1.-Historia de la mediación como instrumento de negociación extraprocesal.
Etimológicamente la palabra Mediación proveniente del sustantivo mediatio-onis, del
verbo latino mediare, que significa «interponerse entre dos o más que riñen o contienden,
procurando reconciliarlos y unirlos en amistad». La mediación es en sí misma una
metodología para conflictos.
La mediación es un método estructurado de gestión/solución de controversias, cualquiera
que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por
sí mismas un acuerdo pacífico y satisfactorio con la intervención de un mediador.
Si nos remontamos al origen histórico de la mediación, debemos ir al origen mismo del
hombre, ya que es tan antiguo como lo es el conflicto. Este es connatural al ser humano
y a los grupos que integra. Su génesis es la de la vida en comunidad.
Existen fragmentos filosóficos presocrático, como los de Heráclito y Aristóteles donde
podemos traducir que el "conflicto es el promotor del cambio y a su vez es consecuencia
de este..." y simplemente se necesitan dos seres, ya que el conflicto se caracteriza por la
dualidad adversario – adversario.
Actualmente aún, la efectividad de la mediación, depende del campo en que se aplique, y
que sus formas y objetivos sean equilibrados y cooperativamente constructivos.
Si damos pie a la afirmación de que todo conflicto tiene su lado positivo, que podría estar
popularizado en el dicho: " No hay mal que por bien no venga", veríamos que los
conflictos bélicos, entendidos como acciones negativas y violentas en su máxima
expresión, nos han dejado un cuerpo teórico que viene creciendo década tras década. Nos
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referimos concretamente a la época posterior a la segunda guerra mundial. Cuando se dió
un gran impulso al estudio del fenómeno antropológico, social económico y político de
la guerra, y se fueron modelando distintas teorías que tienen entre uno de sus capítulos la
" Intervención de Terceros".
Focalizando en la Intervención de Tercero, sin participación en el conflicto encontramos
las figuras de:
.-El Mediador: es un tercero que no decide el conflicto, las partes conservan la
autonomía de su solución (autocomposición de la solución).
.-El Árbitro / Juez: estos terceros deciden el conflicto por las partes (heteronimia
de la solución).
Se ve entonces, que el tema de la heteronimia de la solución del conflicto, que funciona
bajo la culpabilización, la imposición, la asignación de responsabilidades y la sanción, es
sólo una forma de asegurar que los conflictos no queden irresueltos y de que los proyectos
de individuos, grupos o entidades que forman la comunidad puedan llegar a realizarse en
pos del orden social y bien común. El Estado es quien debe cargar con el mantenimiento
de esta forma de solucionar conflictos, a través del ordenamiento jurídico y hacerse
responsable de su vigencia.
Los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR)1 han cobrado
un especial interés en los últimos años, no sólo por parte de los ciudadanos y
profesionales, que han visto en el cauce jurisdiccional un sistema lento e inadecuado para
la resolución definitiva de cierto tipo de controversias, sino también por el propio
legislador, que ha visto en ellos un interesante instrumento para descargar de trabajo a la
Administración de Justicia.
Es fundamental para entender la esencia de la mediación el no perder de vista que la
misma se centra en intereses en vez de en posiciones. Es por esta razón que la actuación
del mediador ha de dirigirse a evitar que las partes se sitúen en posturas intransigentes
que paralicen la negociación. Lo importante no es quien gane o pierda, sino establecer
una solución que satisfaga las necesidades de cada participante.
1 ADR es el acrónimo de la amplia expresión anglosajona Alternative Dispute Resolution que engloba
todas aquellas formas de solución de disputas distintas a la vía jurisdiccional.
5
¿Son cosas distintas la mediación intra-judicial o la mediación extra-judicial? La
mediación puede ser de dos tipos, a saber extra-judicial e intra-judicial. La primera es la
que logra poner fin a la controversia al margen del proceso, sin necesidad de que este sea
iniciado y sin intervención judicial; mientras que la segunda aviene una vez iniciado este,
dentro del mismo.
1.2.-La mediación en el derecho anglosajón y en el derecho continental.
La resolución judicial no es una forma pacífica de resolver disputas analizado desde un
punto de vista iusnaturalista, dependerá de los asuntos y bienes jurídicos que se deduzcan
de la controversia y obviamente de las circunstancias de hecho. A finales de los años
sesenta en los Estados Unidos fue justamente la insatisfacción que producía la aplicación
de forma exclusiva y excluyente de los mecanismos jurisdiccionales, lo que originó la
aparición, clasificación e institucionalización de otras formas de tratar con los conflictos
llamadas “alternativas" respecto del litigio. Por lo tanto es el sistema anglosajón el
pionero en tratar de obtener un resultado lo más satisfactorio para las dos partes
confrontadas, que sea menos traumático porque evita el factor judicialización de la causa,
resulta menos gravoso económicamente y se resuelve con mayor celeridad.
Es por ello que el sistema anglosajón (Common Law) empieza a integrar la figura de la
mediación en sus ordenamientos y a concretizar en la resolución extrajudicial de quiebras
e insolvencias, el objetivo de monitorizar a estas empresas en crisis, creyendo en la idea
de dar segundas oportunidades antes de que entraran en procedimientos judiciales de
insolvencia, negociando tras conocer el balance contable real (discovery) a través de la
figura de un mediador con las deudas contraídas, intentando que éstas desaparecieran con
un plan de viabilidad e intentar salvar de alguna manera la actividad empresarial y laboral.
Como apunte histórico-legal, señalar que la mediación como institución reglada surge en
EE.UU. en los años sesenta y setenta, extendiéndose durante la década de los ochenta a
Canadá e Inglaterra, y al resto de Europa en los noventa. En la Recomendación 12 del
Consejo de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa, respecto de medidas
para prevenir la carga excesiva de trabajo a los Tribunales, se invita a los gobiernos de
los Estados miembros a cumplir diferentes objetivos, como promover la potenciación de
la solución amistosa de los conflictos.
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Como contraposición se halla el Derecho Concursal en los países de corte jurídico romano
de sistema continental, que son la mayoría de países de la Unión Europea, que se basaba
en el principio civil de la Responsabilidad Patrimonial Universal del artículo 1911 Código
Civil “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros”.
El primer paso en este camino ha de encontrarse en el Libro Verde sobre modalidades
alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil de 2002,
donde se reconoce como estas ADR representan una prioridad política para las
instituciones de la Unión Europea que han de promoverlas, así como procurar crear los
instrumentos adecuados que garanticen su desarrollo y su calidad. Con esta consulta se
pretendía recabar los distintos puntos de vista, así como las observaciones generales que
sirvieran para definir las directrices de la política a seguir para promover iniciativas tanto
legislativas como operativas. Este Libro Verde fue acogido positivamente por la
comunidad jurídica y empresarial europea, existiendo acuerdo prácticamente mayoritario
sobre la necesidad de impulsar los sistemas de ADR transnacionales, ligado al
pensamiento de que todo intento armonizador debe partir de respetar las leyes de régimen
interno.
Consciente de esta situación de colapso y con el firme propósito de asegurar un mejor
acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea (en adelante UE)
encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, se acordó por el
Parlamento Europeo y el Consejo de la UE la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, con la que
se pretende contribuir a promover el uso más frecuente de la mediación de tal manera
que, a su vez, se simplifique y mejore el acceso a la justicia garantizando la libre
circulación de empresas y personas. Con esta Directiva se pretende incentivar el recurso
a la mediación, pero también dar homogeneidad a una serie de garantías procesales
básicas que influyen en el reconocimiento mutuo y en la confianza recíproca en el ámbito
de la UE.
Esta nueva figura jurídica que se crea no al margen sino como una opción a la evitación
del planteamiento judicial de una controversia, en la que las partes se hallan en situación
de replantear la cuestión fuera de los estrictos márgenes del procedimiento judicial si así
se observa en la legislación, que reduce drásticamente las posibilidades de solución, en la
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búsqueda de otras alternativas de solución del conflicto por vía de la autocomposición.
Esta derivación, además, disminuirá considerablemente el número de procesos judiciales
que requieran sentencia, lo que sin duda redundará en una mayor calidad en la tarea de
juzgados y Tribunales.
1.3.-Hacia un modelo europeo de mediación.
Relanzar el espíritu emprendedor en Europa constituye uno de los retos fundamentales de
la Unión Europea, ante los efectos de la crisis económica más grave de los últimos años,
que se traducen en más de veinticinco millones de personas sin empleo, como se recoge
en el Libro Verde “El espíritu empresarial en Europa” COM (2003). En esta línea se
recoge también en la reciente Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al
Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Plan de
acción sobre emprendimiento 2020. Relanzar el espíritu emprendedor en Europa” (COM
2012. 795 final, de 9 de enero de 2013), en la que se indica que para recuperar el
crecimiento y un alto nivel de empleo, Europa necesita más emprendedores. Para
promover ese espíritu empresarial ha de actuarse, siguiendo el Libro Verde a tres niveles:
Individuos, empresas y sociedad. En el primer ámbito, motivando a los individuos para
que se conviertan en empresarios; en el segundo, contando con un marco de condiciones
adecuado para que un proyecto empresarial se convierta en una empresa próspera; en el
tercero, haciendo que los empresarios estén bien considerados, lo que pasa por valorar
sus éxitos y reducir la estigmatización que supone su fracaso. Esto es lo que se ha venido
denominando “Convertir los fracasos en éxitos: segunda oportunidad para los
empresarios honrados en quiebra”. Si finalmente, la empresa no es viable, hemos de
buscar los mecanismos para su desaparición no suponga un desincentivo para otros
emprendedores dispuestos a arriesgarse. Hay que poner en valor el emprendimiento, y
esto pasa por no estigmatizar a aquellos cuyas ideas finalmente no han resultado posibles.2
Es importante hoy en día, en el debate sobre el futuro de la mediación en Europa, recordar
la experiencia de los Estados Unidos, que en los años setenta fue muy rica en ideas e
innovaciones, y supo reaccionar ante las carencias que la toma de determinadas decisiones
2 FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho
mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
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por la intervención de terceros, de un órgano jurisdiccional puede mermar en las garantías
de preservación de una organización social y de la justicia equitativas. Siempre partiendo
de la premisa que en la esfera jurídico privada en la que habilitar la posibilidad de
alcanzar una tutela efectiva por mecanismos distintos del Poder Judicial es mayor
conforme la disponibilidad que tengamos del objeto del litigio y que opere el principio
de autonomía de voluntad.
Tal cambio cultural, con la cooperación de todos: académicos, profesionales,
instituciones varias, y además usuarios; lo que dio lugar a importantes reformas, que han
ido calando en el derecho de la Unión Europea, como consecuencia de las reformas que
en su mayor parte se han introducido mediante Directivas que después se han traspuesto
a nivel de cada Estado Miembro. El objetivo en tales trasposiciones parece ser sólo el de
aligerar de carga de trabajo a los tribunales, reduciendo el número de casos y el tiempo
necesario para resolver conflictos por la vía civil y mercantil. Pero las instituciones de la
UE han indicado un objetivo muy diferente: la organización de sistemas de resolución
alternativas de conflictos que contribuyan al mantenimiento de la paz social y de las
relaciones económicas de las partes. En esta perspectiva, aspectos claves son el tiempo y
los costes de la mediación. En esa dirección, el Tribunal de Justicia ha indicado criterios
claves, plazos razonables y menores costes, por lo menos, cuando la controversia afecte
a los consumidores, a los empresarios Pymes y de cualquier forma jurídica de empresas
de media o reducida dimensión
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II.- La mediación concursal.
2.1.-Directiva 52/2008 de estudios sobre impacto de la legislación europea en los diferentes estados miembros.
a.- Especial mención de derecho comparado de los sistemas pre- concursales en Bélgica, Francia y Alemania.
b.- Análisis de la práctica de la Directiva 52/2008.
2.2.-Normativa española.
2.3.-Principios comunes para los procedimientos de insolvencia de las empresas que atraviesan dificultades financieras.
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2.1.-Directiva 52/2008 de estudios sobre impacto de la legislación europea en los diferentes estados miembros.
La Unión Europea es una firme promotora de la utilización de métodos alternativos de
solución de conflictos («MASC» en inglés «ADR»), entre los cuales cabe mencionar la
mediación. La Directiva sobre la mediación debía transponerse en mayo de 2011 y es
ahora aplicada por todos los Estados miembros. La Directiva aborda la mediación en
asuntos civiles y mercantiles.
.-DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de mayo de 2008sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Con esta normativa la UE persigue fomentar el empleo de la mediación que facilita la
solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y
costes asociados a los pleitos judiciales, lo cual, a su vez, permite al ciudadano defender
sus derechos con eficiencia.
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La Directiva sobre la mediación se aplica a los pleitos transfronterizos en materia civil y
mercantil. Abarca los conflictos en los que al menos una de las partes está domiciliada en
un Estado miembro distinto y además en la fecha en la que todas ellas convienen en
acogerse a la mediación o en la fecha en que un órgano jurisdiccional ordena la
mediación.
El principal objetivo de este instrumento jurídico es promover el recurso a la mediación
en los Estados miembros.
A tal fin, la Directiva establece cinco normas sustantivas:
• Obliga a los Estados miembros a promover la formación de mediadores y a garantizar
una mediación de alta calidad.
• Faculta a todo juez para invitar a las partes en un conflicto a que prueben la mediación si
lo considera adecuado a las circunstancias del caso.
• Dispone que, si las partes lo solicitan, los acuerdos resultantes de la mediación adquieran
carácter ejecutivo, lo cual puede lograrse, por ejemplo, mediante la aprobación del
acuerdo por un órgano jurisdiccional o su certificación por un notario público.
• Garantiza que se respete la confidencialidad en el proceso de mediación. Dispone que no
se puede obligar al mediador a prestar declaración ante un tribunal sobre lo ocurrido
durante el proceso de mediación durante un conflicto futuro entre las mismas partes.
• Garantiza que las partes no pierdan la posibilidad de acudir a juicio como consecuencia
del tiempo dedicado a la mediación, ya que los plazos para interponer una acción judicial
quedan suspendidos durante el proceso de mediación.
La mediación no se ha desarrollado por igual en todos los Estados miembros. Algunos se
han dotado de un sistema completo de legislación y normas procesales sobre la
mediación, mientras que, en otros, los órganos legislativos han mostrado escaso interés
en reglamentar estos procedimientos. Existen, por otra parte, ciertos Estados miembros
que tienen una arraigada tradición de mediación, basada esencialmente en la
autorregulación.
El número de conflictos que acaban ante los tribunales es cada vez mayor. Este fenómeno
tiene dos consecuencias: no sólo se han alargado los plazos de espera hasta la resolución
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de los conflictos, sino que las cuantías judiciales han aumentado hasta tal punto que a
menudo no guardan proporción con el valor económico del conflicto.
En la mayoría de los casos, la mediación es más rápida y, por consiguiente, más barata
que los pleitos judiciales ordinarios. Esto resulta especialmente cierto en aquellos países
en los que los tribunales tienen una gran carga de trabajo acumulada y donde la duración
media del procedimiento judicial es de varios años.
Por esta razón, a pesar de las disparidades existentes dentro de la Unión Europea entre
los métodos de mediación y los ámbitos sujetos a mediación, este método de solución de
conflictos suscita cada vez más interés como alternativa a las resoluciones judiciales.
A continuación, se detalla de forma breve los países de la Unión Europea en los que
es admisible la mediación en el ámbito mercantil y cuál es la vía para ejecutar los
acuerdos que resultan de su práctica. Analizando finalmente, de forma más
pormenorizada los sistemas pre-concursales, objeto de este trabajo, en el caso de los
Estados miembros de Bélgica, Francia y Alemania
.-Bulgaria
La mediación es admisible en muchos ámbitos del Derecho. Sin embargo, no hay
legislación que regule o limite dichos ámbitos. Hasta la fecha, la mayoría de los
mediadores reconocidos se han especializado en la mediación en conflictos comerciales
y entre empresas.
De conformidad con la Directiva 2008/52/CE, que tiene por objeto fomentar y facilitar la
mediación como forma alternativa de solución de conflictos transfronterizos en la UE, se
debe poder solicitar la ejecución forzosa del contenido de un acuerdo escrito resultante
de una mediación.
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.-Chequia
La Directiva 2008/52/CE permite a las personas implicadas en un litigio solicitar que un
acuerdo escrito resultante de una mediación pueda ejecutarse. Todo acuerdo entre las
partes que recurran a la mediación en un asunto civil y mercantil podrá remitirse al
tribunal para su aprobación en el contexto de diligencias adicionales.
.-Dinamarca
Las reglas de la mediación judicial en los asuntos civiles tramitados ante los tribunales de
distrito, el Tribunal Superior o el Tribunal Marítimo y Mercantil están contenidas en el
capítulo 27 de la Ley de la administración de Justicia. Si la mediación da lugar a un
acuerdo resolutorio, puede dejarse constancia formal de él, tras lo cual puede desestimarse
el caso.
El artículo 478, de la Ley de la administración de Justicia prevé la ejecución de los
acuerdos de conciliación ante los tribunales u otras autoridades en los supuestos
legalmente previstos para la ejecución de las resoluciones judiciales. En dicho artículo,
en el apartado 1, párrafo 4, prevé también la ejecución de los acuerdos de conciliación
extrajudicial en materia de impago de deudas si en ellos se prevé expresamente que llevan
aparejada ejecución.
.-Irlanda En los asuntos mercantiles, con arreglo a la Orden 63A, por la que se aprueba
el Reglamento de los tribunales superiores (procesos en materia mercantil) de 2004, en
estas causas el juez puede disponer, por propia iniciativa o a instancia de cualquiera de
las partes, «el aplazamiento de las actuaciones judiciales por el período de tiempo que
considere apropiado, hasta un máximo de 28 días, para que las partes puedan valorar la
procedencia de someter la demanda o controversia a un procedimiento de mediación,
conciliación o arbitraje y, en caso de que las partes decidan aceptarlo, la prórroga del
plazo concedido a las mismas para cumplir lo dispuesto en las presentes normas o en
cualquier resolución judicial».
El acuerdo alcanzado en un procedimiento de mediación puede ejecutarse como cualquier
contrato.
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.-Grecia
Conforme a los artículos 99 y siguientes de la Ley concursal, puede designarse un
mediador para un procedimiento transaccional a instancia de una persona física o jurídica
ante el tribunal concursal.
La Ley concursal determina la validez de la solicitud y la posibilidad de designar un
mediador entre una lista de peritos. La función del mediador es lograr un acuerdo entre el
deudor y la mayoría (la Ley determina el porcentaje) de sus acreedores para asegurar la
supervivencia de su empresa por todos los medios adecuados.
El mediador puede solicitar a las entidades financieras y de crédito información sobre la
actividad económica del deudor de utilidad para la realización de su función. Si no se
alcanza un acuerdo, el mediador lo comunica inmediatamente al presidente del tribunal
concursal y se da inicio al procedimiento ante este órgano, con lo que concluye la función
del mediador.
Desde que se deposita en la secretaría del juzgado de primera instancia, y siempre que las
partes hayan alcanzado un acuerdo respecto a una reclamación que deba satisfacerse, el
acta de mediación tiene carácter ejecutivo de conformidad con el artículo 904, apartado
2, párrafo tercero, del Código procesal civil.
.-Italia
Se puede recurrir a los organismos de mediación para la resolución extrajudicial de todos
los conflictos en materia civil y mercantil relativos a los derechos disponibles. En Italia
la mediación es facultativa, a instancia del juez o en virtud de una obligación prevista en
el contrato entre las partes.
Con arreglo al artículo 12 del Decreto legislativo 28/2010, el acta del acuerdo, siempre
que su contenido sea conforme al orden público y las normas legales imperativas, debe
ser homologado, a instancia de parte, por el presidente del tribunal de la circunscripción
correspondiente al organismo de mediación. En los conflictos transfronterizos a que se
refiere el artículo 2 de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo o del Consejo, el
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acta debe homologarla el presidente del tribunal en cuya circunscripción ha de ejecutarse
el acuerdo.
El acta del acuerdo homologado constituye un título ejecutivo a efectos de expropiación
forzosa, ejecución específica e inscripción de hipoteca judicial.
.-Chipre
A diferencia de lo que sucede en el arbitraje, otra forma alternativa de solución de
conflictos, no existe ninguna normativa específica sobre el proceso de mediación y, por
tanto, no hay normas concretas que deban seguirse. Y por lo tanto, el resultado de una
mediación no es una resolución que pueda ejecutarse del mismo modo que una sentencia.
.-Letonia
Una de las tareas de la Cámara de Comercio e Industria es facilitar el uso de la mediación
en la resolución de litigios mercantiles. Los mediadores de la organización realizan
labores profesionales de conformidad con las Reglas de la mediación que fueron
aprobadas por el Consejo de la Cámara de Comercio e Industria en su reunión de 23 de
noviembre de 2006.
Los Estados miembros deben comunicar a la Comisión Europea los órganos
jurisdiccionales y demás autoridades competentes para recibir ese tipo de solicitudes.
Letonia no ha comunicado aún esta información.
.-Lituania
La mediación está regulada por la Ley de mediación y conciliación en materia civil
(Civilini ų ginčų taikinamojo tarpininkavimo įstatymas). En este marco, el recurso a la
mediación es completamente voluntario. No existe una normativa específica ni código
deontológico para los mediadores.
La Ley de mediación y conciliación en materia civil dispone que los litigantes pueden
elegir el órgano jurisdiccional competente, pudiendo ser el tribunal del distrito donde una
de las partes tenga su domicilio o sede social.
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.-Luxemburgo
Las principales características de la mediación civil y mercantil son su naturaleza
consensual, la confidencialidad del proceso, la independencia, la imparcialidad y la
competencia del mediador. La mediación puede aplicarse a la totalidad o a una parte del
litigio. Abarca tanto la mediación convencional como la judicial, siendo especialmente
importante la mediación familiar.
En la mediación convencional una parte puede proponer a la otra u otras partes, con
independencia del procedimiento judicial o arbitral, recurrir a la mediación en cualquier
fase del procedimiento judicial anterior a la deliberación sobre la causa.
En la mediación ante la justicia, denominada «mediación judicial», el juez, una vez que
conoce de un litigio en materia civil, mercantil o familiar, puede proceder en todo
momento al procedimiento de la mediación judicial, siempre que el asunto no esté en fase
de deliberación, no se haya sometido al Tribunal de Casación y no esté sujeto al
procedimiento sumario. El juez, por propia iniciativa o a instancia de ambas partes, puede
pedir a estas que se sometan a la mediación, pero siempre que ambas estén de acuerdo.
En los litigios que plantean problemas relacionados con el Derecho de familia,
mencionados taxativamente, el juez puede proponer a las partes una medida de mediación
y ordenar una reunión informativa gratuita para explicar los principios, el procedimiento
y los efectos de la mediación.
Hay que señalar que los acuerdos resultantes de la mediación civil y mercantil tienen la
misma fuerza probatoria que una resolución judicial. Estos acuerdos, ya sean los
celebrados en otro Estado de la Unión Europea o a nivel nacional, son ejecutivos en la
Unión Europea en virtud de la Directiva 2008/52/CE anteriormente citada. La
homologación del acuerdo total o parcial por el juez competente le atribuye su valor
probatorio.La Ley de 24 de febrero de 2012 incorpora la Directiva al Derecho nacional y
sitúa la mediación en pie de igualdad con los procedimientos judiciales existentes.
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.-Hungría
El recurso a la mediación es voluntario, aunque presenta algunas ventajas previstas en la
Ley de tasas (az illetékekről szóló törvény) y en el Código de procedimiento civil (polgári
perrendtartás).
Las partes podrán solicitar que se otorgue carácter ejecutivo al contenido del acuerdo que
hayan alcanzado a través de la mediación. Podrán solicitar al tribunal o a un notario que
incluya el acuerdo en una resolución aprobada por el tribunal o en un documento notarial,
que tendrán carácter ejecutivo.
.-Malta
Actualmente se está examinando la modificación de la Ley de Mediación de 2004 para
incorporar ese precepto.
De conformidad con la Directiva 2008/52/CE, debe reconocerse a las partes la posibilidad
de solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo por escrito resultante
de un proceso de mediación. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión los
órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes para recibir tales solicitudes.
.-Holanda
Los Países Bajos también han puesto en marcha una iniciativa de mediación judicial,
denominada Mediation naast rechtspraak. Esto implica que el juzgado de distrito o el
tribunal de apelación que entienda de su asunto le comunicará la posibilidad de optar por
la mediación. Puede hacerlo por escrito, en cuyo caso ambas partes recibirán una carta
con un folleto informativo, la autoevaluación para la mediación y un formulario de
respuesta. O bien, el juez puede indicar en la vista que su asunto puede ser objeto de
mediación y proponer esta opción a ambas partes. Están en proceso de la trasposición de
la Directiva.
17
.-Austria
En asuntos de Derecho civil, la mediación puede ser útil para dirimir conflictos cuya
resolución corresponde a los órganos jurisdiccionales ordinarios. La participación en una
mediación es voluntaria y permite a las partes en un conflicto alcanzar su propia solución.
En determinados casos de conflicto con los vecinos, antes de iniciar un procedimiento
judicial es preciso tratar de resolver la cuestión extrajudicialmente, recurriendo a un
comité de conciliación, llegando a una conciliación ante un órgano jurisdiccional
(procedimiento conocido como prätorischer Vergleich) o a través de la mediación.
El contenido de un acuerdo resultante de la mediación únicamente es ejecutable si adopta
la forma de un compromiso (Vergleich) suscrito en un órgano jurisdiccional o se plasma
en un acta notarial.
.-Polonia
Polonia no ha comunicado aún información, sobre la ejecución de los acuerdos adoptados
en un proceso de mediación.
.-Portugal
Portugal ha adoptado medidas para aumentar el uso de los sistemas de mediación en
ciertas áreas jurídicas: empleo, asuntos penales, mercantiles, civiles y de familia.
En los juzgados de paz también se puede realizar una mediación sobre asuntos que quedan
fuera de la competencia de estos órganos judiciales y que se denomina comúnmente
«mediación extracompetencial». Sin embargo, dicho tipo de mediación no sigue las fases
procesales habituales de las materias competencia de los juzgados de paz, puesto que en
caso de que no se alcance un acuerdo, el proceso no puede proseguir su curso en el
juzgado, como puede suceder en el caso de las mediaciones civiles y mercantiles, en las
que los juzgados de paz son competentes.
.-Rumanía
Los conflictos de consumo y otros conflictos relativos a derechos susceptibles de
renuncia pueden resolverse también mediante la mediación, no así las cuestiones relativas
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a los derechos personales o no renunciables. No ha comunicado aún información, sobre
la ejecución de los acuerdos adoptados en un proceso de mediación.
.-Eslovenia
El recurso a la mediación es voluntario. La Ley de mediación en asuntos civiles y
mercantiles (ZMCGZ, Boletín Oficial de la República de Eslovenia nº 56/08) se refiere a
la mediación en general, es decir, la mediación asociada a procedimientos judiciales y la
mediación extrajudicial.
Un acuerdo como resultado de un proceso de mediación no es ejecutable en sí mismo. No
obstante, las partes pueden acordar que el acuerdo de resolución de la disputa adopte la
forma de un acto notarial directamente ejecutorio, una resolución judicial o un laudo
arbitral basado en el acuerdo alcanzado
.-Eslovaquia
La frase tercera del artículo 99, apartado 1, de la Ley nº 99/1963 de Enjuiciamiento Civil,
se modifican así: “Si lo permitieren las circunstancias del caso, antes de la primera vista
y durante el proceso, el tribunal puede sugerir a las partes que participen en una reunión
informativa con un mediador cuyo nombre figure en el Registro de Mediadores para tratar
de resolver su litigio con la mediación.”.
Con base en el acuerdo, la parte que a ello tenga derecho puede solicitar la ejecución
judicial forzosa de la resolución o un embargo, siempre que el acuerdo: esté redactado
como acta notarial; esté sancionado ante un órgano judicial en proceso de conciliación
por una instancia de arbitraje. Si no se alcanza acuerdo en la mediación, el asunto puede
proseguir su curso judicial.
.-Finlandia
La mediación se utiliza tanto en causas civiles como penales. No obstante, se recurre a
ella sobre todo en asuntos civiles, especialmente en los de menor cuantía. Por supuesto,
no todos éstos deben someterse necesariamente a mediación judicial. Las reclamaciones
de los consumidores, por ejemplo, pueden ser .atendidas por los asesores de consumo y
por la Junta de Reclamaciones de Consumo.
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Finlandia no ha comunicado aún información sobre la ejecución de los acuerdos que
adopten en un proceso de mediación.
.-Suecia
La mediación se admite en múltiples ámbitos, aunque es más frecuente en los asuntos de
Derecho civil.
Existe la posibilidad de recurrir a la intervención de un mediador en el transcurso del
procedimiento judicial.
.-Inglaterra
La mediación civil no se encuentra regulada por ley, ni constituye un requisito previo
para iniciar un proceso judicial. No obstante, las partes en causas civiles están obligadas
a considerarla detenidamente antes de acudir a los órganos jurisdiccionales.
Las normas de procedimiento civil (NPC) rigen la práctica y el procedimiento que deben
seguirse en las salas de lo civil del Tribunal de Apelación, el Tribunal Superior y los
juzgados de condado. Las NPC incluyen un código procesal, cuyo principal objetivo
consiste en ayudar a los tribunales a ver las causas de manera justa. Tal objetivo principal
exige en parte que los tribunales gestionen los asuntos activamente. Tal labor comprende
que se anime a las partes a utilizar procedimientos alternativos de resolución de conflictos
si el órgano jurisdiccional en cuestión considera apropiada esta opción y facilita su
empleo.
Aunque la mediación es plenamente voluntaria, en las normas de procedimiento civil se
exponen los factores que deben tenerse en cuenta al decidir la cuantía de las costas. El
tribunal deberá tener en cuenta los esfuerzos realizados, en su caso, antes y durante el
procedimiento para tratar de resolver el conflicto. En consecuencia, si una parte ganadora
ha rechazado previamente una oferta de mediación razonable, el juez podrá determinar
que a la parte perdedora no se le exija el pago de las costas asumidas por aquella.
20
En el ordenamiento jurídico de Irlanda del Norte, no existe un sistema de mediación
judicial. Sin embargo, es probable que los órganos jurisdiccionales permitan la
suspensión del procedimiento cuando exista la posibilidad de que la controversia pueda
resolverse a través de la mediación
En Escocia, actualmente se está procediendo al estudio de los órganos jurisdiccionales
escoceses en materia civil.
a.- Especial mención de derecho comparado de los sistemas pre-concursales en
Bélgica, Francia y Alemania.3
La mayor parte de los Estados miembros ha previsto la mediación pre-concursal como
una solución alternativa al procedimiento concursal, considerando que los principios que
la informan son especialmente aptos para resolver problemas relevantes del sistema
concursal. Entre ellos, se analiza, en particular, tres ordenamientos de sistema jurídico
eminentemente continental.
1º.-El francés, por cuanto la mediación ha sido allí un recurso histórico para solucionar
las crisis de empresarios y consumidores
2º.-. El belga, porque, tras la Ley de Continuidad de las Empresas del año 2009, ha erigido
la mediación en el centro del sistema.
3º.-El alemán, porque, de un lado, el régimen vigente responde a principios similares a
los del nuestro. El concurso es un remedio que pretende, ante todo, la satisfacción de los
acreedores y, solo de forma subsidiaria, la recuperación y el saneamiento de la empresa.
Al contrario que en Francia o en Bélgica, donde priman estos últimos objetivos. Y, por
otro lado, al igual que ocurre en España, la mediación, y en concreto la mediación
concursal, carece de tradición.
.-Francia
En Derecho francés, las partes pueden recurrir a la mediación en todos los ámbitos del
Derecho, siempre que la mediación no atente contra lo que se denomina «el orden público
de dirección».
3 GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA., «La Mediación Concursal» , ADCo 31 (2014) p.18-24.
21
Se contempla la mediación concursal como el método preferente para resolver las
situaciones de insolvencia tanto de consumidores, como de empresarios, sean éstos
personas físicas o jurídicas; si bien, la regulación se efectúa en textos distintos. Los
supuestos de sobreendeudamiento por deudas no profesionales se tratan específicamente
en el ámbito del Derecho del Consumo. El presupuesto subjetivo del procedimiento de
mediación se restringe a personas naturales de buena fe que, de forma manifiesta, se
encuentren imposibilitadas para hacer frente al conjunto de las deudas no profesionales
que pesen sobre ellas, y cuya «situación económica no esté irremediablemente
comprometida». En tal caso, el deudor puede iniciar el procedimiento ante la Comisión
de sobreendeudamiento de los particulares. La Comisión es un órgano administrativo,
cuya función principal, en este contexto, consiste en desempeñar el papel de mediador
entre el deudor y los principales acreedores de éste, al objeto de promover un acuerdo en
torno al «plan convencional de recuperación».
Por otra parte, el deudor empresario dispone de dos mecanismos preventivos para intentar
solucionar las dificultades económicas que le aquejen. Los dos son de índole contractual
y están basados en la mediación. El balance de ambos ha sido altamente positivo, a juicio
de la doctrina, dado que se aprecia que, más de los dos tercios de estos procedimientos,
permiten un saneamiento de las empresas en dificultades.
El primero gira en torno a la figura del «mandatario ad hoc ». Su designación para
resolver la situación de las empresas en dificultades económicas procede de una práctica
puramente judicial, que, posteriormente, se legalizó. En la actualidad está reconocida en
el art. L 611-3 del Code de Commerce. Este precepto, sin embargo, se limita a disponer
que, a petición del deudor, el presidente del tribunal puede designar a un mandatario ad
hoc, determinando su misión, de modo que se trata de un procedimiento sumamente
flexible, dotado de una alta plasticidad. Con todo, la principal misión del mandatario es
propiciar una solución negociada y obtener apoyo financiero por parte de los acreedores,
pudiendo además sugerir o proponer medidas de reestructuración de la empresa. Actúa,
por tanto, como un mediador con el propósito de promover la conclusión de un acuerdo
puramente privado entre el deudor y los acreedores que, no obstante, de conseguirse, será
firmado en presencia del presidente. Al decir de la doctrina francesa, esta técnica tiene
mucho éxito en la práctica porque es secreta. Los terceros ignoran la designación del
mandatario, lo que no sucede en el procedimiento de conciliación.
22
La conciliación está prevista para deudores empresarios que hayan cesado en el
cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hayan transcurrido más de 45
días. Por consiguiente, puede ser utilizado tanto por deudores que todavía no se
encuentren en situación de insolvencia actual, como por aquellos incursos en este estado,
siempre y cuando no hubieran transcurrido más de 45 días. Esta condición, se estima,
promueve la actuación precoz frente a la insolvencia, lo que, a su vez, aumenta las
posibilidades de resolver la crisis económica mediante un acuerdo, en la medida en que
el patrimonio conserva gran parte de su potencialidad para conseguir un grado razonable
de satisfacción de los acreedores. Con ella, en efecto, se pretende alcanzar un acuerdo
amistoso, puramente contractual, entre el deudor y los principales acreedores del mismo,
que ponga fin a las dificultades de la empresa. La principal especificidad de dicho acuerdo
consiste en que su contenido se determina libremente de común acuerdo con la ayuda de
un mediador - conciliateur -, designado por el presidente del tribunal a instancias del
deudor, cuya principal misión es aproximar las posturas del deudor y de los acreedores
con el objeto de conseguir tal acuerdo. De alcanzarse el acuerdo, a voluntad de las partes,
puede ser, bien meramente constatado por el presidente del tribunal; o bien, homologado
por el tribunal
El artículo L. 111-3 1 del Código de Procedimientos Civiles de Ejecución dispone que
tendrán carácter de título ejecutivo los acuerdos alcanzados en una mediación judicial o
extrajudicial a los que los órganos jurisdiccionales civiles o administrativos confieran
fuerza ejecutiva.
.-Bélgica
Según la Directiva 2008/52/CE, debe garantizarse la posibilidad de solicitar que se dé
carácter ejecutivo a un acuerdo escrito resultante de la mediación. Los Estados miembros
comunican qué tribunales u otras autoridades son competentes para recibir tales
solicitudes. Bélgica todavía no ha comunicado esta información.
No obstante, conforme a los artículos 1733 y 1736 del Código de Procedimiento Judicial,
un juez puede homologar el acuerdo resultante de la mediación, hecho que confiere a
23
dicho acuerdo carácter auténtico y ejecutorio. En cuanto a la forma, el acuerdo se
convierte en una sentencia.
Existe una alternativa a la homologación. Es posible trasladar el acuerdo resultante de la
mediación a un acta notarial ante un notario. Así, el acuerdo pasa a tener carácter auténtico
y ejecutorio sin necesidad de recurrir a un juez. Esta opción solo es posible si todas las
partes están de acuerdo.
También en Bélgica se confía en la mediación de forma prioritaria para resolver las
situaciones de insolvencia. Igual que en Francia existe asimismo una regulación dual
aplicable a consumidores y empresarios. Los primeros están sujetos a la «Ley relativa al
arreglo colectivo de deudas y a la posibilidad de venta directa de bienes inmuebles
embargados» de 5 de julio de 1998. Esta Ley prevé un procedimiento basado en la
mediación, especialmente diseñado para personas naturales no empresarios.
Sustancialmente, trabajadores por cuenta ajena y profesionales liberales, que, de manera
duradera, no estén en condiciones de pagar sus deudas, exigibles o pendientes de
vencimiento, siempre y cuando no hayan organizado manifiestamente su insolvencia. En
este caso se trata de un procedimiento judicial, que se inicia ante los juzgados de lo social,
pero pivota en torno a la mediación, puesto que la admisión de la demanda determina el
nombramiento por el juez de un «mediador de deudas» encargado de elaborar la propuesta
de «plan de arreglo colectivo de deudas» y de controlar la ejecución de las medidas
previstas en él, en caso de que se apruebe. El «plan de arreglo colectivo de deudas» tiene
por objeto restablecer la situación financiera del deudor, para permitir, en la medida de lo
posible, que, tanto él como su familia, puedan llevar una vida conforme a la dignidad
humana. El plan puede ser «amigable» o «judicial». El primero es negociado por el
mediador de deudas con el deudor y el conjunto de los acreedores y, en caso de acuerdo
de todas las partes, se homologa por el juez. De no conseguirse el acuerdo de los
acreedores, el juez puede imponer el plan judicial. Las principales diferencias entre ambos
se aprecian en el contenido del plan. El plan amigable se rige por el principio de
autonomía de la voluntad, de modo que es libremente negociado por las partes, sin que la
Ley imponga limitación alguna a las medidas que puede incluir, salvo la relativa a su
duración, que no excederá de siete años4.
4 Por el contrario el plan judicial tiene un contenido prefijado en la Ley. Puede comprender el aplazamiento
o la renegociación del pago de las deudas en relación al principal, los intereses y los gastos, la reducción
24
Es, no obstante, en el ámbito empresarial, donde la mediación se ha impuesto
decididamente. La «Ley sobre la Continuidad de Empresas» de 31 de enero de 2009
atribuye, en efecto, al mediador una posición central en el contexto del sistema. La
función esencial del mediador de empresa consiste en servir de intermediario entre el
deudor en dificultades y los acreedores con vistas a conseguir un acuerdo extra-judicial
con ellos, promoviendo el diálogo y un acercamiento de posturas, que incluye sugerir o
proponer medidas de reestructuración de la empresa, al tiempo que asiste y asesora al
deudor en la negociación, incitándole a reflexionar sobre la estrategia de la empresa. El
mediador es designado por el tribunal a instancia del deudor, pero puede serlo, una vez
iniciado el procedimiento concursal, o antes, al objeto de conseguir un acuerdo extra
judicial entre el deudor y algunos de los acreedores. Y, en este último caso, con
independencia de que se haya iniciado o no el procedimiento de investigación
encomendado a las Salas de Investigación. Es posible, además, concluir el acuerdo sin
intervención alguna del tribunal; o bien, con sujeción a la modalidad de «acuerdo
amistoso», sometido a un mero depósito en la secretaría del tribunal. La principal ventaja
de este último respecto del primero consiste en la protección que se concede a los
acreedores firmantes, a quienes se tutela en caso de concurso posterior impidiendo que el
acuerdo sea objeto de rescisión concursal. Aunque, para evitar el fraude, se mantiene el
recurso a la acción pauliana común.
.-Alemania
En general, siempre se admite la mediación cuando la legislación no prescribe
formalmente la resolución judicial de una determinada clase de litigios o asuntos. Los
ámbitos en los que es más frecuente son los del Derecho de familia, el Derecho de
sucesiones y el Derecho mercantil.
El 26 de julio de 2012 entró en vigor en Alemania la Ley sobre la mediación (artículo 1
de la Ley de fomento de la mediación y otros procedimientos de resolución extrajudicial
del tipo de interés, ya sea el convencional o el legal, la suspensión de las ejecuciones de bienes dotados de garantía real durante la ejecución del plan, que no excederá de 5 años, la exoneración del pago, total o parcial, de los intereses moratorios, indemnizaciones y gastos y la prórroga del plazo de reembolso de los préstamos. Asimismo, es posible que el juez subordine el establecimiento de estas medidas a la realización por el deudor de actos dirigidos a facilitar o garantizar el pago de las deudas y a que se abstenga de llevar a cabo actuaciones que agraven su insolvencia.
25
de litigios, de 21 de julio de 2012, Budesgesetzblatt I, p. 1 577). Se trata de la primera
norma jurídica que regula formalmente los servicios de mediación en ese país. Incorpora
asimismo al ordenamiento jurídico alemán la Directiva europea sobre mediación
(Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, DO L 136 de
24.5.2008, p. 3). El alcance de la Ley sobre la mediación alemana rebasa los requisitos
de la Directiva europea; ésta únicamente contempla los litigios mercantiles y civiles
transfronterizos, mientras que la norma alemana abarca todas las modalidades de
mediación, con independencia del tipo de litigio o el lugar de residencia de las partes.
Finalmente cabe llamar la atención sobre la ordenación vigente en Alemania, país
tradicionalmente reacio a utilizar este tipo de métodos alternativos de resolución de
controversias. Allí se advirtió pronto cómo la experiencia había puesto de manifiesto que
las reglas del procedimiento de insolvencia general no habían resultado eficaces en
supuestos de insolvencia de consumidores, pero tampoco, y por similares motivos, de
empresarios de mediana o reducida dimensión. Por ese motivo se incluyó dentro de la
Ley de Insolvencia un procedimiento de insolvencia simplificado que resulta de
aplicación con carácter obligatorio a los consumidores y a los empresarios de media o
reducida dimensión. En concreto, el ámbito subjetivo del procedimiento comprende a las
personas naturales que no realicen una actividad económica independiente y a las que la
lleven a cabo, siempre que no existan reclamaciones laborales, y sus finanzas sean
«manejables o sencillas», noción esta última que la Ley identifica con el hecho de que,
en la fecha en que se presente la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia,
el deudor tenga menos de veinte acreedores.
El procedimiento se estructura sobre la base de una relación de subsidiariedad entre tres
tipos de medidas. Expresa, en primer término, la finalidad legislativa de que la solución
de la crisis se consiga a través de un acuerdo extrajudicial de carácter amistoso entre el
deudor y los acreedores. En el caso de que este no se logre, y solo en este caso, debe
intentarse alcanzar un acuerdo judicial sobre la base de un plan de pagos o de liquidación
de deudas. Por último, siempre de forma subsidiaria, si, tras este segundo intento, el plan
de liquidación de deudas no resultara aprobado se procederá a la liquidación conforme al
procedimiento concursal especial, cuya principal característica consiste en reducir y
26
simplifica los trámites judiciales en comparación con los que se exigen en el
procedimiento general.
El primordial objetivo de imponer como primera medida la solución extrajudicial se
consigue requiriendo como condición o requisito de apertura del procedimiento judicial
la acreditación por parte del deudor de que ha intentado alcanzar sin éxito un acuerdo
extrajudicial con los acreedores, en lo que se ha dado en llamar fase de pre-apertura o de
aprobación de apertura del procedimiento judicial. En efecto, la solicitud de apertura del
procedimiento judicial por parte del deudor ha de ir acompañada de un certificado,
denominado certificado acreditativo del asesoramiento de la deuda. El certificado, que ha
de ser emitido por las entidades habilitadas al efecto, debe constatar que, dentro de los
seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de dicha solicitud, el deudor ha
procurado, sin éxito, alcanzar un acuerdo extrajudicial con los acreedores acerca del pago
de la deuda sobre la base de un plan de pagos. Al mismo se acompañará el plan de pagos
A este respecto es imprescindible tener en cuenta que los centros u órganos reconocidos
de asesoramiento de la deuda no constituyen una instancia de defensa jurídica, sino de
asesoría en materia de «gestión de la liquidación de las deudas», lo que incluye la
realización de tareas de mediación en el ámbito pre-concursal. De este modo, indirecto,
pues, el legislador alemán ha impuesto la mediación pre-concursal como requisito de
acceso al procedimiento concursal especial. Se estima que este método alternativo de
resolución de controversias resulta especialmente idóneo para solucionar las situaciones
de conflicto que surgen entre el deudor y los acreedores con carácter previo al inicio del
procedimiento de insolvencia aplicable a los consumidores y a los empresarios de media
o reducida dimensión, esperando que, en definitiva, el certificado acreditativo del
asesoramiento de la deuda actúe como un verdadero mecanismo de filtro de los
procedimientos de insolvencia a fin de reducir los costes económicos y temporales de
estos y una exposición de las principales razones por las que ha fracasado el intento de
acuerdo
Esta tendencia no se ha abandonado. Por el contrario, los sucesivos intentos de reforma
que han venido sucediéndose en ese país a partir del año 2004, han insistido en potenciar
el acuerdo extrajudicial con el objeto de reducir los costes del procedimiento, lo que
reitera el actual proyecto de Ley presentado por el Gobierno el 12 de julio de 2012, sobre
la base de los principios esenciales del anteproyecto de Ley elaborado por el Ministerio
27
el 18 de enero de 2012. En particular, el proyecto pretende eliminar el acuerdo judicial de
pagos, manteniendo, pues, como única medida convencional de solución de la crisis el
acuerdo extrajudicial, pre-concursal, logrado con la intervención del mediador.
En principio, los acuerdos alcanzados en la mediación pueden ejecutarse con la ayuda de
un abogado o de un notario (artículo 796, letras a-c, y artículo 794, apartado 1, número 5,
del Código de Procedimiento Civil).
Ratio de insolvencias (cada 10.000 compañías) Año 2010 2011
Grecia 7 5
España 14 18
Italia 24 26
Portugal 49 57
Reino Unido 72 81
Suecia 69 68
Irlanda 87 82
Países Bajos 75 81
Alemania 89 84
Finlandia 93 94
Noruega 89 90
Francia 102 94
Suiza 123 118
Bélgica 160 132
Austria 163 152
Dinamarca 207 182
Luxemburgo 321 316
Media Europea 68 68
Tabla elaborada por PwC. Datos Creditreform, Insolvenzen in Europa
2010/11 y 2011/12. Junio, 2012.
28
b.- Análisis de la práctica de la Directiva 52/2008
El Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo analiza las causas del fracaso de
la mediación en Europa.
El documento ha sido presentado en Bruselas a principios de febrero de 2014, y lleva por
título: “Reinicializar la directiva de mediación: evaluando el limitado impacto de su
implementación y proponiendo medidas para incrementar el número de mediaciones en
la Unión Europea”
Se trata de un inquietante estudio sobre el limitado impacto de la Directiva 52/2008 en
Europa, realizado por un grupo de expertos internacionales vinculados a una de las más
prestigiosas asociaciones mundiales de mediación y arbitraje, JAMS (integrada
mayoritariamente por antiguos jueces y abogados de gran prestigio).
En el trabajo se desarrolla la idea de la “Paradoja de la Mediación en la Unión Europea”,
para resaltar que, a pesar de los múltiples beneficios que aporta y, a pesar del decidido
impulso del Consejo de Europa, la Comisión Europea y la mayor parte de los gobiernos,
únicamente ha sido utilizada en el pasado año la mediación en un 1 % de los litigios
civiles y mercantiles surgidos en Europa.
Se ha elaborado un cuestionario que han contestado 816 expertos de los 28 estados, cuyos
resultados muestran el fracaso de las políticas pro-mediación que se han seguido hasta
ahora, lo que destaca respecto al desarrollo en los países de tradición anglosajona donde,
sin tan fuertes impulsos públicos, la mediación ocupa ya un lugar relevante en el mundo
de los conflictos y ha sido asimilada e incorporada como un instrumento de trabajo útil
por los abogados. Sin embargo, en aquellos países con el sistema jurídico continental, con
una fuerte tradición de litigiosidad en los Tribunales, acogen la mediación con
escepticismo, ya que por un lado, el colectivo profesional de la Abogacía teme el
intrusismo en la figura del mediador como un profesional ajeno al mundo de las leyes y
sin una preparación jurídica cualificada y por otro, se presupone que el profesional de las
29
leyes ha agotado la vía del acuerdo extrajudicial antes de tener que recurrir a defender los
intereses de su defendido ante un juez.
El estudio propone dos vías para “reinicializar” la Directiva: proceder a una modificación
drástica de la norma, o bien que cada estado se comprometa, y quede obligado
firmemente, a fijar unos objetivos para conseguir una relación equilibrada entre el
proceso judicial y la mediación”.
,
La diferencia que existe en la utilización de la mediación es muy elevada entre los Estados
Miembros que registraron más de 10.000 procesos de mediación como Alemania,
Inglaterra, Holanda e Italia, a Estados como España donde no se llegó a las 2.000 o el
grupo más numeroso que agrupa casi al 50 % de los Estados Miembros, que no alcanzaron
las 500 mediaciones.
El ahorro en tiempo es muy importante: de 566 días de promedio en procesos judiciales,
a 212 en procesos de mediación; y el gasto para el Estado que va de 9.179 € de promedio
para el Estado, a 6.124 € por mediación.
Entre las propuestas que realiza el comité de expertos están la implantación de la “semana
de la negociación” que ha dado un gran resultado en USA, el impulso a los proyectos
piloto, con soporte institucional, o la introducción de la obligatoriedad por categorías de
asuntos o áreas de conflictividad.5
2.2 Normativa española de la mediación concursal
A pesar del impulso que en los últimos años ha experimentado la mediación en España
en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en las que ya se venía regulando en los
inicios de los años ochenta la mediación en el ámbito de derecho de familia, no ha
ocurrido lo mismo en el ámbito estatal, ya que hasta la aprobación del Real Decreto-Ley
5/2012 carecía de una ordenación general de la misma.
5 ORTUÑO, PASCUAL, vicepresidente de GEMME (Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación
de España) Europa.
30
Aunque la primera mención legal que se efectuó en España a la mediación concursal se
incluyó en la Disposición Adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma
de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Entre esas medidas se citaba expresamente
la solución extrajudicial a través de la mediación.
La prescripción se relaciona directamente con la recomendación efectuada por el Consejo
General del Poder Judicial en el Informe sobre el Anteproyecto de Ley Concursal. El
recurso a la mediación se postuló, pues, como un medio de aligerar la saturación que
padecen los Juzgados de lo Mercantil en el ámbito concursal. Asimismo, tanto la Ley
como el Consejo, valoraron únicamente la oportunidad de esta alternativa en relación con
los concursos llamados -con escasa técnica jurídica-, de consumidores y familias.6
Posteriormente, el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo constituye la primera norma
reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel estatal y lo hace en un momento en
que la mediación adquiere fuerza como alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral,
ya que implica un sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a fortalecer el
derecho a la tutela judicial, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio
y convirtiendo al ciudadano en protagonista activo de la solución de su conflicto.
Este Real Decreto-Ley ha sido derogado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación
en asuntos civiles y mercantiles que constituye la regulación actual de la materia.
Asimismo, esta Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la
mediación civil y mercantil, he introdujo por primera vez un marco general en materia de
mediación en el ámbito privado aplicable en toda España, que permite aglutinar la
dispersa normativa autonómica7
La Ley 5/2012 entra en vigor en momento en que la mediación adquiere fuerza como
alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, ya que implica un sistema de resolución
de conflictos que puede ayudar a fortalecer el derecho a la tutela judicial, manteniendo
6 GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA, «La Mediación Concursal» , ADCo 31 (2014) p.12-13.
7 Quedan excluidos del ámbito de aplicación, a tenor del artículo 2 de la misma, la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
31
los Tribunales de Justicia como último remedio y convirtiendo al ciudadano en
protagonista activo de la solución de su conflicto.
Ahora bien, ninguno de los dos textos legales aludió de forma expresa a la mediación
concursal. Esta circunstancia hubiera sido irrelevante, dado el carácter mercantil de la
materia concursal. Sin embargo, un mero análisis superficial del texto legal obliga a
concluir que las previsiones del mismo son difícilmente aplicables a la mediación
concursal. Entre otros motivos relevantes, porque dicha mediación no implica únicamente
a dos partes, como la mediación mercantil común, ni estas pueden eludir
discrecionalmente el procedimiento judicial. Por el contrario, en caso de insolvencia
actual el concurso es un procedimiento obligatorio. Y siempre es un procedimiento
colectivo.
La introducción de la institución de la mediación concursal, se produce la Ley 4/ 2013,
de 27 de septiembre, de apoyo a emprendedores y su internacionalización (en adelante
Ley de apoyo a los emprendedores), aunque no supone una innovación propiamente dicha
con la línea de principios que la Ley Concursal estaba integrando en sus numerosas
modificaciones desde que fue concebida. Ya que una de las piezas clave de la reforma
introducida en la Ley Concursal 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011, se ha situado en la
potenciación de la preconcursalidad a través de la protección de los acuerdos de
refinanciación. Porque tanto estructural como funcionalmente, se trata de una figura
próxima a los acuerdos de refinanciación, dado que también tienen como objetivo evitar
la judicialización de los concursos de acreedores, estableciendo las vías para que las
partes, esto es deudor y acreedores, con la ayuda de un tercero (mediador) puedan
solucionar su conflicto sin necesidad de llegar a juicio (concurso propiamente dicho).8
La Ley de Apoyo a los Emprendedores, como no podía ser de otro modo y de entre los
distintos ámbitos (societario, tributario …) en que la Ley de Emprendedores incide,
también conlleva reformas en el ámbito preconcursal y concursal, incidiendo de un lado
en la «pieza estrella» de los anteriores procesos de reforma, esto es, en la protección de
8 FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
32
los acuerdos de refinanciación y en la «asignatura pendiente» de aquéllas, esto es, en la
introducción de mecanismos de exoneración del pasivo sobre la base del «fresh start».
En efecto, no cabe incentivar la actividad «emprendedora» si de un lado no se facilita la
financiación a los operadores económicos, lo que conecta en un modo directo con las
refinanciaciones de deuda, que de otro lado se configuran, ante las dificultades de liquidez
por las que atraviesa nuestro sistema financiero, como un mecanismo preconcursal
dirigido a evitar la declaración de concurso. De otro, si no se establecen mecanismos
exoneratorios o limitadores de la responsabilidad patrimonial universal ex art. 1.911 Cc,
a la que resulta sometida la persona física que decida iniciar una actividad económica, de
los que tradicionalmente hemos carecido en el Derecho español, lo que dificulta la
asunción de riesgos empresariales por temor a las consecuencias del fracaso.
En este ámbito, en la Ley 14/2013 se mantiene acertadamente la opción de política
legislativa, que tuvo su origen en el RDL 3/2009, de protección de los acuerdos
preconcursales de refinanciación, a través de la técnica italiana de «escudos protectores»
con máxima potenciación de la autonomía de la voluntad, introduciéndose no obstante
«mejoras técnicas» que en ocasiones inciden en el régimen general de los acuerdos de
refinanciación, al margen de su tipología general o particular con homologación, y en
otras exclusivamente en el régimen de los acuerdos de refinanciación particulares con
homologación judicial.
Pero en este ámbito de la preconcursalidad, la Ley 14/2013, y en gran medida en conexión
con la introducción en nuestro Derecho de mecanismos exoneratorios del pasivo
insatisfecho, también ha ampliado el ámbito de la preconcursalidad, esta vez
prevalentemente sobre la base del originario modelo francés, del Règlement amiable, (
acuerdo amistoso) conectado a la figura del «mandatario ad hoc», que posteriormente
evolucionaría hacia la «conciliation», configurándose como novedad el denominado
«acuerdo extrajudicial de pagos» . Este nuevo instituto preconcursal, que coexiste —aun
cuando en un modo alternativo— con los acuerdos de refinanciación y propuestas
anticipadas de convenio, se estructura en torno a la mediación concursal configurándose
sobre la base de un procedimiento registral o notarial que da lugar a la introducción en la
33
Ley Concursal de un nuevo Título X y conlleva, a su vez, otras «reformas reflejas» en
diversos preceptos de la Ley Concursal 22/2003 (arts. 3.1, 5.bis, 15.3, 178.2 LC).9
La ley de ayuda a los emprendedores, desarrolla la institución de la mediación concursal,
añadiendo su artículo 21, un nuevo Título X a la Ley Concursal (en adelante LC), relativo
en sentido estricto al Acuerdo Extrajudicial de pagos (Ver en el Anexo todo el Capítulo
V de la Ley de apoyo a los emprendedores y las modificaciones que se producen en la
Ley Concursal). En el preámbulo de dicha Ley se prevé un mecanismo de negociación
extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los
existentes en los países próximos. En respuesta a la situación económica actual, al ser
necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de
garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban
al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y
progresar.
El procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy
flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios
idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario,
si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un
profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan
los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término
los fines perseguidos con el arreglo.
Es responsabilidad del negociador (mediador) impulsar los trámites de un procedimiento
aparentemente sencillo en que, al menos, se discipline mínimamente la convocatoria de
todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión.
En la reunión, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan
de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la
Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de
modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y
esperas de hasta tres años.
9 PULGAR EZQUERRA, JUANA “Acuerdos de refinanciación, Acuerdos extrajudiciales de pagos y Ley de emprendedores”. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 20, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, Editorial LA LEY.
34
El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador
constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso
con las especialidades adecuadas.
La reforma incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en
los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o
consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede
un umbral mínimo del pasivo satisfecho.
Y finalmente, para completar el cuadro normativo, tenemos el recentísimo Real Decreto
980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley
4/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en el que específicamente se
aborda tres aspectos esenciales relacionados con el estatuto del mediador concursal: la
formación necesaria para actuar como mediador, inscripción en un Registro ad hoc, y
aseguramiento de responsabilidad.
Reseñas de la novedad legislativa en matera concursal durante este año 2014, que han
supuesto importantes reformas que avalan los progresos y la voluntad legislativa de
desarrollar normativamente y de forma coherente la fase pre-concursal.
.- El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial flexibilizó el régimen
de los convenios pre-concursales de acuerdo con algunas premisas básicas. La primera de
ellas es considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es
beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy
en especial, para el mantenimiento del empleo. La segunda de las premisas era acomodar
el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el
reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal
de los acuerdos pre-concursales. La tercera de las premisas era respetar en la mayor
medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en
cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico).
35
.- El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley sobre Medidas Urgentes en
Materia Concursal el día 5 de septiembre de 2014, cuyo objetivo es facilitar los acuerdos
que permitan la supervivencia de las empresas que entren en un proceso concursal;
facilitar la viabilidad de las empresas en dificultades. Este real decreto-ley aborda la
extensión de las premisas anteriores al propio convenio concursal.
La norma completa las medidas ya implantadas para la fase preconcursal, al establecerse
un mejor engranaje entre el convenio concursal y los acuerdos de refinanciación, y
eliminar los obstáculos legales para la venta de empresas o unidades productivas sin
cargas.
Según ha informado el Ministerio de Economía y Competitividad, con ello se pretende
facilitar el proceso de desapalancamiento o desendeudamiento de las empresas, además
de evitar la destrucción de tejido productivo, con la consiguiente pérdida de empleos. A
continuación se nombran las principales novedades:
.-Extiende efectos del convenio a acreedores disidentes. Una de las principales novedades
de esta norma es que amplía las posibilidades de extensión de los efectos del convenio a
los denominados “acreedores disidentes” y, en particular, a los “acreedores
privilegiados”, en función de las mayorías que voten a favor.
.-Respecto a los créditos privilegiados, sin modificar su clasificación, se crean cuatro
clases diferenciadas, según se trate de acreedores laborales, públicos, financieros o el
resto.
.-Los acreedores privilegiados, tanto generales como especiales, mantienen su capacidad
de adhesión voluntaria al convenio, pero se introduce la posibilidad de que se puedan
extender los efectos del convenio a los acreedores privilegiados disidentes.
.-Si pese a todo, la empresa entra en liquidación, la norma establece una serie de mejoras
respecto de los procedimientos actuales, como la transmisión de contratos y licencias sin
el consentimiento de terceros.
36
.-La nueva LC también crea una comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación
y reducción de sobreendeudamiento, con funciones de seguimiento de las medidas
adoptadas por esta norma.
El Real Decreto Ley sobre Medidas Urgentes en Materia Concursal el día 5 de septiembre
de 2014, aunque no modifica ningún precepto de la mediación concursal, dado el carácter
novedoso y reformador en la línea que el legislador quiere dotar a que prevalezca en la
norma una protección mayor al empresario en un contexto actual de crisis económica y
tener como objetivo intentar salvar el mayor número de situaciones de insolvencias que
después de una valoración pueda mantenerse en el tráfico mercantil si se considera que
pueda tener una viabilidad.
1. Finalidad de la norma
Esta reforma pretende garantizar la plena coherencia del conjunto de la normativa
concursal después de las novedades introducidas en el régimen de los acuerdos de
refinanciación por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.
Se considera que, al igual que en la fase preconcursal, la viabilidad futura de parte del
tejido empresarial que está o que estará de forma inminente en concurso depende, en gran
medida, de la flexibilización del convenio concursal, tanto por lo que se refiere a su
contenido como por la extensión de sus efectos.
De no abordarse esta modificación, se mantendrá el concurso como lo que es en la
actualidad en la mayoría de los casos, es decir, un proceso de liquidación ordenada del
patrimonio del deudor y no una alternativa real para reestructurar la deuda y asegurar la
viabilidad de las empresas.
Por ello se plantean también introducir una serie de modificaciones en la fase de
liquidación concursal.
Esta reforma se fundamenta en cuatro premisas:
37
1.-La continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para
las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el
mantenimiento del empleo.
2.-Acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente (muchas veces el
reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal
de los acuerdos pre-concursales).
3.-Respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (de
acuerdo con la segunda premisa y con su verdadero valor económico).
4.-Flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de
actividad.
2. Modificaciones del RDtoLey 11/2014 en la LC, respecto al convenio concursal, que
merecen no ser obviadas en el trabajo, puesto que “la mediación concursal” se encuadra
dentro de la problemática de la insolvencia de un empresario, y si bien ésta tiene su razón
de ser en el procedimiento como el primer efecto de “choque” para canalizar la situación
de impagos de una manera extrajudicial. Pero si este intento de negociación a expensas
del orden jurisdiccional fracasa, esta fase previa afectará a la posterior de declaración de
concurso, como vamos a ver en el capítulo siguiente que se centra en el procedimiento y
el estatuto del mediador concursal.
2.3.-Principios comunes para los procedimientos de insolvencia de las empresas que
atraviesan dificultades financieras.
La reforma concursal que se ha venido llevando desde la promulgación del Real Decreto-
ley 3/2009, que incluyó la Disposición Adicional 4º de la Vigente Ley Concursal, en el
que se introduce por primera vez un procedimiento de carácter extrajudicial; se ha ido
modificando a instancias comunitarias hasta la actualidad. En efecto, la Comisión
Europea persigue una homogenización y la práctica de los acuerdos extrajudiciales de
pagos en una primera fase pre-concursal en las normativas de los Estados Miembros, así
se constata tras la presentación en fecha 12 de marzo de 2014, de una serie de principios
comunes para los procedimientos de insolvencia de las empresas que atraviesen
dificultades financieras. En concreto, se pide a los Estados miembros que:
38
1.- Faciliten la reestructuración de las empresas en dificultades financieras en una fase
temprana (antes de iniciar un procedimiento de insolvencia), evitando así largos y
costosos trámites al contribuir a un menor recurso a la liquidación;
2.- Permitan a los deudores reestructurar sus empresas sin necesidad de incoar un
procedimiento judicial;
3.- Den a las empresas que sufran dificultades financieras la posibilidad de solicitar una
moratoria de hasta cuatro meses (prorrogable hasta un máximo de doce meses) para
adoptar un plan de reestructuración antes de que los acreedores puedan incoar
procedimientos de ejecución en su contra;
4.- Faciliten el proceso de adopción de un plan de reestructuración, teniendo en cuenta
los intereses de los deudores y los acreedores, con vistas a aumentar las oportunidades de
salvar empresas viables;
5.- Reduzcan los efectos negativos de una quiebra en las posibilidades futuras de los
empresarios de abrir una empresa, sobre todo mediante la liquidación de sus deudas en
un plazo máximo de tres años.
La Comisión pide mediante esta Recomendación que los Estados miembros apliquen las
medidas adecuadas en el plazo de un año y, una vez transcurridos 18 meses desde la
adopción de la Recomendación, la Comisión evaluará la situación y decidirá si son
necesarias nuevas medidas.
39
III.- Procedimiento y Estatuto jurídico del Mediador.
3.1.-El Procedimiento de Mediación Concursal.
3.2.-El Estatuto Jurídico del Mediador Concursal.
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3.1.-El Procedimiento de Mediación Concursal.
El procedimiento para la negociación y ulterior perfección del Acuerdo Extrajudicial de
Pagos consta de tres fases:
.-La Primera Fase, se iniciará con una instancia del deudor, en la que el deudor solicitará
el inicio del expediente para alcanzar un acuerdo de este tipo, así como el nombramiento
de un «mediador concursal» (arts. 231.1. y 232.1 LC).
Esta solicitud se dirigirá por el deudor empresario (comerciante/profesional) persona
natural, sociedad civil, asociación o fundación a un notario de su domicilio. No obstante,
si el deudor es un empresario o persona jurídica de las que deba inscribirse en el Registro
Mercantil, la solicitud se dirigirá mediante instancia al registrador mercantil
correspondiente al domicilio del deudor. En el caso en el que el solicitante no esté inscrito
en el Registro Mercantil, cuando debería estarlo, el registrador procederá a la apertura de
la hoja correspondiente.
El deudor, además, hará constar en la instancia o solicitud en la que pida el inicio del
expediente, el dinero y los activos líquidos con los que cuenta, sus bienes y derechos, así
como los ingresos regulares previstos. A este listado acompañará una relación de sus
acreedores, en la que referirá la cuantía y los vencimientos de sus créditos, e indicará
aquellos acreedores que sean titulares de créditos con garantía real o créditos de derecho
público. Además, incluirá una relación con los contratos vigentes y, otra más, que
contenga los gastos mensuales previstos.
Cuando el deudor sea persona casada en régimen de gananciales, de participación o de
comunidad, se identificará a su cónyuge, así como su régimen económico matrimonial.
Este deber de identificar al cónyuge del deudor no deberá cumplirse cuando el régimen
40
económico del matrimonio sea el de separación de bienes. En el caso en el que el deudor
estuviese obligado a la llevanza de contabilidad, deberá acompañar a la solicitud las
cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.
El notario o el registrador mercantil deberá designar mediador concursal a aquella persona
natural o jurídica que le corresponda según el orden previsto en el listado oficial de
mediadores concursales que se publicará en el portal correspondiente del BOE, y que
deberá ser elaborado por el Registro de Mediadores.
Es de destacar a este respecto cómo la Ley de apoyo a los emprendedores, reduce
ostensiblemente los documentos que el deudor debe adjuntar a su solicitud, en
comparación con los que se exigen en la apertura del concurso10.
La Segunda fase, que podemos denominar de comprobación y preparación de la
propuesta, descansa en su mayor parte en manos del mediador. Él es quien comprueba la
existencia y la cuantía de los créditos comunicados por el deudor y elabora un plan de
pagos provisional y un plan de viabilidad, que contendrá una propuesta de cumplimiento
regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, la fijación de una cantidad en
concepto de alimentos para el deudor y su familia, y un plan de continuación de la
actividad profesional o empresarial que desarrollará. No obstante, estos planes
provisionales han de contar con la aquiescencia del deudor. Asimismo, los acreedores
podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Tras ello, y, en
todo caso, transcurrido el breve plazo legal, el mediador concursal remitirá a los
acreedores el plan de pagos y de viabilidad finales aceptados por el deudor11
La última fase se resuelve en el sometimiento a aprobación por los acreedores del plan de
pagos y de viabilidad y, en su caso, en la publicación del acuerdo. En principio, la
10 Cfr. art. 232.2 LC-LAE, a cuyo tenor el deudor hará constar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Esta lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo. Si el deudor fuere persona casada, salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio, y si estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará asimismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios 11 Arts. 234.1 y 236.1 y 3 LC-Ley de apoyo a los emprendedores.
41
aprobación se decide en junta de acreedores, cuya convocatoria corresponde al mediador
dentro del mismo plazo en que ha de proceder a la comprobación de los créditos. Pero se
prevé igualmente la posibilidad de que manifiesten su aprobación u oposición antes de la
reunión. Por lo demás, en ella podrán ser modificados ambos planes, siempre que no se
alteren las condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su
aprobación con anterioridad, no hayan asistido a la reunión12.
Si el plan fuera aceptado por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a
escritura pública, que cerrará el expediente que el notario hubiera abierto. Para los
iniciados por el registrador mercantil, se presentará ante el Registro Mercantil copia de la
escritura para que el registrador pueda cerrar el expediente. Acto seguido, el notario o el
registrador comunicará el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el
concurso y a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las
anotaciones practicadas. Asimismo, publicarán la existencia del acuerdo en el Boletín
Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal13
En cuanto al presupuesto objetivo, podrán iniciar el procedimiento las personas naturales
que se encuentren en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2
de la LC o que prevean que no podrán cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
El presupuesto subjetivo, se define en atención a dos criterios. Por un lado, de carácter
cualitativo, puesto que alude a empresarios- que no emprendedores- personas naturales y
cualesquiera personas jurídicas. Además, resulta que el nuevo artículo 231 de la LC,
según redacción dada por el artículo 21 de la Ley de apoyo a los emprendedores, estima
que es empresario aquél al que la legislación mercantil atribuya tal condición y también
12 Arts. 234.1 y 237 LC-L Ley de apoyo a los emprendedores. Las mayorías requeridas para la aprobación difieren en atención al contenido del plan de pagos. Como regla general es necesario que voten a favor del mismo, acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo y que sean titulares, al menos, del 60 por ciento del pasivo. Sin embargo, en el supuesto de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes del deudor en pago de deudas, dicho plan deberá contar con la aprobación de acreedores que representen el 75 por ciento del pasivo y del acreedor o acreedores que, en su caso, tengan constituida a su favor una garantía real sobre estos bienes. En ambas hipótesis, para la formación de estas mayorías se tendrá en cuenta
exclusivamente el pasivo que vaya a verse afectado por el acuerdo y a los acreedores del mismo (238.1 LC-Ley de apoyo a los emprendedores). 13 Art. 238.2 LC-Ley de apoyo a los emprendedores. No obstante, el acuerdo puede ser impugnado por las causas tasadas en la LAE, que, caso de ser constatadas, supondrán la anulación del mismo (art. 239 de la citada ley).
42
quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de
la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De modo que
hay, al menos un supuesto que no tiene cabida en la noción de emprendedor, pero sí en la
de empresario, que son los trabajadores autónomos, lo que merece una consideración
negativa, puesto que supone una quiebra con el principio de unidad del presupuesto
subjetivo que instauró la LC. De la misma forma que privar a los trabajadores por cuenta
ajena y a los funcionarios, que sin embargo sí estaban en el Proyecto remitido al
Congreso. El otro criterio, es el cuantitativo, y viene referido a que el pasivo no supere
los 5 millones de euros, si son personas naturales; si son jurídicas, se exige que de haber
sido declaradas en concurso, este no revistiera especial complejidad según lo fijado en el
artículo 190 de la Ley Concursal. De suerte que se vuelve a disociar el presupuesto
subjetivo exigiendo condiciones diferentes a personas físicas y jurídicas. Además, debe
tenerse en cuenta que en los artículos 231.2.c) y 232.3 de la Ley Concursal se enumeran
una serie de conductas que impedirían al deudor acceder al acuerdo extrajudicial de
pagos. En la mayoría de los supuestos, parece que lo que se pretende es reservar esta
opción a un deudor al que no se puede reprochar por su actuación la situación económica
en la que se encuentra, y que claramente representa un retroceso respecto a lo dispuesto
por la Ley Concursal en la que se optó, tras su reforma por el Real Decreto- Ley 3/2009,
de 27 de marzo por reducir las limitaciones en caso de propuesta14
3.2.-El Estatuto Jurídico del Mediador Concursal
La introducción de la mediación concursal como mecanismo alternativo a la solución
judicial que supone el concurso no puede ser entendida como una medida aislada; antes
al contrario, para entender su significado es necesario también encuadrarla dentro del
conjunto de medidas previstas por el Gobierno español con el objetivo de fomentar el
emprendimiento, y que siguen la estela marcada desde la Unión Europea8. De hecho, en
un breve lapso de tiempo, se han publicado 2 normas: el Real Decreto-ley 4/2013, de 22
de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la
creación de empleo y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores
y su internacionalización. En esta última se contempla un conjunto heterogéneo de
medidas que van desde aspectos relacionados con la educación y la formación, a medidas
14
FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
43
de orden societario, concursal o fiscal, por citar sólo algunos de los más relevantes. Desde
el punto de vista mercantil, la norma trata de eliminar barreras a través de dos
instrumentos básicos: la creación de la figura del emprendedor de responsabilidad
limitada y la creación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada de fundación sucesiva,
variante de la SL con un capital inferior a los 3000 euros. A pesar de que la norma
persigue objetivos loables, no parece que haya identificado adecuadamente los problemas
a los que se enfrenta nuestro empresariado, además de ser evidente la descoordinación
con la Propuesta de Código Mercantil, aun cuando esta cuestión excede de los objetivos
de este trabajo. En relación con la mediación concursal, la Exposición de motivos, indica
gráficamente que «en la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la
cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un
empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo
proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar». En este sentido, la reforma se
ha utilizado como un instrumento de política económica.15
La Exposición de Motivos de la Ley de Apoyo a los Emprendedores, se refiere a ello
señalando que se introduce «un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de
empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países
próximos»; y añade que el mismo es extrajudicial en donde la figura del mediador
designado por un notario o registrador (según los casos) se define como un profesional
idóneo e independiente que impulsa la avenencia y asegura que se cumplen los requisitos
de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines
perseguidos con el arreglo. En sus funciones, por tanto, destacan (siempre siguiendo la
citada Exposición de Motivos) las siguientes:
1.-El proceso será extrajudicial.
2.- Debe asegurarse de que se cumplen los requisitos de publicación y publicidad registral.
3.- Es responsabilidad del «negociador» impulsar los trámites de un procedimiento.
4.- Debe avanzar una propuesta (literalmente: «...a la vista de una propuesta avanzada
por el negociador») con un plan de pagos y un plan de viabilidad.
5.- Controla la posibilidad de acuerdo y posterior cumplimiento o incumplimiento del
mismo.
15
FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
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6.- Debe solicitar (en supuestos de imposibilidad o incumplimiento) la declaración de
insolvencia del deudor que se tramitará por un nuevo proceso (concurso consecutivo) en
donde tornará —salvo justa causa— su función de mediador por la de administrador
concursal.
El art. 233 LC (introducido por la citada norma) se refiere a la institución como mediación
y para ello sujeta la figura del mediador a la propia Ley 5/2012 y a su inclusión en un
registro de mediadores pero conjuntando la misma con ciertos requisitos de la Ley
Concursal (abogado y profesional económico) y, en cuanto al nombramiento, a lo
previsto para los expertos independientes.
La propia norma confunde la figura del mediador y del negociador. Quizás porque
tampoco esté tan clara en la práctica. Como sistema alternativo (Alternative Dispute
Resolution) o complementario (Adequated Dispute Resolution) se trata de medios
autocompositivos de resolución de conflictos de naturaleza diferente. En la negociación
son solo las partes y quizás la intervención de terceros expertos que emiten informes no
vinculantes mientras que en la mediación interviene un tercero neutral que actúa «como
canal de comunicación, creando un espacio de diálogo necesario para que las partes
puedan expresar su versión de la situación, fijar los puntos del conflicto, expresar sus
opiniones y puntos de vista, sus intereses y necesidades, de modo que entre ellas se vayan
acercando las posiciones para llegar a un acuerdo»
.
Cuando el proceso de mediación está reglado nos encontramos con una mediación formal
(frente a la informal) definida como un «procedimiento de resolución de conflictos que
consiste en la intervención de una tercera parte, ajena e imparcial al conflicto, aceptada
por los disputantes y sin poder de decisión sobre los mismos, con el objetivo de facilitar
que éstos lleguen por sí mismos a un acuerdo por medio del diálogo y la negociación»
a.-La figura es híbrida: funciones.
No solo impulsa formalmente el proceso sino que interviene activamente (pro-activo) en
la propuesta de solución (plan de pagos y propuesta de viabilidad) y además controla el
cumplimiento o incumplimiento del acuerdo final. Facilita la negociación y evalúa el
resultado final y por tanto sus funciones deben ser, tras la identificación del problema y
la elección del sistema de mediación previsto en la norma, “ser un gestor del conflicto”;
45
1ª.-Recopilación de información. Algo que expresamente recoge la ley al señalar que el
mediador concursal comprobará la existencia y la cuantía de los créditos.
2ª.- Definición del problema y búsqueda de opciones. Cuestión esta que parte de una
limitación legal al señalar que el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el
consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha
de la solicitud. El plan de pagos se acompañará de un plan de viabilidad y contendrá una
propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso,
la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un
plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollara. El plan
de pagos incluirá necesariamente una propuesta de negociación de las condiciones de los
préstamos y créditos así como copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los
créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van
a satisfacerse en sus plazos de vencimiento.
3º.- Redefinición de las posturas y negociación. Algo que en la norma se produce en dos
momentos ) : por un lado cuando señala que dentro de los diez días naturales posteriores
al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, éstos
podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. El mediador
concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el
deudor. Y en un segundo lugar en la propia reunión cuando señala que el plan de pagos y
el plan de viabilidad podrán ser modificados en la reunión, siempre que no se alteren las
condiciones de pago de los acreedores que, por haber manifestado su aprobación dentro
de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión.
4º.-Adopción y redacción del acuerdo. Que la norma entiende debe elevarse a escritura
pública. Si bien hasta ahí llegaría la función del mediador en el sentido en que lo hemos
señalado, la propia ley atribuye también otra más como es la vigilancia del cumplimiento
de dicho acuerdo y obligación posterior (en caso de imposibilidad o incumplimiento) de
solicitar la declaración de concurso.
46
.-El contenido del acuerdo es variado y limitado:
1.- Deberá llevar un plan de pagos en donde se limita la espera a tres años y la quita al
25% del importe de los créditos afectados. Con las mayorías señaladas en la norma esto
vinculará a los que se encuentren en la misma situación y se excluyen los que tengan
garantía real que no se hubiera sumado voluntariamente y los créditos públicos.
2.- El plan de pagos se acompañará de un plan de viabilidad.
3.- Deberá contener una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones
entendidas estas no solo con las que ya se acuerdan sino de otras que puedan surgir
consecuencia del mismo o con posterioridad en la actividad.
4.- Incluirá, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el
deudor y su familia.
5.- Recogerá un plan de negocio que se concreta en un plan de continuación de la
actividad profesional o empresarial que desarrollará.
6.- El plan de pagos incluirá necesariamente una propuesta de negociación de las
condiciones de los préstamos y créditos.
7.- También será necesario realizar una propuesta de aplazamiento de los créditos de
derecho público y se anexará por ello una como copia del acuerdo o solicitud de
aplazamiento de dichos créditos o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no
van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento.
8.- Si la propuesta incluye cesión de bienes en pago de acreedores también deberá
recogerse.
47
b.- El deber de confidencialidad del mediador concursal con unos matices conforme
al regulado de forma genérica para el mediador en la Ley 5/2012.
El mediador para los supuestos de insolvencia (Acuerdos Extrajudicial Pagos) está sujeto
a un estatuto neutral (en los términos expuestos) e independiente. Su actuación parte de
la confidencialidad. Tal y como lo recoge el art. 9 Ley 5/2012 el procedimiento de
mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial.
Se ha señalado ya en supuestos judiciales 16 que «pese a ello, se ha de entender que la
mediación concursal reúne, por principio de su régimen legal, una serie de especialidades
respecto a las características generales de la mediación común, de modo que se
singulariza su función y la instrumenta respecto al eventual concurso consecutivo, para
actuar como administrador concursal. De ello es posible derivar una exoneración legal
implícita de dicho deber de confidencialidad en estos casos, pero sólo específicamente
respecto de la posterior actuación como administrador concursal, no en otros aspectos [en
línea con el art. 7.2 b en relación con el art.1 de la misma -ver Anexo) Directiva
2008/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre
Ciertos Aspectos de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles]. Ello sin perjuicio de
que pueda constituir una buena práctica del mediador obtener dicha exoneración expresa
por escrito, a los efectos del eventual concurso posterior, al principio de su labor de
mediación».
En su función de mediador es evidente que la propia naturaleza de acercamiento de
posturas y pacificación sin solución (híbrida en la de insolvencias) neutraliza su capacidad
de utilización de la documentación o información recibida salvo que esté autorizado y,
por otro lado, salvo en sus funciones de facilitación y evaluación del resultado que quedan
influidas por aquellas.
Cuestión distinta es que la conversión en administración concursal tornaría, de otra forma
(absoluta) entendida, la figura del mediador en incompatible (como causa justificada)
para dicho ejercicio en la medida en que toma conocimiento de determinadas
informaciones que puedan ser utilizadas en el proceso concursal y que deriven de ese
16 Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de apoyo a emprendedores, sobre cuestiones concursales. 11 de octubre de 2013.
48
conocimiento previo al que ha tenido acceso. Si ello es una exoneración, en los términos
que han desarrollado los jueces de lo mercantil de Madrid en dicho seminario, lo es por
el fracaso del proceso y por la necesaria vinculación que, como consecuencia lógica y
secuencial, un infructuoso acuerdo lleva al concurso consecutivo. Ahora bien, dependerá
de la naturaleza de la información y la documentación el que la misma pueda y deba ser
utilizada —al margen de las autorizaciones y obligaciones penales— y por ello la
posibilidad de su ilicitud, como prueba, dentro del marco de la normativa rituaria
concreta.
c.- Formación en Mediación y Formación en insolvencia.
Mediación concursal (en supuestos de insolvencia) tal y como la hemos definido no es,
por tanto, mediación tal y como se concibe en la normativa reguladora intra y extra
judicial, entendida como sistema alternativo de solución de conflictos pura y
simplemente. Se trata de un sistema de gestión de supuestos de insolvencia en donde el
objetivo final es evitar la declaración de concurso consiguiendo la solvencia de la empresa
y la viabilidad del proyecto.
Desde la anterior perspectiva el conocimiento de los procesos de mediación exige no solo
la aptitud para el desarrollo de la función de mediador sino también la especialización
(sea o no finalmente declarado el concurso de acreedores y convertido o no en
administrador concursal el mediador) en materia de insolvencia. No solo por ello sino
también porque el objetivo define, en sí mismo, el propio proceso.
Ha de tenerse en consideración, sin embargo, que si bien la inscripción en el registro se
contempla como voluntaria respecto de los mediadores en general (art. 11.1, 1 Ley
5/2012), en el caso de los mediadores concursales su inscripción en el registro es
obligatoria; además de estar sujeta a otros requisitos específicos, que se suman a aquellos
que, con carácter general, se exigen para la inscripción de todos los mediadores (arts. 233.
1 Ley Concursal, 11.1, 2, 18 y 19 Ley 5/2012).
En consecuencia, y por lo que se refiere al mediador concursal, la Ley Concursal le exige
que demuestre al encargado del registro que en él concurren los requisitos que precisa la
Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, para actuar como mediador,
49
así como que, o bien tiene la condición de abogado en ejercicio, con cinco años de
experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, y acredite formación
especializada en Derecho concursal, o bien que sea economista, o titulado mercantil o
auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional y con especialización
demostrable en el ámbito concursal (arts. 27.1 y 233 LC).
Será el nuevo art. 233 de la LC el que nos remite a la Ley 5/2012 para determinar la
capacidad y requisitos del mediador. Así, en el artículo 4 Real Decreto 980/2013 que
desarrolla este artículo y lo complementa, estableciendo que la formación específica
comprenderá, como mínimo, en relación con el ámbito de especialización en el que
presten sus servicios: el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la
mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de
conflictos. Tratándose por tanto de mediadores concursales, es lógico que el marco
jurídico tenga que ver con el Derecho Concursal. Es así, como sucede en otros países de
nuestro entorno donde se exige especialización respecto a figuras con funciones similares,
además de la propia en mediación. Se establece que la duración mínima de la formación
específica del mediador será de 100 horas de docencia efectiva, de las cuales 35 tienen
que ser de formación práctica.
Además hay una exigencia de formación continua, que se concreta en el artículo 6 en la
realización de una o varias actividades de formación en materia de mediación, de carácter
eminentemente práctico, al menos cada cinco años, las cual tendrán una duración mínimo
de 20 horas.17
Hoy ratifica esta tesis le Exposición de Motivos del RD 980/2013, de 13 de diciembre
(BOE 27 diciembre 2013); lo evidencia su art. 1 y la especialidad se detecta, entre otros
17
FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
50
extremos, en que así como la inscripción en el Registro del Ministerio de Justicia es
voluntaria para el mediador general, deviene en obligatoria para el concursal ex art. 11.1.
La mediación concursal supone un proceso impropio y un procedimiento al que la LC
denomina Expediente, que se inicia con el acta de solicitud de designación de mediador,
a la que sigue la aceptación del cargo, la convocatoria al deudor y acreedores, la reunión
de los interesados presidida por el mediador, la elevación a escritura pública del acuerdo
mediado y finaliza con el acta acreditativa del cumplimiento del acuerdo. Como exige un
expediente todo tiene su reflejo documental y, aquí, instrumental.
Significo que el expediente, sea Notario o Registrador quien designe mediador, es de
interés general si se considera la interconexión entre Notario-Registrador Mercantil y de
la Propiedad, lo que conlleva que el expediente esté sujeto a calificación registral.
IV.- Consideraciones finales: ventajas, desventajas y perspectivas de futuro.
Tras el estudio de la Mediación Concursal, en este capítulo dedicado a las “Conclusiones”
del trabajo, he querido titularlo como “Ventajas y desventajas de la nueva institución
jurídica” porque tratándose de un procedimiento pre-concursal innovador en nuestra
legislación, sin tradición jurídica, no me ha sido nada fácil instruirme de supuestos
prácticos, que basándose en la experiencia pudieran darme a conocer, datos reales que
pudiera valorar la efectividad que esta nueva normativa estaba produciendo en la
actualidad de nuestro tejido empresarial, puesto que el papel de la norma es servir de
respuesta a las insuficiencias que el procedimiento pre-concursal tenía anteriormente a la
Ley de Apoyo a los Emprendedores, y a mi juicio, no era otro sino, que realmente no se
le daba ninguna importancia a esta fase, hasta que no aparecieron los acuerdos de
refinanciación, para evitar y prevenir la irrevocable insolvencia. Por lo tanto esta carencia
de carácter empírico en nuestra inmadura legislación sobre la mediación concursal, he
tratado de suplirla con el estudio comparativo en algunos Estados Miembros, en las que
se puede valorar con éxito e acierto la respuesta que se quiere dar para agilizar los
procesos de impagos a acreedores tanto de consumidores como de empresarios persona
51
natural y a mi parecer, lo más importante, tratar de prevenirlos con una estrategia
monotorizada con personas técnicamente cualificadas, Así mismo, como las tendencias
de mercado están sujetas a fluctuaciones y cambios coyunturales económicos en una
Unión Europea que desea cada vez ser más “unión” pero que se topa con la realidad de la
dificultad de armonizar las legislaciones domésticas con una normativa europea común,
parece que la mediación ha venido a surgir, no sólo por la influencia de nuestros vecinos
Estados Miembros o de EEUU que ya la venían impartiendo, siendo por la situación de
crisis económica de gran calado en toda la zona euro afectando trágicamente con gran
acerbo el tejido empresarial, sobre todo en la escala de pequeña y mediana empresa. Es
por ello, que la Mediación Concursal, se rige como un antídoto en la evitación en la
declaración de concurso de un empresario persona natural, previniendo dicha situación
de insolvencia y actuando con un plan de viabilidad de pagos extrajudiciales que
satisfagan a los acreedores, pero que vaya dirigido con la “gestión” del mediador
concursal a la supervivencia del negocio cuando este se considere que es merecedor de
tal posible rescate, jugando el medidor con los números y los plazos siempre y cuando
tengan la anuencia de los acreedores, que siguen siendo los garantes de este proceso pre-
concursal.
Como trabajo de campo, me aventuré a preguntar en los Juzgados de lo Mercantil de
Alicante, a la Cámara de Comercio de Alicante, a una asociación privada registrada en el
Registro Público del Ministerio de Justicia llamada Asociación Española de Peritos
Judiciales y Mediares y Árbitros, a la Institución de Mediación del Ilustre Colegio de
Abogados de Alicante y a diferentes profesionales, abogados que cumplen los requisitos
y son mediadores concursales. Pues bien, no se habían requerido ningún mediador
concursal a excepción de la Asociación privada que me confirmaron que se habían
practicado tres pero que obviamente no me podían das más detalles por su carácter de
confidencialidad.
Así pues, habiéndose puesto como fecha inicial para la inscripción en el Registro de
Mediadores Concursales del Ministerio de Justicia el pasado 1 de abril y éstos registros
se debían de hacer públicos desde el 1 de junio de 2014, puesto que es obligatorio su
registro para poder ejercer la mediación concursal y éstos serían llamados de forma
secuencial. Al considerar que los meses de verano acaban de pasar, en los que se produce
52
una merma importante de la actividad profesional, se me hace difícil hacer juicios de valor
sobre la mediación concursal, ya que no se conocen casuística y hasta que no se produzcan
estos acuerdos de pago extrajudiciales como consecuencia de las mediaciones
concursales, no se va a poder testar la técnica normativa usada por nuestro legislador.
Aunque sí que pueda entrar a valorar tras el estudio, sus luces y sombras de su concepción
teórico-normativa en la materia del derecho concursal. Para empezar, creo que es una
institución jurídica con mucha proyección por las razones que se exponen a continuación.
Además, hay que tener en cuenta que en la esfera jurídico privada en la que nos movemos
la posibilidad de alcanzar una tutela efectiva por mecanismos distintos del Poder Judicial
es mayor que en cualquier otro orden jurisdiccional, al basarnos en el principio de
autonomía de voluntad y, con el de disponibilidad del objeto litigioso.
La mediación es un medio alternativo para resolver los conflictos. La utilización de este
sistema resulta muy beneficioso en el ámbito civil y mercantil. Mientras que en el
procedimiento judicial el debate se centra en términos legales, en derechos y obligaciones
legalmente establecido, en la mediación se pueden tratar otras consideraciones de carácter
comercial u otros intereses que al hilo del debate pueden ayudar a llegar a un acuerdo.
Las partes tienen el control sobre el resultado, lo que implica que el posible acuerdo
satisface sus necesidades e intereses y esto supone que no hay un vencedor y un vencido.
Se trabaja en colaboración para buscar el beneficio de ambas partes. En la mediación
ambas partes ganan. De esta forma, se pueden preservar o restablecer las relaciones
comerciales existentes. Aunque coincido plenamente con la Catedrática de Derecho
Mercantil Esperanza Gallego con el hecho de que si el convenio extrajudicial descansa,
única y exclusivamente, en la voluntad de las partes induce a considerar que resultaría
algo ingenuo confiar solo en las bondades de la mediación para llegar al acuerdo, cuando
este supone, en definitiva, la renuncia por los acreedores a parte de sus derechos de cobro.
Es imprescindible, pues, que se creen incentivos al objeto de inclinarles al acuerdo. Esta
simple consideración pone de manifiesto la necesaria conexión que debe establecerse
entre mediación pre-concursal extrajudicial y proceso concursal, ya que dichos incentivos
sólo pueden instaurarse en el marco propiamente concursal. Así se reconoce en los
53
sistemas comparados, en cuyo ámbito se establecen tanto incentivos positivos como
negativos, en el convencimiento de que, cuando la capacidad de generar recursos es tan
reducida, como sucede en la mayoría de los casos de personas naturales y PYMES, los
primeros suelen resultar insuficientes. Es necesario recurrir a otros indirectos, de carácter
negativo, que son más convincentes, en la medida en que, hoy por hoy, los mejores
mecanismos de promoción continúan siendo los «sancionatorios» en sentido lato.
También entran en juego dos elementos importantes en las relaciones comerciales: el
tiempo y los costes. En contraposición a otros métodos de resolución de conflictos
(arbitraje o procedimiento judicial) se acorta en el tiempo la solución. La media de
sesiones en las que un conflicto de estas características se soluciona varía, pero
comparativamente se reduce. El ahorro que supone es considerable (tasas, costas,
honorarios de los árbitros…).
Las empresas encuentran en este método flexibilidad y confidencialidad. El mediador
facilita la comunicación y permite con su intervención que las partes superen los
obstáculos que nacen de una mala comunicación que lleva a veces a un callejón sin salida.
Contribuye a superar el conflicto y ayuda a mirar al futuro, a pensar en nuevos proyectos.
La flexibilidad, considerada como un relevante atributo positivo de este tipo de
procedimientos, se manifiesta en múltiples aspectos entre los que cabe destacar ahora el
relativo a los presupuestos, objetivo y subjetivo, y al contenido del convenio
El resultado final es un acuerdo adoptado voluntariamente por las partes donde se recogen
los intereses y necesidades de las partes. Según estudios realizados en países con larga
tradición en mediación, como Estados Unidos, el índice de cumplimiento de los acuerdos
adoptados en mediación es más alto que el cumplimiento de las resoluciones judiciales,
una diferencia de un 15%.
Mucho más eficaz hubiera sido incluir una solución semejante a la prevista en el Derecho
norteamericano. Como un reconocido medio de incitar a los acreedores a negociar, se
autoriza al tribunal a reducir hasta en un 20% el crédito del acreedor que rechazó la oferta
de pago efectuada por el deudor, dentro de los 60 días anteriores a la solicitud de concurso,
54
ofreciendo abonar al menos un 60% de la deuda en un plazo razonable. Similar a la que
preveía el propio anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores cuando estableció
que los acreedores que hubieren votado en contra del acuerdo no podrían percibir en la
liquidación más cantidad que la que les hubiera correspondido de haberse aprobados en
éste. Esta redacción, no obstante, tenía el inconveniente de suponer una extraña extensión
subjetiva de la eficacia de un convenio a quien no lo había suscrito y que, además, no
había sido aprobado, lo que, cuanto menos, podía contestarse en razón del principio de
libertad de contratación. Este defecto se hubiera salvado ordenando la reducción del
crédito en determinado porcentaje, en el supuesto de que el acreedor que votó en contra
del convenio, percibiera luego en la liquidación igual o menor cantidad de la que hubiera
conseguido en el acuerdo.
El problema más severo, y que corre el riesgo que llegue a ser el “talón de Aquiles de este
procedimiento” es en mi honesta opinión, que los créditos públicos queden fuera del
acuerdo que el mediador concursal negocia con los acreedores y el deudor. No sólo
porque, el acuerdo que se genere, y que traza una hoja de ruta de pagos a seguir por el
deudor, no deja de ser una “irrealidad”, en cuanto él reciba la ejecución de esos créditos
públicos y con intereses de demora, dejando sin efectos esa organización reglada en los
pagos, ya que estas obligaciones crediticias quedan fuera de aquello que le venía
prescritos al deudor.
Porque si algo es importante dejar claro, es que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, no es
un contrato propiamente dicho, puesto que estaríamos presuponiendo el consentimiento
de todos los que forman dicho acuerdo, y este elemento objetivo no se puedo suplir en la
contratación ni presuponer, así que estaríamos frente a un “acuerdo colectivo” .
El papel de los abogados en una mediación concursal, siguen siendo una pieza
fundamental, ya que deben de asesorar en todo momento a sus clientes. No es obligatorio
que acudan a las sesiones de mediación, pero sí que es recomendable. Ellos participan en
55
la redacción final del acuerdo. En la práctica muchos abogados se convierten en un
elemento esencial a través de sus recomendaciones y consejos a sus clientes.
Es evidente que la mediación no es la medicina que lo cura todo. Hay supuestos en los
que el debate se centra en una cuestión de interpretación jurídica o casos en los que alguna
de las partes no está dispuesta a entrar en la mediación porque no le interesa, por el
momento del conflicto en el que se encuentra. Conviene recordar que la mediación
suspende la prescripción y la caducidad (art. 4 de la Ley 5/2012), pero deja expedita la
vía judicial. Hay muchos conflictos que se solucionarían a través de la mediación y ello
contribuiría a descargar de trabajo a los juzgados. En materias de ámbito comercial,
societario, patrimonial, seguros, concurso, etc. la mediación es a priori eficaz ya que
favorece un mínimo desgaste para los intervinientes y permite conservar las relaciones
comerciales. No hay que olvidar que es habitual que estas relaciones comerciales tengan
cierta complejidad, porque además de las vinculaciones personales subyacentes (socios,
clientes, proveedores, acreedores deudores…) existen intereses comerciales, cuotas de
mercado, lucha por supervivencia y mantenimiento de las empresas, enfrentamientos
entre los socios, etc. Todo este entramado complejo, que en un procedimiento judicial
queda al margen, unido a la confidencialidad, que permite mantener el secreto de lo
tratado en la mediación (no solo a la competencia sino también a otros clientes de la
empresa) hacen de la mediación un arma esencial para los agentes económicos.
Por otro lado, la acción del mediador está sometida a unos plazos extremadamente cortos.
En tan sólo 30 días debe conocer con exactitud la situación de la empresa y formular una
propuesta de pagos creíble, para posteriormente buscar la adhesión al convenio. La
mediación concursal también se ve influida, como ya hemos hablado en el capítulo
dedicado a la normativa, por el nuevo Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, de
Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial. Esta norma jurídica busca que
las empresas con activos patrimoniales puedan seguir trabajando ante la falta puntual de
liquidez para afrontar los pagos a los acreedores y que las empresas viables capaces de
generar beneficios no devengan inviables como consecuencia de necesidades de
financiación. Con estos cambios normativos se pretende aumentar el número de empresas
que pueden sanearse desde el punto de vista financiero para hacer frente a los pagos y
evitar la quiebra de empresas muy endeudadas. Del éxito en la aplicación de estas medidas
56
puede depender la subsistencia de un elevado número de empresas en España. En caso
contrario, la dimensión de lo que podría ser una verdadera tragedia para la economía
queda reflejada en unas cifras hechas públicas recientemente por el Registro de
Economistas Forenses, que indican que existe el riesgo de que un total de 65.000
empresas (15.000 grandes y medianas compañías y 50.000 micropymes) desaparezcan
por problemas financieros. Por todo ello, la entrada en juego del mediador concursal, una
suerte de médico empresarial, debería favorecer la salvación de empresas con problemas
pero aun viables mediante un diagnóstico -sin pretender buscar culpables- que permita la
posterior ejecución del plan de viabilidad.
Aunque cabe recalcar que el impacto de la mediación concursal es tan difícilmente
cuantificable a priori como positivo en su plano teórico, hay que tomar en consideración
un elemento también incuestionable: en nuestro país la mentalidad imperante considera
todavía la vía judicial casi como la única opción válida para resolver los conflictos
planteados y contempla cualquier otra opción como residual. Por tanto, se requiere un
cambio cultural de calado.
4.1 Futuro de la Mediación Concursal
Cabe plantearse qué obstáculos existen para que la mediación no avance en España. La
falta de información, el desconocimiento de este método de resolución de conflicto es, a
mi entender, el obstáculo mayor. Se oye decir a algunos profesionales que ellos llevan
mediando desde siempre, lo que revela que desconocen la mediación. La mediación como
método de resolución de conflictos debe ir acompañada de buenos profesionales, de
mediadores formados adecuadamente con conocimientos teóricos y prácticas. El papel de
las Instituciones de mediación es muy importante. La labor de selección, capacitación y
formación de los mediadores que pertenecen a sus listas garantizan la calidad que debe
exigirse a los mediadores.
Desde los Juzgados, hay numerosos jueces y secretarios judiciales que han accedido a
implantar proyectos de mediación en sus juzgados, a los notarios que incluyen en sus
documentos cláusulas de acceso a la mediación para la resolución de posibles
57
discrepancias, a los abogados que desde su asesoramiento en sus despachos abren como
vía alternativa de solución la mediación y que son conscientes del papel tan importante
que juegan en un proceso de mediación donde el mediador no puede asesorar a ninguno
de los intervinientes, a los empresarios que facilitan la resolución de sus conflictos
internos y externos echando mano de un sistema rápido que mira al futuro. Hay muchos
sectores más que han apostado por la mediación (aseguradoras, centro educativos, centros
sanitarios, centros penitenciarios…). Todavía son minoría y en ese sentido se han salido
de la fila y han apostado por una alternativa que si bien se ha regulado recientemente,
lleva ya entre nosotros algunas décadas desarrollándose con éxito en distintos ámbitos
como en el familiar, educativo, etc. Pese a esto todavía le queda mucho recorrido.
Para finalizar, después de haber desarrollado el tema de La Mediación Concursal en
Europa, y más concretamente analizar en lo que respecta a dicha institución jurídica en
nuestra legislación española, que coincido en la afirmación casi de forma categórica que
la profesora y Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante sobre esta
figura jurídica, dice “que hoy por hoy no puede estimarse que la institución de la
mediación Concursal que se trate de una solución incompatible con nuestro Derecho
Concursal”18 Aunque debemos esperar las reformas que se harán en lo sucesivo, como
bien indica la profesora y tutora de este trabajo, diciendo así “es por tanto previsible que
este régimen haya de ser modificado cuando se materialicen en la práctica las
disfunciones indicadas, lo que sucederá a partir del día 1 de junio cuando se ponga en
marcha el Registro y por tanto el nuevo sistema”19. Ya que nos encontramos con una
nueva forma de entender la gestión de una insolvencia que tendrá que ir madurando enuna
sociedad proclive a dejar que el Estado nos ayude a solucionar los conflictos de intereses.
.
Me gustaría concluir con esta cita de “El Quijote de la Mancha”
“- Déjeseme a mí el hacer esa experiencia –dijo el cura- ; cuanto más que no hay pensar
sino que vos, señor capitán, seréis muy bien recibido, porque el valor y prudencia que en
18
Conclusión compartida y extraída del artículo doctrinal GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA en cuanto al análisis que hace en el punto referido a “La mediación en la Ley de Apoyo a los emprendedores. Su compatibilidad con el Sistema Concursal” en “La Mediación Concursal”. Anuario de derecho concursal ISSN 1698-997X, Nº. 31, 2014, págs. 11-63. 19
FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
58
su buen parecer descubre vuestro hermano no da indicios de ser arrogante ni desconocido,
ni que no ha de saber poner los casos de la fortuna en su punto.
-Con todo eso –dijo el capitán-, yo querría no de improviso, sino por rodeos, dármele a
conocer.
-Ya os digo-respondió el cura- que yo lo trazaré de modo que todos quedemos satisfechos.
….Acudió el capitán a abrazar a su hermano…..”.
Y es que el mediador, el que está en medio, tiene como misión, final y natural, desaparecer
cuando las partes en conflicto llegan al placitus consensus.
Para resaltar, que la figura del mediador concursal, juega un papel importantísimo en la
adopción de un “Acuerdo Extrajudicial de Pagos” en casos de insolvencia, ya que no será
únicamente el “negociador” sino que tiene la función cualificada con respecto a la del
Mediador ( genérico) de la Ley 5/2012, de velar por el cumplimiento de ese acuerdo,
convirtiéndose en un auténtico “gestor” de la situación d crisis, y que podrá acompañar a
las partes en conflicto hasta la fase concursal, en el llamado concurso consecutivo, en el
caso que no haya habido éxito en el cumplimiento del acuerdo o este se haya anulado por
alguna de las partes, avocando la resolución de los impagos directamente a la fase de
liquidación del procedimiento judicial del concurso.
-------------------------------------------------------
Ana María Bernal Marcos
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60
V.-Bibliografía
.-GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA. Catedrática de Derecho Mercantil de la
Universidad de Alicante. Anuario de derecho concursal “La Mediación Concursal”. ISSN
1698-997X, Nº. 31, 2014, págs. 11-63.
.- FERNÁNDEZ PÉREZ, NURIA. Profesora titular de Derecho Mercantil de la
Universidad de Alicante “El Estatuto Jurídico del mediador concursal”. Revista de
derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 292, 2014, págs. 379-424
.-BERLINGUER, ALDO. Catedrático de Derecho Comparado de la Universidad de
Cagliari, ya experto nacional adscrito a la Comisión Europea, Servicio Jurídico. “Hacia
un modelo Europeo de Mediación”. Revista Aranzadi Doctrinal 5- Septiembre 2013,
págs. 195 a 203.
.-PULGAR EZQUERRA, JUANA. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad
Complutense de Madrid. “Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales y ley de
emprendedores “Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 20, Sección Estudios,
Segundo semestre de 2013, Editorial LA LEY.
.-SENÉS MOTILLA, CARMEN. Catedrática de Derecho Procesal Universidad de
Almería “El acuerdo extrajudicial de Pagos: ¿Alternativa efectiva al Concurso de
Acreedores? En el número 1 de la Revista de Derecho Civil. ISSN en trámite vol. I, núm.
1 (enero-marzo, 2014) Estudios, pp. 49-68-http://nreg.es/ojs/index.php/RDC
.-PRATS ALBENTOSA, LORENZO. Catedrático de Derecho Civil. Universidad
Autónoma de Barcelona; “La mediación (pre)-concursal”. Diario La Ley, Nº 8264,
Sección Tribuna, 5 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY.
61
.-SANJUÁN Y MUÑOZ, ENRIQUE. Magistrado especialista en mercantil. Profesor
Asociado de Derecho Mercantil de la UMA. “La naturaleza jurídica del mediador
concursal: sistema alternativo de gestión de los supuestos de insolvencia”. Diario La Ley,
Nº 8230, Sección Tribuna, 16 Ene. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY.
.-LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, MERCEDES. Profesora Contratada Doctora.
Departamento Derecho Penal y Procesal. Facultad de Derecho. Universidad de Sevilla.
“La mediación mercantil. Especial referencia a la mediación en el marco
concursal”.Diario La Ley, Nº 8225, Sección Doctrina, 9 Ene. 2014, Año XXXV, Ref. D-
9, Editorial LA LEY.
.-MARTÍN MORAL, MARÍA FLORA. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho
Mercantil de la Universidad de Valladolid. “La relación entre el concurso de acreedores
y la mediación”. Diario La Ley, Nº 8195, Sección Doctrina, 20 Nov. 2013, Año XXXIV,
Ref. D-400, Editorial LA LEY.
.-Páginas web visitadas:
.-http://www.notariosyregistradores.com/PERSONAL/NOTARIAS/documentos/2012-
modelo-escritura-mediacion.htm.- Notario ANTONIO RIPOLL JAEN
.- https://e-justice.europa.eu/content_eu_overview_on_mediation-63-es.do
.-http://mediacionesjusticia.com/2014/02/25/checking-al-estado-de-la-mediacion-en-
europa/
62
.-http://nreg.es/ojs/index.php/RDC
.-http://mediacionesjusticia.com/2014/02/25/checking-al-estado-de-la-mediacion-en-
europa/
.-http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-
JURI_ET(2014)493042_EN.pdf
.-http://www.derechoconcursaletico.org/
.-http:/www.aranzadiformacion.com
.- http:/www.laley.es
63
VI.-ANEXOS: Documentación relacionada
MODELO DE ACTA NOTARIAL DESIGNACION MEDIADOR
CONCURSAL. AUTOR: Antonio Ripoll Jaén, Notario
I.- Singularidades del acta.
1.- Es un acta atípica –reglamentariamente- en cuanto exige una actividad notarial
que conforma el contenido del acta misma, junto con la solicitud o requerimiento
del deudor, dirigida a la designación de un mediador concursal; solicita el deudor
y designa el Notario, lo que nos sitúa ante un acto jurisdiccional, sensu estricto, y
que va más allá de la fe pública notarial tradicional.
Así permite afirmarlo, a contrario sensu, el art. 1 R.N. En efecto, de la actitud
pasiva en la esfera de los hechos –acta- se hace tránsito a una actitud positiva,
designación de mediador a instancia de parte.
Ello no obstante, el acta que examinamos, notarialmente considerada, tiene cabida
dentro de los amplios términos del art. 17 L.N. en cuanto que lo único que exige
para calificar a un instrumento público de acta es un dato negativo, “siempre que
por su índole no puedan calificarse de actos y contratos”, y desde luego “la
designación” -que no es lo mismo que el nombramiento- no es ni acto ni contrato
en cuanto que, como veremos, no queda al libre arbitrio del Notario ni es para el
actor mismo –el Notario- o en interés propio; la autonomía de la voluntad es ajena
a esta materia. Se designa a un tercero –el mediador- para un tercero –el deudor-
que lo solicita y requiere al Notario para dicho fin. La evidencia jurisdiccional es
sobrada pero limitada, porque se designará mediador al primero que figure en la
lista que ejerce su actividad en la provincia a la que corresponda el domicilio del
deudor. .
64
2.- Es una actuación notarial, manifestada instrumentalmente, que cumple con el
principio de Reserva de Ley, lo que determina, sin género de dudas, la calificación
notarial y la obligación de denegar la autorización del acta si no concurren en el
deudor los requisitos subjetivos, objetivos y formales exigibles, “la solicitud se
inadmitirá” dice el art. 232.3. LC., mandato este dirigido indistintamente a
Notarios y Registradores. Es esta reserva de Ley la que permite y obliga al control
de legalidad notarial.
3.- La competencia del Notario se determina por circunstancias subjetivas y
objetivas. En el primer aspecto, se exige que el deudor no sea empresario o entidad
inscribible (si lo fuere la competencia es del Registrador Mercantil); en el
segundo, el Notario ha de ser el del domicilio del deudor (Si existieren varias
Notarias demarcadas, a elección del deudor, no hay turno). Así resulta del art.
232.3. LC.
4.- Es un acta, como algunas de notoriedad, que exige notificaciones de oficio ex
art.233.3.4. LC.
5- En definitiva, estamos ante un acta nueva, a la que no hay inconveniente en
llamar “Acta de Nombramiento o Designación”.
II.- El Modelo de Acta.
ACTA DESIGNACION MEDIADOR CONCURSAL.
NUMERO UNO.
En Alicante (2), mi residencia, a……….
Ante mí,……., Notario del Ilustre Colegio de Valencia.
65
Comparecencia:
D………, medico,………, domiciliado en Alicante,…..
Intervención:
En nombre propio.
Juicio de capacidad e interés:
Tiene, a mi juicio, capacidad e interés legítimo para este requerimiento.
Exposición:
Manifiesta el compareciente que se encuentra en situación de insolvencia, por
causa de su actividad profesional, y que concurren en él los presupuestos y
requisitos subjetivos y objetivos exigidos por la LC, para solicitar la iniciación de
un expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos, no estando incurso en ninguna
de las prohibiciones previstas en el art. 231 de la misma, lo que acreditará en este
acto mediante las pruebas pertinentes.
Solicitud-objeto:
Solicita de mí, el Notario, y me requiere para la designación de mediador
concursal a los efectos de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con sus
acreedores.
66
Declaración de competencia:
Visto lo expuesto por el requirente yo, el Notario, me declaro competente para
autorizar la iniciación del expediente y calificar la procedencia de su continuidad.
Requerimiento de pruebas y su evacuación:
Prueba de confesión: Manifiesta el requirente, previa advertencia del delito de
falsedad en documento público, ser cierto todo lo expuesto.
Prueba documental: Aporta el requirente balance en el que justifica que su pasivo
no supera los cinco millones de euros e instancia en la que constan los extremos
exigidos por el art. 232.2. LC., así como certificado de penales (3) negativo.
Legitimación y protocolización:
Constan los documentos aportados en diez folios, firmados por el requirente, a mi
presencia, a cuya protocolización procedo, previa legitimación de las firmas que
los suscriben, que no se extiende al certificado de penales por innecesaria.
Aceptación notarial:
Visto lo actuado, siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento, es aceptado
por mí, el Notario, que cumpliré en diligencias separadas de conformidad con lo
solicitado y las prescripciones legales.
67
Libertad de manifestaciones y tutela notarial:
Las manifestaciones del requirente son libres, previa información jurídica
suficiente, y quedan amparadas por la fe pública notarial.
Control de legalidad notarial:
De conformidad con la aceptación anterior y vistos los arts 231 y 232 LC, yo, el
Notario, declaro cumplidas las prescripciones legales por concurrir en el
solicitante los requisitos exigidos, siendo lo actuado conforme a Derecho.
Reservas y advertencias legales, Autorización y firma:
Hechas las reservas y advertencias legales, leo este requerimiento al
compareciente, renunciando a su derecho a hacerlo por si mismo del que le advertí
y firmando conmigo.
Yo, el Notario, de la identificación del compareciente, por el medio supletorio
antes indicado, de que firma a continuación y de todo lo demás consignado en este
instrumento público, Doy Fe.
DILIGENCIA. DESIGNACIÓN DE MEDIADOR:
El mismo día del requerimiento que antecede, siendo las diez horas, accedo al
Portal del Boletín Oficial del Estado en el que constan de forma secuencial el
listado de Mediadores Concursales correspondientes a la Provincia de Alicante,
figurando el primero en lista D. ..; requerido el suministro de los datos del
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mediador se ofrecen los que siguen: NIE…., domiciliado en Alicante,…., que
señala como datos de contacto su mismo domicilio, teléfono… y correo
electrónico….
Traslado la información oficial, por mi obtenida, a soporte papel, la testimonio y
protocolizo con esta matriz.
Yo, el Notario, de todo lo consignado en esta diligencia, doy de.
DILIGENCIA DE NOTIFICACION AL MEDIADOR:
El mismo día de la que antecede, siendo las diez horas y treinta minutos, notifico
al Mediador, por vía telemática, con firma electrónica, su designación, con
identificación suficiente del expediente del Acuerdo Extrajudicial de Pagos,
requiriéndole para que comparezca en esta notaria (Alicante…., horario de
atención al público…), en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la
remisión de este correo, para la aceptación del cargo si fuere de su interés,
advertido de las consecuencias de su no aceptación en el orden secuencial del
listado oficial.
Traslado a soporte papel el correo emitido, lo testimonio y protocolizo con esta
matriz.
Yo, el Notario, de todo lo consignado en esta diligencia, doy fe.
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DILIGENCIA DE ACEPTACION DEL MEDIADOR:
Al siguiente día de la que antecede, siendo las nueve horas, comparece en mi
estudio el mediador concursal, interviene en nombre propio, tiene a mi juicio la
capacidad legal necesaria para este acto y leído el requerimiento que antecede,
dispone que acepta el cargo, previa declaración de no hallarse incurso en ninguna
de las incapacidades, prohibiciones e incompatibilidades que la ley establece, de
las que ha sido informado.
A requerimiento notarial manifiesta el aceptante: a) Que concurren en su persona
los requisitos para ser mediador, exhibe póliza de seguro de responsabilidad civil
y me autoriza para ponerme en contacto con la entidad aseguradora para
comprobar la vigencia de su contrato de seguro (cuando entre en vigor el RD
referenciado y esté organizado el Registro, dependiente de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, este párrafo sobra); b) que su dirección
electrónica es la que ya consta en este instrumento, concurriendo en la misma los
requisitos exigidos 29.6. L.C.
Leo esta diligencia al compareciente,……..
DILIGENCIA NOTIFICACIONES INICIACIÓN EXPEDIENTE:
El mismo día de la que antecede, siendo las diez horas, notifico lo actuado,
mediante copia electrónica, a los Registros de la Propiedad competentes, que
constan en la lista facilitada por el deudor, al Registro Público Concursal, a la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la
Seguridad Social.
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Remito copia autentica, por correo certificado, con acuse de recibo, al Juez
competente para la declaración del concurso y al Registro Civil (lo exige el art.
233.3. L.C.).
Yo, el Notario, de todo lo consignado en esta diligencia, doy fe.
NOTA EXPEDICION COPIAS: Alicante 20 septiembre 2014
Antonio Ripoll Jaén- Notario-e.
NOTAS
(1) En las mesas redondas y reuniones a las que he asistido se considera excesiva
la exigencia de certificado de penales que se suple suficientemente por la prueba
de confesión. No es mi criterio; el certificado de penales es exigible y, visto lo que
se ve, más aun.
(2) El término “nombramiento” que emplea el legislador (arts 232 y 233 LC) no
me parece correcto y lo sustituye, con mejor semántica, el de “designación” que
es el utilizado por el art. 18.3. RD 980/2013 por el que se regula el Registro de
Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia.
(3) Esto de “forma secuencial” ha producido cierta preocupación en medios
jurídicos, hay quien ha referido la secuencia al orden alfabético, el RD lo aclara
sin admitir dudas “orden cronológico”, a medida que se incorporan o inscriben en
el Registro de Mediadores y este facilita el listado a la Agencia Estatal del Boletín
Oficial del Estado; es una especie de “turno” y cada designación consume turno,
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pasando el designado a ocupar el último sitio del listado. Se trata pues de un listado
rotatorio.
(4) Se parte de que el RD que regula el Registro de Mediadores Concursales e
Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia entra en vigor a los tres
meses de su publicación, entrando en funcionamiento el Registro el 1-6-2014. Ello
obliga a distinguir: a) un antes, el Notario debe hacer un control de legalidad
extenso y exigir la documentación, comprobaciones, y garantías procedentes
porque hasta la entrada en vigor y establecimiento solo hay listas provisionales de
Mediadores Concursales que facilita al Portal del BOE la DGRN, no se producen
efectos de la publicidad registral; b) un después, esas funciones las asume el
Encargado del Registro que podrá verificar los datos exigidos y podrá dirigirse a
la Entidad aseguradora para comprobar y comunicará a esta, en su caso, la baja
del mediador en el Registro; el art. 12, que regula los efectos de la inscripción, no
puede ser más claro, la inscripción descarga al Notario de estas comprobaciones,
porque la inscripción en el Registro “permitirá acreditar la condición de
mediador” que el Notario la tiene acreditada con su acceso al Portal.
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ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: ESCRITURA. Antonio Ripoll Jaén,
Notario
El desarrollo reglamentario es el general de las respectivas legislaciones, sin
olvidar, con carácter muy especial, el RD 892/2013, 15 de noviembre, BOE 3
diciembre 2013¸por el que se regula el Registro Público Concursal.
MODELO DE ESCRITURA
V.- En la Pasarela Cibeles o Gaudí. El modelo: Y todo esto se resume en el modelo
de escritura que ahora se ofrece.
“NUMERO TREINTA.
ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL
DE PAGOS.
En ……
Ante mi….
Comparecencia:
Dña…..
Intervención
En nombre propio como mediadora concursal.
Juicio de capacidad:
Tiene la compareciente, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente para este
acto.
Exposición:
Primero.- Que en acta autorizada por mí el…, numero….., la compareciente fue
designada mediadora concursal -aceptando en posterior diligencia- para ejercer la
funciones inherentes a dicho cargo en el expediente de acuerdo extrajudicial de
pagos promovido por el deudor D….., según consta en el acta referenciada a la
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que se remite, habiéndose practicado las notificaciones previstas en el art. 233 LC
y publicada su designación en el Registro Público Concursal.
Segundo.- Que ha notificado y convocado al deudor y a los acreedores, que
constan en la preceptiva lista, para una reunión con la finalidad de lograr un
acuerdo extrajudicial de pagos, con sujeción al Plan de Pagos que se dirá.
Que la notificación se ha practicado en acta autorizada por mí el…., número…,
sin que haya sobrevenido contestación o manifestación alguna en el plazo legal y
reglamentario excepto la de los acreedores con garantía real.
Tercero.- Que transcurrido un mes, computado desde la diligencia de notificación,
habiendo los acreedores con garantía real manifestado voluntariamente que
quieren intervenir en el acuerdo, se ha dado traslado del plan de pagos a todos los
acreedores, excepto a los de Derecho Público, mediante acta autorizada por mí
el…, numero…, sin que dentro de los diez días naturales siguientes al envió de la
propuesta se hayan presentado alternativas o modificaciones del plan de pagos.
Cuarto.- Que el consentimiento del deudor al plan de pagos consta en escritura
autorizada por mí el...número…
Quinto.- Que dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha de la reunión
ningún acreedor ha manifestado su previa aprobación u oposición.
Sexto.- Que la reunión de los acreedores con el deudor, presidida por la
Mediadora, se ha celebrado en el lugar, fecha y hora previstos, con la asistencia
de todos los acreedores, acordándose por unanimidad aceptar el Plan de Pagos,
consistente en una espera de un año, computado desde hoy, y una quita del quince
por cien de los respectivos créditos, incluidos los que gozan de garantía real.
Los créditos, incluidos los de Derecho Público, ascienden a cuatro millones de
euros.
Séptimo.- Que el acuerdo de los acreedores con el deudor consta en acta
autorizada por mí, número…
Declaración notarial de competencia:
Visto lo expuesto por la compareciente, yo, el Notario, me declaro competente
para la autorización de esta escritura.
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Disposición:
La compareciente, mediadora concursal, eleva a escritura pública el acuerdo
mediado que consta en el acta referenciada y cuya copia autentica se protocoliza
con esta matriz.
Libertad de manifestaciones y tutela notarial:
Las declaraciones de voluntad de la otorgante se han producido libremente, previa
información jurídica, y quedan amparadas por la fe pública notarial.
Control notarial de legalidad:
De conformidad con lo expuesto por la otorgante, que concuerda con los
documentos referenciados, cuyas copias auténticas se me exhiben, visto el Titulo
X de la Ley Concursal, yo, el Notario, declaro cumplidas las prescripciones
legales, siendo lo actuado conforme a Derecho.
Reservas y advertencias legales:
…
Otorgamiento y autorización:
…..
DILIGENCIA:
El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, declaro cerrado el
expediente y remito copia autentica, que consta en……, por correo certificado y
con acuse de recibo, al Juzgado competente que hubiera de tramitar el concurso.
(1).
Se remite también copia electrónica a los registros públicos de bienes competentes
para la cancelación de las anotaciones practicadas y cuya relación consta en los
documentos referenciados a los que me remito. (2).
Se remite al BOE y al Registro Público Concursal anuncios, con las prescripciones
legales (Arts 2382. LC y 14 RD 892/2013 de 15 de noviembre), para su
publicación y cuyo duplicado se protocoliza con esta matriz.
Doy fe.
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DILIGENCIA:
El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y treinta minutos, para
hacer constar acuse de recibo de las copias electrónicas remitidas. Doy Fe.
DILIGENCIA:
El……, siendo…, para hacer constar acuse de recibo de la copia autentica
remitida, que protocolizo con esta matriz. Doy fe.
DILIGENCIA:
El…., siendo…, para hacer constar la publicación en el BOE y en el Registro
Público Concursal del anuncio. Doy fe.” (3).
Notas
(1) En realidad el expediente no se cierra hasta la autorización del acta notarial
en la que consta el cumplimiento del acuerdo ex art. 241.
(2) Si el expediente hubiere sido abierto por el Registrador Mercantil el Notario
le remitirá copia electrónica de la escritura ( art.238.2 LC).
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