LA NECESIDAD DE RECUPERACIÓN DE BIENES PROCEDENTES DE

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LA NECESIDAD DE RECUPERACIÓN DE BIENES PROCEDENTES DE ACTIVIDADES ILÍCITAS

ASPECTOS RELEVANTES

► Incremento de la delincuencia organizada.

►Organizaciones delictivas con esquemas

corporativos que operan en base a criterios de

mercado.

►Aprovechamiento de las ventajas que aporta

una economía mundial globalizada.

►Progresivo incremento del volumen de los

beneficios económicos obtenidos de ciertas

actividades ilícitas (narcotráfico, trata de personas,

tráfico ilícito de armas, contrabando, etc.).

► La pena como riesgo calculado y asumido por

el delincuente en función de la magnitud de las

ganancias potenciales.

Montevideo, julio de 2013

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FACTORES SUSTANCIALES PARA LA EFECTIVIDAD DEL SISTEMA

DE GESTIÓN. Administración eficiente de los activos

incautados y decomisados

NORMATIVOS. Legislación que proporcione medios

jurídicos adecuados para la privación de las ganancias

obtenidas mediante la comisión de delitos (normas

relativas a medidas cautelares, decomiso, técnicas

especiales de investigación, cooperación internacional)

OPERATIVOS. Investigación patrimonial desarrollada

en forma paralela a la investigación del delito


EL DECOMISO EN LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES DE LAS NNUU

CONVENCIÓN DE VIENA (Convención de las NNUU contra el Tráfico

Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988) Arts.

1 y 5

CONVENCIÓN DE PALERMO (Convención de las NNUU contra la

Delincuencia Organizada Transnacional de diciembre, de 2000) Arts.

2 y 12

CONVENCIÓN DE MÉRIDA (Convención de las NNUU contra la

Corrupción, de diciembre de 2003) Arts. 2 y 31

DECOMISO Privación con carácter definitivo de algún

bien por decisión de un Tribunal u otra autoridad

competente


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Se requiere la adopción de medidas que le otorguen un

alcance más amplio que el tradicional.

►Además de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y de los

instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados para cometer los

delitos que se tipifican, el decomiso debe alcanzar:

El producto del delito, entendido como los bienes obtenidos o

derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito.

Los bienes en que se haya transformado, convertido o mezclado

el producto del delito.

Los ingresos u otros beneficios derivados del producto y de los

bienes en que éste se haya transformado o mezclado.

Bienes por valor equivalente en caso de que el decomiso de

aquellos no sea posible.

►La única limitación que se establece es en función de los derechos de

terceros de buena fe

BIENES Activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces,

tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la

propiedad u otros derechos sobre dichos activos


OTROS INSTRUMENTOS

Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de la Unión Europea

►Deberán tomarse las medidas necesarias para que se pueda proceder al

decomiso, como mínimo, cuando un órgano jurisdiccional nacional, basándose en

hechos concretos:

Tenga el pleno convencimiento de que los bienes de que se trata

provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona condenada

durante un período anterior a la condena por la infracción o se trate de

actividades delictivas similares desarrolladas por la persona condenada

durante un período anterior.

Tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con

respecto a los ingresos legales de la persona condenada y esté plenamente.

convencido de que los bienes en cuestión provienen de su actividad delictiva.

►Deberá estudiarse la posibilidad de adoptar el decomiso total o parcial, de

bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes

transferidos a una persona jurídica sobe la que ésta ejerza un control efectivo.


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OTROS INSTRUMENTOS (cont.)

Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la

Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la

Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que

permitan a sus autoridades competentes congelar o decomisar y confiscar lo siguiente,

sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe:

(a) bienes lavados, (b) producto del, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en,

delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de,

o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en, el

financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes

de valor equivalente.

Estas medidas deben incluir la autoridad para:

(a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar

medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos,

transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen

acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar

los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas.

Recomendación 4 del GAFI


OTROS INSTRUMENTOS (cont.)

Reglamento Modelo de CICAD- Artículo 9º

1. Cuando una persona sea condenada por un delito de lavado de activos,

financiamiento del terrorismo, u otro incluido en la definición de actividades

delictivas graves, el tribunal o la autoridad competente ordenará que los bienes,

productos o instrumentos relacionados con ese delito sean decomisados y se

disponga de ellos conforme a derecho.

2. Cuando por las circunstancias objetivas del caso el tribunal o la autoridad

competente infiera razonablemente el origen o el destino ilícito de bienes e

instrumentos, también ordenará su decomiso en la sentencia de condena, salvo

que el condenado haya demostrado la procedencia lícita de los mismos.

Se considerarán circunstancias objetivas del caso, entre otras, las referidas al

tiempo o modo de adquisición; aspectos personales o económicos del

condenado; su giro de actividad u otras que se entiendan relevantes.

3. Cuando cualquiera de los bienes, productos o instrumentos mencionados en

este Artículo, como resultado de cualquier acto u omisión del condenado, no

pudieran ser decomisados, el tribunal ordenará el decomiso de cualesquiera

otros bienes del condenado, por un valor equivalente u ordenará al mismo que

pague una multa por dicho valor.


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Limitaciones derivadas de la

conceptualización tradicional del

decomiso como pena accesoria o

como medida de seguridad

DIFICULTADES A SUPERAR

DE ORDEN CULTURAL

Enfoque del sistema judicial penal

orientado fundamentalmente a la

sanción del autor, con un papel

secundario de las consecuencias

jurídicas patrimoniales

DE ORDEN

NORMATIVO

ALGUNOS INSTRUMENTOS PARA LA PRIVACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS EN EL DERECHO COMPARADO

DECOMISO CIVIL “in rem“ (Estados Unidos) - US Code, T.18, Cap. 46, Sec. 981 y ss.

modif. Por la Civil Asset Forfeiture Reform de 2000

Aplicación de la teoría de la personificación, según la cual se atribuye a un objeto

inanimado, una personalidad que lo hace responsable por sus acciones (orígenes en el

derecho marítimo).

“La cosa es la que delinque”.

La acción persigue al objeto, independientemente de su propietario.

ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO (Colombia)- Ley 333/996, sustituida por Ley

793 del 27-12-2002

Se desarrolla a partir de la reforma de 1991 del art. 34 de Constitución Política, que prevé

que “por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes

adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social” .

Se define como una acción de naturaleza constitucional, de carácter real en tanto recae

sobre los bienes independiente del titular y de que exista juicio penal.

Es imprescriptible y de aplicación retroactiva.

Con variantes el instituto fue luego adoptado por Perú, México y Guatemala.


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Algunos aspectos a considerar

El decomiso civil es una figura ajena a los sistemas jurídicos

de derecho continental, por lo que es difícil que pueda

considerarse una alternativa posible para la resolución de los

problemas que presenta el decomiso de bienes de origen delictivo.

La acción de extinción de dominio surgió como respuesta a

una situación de contexto crítico, y si bien luego de un período

de ajustes ha logrado un funcionamiento exitoso en Colombia, su

extrapolación no ha sido sencilla, habiendo generado resistencias

que han dificultado en gran medida su aplicación práctica en

algunos de aquellos países que, con variantes, han ido adoptando

la figura.


¿UNA ALTERNATIVA VIABLE?

Concepto establecido por la ley española inspirándose

en la legislación alemana (arts. 127 y 374 del Código

Penal de 1995, con las modificaciones dispuestas por

la Ley Orgánica 5/2010).

Parte de los cuestionamientos doctrinarios a las

posiciones tradicionales en cuanto a la naturaleza

jurídica del decomiso como pena accesoria, o como

medida de seguridad.

EL DECOMISO COMO CONSECUENCIA JURÍDICA

ACCESORIA DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA


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FUNDAMENTOS DEL DECOMISO

INSTRUMENTOS DEL DELITO. Peligrosidad objetiva

de determinados bienes, con la finalidad de impedir

que tales objetos se empleen en la comisión de futuros

delitos.

PRODUCTO EN SENTIDO AMPLIO (directo e

indirecto). GANANCIAS. Imposibilidad de consentir la

adquisición y conservación de un enriquecimiento

patrimonial conseguido a través de la comisión de un

delito.


NATURALEZA JURÍDICA DEL DECOMISO

No es una pena No persigue imponer un mal que sea

sentido como tal. No posee la función retributiva que, en cierta

medida, cumplen las penas en función del grado de

culpabilidad del agente, sino en todo caso preventiva, en tanto

se impone para evitar o impedir que los efectos e instrumentos

puedan servir para la comisión de nuevos hechos delictivos.

No es una medida de seguridad No posee funciones

reeducativas o de mejora y no se asienta en la peligrosidad del

responsable. Cualquier medida de seguridad patrimonial es

incompatible con fines de reeducación o seguridad del

delincuente.


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Características distintivas del decomiso como consecuencia jurídica accesoria en el derecho español

Constituye una sanción “sui generis”, con un fundamento ajeno a la

culpabilidad y peligrosidad criminal del agente, pero sujeta al principio de

proporcionalidad.

Si bien se mantiene la relación entre el decomiso y la infracción penal, la

medida deja de estar condicionada a la imposición de una pena.

Se quiebra la vinculación del instituto con los principios de personalidad y

accesoriedad.

Permite que pueda trascender los bienes directamente vinculados a la

infracción objeto de enjuiciamiento.

Posibilita que cuando se evidencie una situación patrimonial ilícita, la

medida pueda ser adoptada aún cuando concurra una causa de exención

o de extinción de la responsabilidad criminal.

IMPLICA UNA AMPLIACIÓN TANTO DEL ÁMBITO OBJETIVO COMO DEL

SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA


AMBITO OBJETIVO - Aspectos a destacar (I)

Se habilita la aplicación del decomiso a bienes poseídos por el delincuente con anterioridad

al acto por el que fue condenado, siempre que:

- SE TENGA POR PROBADA LA PROCEDENCIA ILÍCITA DE LOS BIENES.

- Podrá acreditarse mediante prueba indiciaria.

- No se requiere la identificación de las operaciones concretas de las que proceden

los bienes.

- Basta con que quede suficientemente probada genéricamente la actividad delictiva.

- SE RESPETE EL PRINCIPIO ACUSATORIO.

- Su aplicación se encuentra sometida al principio de contradicción.

- El Ministerio Público debe identificar los efectos, medios, bienes o ganancias a que

se extiende la solicitud de decomiso, especificar las circunstancias fácticas que los

vinculan con la infracción penal, ya sea porque han servido para su preparación,

ejecución o porque proceden de la misma, e indicar en su caso las transformaciones

que se hayan verificado, con expresa referencia a la hipótesis normativa aplicable.

- Plena observancia del derecho de defensa de todas las personas que puedan resultar

afectadas por la consecuencia accesoria, incluidas aquellas que puedan resultar

exentas de responsabilidad criminal o cuya responsabilidad pueda haber quedado

extinguida.


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Algunos indicios de procedencia ilícita

Que el condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad delictiva

por la que fue condenado.

Que los bienes hayan sido adquiridos durante el período en el que el condenado

se venía dedicando a la actividad delictiva en cuestión.

Que los bienes a decomisar no hayan tenido una financiación lícita y acreditada

(rentas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento

patrimonial).

Que existan circunstancias o procedimientos ajenos al normal tráfico económico.

Mecanismos de opacidad en la tenencia y transmisión de los bienes;

operaciones mediante transferencias a paraísos fiscales; excesivos movimientos

de efectivo, etc.

El derecho a la presunción de inocencia, sólo despliega sus efectos en relación

con el delito concreto del que se acusa al sujeto.

Los procedimientos para decretar el decomiso no deciden sobre el fundamento

de la acusación. Su objeto es determinar si los activos tienen origen delictivo y

en su caso, la cuantía decomisar .


EFECTOS, BIENES, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS PROCEDENTES DE

ACTIVIDADES DELICTIVAS COMETIDAS EN EL MARCO DE UNA

ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL O TERRORISTA O DE UN DELITO DE

TERRORISMO

- PRESUNCIÓN Se entiende que proviene de la actividad delictiva el

patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos

cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista, cuyo

valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente

por cada una de dichas personas.

AMBITO OBJETIVO - Aspectos a destacar (II)

NO AFECTA EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

No incide ni en el núcleo de la acción delictiva objeto del enjuiciamiento ni en

la imputación de dicha acción a personas determinadas.

Las consecuencias son exclusivamente de carácter patrimonial y económico,

que se derivan de la acreditación de actividades ilícitas relacionadas con el

crimen organizado y que son susceptibles de ser enervadas mediante prueba

en contrario que justifique el origen lícito del patrimonio cuestionado.


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Ampliación del AMBITO SUBJETIVO Particularidades (I)

LÍMITE DE LA APLICACIÓN DETERMINADO POR LOS DERECHOS

DE TERCEROS DE BUENA FE.

- Concurrencia de 4 requisitos:

- a) que los bienes pertenezcan a un tercero;

- b) que la titularidad sea ostentada de buena fe;

- c) que la adquisición se haya realizado legalmente;

- d) que el titular de los bienes no sea responsable de delito.

PARTICIPACIÓN A TÍTULO LUCRATIVO (art. 122 del CPE) Quien ha

consequido un bien proveniente de un delito o de una falta a título gratuito,

sin una contraprestación que lo justifique, deberá restituirlo.


APLICACIÓN DEL DECOMISO AÚN CUANDO NO SE IMPONGA PENA A ALGUNA

PERSONA POR ESTAR EXENTA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL O POR HABERSE

EXTINGUIDO LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Limitaciones:

- No es preceptiva sino una FACULTAD del Magistrado.

- Requiere la realización de una CONDUCTA TÍPICA Y ANTIJURÍDICA y su consecuente

constatación en el proceso penal.

Por lo tanto:

- En caso de fallecimiento del imputado, sólo será posible el decomiso si hubiese otros

enjuiciados y se probase que han realizado una conducta típica y antijurídica. La medida

puede alcanzar objetos que se hallaren en poder de aquel siempre que se haya probado

que hubiesen sido empleados para cometer el delito o se tratase de ganancias

derivadas del mismo.

- En caso de prescripción del delito, operaría el decomiso siempre y cuando la

prescripción sea alegada en una fase del juicio en que el tribunal haya llegado a la

convicción de que el agente ha observado una conducta típica y antijurídica.

Ampliación del AMBITO SUBJETIVO Particularidades (II)


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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

- El Juez podrá no decretar el decomiso o declararlo parcialmente, cuando los

efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción

con la naturaleza y gravedad de la infracción penal.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DE ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS

- Los Jueces penales tiene la facultad de declarar la nulidad de los actos o

negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o

modificado la titularidad real o los derechos relativos a bienes y efectos

susceptibles de decomiso.


El Derecho uruguayo

Las reformas sustanciales

introducidas por la Ley 18.494

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CONCEPTUALIZACIÓN DEL DECOMISO (Art. 63.1)

La privación de algún bien, producto o instrumento con carácter

definitivo.

Por decisión del tribunal penal competente, a solicitud del

Ministerio Publico.

Como consecuencia jurídica accesoria de la actividad ilícita.

Se otorga a la providencia ejecutoriada que disponga e decomiso, la

calidad de título de traslación del dominio inscribible en los

Registros Públicos.

EL DECOMISO SE DEFINE COMO:


DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO Art. 63.2

Estupefacientes y sustancias psicotrópicas prohibidas incautadas.

Bienes o instrumentos utilizados para cometer el delito o la actividad preparatoria

punible.

Bienes y productos procedentes del delito.

Bienes y productos que procedan de la aplicación de los provenientes del delito,

comprendiendo:

- Bienes y productos en los que se hayan convertido

- Bienes y productos con los que se hayan mezclado

Ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes del delito

EN LA SENTENCIA DE CONDENA EL TRIBUNAL DISPONDRÁ EL DECOMISO

DE:

DECOMISO POR EQUIVALENTE. Si los bienes referidos precedentemente

no pudiesen ser decomisados, el Tribunal dispondrá el decomiso de

cualquier otro bien del condenado por valor equivalente, y de no ser posible

una multa por idéntico valor . (Art. 63.3)


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4 HIPÓTESIS DE DECOMISO DE PLENO DERECHO Art. 63.4

FUGA DEL INDAGADO O DEL IMPUTADO. Librada la orden de prisión

y transcurridos sin novedad 6 meses, caducará todo derecho sobre

bienes, productos o instrumentos incautados cautelarmente.

DESINTERÉS DEL TITULAR DE ACTIVOS INMOVILIZADOS A

INSTANCIAS DE LA UIAF. Transcurridos 6 meses sin que se ofrezca

prueba de origen diverso a delitos de narcotráfico, lavado de activos,

financiación del terrorismo o delitos conexos, caducará todo derecho

sobre los mismos.

DESINTERÉS DEL TITULAR DE FONDOS O VALORES INCAUTADOS

POR TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO NO DECLARADO. Idem.

ABANDONO DE BIENES RELACIONADOS CON ACTIVIDADES

DELICTIVAS. Si transcurridos 6 meses no compareciere interesado.


DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO Art. 63.5

EL DECOMISO PUEDE ALCANZAR:

- Bienes, productos o instrumentos de los que el condenado por delitos de

narcotráfico, lavado de activos, financiación del terrorismo o delitos conexos,

fuere beneficiario final, sobre los cuales no haya podido desvirtuar los indicios

de origen ilícito establecidos en la acusación, siempre que el valor de los bienes

sea desproporcionado respecto de la actividad lícita que eventualmente

desarrolle y haya declarado.

- Bienes y demás efectos adquiridos en un momento anterior a la actividad

delictiva objeto del proceso, siempre que el tribunal disponga de elementos de

hecho aptos para justificar una conexión razonable con la misma actividad

delictiva.

LA DETERMINACIÓN DEL ALCANCE OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA

MEDIDA SERÁ RESUELTA POR EL TRIBUNAL PENAL.

Se considerará al condenado beneficiario final aún cuando los bienes

figuren a nombre de terceros o los posea a través de persona física o

jurídica intermedia.


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EN CONCLUSIÓN


La figura del decomiso considerado como consecuencia jurídica

accesoria ha demostrado ser una alternativa viable para el derecho

uruguayo.

Ha permitido extender el alcance de la medida con un adecuado

balance entre eficacia y garantías fundamentales, contribuyendo

indudablemente a la efectividad del sistema represivo en materia de

tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, financiamiento del

terrorismo y delitos conexos.

Su aplicación se verifica sin mayores contratiempos en la

jurisdicción penal competente.

Al haberse desvinculado el instituto del principio de culpabilidad y de

la imposición de la pena, se habilita la posibilidad de ampliar hipótesis

de decomiso de pleno derecho, así como de analizar eventualmente la

posibilidad de imposición de la medida en algún caso de exención o

extinción de la responsabilidad penal, como prevé la legislación

española.

MUCHAS GRACIAS.

Dr. Ricardo Pérez Blanco

MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

Tel. + (598 2) 1712 2680-83

[email protected]


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LA NECESIDAD DE RECUPERACIÓN DE BIENES PROCEDENTES DE