La Paloma: Utopía y Liberaciónmylaiburgos.org/wp-content/uploads/2015/11/2014-Mylai... · 2015-11-18 · mo de combate, uso alternativo del Derecho y pluralismo jurídico.3 Estos

La Paloma Utopiacutea y Liberacioacuten

Y o h a n k a L e oacute n d e l R iacuteo

(compiladora)

m- O GOETHE INSTITUumlT filosofiacuteltacu

9 l D i f 0 R k f CAMINOS

Coordinacioacuten editorial Idania Trujillo de la Paz Edicioacuten Camila Valdeacutes Leoacuten y Haydeacutee Arango Miliaacuten Disentildeo de cubierta Roberto Chaacutevez Miranda Diagramacioacuten Karla Bisset Torres

copy Yohanka Leoacuten del Riacuteo 2014 copy Editorial filosoficu La Habana 2014 copy Editorial Caminos La Habana 2014

ISBN 978-959-7197-12-6 ISBN 978-959-303-088-5

3217Pal

La Paloma Utopiacutea y Liberacioacuten comp Yohanka Leoacuten del Riacuteo mdash La Habana Editorial filosoficu Editorial Caminos Meacutexico Goethe Instituiacute 2014216 p

ISBN 978-959-7197-12-6

1 LIBERTAD-FILOSOFIA2 UTOPIAS-FILOSOFIAI Leoacuten del Riacuteo Yohanka 1962 -______________________

Instituto de FilosofiacuteaEditorial filosoficuCalzada No 251 esq a J Vedado La Habana CubaCP 10400 Telefax (537) 832 1887 832 0301 832 9768 Correo electroacutenico institutofilosofiacu Sitio Web wwwfilosofiacu Editorial CaminosAve 53 no 9609 e 96 y 98 Marianao La Habana Cuba Teleacutef (537) 260 3940 260 9731 Fax (537) 267 2959Correo electroacutenico editorialcaminoscmlkcocu Sitio Web wwwecaminosorg wwwcmlkorg

IacuteNDICE

La Paloma Utopiacutea y UberacioacutenJudith Maiworm y Reinhard Maiworm9

La teoriacutea hegeliana de la liberacioacuten Ley libertad historia sociedad Christoph Menke11

Obediencia y desobedienciaAlexander Garciacutea Duumlttmann 37

iquestSociedades sin relatosMariacutea Piacutea Lara48

Ra^oacuten praacutectica libertad e historia Kanty la comprensioacuten filosoacutefica de la historiaGustavo Leyva59

Emancipacioacuten entre liberacioacuten y reconciliacioacutenMiriam M S Madureira 79

Charles Fourier un pensador extravagante y lejanoSergio Peacuterez Corteacutes93

Desobediencia debidaSilvana Rabinovich118

Utopiacutea y realidad de la unidad o integracioacuten latinoamericana a lo largo del siglo XIXJoaquiacuten San tana Castillo 132

aacute

Apuntes criacuteticos a la razoacuten liberal dominante de los derechos humanos

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ MYLAI BURGOS MATAMOROSFacultad de Derecho de la UNAM-UACM (Meacutexico)

IntroduccioacutenLos derechos humanos se han convertido en un instrumento de consenso en la lucha por la satisfaccioacuten de las necesidades de la humanidad Dicho consenso tiene en mi criterio tres fundamentos Primero uno material por sus contenidos los derechos humanos regulan en la actualidad los bienes principales que los grupos y las personas hemos creiacutedo necesarios para tener una vida adecuada Desde la salud la alimentacioacuten la vivienda el agua la educacioacuten el ambiente lo laboral -acceso y jomada de trabajo salario digno seguridad social etcmdash hasta las libertades entre muchos otros datos1 que conforman mediante su satisfaccioacuten integral una vida digna de ser vivida2 Estos bienes en las uacuteltimas cinco deacutecadas

1 Hay que destacar que las normativas de los derechos humanos se ha com- plejizado en las uacuteltimas deacutecadas Sobre todo por la regulacioacuten especiacutefica de grupos como los de las mujeres las comunidades indiacutegenas los LGTBI los nintildeos y nintildeas los discapacitados etc Un ejemplo especiacutefico de regulacioacuten diferenciada son los derechos de los pueblos indiacutegenas relacionados con el territorio la consulta y el desarrollo propio que no tienen el mismo contenido para grupos que no tienen este origen eacutetnico

2 Esta frase que lleva en siacute la carga de todos los derechos humanos es utilizada y argumentada por J Herrera Flores autor de textos como Los derechos humanos como procesos culturales Criacuteticas del humanismo juriacutedico abstracto (Los Libros de la

150

APUNTES CRIacuteTICOS A LA RAZOacuteN LIBERAL DOMINANTE

se han ido incrementando y llenando de contenidos en las normas juriacutedicas en lo cual ha incidido sobre todo la lucha de grupos movimientos sociales y pueblos a partir de sus realidades histoacutericas opresoras He aquiacute el segundo fundamento consensual el poliacutetico los derechos humanos se han convertido en un discurso aceptado y empleado en las praacutecticas sociales de resistencias contrahege- moacutenicas ante las nuevas realidades pos-socialistas europeas y marcadamente pos-neoliberales Finalmente el tercer fundamento y tambieacuten relevante seriacutea el normativo los derechos humanos que se han venido regulando a nivel internacional desde la culminacioacuten de la Segunda Guerra Mundial han tenido expresioacuten normativa a nivel global pero tambieacuten en la mayoriacutea de los oacuterdenes juriacutedicos nacionales ya sea por reconocimiento expreso constitucional o de manera taacutecita por praacutecticas sociopoliacuteticas de la sociedad civil del Estado o de ambos ameacuten de las formalidades legales de todos los procesos de suscripcioacuten de tratados internacionales etc

Este consenso actual en el discurso uso y praxis de los derechos humanos tiene una justificacioacuten en las realidades histoacutericas que se viven hoy Posterior a la caiacuteda del campo socialista y la bipolaridad mundial posterior a la declaratoria del fin de la historia por el liberalismo en que se alegaba que este era el rumbo definitivo de las sociedades -el capitalismo- al cual debiacuteamos adaptamos o fenecer y posterior al desarrollo de sistemas econoacutemicos pos-neoliberales que nos remiten a maacutes y constantes crisis sociales econoacutemicas poliacuteticas y ambientales para las personas grupos y pueblos no poseedores de capital uno de los recursos a los cuales se han remitido los desposeiacutedos para luchar por sus vidas es la defensa por el reconocimiento y realizacioacuten de los derechos humanos como ya mencioneacute

iquestPero de queacute derechos humanos estamos hablando iquestSon solo normas expuestas en regulaciones discursos abstractos y neutrales que comprenden universalidad y consenso No La defensa que hoy se realiza por grupos vulnerados en sus derechos se perfila dentro de lo que se ha llamado en el pensamiento juriacutedico criacutetico positivis-

Catarata Madrid 2005) y La reinvencioacuten de los derechos humanos (Atrapasuentildeos Andaluciacutea 2007)

MYLAI BURGOS MATAMOROS

mo de combate uso alternativo del Derecho y pluralismo juriacutedico3 Estos tres fenoacutemenos teorizados desde la praxis sociojuriacutedica de los pueblos se centran en pensar el Derecho como un instrumento creador y renovador a favor de los desposeiacutedos y de las viacutectimas del capital y contra las opresiones existentes En este sentido el posishytivismo de combate es el uso por los pueblos del Derecho vigente estatal nacional e internacional para defenderse y como contencioacuten ante las instituciones estatales o privadas contra sus derechos Por su parte el uso alternativo del Derecho se ha centrado en una posicioacuten hermeneacuteutica criacutetica desde el poder estatal sobre todo jurisdiccioshynal para defender los derechos de grupos vulnerables Mientras que el pluralismo juriacutedico es el reconocimiento de los muacuteltiples oacuterdenes juriacutedicos existentes sean comunitarios eacutetnicos estatales de determinados grupos de poder faacutecticos etc mdashdonde por ejemplo una perspectiva emancipadora reconoce los derechos de los pueblos indiacutegenas como alternos y vigentesmdash y que presentan una relacioacuten biuniacutevoca de historicidad y creatividad normativa ante las realidades que viven pero no de manera aislada sino generando relaciones de interlegalidad con otros sistemas juriacutedicos como el del Estado o el Derecho internacional de los derechos humanos

Viendo lo anterior nos encontramos ante una razoacuten criacutetica hermeneacuteutica propia de lo que son los derechos desde el propio sujeto despojado o desde sujetos conscientes del necesario cambio social mdashaunque en uacuteltima instancia todos somos desposeiacutedos por el capital de una manera u otramdash una hermeneacuteutica praacutexica que trasciende el propio discurso juriacutedico normativo para buscar una transformacioacuten de la realidad sociopoliacutetica Aquiacute los derechos humanos en cuanto a sujetos tienen configuraciones personales y colectivas sus bienes son interpretados en funcioacuten de los propios

3 Para abundar sobre estos tres temas veacuteanse autores como Boaventura de Sousa Santos que ha tenido una incidencia internacional con sus elaboraciones teoacuterishycas a partir de sus trabajos de sociologiacutea y epistemologiacutea juriacutedica En Ameacuterica Latina existen varios autores pero solo mencionareacute como exponentes fundamenshytales de estos temas desde diferentes perspectivas criacutetico teoacutericas y en algunos casos desde la praxis sociojuriacutedica a Antonio Carlos Wolkmer de Brasil JesuacutesAntonio de la Torre Rangel de Meacutexico y Oscar Correas argentino-mexicano

152


sujetos que se defienden ante el despojo y alegan colectividad solidaridad comunalidad y que prime la igualdad con respeto de las diferencias y la diversidad ante un igualitarismo opresor Estos son los derechos de los cuales argumentamos consensos acuerdos de mayoriacuteas que llegan al 99 de la poblacioacuten mundial y que reclaman ante el mundo la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas mediante muchas luchas entre ellas la juriacutedica que tambieacuten es poliacutetica

La pregunta obligada es por queacute los derechos humanos hoy son vulnerados e incumplidos coacutemo puede ser que la propia humanishydad haya luchado por ellos y esteacuten reflejados en las maacutes diversas legislaciones nacionales e internacionales y aun asiacute sigan el camino de ser derechos de papel formales escritos pero no realizados La respuesta a esta pregunta es obvia vivimos en un sistema socioeconoacutemico que le dio cuerpo al periacuteodo histoacuterico moderno4 el capitalismo donde la plena satisfaccioacuten de los derechos humanos como he mencionado es contradictoria con la propia naturaleza del sistema El capital y su desarrollo implican acumulacioacuten de riqueza

4 Para este trabajo me acojo a las teoriacuteas que afirman que la modernidad como proceso histoacuterico surge entre el siglo xiv y el xvi aunque hay autores que afirshyman la existencia de elementos modernos desde la Grecia claacutesica o en el siglo XI britaacutenico y la mayoriacutea afirma sus inicios con las denominadas revoluciones europeas del siglo xvn en adelante En este sentido creo que la teoriacutea maacutes certera es la que hace confluir el nacimiento de este periacuteodo histoacuterico con el surgimiento del sistema-mundo capitalista condicionado por la conquista de Ameacuterica en 1492 y la conformacioacuten del primer Estado moderno con el reino de Espantildea en conjunto con el surgimiento y desarrollo de ideas ldquocientiacuteficasrdquo mdashen sentido ampliomdash respecto al conocimiento el arte la iglesia y la religioacuten desde principios del siglo xv y que se extendieron por todo el mundo moderno En esta caracterizacioacuten nos podemos acoger a la clasificacioacuten que realizan algunos autores que presentan tres procesos dentro de la modernidad la moshydernidad temprana (1450-1648) mdashaunque estos antildeos pueden extenderse hacia siglos anteriores si tenemos en cuenta la existencia de pensamiento moderno y relaciones capitalistasmdash la modernidad madura a partir de las revoluciones en Inglaterra (1648) y Francia (1789) asiacute como de las independencias de EE UU (1776) y varios paiacuteses latinoamericanos (siglo xix) y la modernidad tardiacutea referida a las independencias de los paiacuteses de Asia y Africa durante el siglo xx Para abundar en estas perspectivas veacuteanse autores y teoriacuteas como Immanuel Wallerstein y Samir Amin para el sistema-mundo capitalista y Enrique Dussel y Horacio Cerutti desde la filosofiacutea latinoamericana especiacutefishycamente la filosofiacutea de la liberacioacuten

153


basada en dos premisas baacutesicas la explotacioacuten y la violencia hacia otros seres humanos y hacia los recursos naturales En este sentido satisfacer una vida digna con acceso a salud y alimentacioacuten adecuashydas educacioacuten de calidad trabajo no explotador acceso^ disfrute de las diversas culturas y todas las libertades a las cuales nos conlleva el tener cubiertas nuestras necesidades baacutesicas mdashque pasan por decidir el destino de nuestras vidas de manera personal y colectivamentemdash propiciariacutea el colapso de un sistema que se desarrolla para que pocos puedan tener realizados sus derechos y vivir de forma que uacutenicashymente puede estar sostenido por la explotacioacuten y la insatisfaccioacuten del resto sobre el cual se sustenta violentamente

Pero la gran paradoja es que los derechos humanos como disshycurso y materialidad normativa son resultado de la propia modershynidad capitalista por lo que reflejan sus contradicciones internas su sentido dialeacutectico Entonces aunque los derechos son y han sido resultado de articulaciones de luchas a la vez el propio sistema les da cobertura normativa y los vuelve ejes de los sistemas juriacutedicos estatales e internacionales existentes De hecho podriacuteamos afirmar que el Derecho moderno tiene como centro el reconocimiento de derechos para las personas y ha articulado todo un discurso de normas teacuteticas5 sobre cuaacuteles son esos derechos y en queacute consisten

3 Son normas juriacutedicas declarativas que por siacute mismas declaran sus conteshynidos sin tener que darse una situacioacuten hipoteacutetica sino situaciones dadas Por ejemplo el derecho a la vida en el ldquoPacto internacional de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo al establecer en su artiacuteculo 11 que

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para siacute y su familia incluso alimentacioacuten vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia Los Estados Partes tomaraacuten medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacioacuten internacional fundada en el libre consentimiento (Consultado en lthttpwww2ohchrorgspanishlaw cescrhtm [l72014]gt)

Por ejemplo en los derechos patrimoniales como la compraventa se regula la accioacuten geneacuterica como tal que se puede dar o no es una norma hipoteacutetica pero no es el caso de los derechos humanos que son normas teacuteticas pues declaran por siacute mismas sus contenidos

154


y tambieacuten sobre obligaciones estatales para todas las instancias de manera que se avance mdashsiempre se avancemdash pero se abarque poco en la realizacioacuten de los mismos

Una vez analizado todo lo anterior puede resumirse que los derechos humanos son un discurso juriacutedico y poliacutetico reconocido y usado tanto por las entidades estatales las instituciones internacionashyles y los grupos poblacionales maacutes afectados en la satisfaccioacuten de sus necesidades A la vez la loacutegica actual de los derechos humanos tiene geacutenesis y desarrollo en la modernidad capitalista sistema que de por siacute y paradoacutejicamente va en contra de la realizacioacuten de estos derechos por su propia naturaleza acumulativa excluyente Entonces iquestcoacutemo se explica esta contradiccioacuten esta dialeacutectica de los propios derechos humanos que abarca su discurso uso y praxis juriacutedica

Aquiacute es donde cobran importancia en mi criterio las concepcioshynes que se tienen de los derechos queacute sujetos y queacute bienes involushycran y coacutemo se regulan y protegen Los derechos humanos como todo discurso han sido concebidos de diferentes formas que con matices pueden resumirse en dos nociones fundamentales Una la mencionada previamente en este texto considerada alternativa o criacutetica que desde una visioacuten transformadora han usado los pueshyblos comunidades o grupos oprimidos mdashincluso en los diferentes procesos histoacutericos modernosmdash y de la cual en la actualidad como resultado de esas luchas se pueden ver aspectos reconocidos en las legislaciones nacionales e internacionales La segunda es la que surge desde la propia modernidad capitalista como una nocioacuten dominanshyte y la cual casi siempre ha ganado la lucha discursiva praacutexica en el uso de los derechos humanos ha sido en su mayoriacutea la generada por los poderes legislativos la aplicada por los poderes judiciales y la ensentildeada a los estudiantes en las facultades de Derecho De esta concepcioacuten dominante trataraacute este artiacuteculo

La concepcioacuten dominante de los derechos la he denominado ldquoliberalrdquo pues aunque no hay un solo liberalismo ha triunfado esa doctrina que se hegemonizoacute como teoriacutea poliacutetica en el siglo xix pero que se fue construyendo desde el nacimiento mismo de la modernidad en el siglo xv Como ya se ha mencionado esta no es la uacutenica nocioacuten de los derechos en todas estas centenas de antildeos ya que siempre ha

155


habido otras concepciones sobre todo desde las luchas sociales Tampoco es la uacutenica nocioacuten en la actualidad pues como ya comenteacute al inicio de este texto tambieacuten existe el pensamiento juriacutedico criacutetico Incluso hoy estamos inmersos en teoriacuteas constitucionales analiacuteticas argumentativas hermeneacuteuticas pospositivistas sobre el Derecho que han elaborado otras nociones a partir de criacuteticas al positivismo liberal juriacutedico dominante Pero afirmariacutea que estaaacutemantienen esencialmenshyte algunos de los presupuestos liberales dominantes de los derechos humanos que criticareacute en lo adelante6

El objetivo de este trabajo es develar desde una perspectiva criacutetica-dialeacutectica las concepciones dominantes de los derechos hushymanos en tres aspectos fundamentales el universalismo abstracto el individualismo cosificado y la patrimonializacioacuten de los derechos El motivo es que esas nociones en su mayoriacutea siguen hegemonizando la interpretacioacuten y aplicacioacuten de los derechos humanos lo cual trae como consecuencia que los derechos tengan ese papel ambivalente contenidos normativos que reconocen del mundo su diversidad y sus necesidades por un lado y que por el otro no son aplicados plenamente desde el punto de vista material

6 Aquiacute puedo mencionar a Ronald Dworkin dentro del denominado pospositivisshymo el cual mdashsiendo un gran iusfiloacutesofoacute estadounidense con gran aceptacioacuten en el aacutembito investigativo y de ensentildeanza juriacutedica a nivel occidental asiacute como un criacutetico profundo del positivismo analiacutetico como concepcioacuten del Derechomdash no trasciende el individualismo el cual es mdashen una versioacuten radical es decir contra toda nocioacuten colectiva de los derechosmdash la base de sus concepciones teoacutericas de los derechos No obstante las perspectivas de Dworkin sobre la relacioacuten del derecho y la moral rompen con el universalismo abstracto Veacuteanse textos como E l impentildeo de la justicia De la teoriacutea general del derecho de las decisiones e interpretaaacuteones de losjueces y de la integridad poliacutetica y legal como clave de la teoriacutea y praacutectica (Editorial Gedisa Barcelona 2005) y Los derechos en serio (Ariel Barcelona 2009) Otro ejemplo de iusteoacuterico muy reconocido en Ameacuterica Latina es Luigi Ferrajoli constitucionalista garantista italiano que critica la perspectiva de que los deshyrechos patrimoniales sean derechos fundamentales pero su argumento muyvaacutelido y rescatable incluso para este trabajo se defiende formalmente con la abstraccioacuten universalista de los derechos humanos lo cual tributa a favor de uno de los aspectos de las concepciones liberales dominantes de los derechos que han limitado su propia realizacioacuten Este incumplimiento es la meacutedula desde la cual el autor va a elaborar toda su teoriacutea garantista Cfr L Ferrajoli Derechosy sus garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Editorial Trotta Barcelona 1999

156


Quisiera recalcar que uacutenicamente las concepciones teoacutericas no hacen un camino juriacutedico praacutexico La voluntad poliacutetica econoacutemica del sistema pos-neoliberal capitalista que predomina en el mundo es la razoacuten fundamental de la no realizacioacuten de los derechos humanos y por ende de la insatisfaccioacuten de las necesidades fundamentales de las mayoriacuteas en este planeta Pero el discurso teoacuterico objeto de criacutetishyca que se expresa en el aacutembito legislativo judicial y de ensentildeanza del Derecho es un medio muy relevante de contencioacuten de los propios derechos Es decir la modernidad capitalista nos ofrece derechos para todos los reconoce normativamente pero en su propia diashyleacutectica impone discursos teoacutericos mediante los cuales los derechos mismos no podraacuten ser satisfechos a plenitud en la praacutectica

Tener claros estos discursos hegemoacutenicos al menos estos tres elementos que analizareacute a continuacioacuten mdashlos derechos como univershysales abstractos los sujetos de derechos como individuos cosificados y los derechos patrimoniales excluyentes como parte de los derechos humanos- han sido y son elementos que deben estar en nuestra mira criacutetica a la hora de usar el Derecho en la lucha por la vida de los que nos consideramos diferentes por diversos sociales porque coexistimos en conjunto y no tenemos patrimonios acumulativos que defender sino apenas nuestra vida para vivirla dignamente

Para llevar a cabo el anaacutelisis se realizaraacute primero un recorrido histoacuterico por coacutemo se fueron construyendo occidentalmente las nociones de derechos humanos en la modernidad desde el punto de vista teoacuterico Sobre todo a partir de la modernidad madura del siglo xix al triunfar la ideologiacutea liberal conservadora que mdashcomo ya he mencionadomdash se mantiene como esencia hoy en la praxis juriacutedica dominante de los derechos humanos Posteriormente se discutiraacuten las caracteriacutesticas teoacutericas de los derechos humanos que se han comentado y se aportaraacuten elementos de lo que implican y las consecuencias que traen sus usos dominantes

La razoacuten liberal de los derechos Intereses y falacias dominadorasLas concepciones liberales hegemoacutenicas de los derechos mdashunivershysalistas abstractas individualistas cosificadoras y patrimonialistas

157


excluyentesmdash tuvieron su geacutenesis en el periacuteodo histoacuterico de la modernidad A partir de ahiacute se puede afirmar la existencia de un cambio paradigmaacutetico7 respecto del mundo la sociedad y el papel que desempentildeaba el ser humano en la transformacioacuten de su entorno Este cambio de paradigma tuvo bases en las complejas relaciones que se dieron entre el incipiente desarrollo y extensioacuten mundial del capitalismo y las transformaciones de las nociones de realidad que comenzaron a tener eco en personas y grupos de disiacutemiles aacutembitos sociales8 Abarcar el recorrido histoacuterico de lo que implicoacute la epistemologiacutea moderna y su incidencia en el aacutembito juriacutedico seriacutea

7 El concepto de paradigma al cual me refiero es el aportado por Thomas Kuhn El autor expone coacutemo las ciencias se han construido mediante ciclos histoacutericos Primero existe una etapa pre-cientiacutefica donde se acumulan saberes hasta que estos se constituyen en paradigma domishynante o ciencia normal marcados por el reconocimiento de la comunishydad cientiacutefica que construye la ciencia Estos ciclos se repiten pues la investigacioacuten cientiacutefica continuacutea pero la mayoriacutea de los estudios se van a realizar sobre la base y en el marco de las teoriacuteas cientiacuteficas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad cientiacutefica en el paradigma dominante Esto provoca que existan conocimientos que no se consideran cientiacuteficos por su no aceptacioacuten y que van constituyendo anomaliacuteas al paradigma dominante Solo el paradigma dominante deja de serlo por un proceso de ruptura que constituye la revolucioacuten cientiacutefica la acumulacioacuten de anomaliacuteas es tal que ya el anterior paradigma no tiene sentido y estas anomaliacuteas se instauran como nuevo paradigma dominante o ciencia normal porque ha sido aceptado por la comunidad cientiacutefica existente Es vaacutelido destacar que Kuhn llega a plantear que los miembros de la comunidad cientiacutefica de un paradigma dominante praacutecticamente tienen que desaparecer para que pueda aflorar el nuevo pashyradigma pues no puede existir diaacutelogo alguno entre dos comunidades que generalmente tienen diferencias generacionales y que no se comprenden unos a otros por el cambio de las teoriacuteas los conceptos las definiciones etc Cfr T Kuhn La estructura de las revoluaacuteones cientiacuteficas Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico D F 2004

8 Las perspectivas de la realidad cambiaron para cientiacuteficos filoacutesofos artistas y religiosos y se demostraron en los acontecimientos histoacutericos de la Revoshylucioacuten Cientiacutefica el Renacimiento y la Reforma Protestante desde aproximashydamente el siglo xvi Considero que estos procesos histoacutericos modernos por esencia constituyen uno solo con un cliacutemax respecto a lo poliacutetico-juriacutedico en las ideas de la Ilustracioacuten del siglo xvm aunque dentro del pensamiento ilustrado ya comenzamos a encontrar las criacuteticas al propio ideario moderno en desarrollo En este sentido no es lo mismo abordar el pensamiento de John Locke (1632-1704) que marcoacute pautas de lo moderno que el ideario

158


demasiado abarcador para este trabajo No obstante estas perspecshytivas episteacutemicas que son esencialmente racionalistas y empiristas son la base de las concepciones doctrinales de los derechos que cristalizaron en el siglo XIX9 y que se profundizaron en la siguiente centuria hasta la actualidad No se puede obviar que ha habido algunas variaciones epistemioloacutegicas como resultado de las siempre dialeacutecticas luchas de los grupos sociales por sus derechos mdashen la teoriacutea y la praxismdash Intentareacute demostrar lo antes dicho a partir del anaacutelisis histoacuterico de los discursos teoacutericos juriacutedicos de los derechos en funcioacuten de las categoriacuteas que son objeto de criacutetica

El devenir histoacuterico social de las concepciones modernas liberales de los derechosLa perspectiva de los derechos que dominoacute completamente durante el siglo xix fue la concepcioacuten claacutesica liberal10 Habiacutea triunfado el largo Termidor conservador frente a la tradicioacuten maacutes democraacutetica revolushycionaria de la Revolucioacuten Francesa la jacobina11 o la jeffersoniana estadounidense12

Los principios fundamentales de estas doctrinas liberales doshyminadoras se basaban en que los seres humanos-individuos son

de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) el cual difiere del filoacutesofo ingleacutes en algunos fundamentos modernistas del aacutembito poliacutetico-juriacutedico

9 Aunque afirmo mdashveacutease nota 4mdash que la modernidad tiene sus comienzos en el siglo xvi aproximadamente me remito a estudiar los discursos teoacutericos de los derechos a partir del siglo XIX por concebir que es este el periacuteodo en que se cristalizan las perspectivas naturalistas racionalistas como positivistas y en que se perfilan con sumo cuidado las caracteriacutesticas episteacutemicas teoacutericas que critico en este trabajo Hacer un rastreo histoacuterico anterior sobre el tema rebasariacutea los objetivos del presente estudio

10 Para mayor informacioacuten histoacuterica acerca del desarrollo constitucional de los derechos veacuteanse desde diferentes perspectivas episteacutemicas las siguientes lecturas M Fioravanti Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las Constituciones Trotta Madrid 1996 C De Cabo Teoriacutea histoacuterica del Estado y del Derecho Constituaacuteonal vol II PPU Barcelona 1993 G Pisarello Un largo Termidor La ofensiva del constitucionalismo antidemocraacutetico Trotta Madrid 2011 y A Domeacutenech E l eclipse de la fraternidad Una revisioacuten republicana de la tradicioacuten socialista Criacutetica Barcelona 2004

11 Cfr A Domeacutenech ob cit pp 73 y ss y Gerardo Pisarello ob cit pp 89 y ss12 Cfr A Domeacutenech ob cit pp 59 y ss y Gerardo Pisarello ob cit pp 62 y ss

159


todos libres e iguales con la misma capacidad para participar en el mercado y producir hacer circular e intercambiar bienes y servicios siendo esta la esencia de su interaccioacuten Por tanto las relaciones socioeconoacutemicas debiacutean desarrollarse en un marco de certeza previsibilidad y seguridad para que si una persona-individuo causara dantildeo a otra por negligencia o voluntariamente fuera responsabishylizada por dantildeos y perjuicios Por supuesto era el mercado el meshycanismo ideal para el desenvolvimiento de todo tipo de relaciones socioeconoacutemicas y el Estado asegurariacutea mediante el Derecho el desarrollo de dichas relaciones sin ninguacuten impedimento Es decir la entidad estatal teniacutea la funcioacuten miacutenima de defensa y seguridad de las interacciones humanas mediante el sistema juriacutedico comprendishydo por normativas procesos e instituciones

Desde el punto de vista econoacutemico-juriacutedico se entienden tales concepciones mediante la relacioacuten socioeconoacutemica capital-trabajo como relacioacuten juriacutedica civil contractual entre supuestos iguales -patroacutenempleadomdash Esto implicaba que las partes en igualdad legal pactaban libremente el intercambio de bienes servicios y fuerza laboral por un precio yo salario sin la intervencioacuten de autoridad estatal ni institucioacuten gremial o sindical porque podiacutean provocar interferencia indebida en el principio baacutesico de la vida civilpoliacutetica la autonomiacutea de la voluntad de las partes

Bajo estas premisas es que los derechos concebidos potenciados y regulados fundamentalmente en el sistema liberal claacutesico fueron los denominados derechos de libertad de autonomiacutea o civiles y poshyliacuteticos mdashderecho a la vida libertad de expresioacuten libertad de traacutensito libertad econoacutemica derecho de propiedad derecho al voto y a ser votado derecho a participar poliacuteticamente en las decisiones estatales entre otrosmdashustentados en principios de autonomiacutea de la voluntad igualdad formal y legalidad -todos los individuos somos iguales ante la ley sin distincioacuten de nacimiento preferencias o status social-13 Dichas regulaciones reflejan a su vez la concepcioacuten de la poliacutetica en

13 Todas estas nociones acerca de los derechos civiles y poliacuteticos potenciados por los principios de autonomiacutea de la voluntad y la igualdad ante la ley estashyban dirigidas a desmantelar toda concepcioacuten elitista de castas de nobleza defendida por los sistemas poliacuteticos previos a las revoluciones burguesas los

160


la eacutepoca Al parecer todos de manera absoluta podiacutean tener acceso a la vida civil y poliacutetica en la nueva sociedad industrial del siglo xix a la vida civil mediante la autonomiacutea de la voluntad que en este caso imshyplicariacutea accesointercambio de bienes econoacutemicos para todos donde las mayoriacuteas al no tener propiedades acabariacutean vendiendo su fuerza laboral en una siempre desbalanceada relacioacuten frente al contratante de la misma Ante este supuesto acceso a la vida civil se garantizariacutea a su vez el acceso a la vida poliacutetica pues ya ldquotodos somos igualesrdquo en derechos con acceso al ldquoprogresordquo

Estas perspectivas universalistas estaban fundamentadas por la personalidad juriacutedica abstracta de los individuos que databa de la antiguumledad heleacutenica y con mayor claridad del Derecho romano Esto significaba que las personas detentaban una voluntad detershyminada por siacute mismas en que no podiacutean darse viacutenculos con otros sujetos ni con objetos juriacutedicos que pudieran incidir en ella Por tanto existiacutea la autodeterminacioacuten individual que en el siglo XIX

se remarcaba por la necesidad de autonomiacutea frente a los poderes absolutos monaacuterquicos y eclesiales del antiguo reacutegimen europeo Pero para los antiguos dicha libertad teniacutea que conjugarse indeshyfectiblemente con la realizacioacuten de las condiciones materiales de existencia con una vida garantizada en el sustento sin sumisiones a otros lo cual fue el argumento perdido del devenir histoacuterico de la modernidad madura positivista europea14

Es evidente asiacute que todas las visiones totalizadoras se quedaron dentro de la formalidad legal e implicaron una universalidad falaz praacutexica debido a que se trataba como iguales a los que por real condicioacuten socioeconoacutemica eran completamente diferentes en tanto asimeacutetricamente desiguales15 Se concebiacutea a los sujetos de derechos

conocidos estados absolutistas modernos donde primaban regiacutemenes monaacutershyquicos y aristocraacuteticos

14 Cfr A Domeacutenech ob cit pp 41-43 Pero la argumentacioacuten se encuentra en todo el anaacutelisis del libro bajo las premisas de que griegos claacutesicos y romanos nunca pensaron la realizacioacuten personal y colectiva en la poliacutetica sin tener satisfechas las condiciones materiales de existencia

15 Cfr C Courtis y V Abramovich Los derechos sociales en el debate democraacutetico Fundacioacuten Sindical de Estudios Editorial Bomarzo Madrid 2006 p 13


como individuos fragmentados cosificados en la realidad social y primaba una circunstancia de presunta libertad para decidir sobre su realizacioacuten plena en un contexto socioeconoacutemico que por naturaleza es inequitativo el capitalismo

Puede concluirse que se concibieron derechos como universashyles abstractos (para todos) ubicando a las personas como individuos abstractos (iguales formalmente) con libertades econoacutemicas para acceder a las propiedades a la vida civil a la realizacioacuten plena de la subsistencia cotidiana No eran caprichos doctrinales lo aquiacute concebido ni arrebato intelectual de filoacutesofos trasnochados era la necesidad del capital y su ejercicio poliacutetico Se requeriacutea aparentar una supuesta relacioacuten autonoacutemica entre la voluntadlibertad indivishydual y la realizacioacuten socioeconoacutemica bajo la condicioacuten de que todos podiacuteamos acceder al derecho maacutes relevante pedestal del sistema la propiedad y a su vez participar poliacuteticamente bajo la falacia de que todos podiacuteamos intercambiar algo unos propiedades otros fuerza laboral Esta relacioacuten civil de propiedad que podriacutea dar la libertad de decidir las condiciones materiales de vida sometiacutea a las mayoriacuteas vendedoras de su tiempotrabajo a una sumisioacuten total hasta dejarlos sin libertad sin acceso a sus necesidades baacutesicas a la vez que se priorizaba un derecho de propiedad excluyente para unos pocos que^por otra parte acapararon la vida poliacutetica Es lo que denomino la patrimonializacioacuten de los derechos fundamentales mediante la preponderancia realmente excluyente y elitista de un derecho de propiedad para los pocos duentildeos del capital y la poliacutetica

Pero las realidades son maacutes complejas que los discursos teoacuteshyricos y teacutecnico-juriacutedicos En este sentido durante el propio siglo xix en el propio marco de las doctrinas del liberalismo y como resultado de las ineficaces praacutecticas poliacuteticas para la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas de las mayoriacuteas mdashcomo el trabajo la salud la educacioacuten la vivienda y la alimentacioacutenmdash surgen nuevas perspecshytivas sobre los derechos El sistema poliacutetico econoacutemico del capital industrializado haciacutea surgir desde su fuero interno sus propias criacutetishycas antagoacutenicas La expresioacuten praacutectica estuvo en las luchas sociales mdashfundamentalmente obrerasmdash que se generaron contra el desmedido individualismo posesivo el patrimonialismo y la mercantilizacioacuten

162


de la vida social Dichas luchas sociales se enfrascaron entonces en el cambio de las condiciones de vida del sector maacutes desfavorecido pero a la vez maacutes fortalecido organizativamente los trabajadores e incidieron en el campo legal desde la elaboracioacuten de un discurso por los derechos que se denominaron lsquosocialesrsquo Se fue desplazando asiacute teoacuterica y normativamente el modelo juriacutedico liberal claacutesico por uno de corte social lo cual se vio reflejado en los cambios que se fueron dando en sus premisas baacutesicas16

La nocioacuten de igualdad formal ante la ley entre las partes se desplashyzoacute por la idea de desigualdad material entre los contratantes lo que propicioacute la idea del trato diferenciado entre partes en condicioacuten desigual en este caso entre el empleador y el trabajador Ademaacutes se realizoacute una fuerte criacutetica a la perspectiva individual de las relaciones laborales contractuales pues se asumioacute que las mismas tienen un caraacutecter colectivo y no individual Esto propicioacute que se reconocieran los organismos sindicales como cuerpos colectivos que entre otras cosas podriacutean ejercer como actores juriacutedicos que gestionaran las regulaciones laborales para todo el grupo empleado Tambieacuten se establecieron instrumentos juriacutedicos de defensa colectiva de los trabajadores como el derecho a huelga

El Estado dejoacute atraacutes sus liacutemites ante el mercado y las supuestas relaciones contractuales libres para constituirse mediador de las relaciones entre patrones y trabajadores sobre todo asumioacute un papel protector ante la parte menos fuerte los empleados Este papel activo de la entidad estatal pasa por regular la materia laboral vigilar el funcionamiento de las condiciones de trabajo establecidas asiacute como ejercer a manera de aacuterbitro en los conflictos de la compleja relacioacuten capital-trabajo La responsabilidad contractual laboral deja de ser subjetiva por negligencia o dolo y pasa a tener un caraacutecter objetivo es decir que independientemente de la voluntad o no del dantildeo o el perjuicio ocasionado siempre habriacutea una indemnizacioacuten al trabajador sobre todo por motivos de enfermedad o accidente laboral

Los cambios de las nuevas concepciones juriacutedicas no se concenshytraron solamente en el aacutembito laboral debido a que el mercado

16 Cfr ibiacutedem pp 14 y 15

163


nunca fue suficiente para satisfacer las necesidades baacutesicas de los diferentes grupos de personas Por tanto llevoacute al Estado inmerso en el ambiente de conflictividad social a ampliar su actividad a esferas que debiacutean suplir individualmente los grupos sociales seguacuten la doctrina liberal claacutesica Estos fueron los sistemas de seguridad social salud y educacioacuten puacuteblica acceso a la vivienda al transporte al agua abastecimiento de alimentos etc Las nuevas nociones de los derechos se consolidaron desde finales del siglo xrx hasta la segunda posguerra del siglo xx Habiacutea nacido el denominado ldquoestado social de derechordquo17

Si bien lo planteado previamente es una verdad histoacuterica es relevante afirmar que las concepciones y positivizaciones de los denominados derechos civiles y poliacuteticos respondieron a un sentido poliacutetico e ideoloacutegico vinculado a los intereses de los grupos que dominaron el resultado de las denominadas revoluciones burguesas A la burguesiacutea ubicada sobre el pedestal del incipiente capitalismo industrial le interesaba ante todo garantizar los denominados ldquoderechos de libertadrdquo con primordial importancia en la libertad econoacutemica y el derecho de propiedad excluyente para pocos frente a un Estado que no detentara privilegios ni interviniera de ninguna manera en estos procesos socioeconoacutemicos y que funcionara solo como vigilante y sancionador de la infraccioacuten cometida entre las partes autoacutenomas y supuestamente libres

Las nuevas concepciones de los derechos y su normativizacioacuten son resultado de las luchas por los derechos que mencioneacute desde un inicio Los desposeiacutedos los invisibles lucharon frente al capital por mejores condiciones de vida y le arrancaron nuevas formas juriacutedicas al capital y su poliacutetica desde su conceptualizacioacuten hasta su positivi-

17 Para conocer maacutes del estado social de derecho o el denominado ldquoconstitushycionalismo socialrdquo veacuteanse las obras de G Pisarello Los derechos sociales y susgarantiacuteas Elementos para una reconstruccioacuten (Madrid Trotta 2007) y Un largo Termidor La ofensiva del constitucionalismo antidemocraacutetico (Madrid Trotta 2011) Consulteacutense las obras de L Ferrajoli (ldquoEstado Social y Estado de Derechordquo) y G Pisarello (ldquoEl Estado Constitucional como Estado Social mejores gashyrantiacuteas maacutes democraciardquo) ambos en C Courtis V Abramovich y M J Antildeoacuten (comps) Derechos sociales Instrucciones de uso Fontamara Meacutexico D F 2003

164


zacioacuten Se refleja aquiacute la contradiccioacuten dialeacutectica entre los discursos como praacutecticas sociojuriacutedicas y sus resultados en determinado contexto histoacuterico

Pero la realidad histoacuterica demostroacute que el cambio no fue proshyfundo episteacutemico ideoloacutegico sobre las nociones universalistas abstractas individualistas y patrimonialistas excluyentes de los derechos Garantizar educacioacuten salud vivienda alimentacioacuten trabajo seguridad social acceso a la cultura no era una prioridad econoacutemica de la clase burguesa en el poder en el siglo xix Esto implicaba sacrificios econoacutemicos que el capital no estaba dispuesto a soportar y que solo acometioacute en parte durante el siglo xx siempre y cuando no impidieran su propia esencia acaparadora y basada en la dominacioacuten En este sentido el reconocimiento universal de los derechos volviacutea a quedarse en la abstraccioacuten nunca abarcoacute la realishyzacioacuten plena para todos con lo cual generoacute procesos de exclusioacuten y discriminacioacuten en determinados grupos sociales

La explicacioacuten nos la otorga Gerardo Pisarello cuando critica al realizar el anaacutelisis histoacuterico del surgimiento de los derechos sociales18 que el surgimiento del estado social de derecho en el siglo xx se deba a que ya estaban garantizados los derechos civiles poliacuteticos y patrimoniales a partir del liberalismo poliacutetico del siglo xix Tal afirmacioacuten comenta el autor no es maacutes que una falacia teoacuterica hegemoacutenica Por un lado los denominados derechos de prishymera generacioacuten no estaban satisfechos respecto a muchos grupos en lugares donde se comenzaban a reconocer demandas sociales por ejemplo el derecho al voto de las mujeres permanecioacute en la oscuridad en algunos paiacuteses hasta la primera mitad del siglo xx los derechos civiles de los negros en EE UU estuvieron tambieacuten resshytringidos hasta los antildeos sesenta mdashse reconocen por las demandas del movimiento de los civil rightsmdash respecto a los bienes patrimoniales siempre ha habido falta de acceso por parte de grupos vulnerables

18 Estas nociones se encuentran en los estudios realizados sobre los dereshychos sociales en las obras de G Pisarello Los derechos socialesy sus garantiacuteas Elementos para una reconstruccioacuten Madrid Trotta 2007 pp 19-36 y Un largo Termidor La ofensiva del constitucionalismo antidemocraacutetico Madrid Trotta 2011 pp 45 y ss


o hasta invisibilizados como los campesinos y los indiacutegenas en muchos paiacuteses perifeacutericos

Por otro lado el supuesto reconocimiento universal de los dereshychos sociales se constituyoacute desde un inicio bajo la forma de contratos sociales de exclusioacuten Primero por la relacioacuten global de los paiacuteses centros y perifeacutericos donde las disparidades socioeconoacutemicas entre unos y otros han provocado que los primeros tengan derechos sociales garantizados mdasheducacioacuten salud condiciones laborales digshynas etcmdash a costa de la riqueza extraiacuteda de los segundos mediante procesos econoacutemicos como la compra de materia prima barata y la venta posterior de productos manufacturados la explotacioacuten de la rraacuteno de obra por su baja calificacioacuten profesional y la demanda excesiva de trabajo remunerado entre otros aspectos19 Segundo por el caraacutecter formal abstracto de estas regulaciones pues en muchos paiacuteses latinoamericanos no se establecieron reales procesos de garantiacutea de los derechos y los grupos maacutes desfavorecidos vieron como letra muerta las demandas sociales establecidas Como tercera y uacuteltima razoacuten estariacutea la regulacioacuten de los derechos asociados a

19 Para conocer maacutes sobre las relaciones globales centro-periferia en el denominashydo ldquosistema-mundo capitalistardquo se puede consultar innumerables materiales en obras de Samir Amin (Los desafios de la mundiali acioacuten Siglo XXI Meacutexico D F 1997 y Maacutes allaacute del capitalismo senil Paidoacutes Buenos Aires 2003) Immanuel Wallerstein (peopoliacuteticay geocultura Ensayos sobre el moderno sistema mundial Kairoacutes Barcelona 2007 Anaacutelisis del Sistema-Mundo Siglo XXI Meacutexico D F 2005 Capitalismo histoacuterico y movimientos antisisteacutemicos Un anaacutelisis de sistema-mundo Akal Meacutexico D F 2004 E l moderno sistema mundial I La agricultura capitalistay los oriacutegeshynes de la economiacutea-mundo europea en el siglo XVI Siglo XXI Madrid 1979 E l moderno sistema mundial II E l mercantilismo y la consolidacioacuten de la economiacutea-mundo europea 1600-1750 Siglo XXI Madrid 1984 E l moderno sistema mundial III L a segunda era de gran expansioacuten de la economiacutea-mundo capitalista 1730-1850 Siglo XXI Meacutexico D F 1988) y Carlos Antonio Aguirre Rojas (Immanuel Wallerstein Criacutetica del sistema-mundo capitalista Era Meacutexico D F 2003) La relacioacuten centro-periferia analizada desde Ameacuterica Latina se puede encontrar concentrada en autores dentro de la denominada ldquoteoriacutea de la dependenciardquo Algunos de los maacutes releshyvantes en ese sentido son Fernando H Cardoso y Enzo Faletto ([Dependencia

y subdesarrollo en Ameacuterica Latina Siglo XXI Meacutexico 1976) A Gunder Frank (Ameacuterica Latina subdesarrollo o revolucioacuten Era Meacutexico 1963) Theotonio Dos Santos (La teoriacutea de la dependencia balances y perspectivas Plaza y Janes Barcelona2003) y Rauacutel Prebisch (El capitalismo perifeacuterico crisis y transformacioacuten Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico D F 1981)

166


la categoriacutea de ciudadano que constituyen un status privilegiado para la obtencioacuten de derechos sociales como los laborales la salud la vivienda etc frente a la condicioacuten del migrante mdashfenoacutemeno cada vez maacutes extendido en este mundo globalizado dentro de la misma desigual relacioacuten entre paiacuteses centros y perifeacutericos20

Si bien estos cambios del estado social de derecho en el siglo xx configuraron una ruptura con el individualismo en siacute porque introshydujeron el sujeto colectivo (organizaciones laborales de derechos) en el discurso teoacuterico y normativo juriacutedico se puede demostrar con lo previamente expuesto que la universalidad abstracta y la patrimonializacioacuten excluyente de los derechos y por ende el individualismo posesivo siguioacute predominando en este segundo momento doctrinal juriacutedico la realizacioacuten plena de los derechos siguioacute siendo la utopiacutea de los otros de las mayoriacuteas de nuestros pueblos No se puede obviar que las concepciones no son ideacutenticas a los inicios de la modernidad madura pero la esencia episteacutemico-ideoloacutegica del capital no varioacute por su condicioacuten inherente de dominacioacuten incluso adaptado a las nuevas condiciones impuestas por las luchas sociales sobre todo laborales

Desde la segunda mitad del siglo xx existe un tercer momento doctrinal donde la lucha de los pueblos por su autodeterminacioacuten frente a las relaciones de subordinacioacuten mdashlo mismo centro-periferia coloniales que de dominacioacuten dentro del estado-nacioacutenmdash propicioacute debates profundos sobre la concepcioacuten individualista de los dereshychos que abogaban por su caraacutecter colectivo21 Esto ha provocado

20 Hay que destacar que esta categoriacutea de centro-periferia no es absoluta territorialshymente puede darse la condicioacuten de centro para una regioacuten y a la vez ser periferia para otra como sucede en la relacioacuten Europa-Ameacuterica Latina pero tambieacuten puede suceder que en un propio territorio existan estas distinciones maacutes en la crisis econoacutemica actual que sufre la economiacutea global por ejemplo Espantildea o Grecia como periferias frente a Alemania como centro dominador de Europa

21 Para un estudio histoacuterico sobre el tema veacutease la ponencia ldquoLos derechos colectivos de los pueblos indiacutegenas en Meacutexicordquo de Benjamiacuten Cervantes Lizbeth Hernaacutendez y Mylai Burgos Matamoros presentada en las Jornadas Lascasianas efectuadas en Xalapa Veracruz noviembre 2012 como parte del Proyecto Papiit IN302311ldquoE1 derecho a la consulta de los pueblos indiacuteshygenas en Meacutexicordquo del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas (IIJ-UNAM) En este artiacuteculo se encuentran citados en general los autores que tratan el tema en Meacutexico

167


un proceso de construccioacuten doctrinal sobre los derechos colectivos que se pueden resumir en lo que conocemos hoy como el derecho a la autodeterminacioacuten de los pueblos ejemplificado en la autonomiacutea el desarrollo propio el derecho a tierra-territorio etc Las luchas no se han dado solamente desde los propios sujetos colectivos para el reconocimiento y la positivizacioacuten de sus derechos sino tambieacuten en el aacutembito de las narrativas doctrinales

Las posiciones doctrinales aquiacute se vuelven maacutes sutiles y comshyplejas desde diversas perspectivas disciplinarias mdashantropoloacutegicas socioloacutegicas filosoacuteficas y juriacutedicasmdash desde la interdisciplinariedad e internamente desde posiciones episteacutemicas disiacutemiles mdashracionalistas analiacuteticas empiristas criacuteticas que a su vez pueden ser marxistas desde sus diferentes posiciones hermeneacuteuticas decoloniales posmodernas etcmdash Se vuelve complejo caracterizar todo el panoshyrama actual y seriacutea demasiado extenso para tratarlo en este trabajo Entonces procedamos a ver queacute ha ocurrido realmente con estos derechos Los mismos se han hecho efectivos en el marco normativo internacional de los derechos humanos y en innumerables marcos constitucionales de nuestro continente No obstante paiacuteses como Meacutexico que incluso reconoce constitucionalmente los derechos colectivos juega con el discurso de manera dominadora realizando cambios legales que limitan la verdadera realizacioacuten de los derechos de los pueblos indiacutegenas Los ejemplos estaacuten en los procesos de reformas que se dieron en 1992 2001 y 2011 donde hubo un reshyconocimiento de sujetos colectivos pero apenas se abrieron puertas para que se llevara a cabo procesos de garantiacutea de sus derechos por lo que quedaron una vez maacutes en letra muerta en la abstraccioacuten universal los derechos mdashahora colectivosmdash normativizados

Otro elemento muy relevante es que estos derechos colectivos llevan en siacute la nocioacuten de proteccioacuten de bienes relacionados a las identidades y tradiciones culturales de estos sujetos Por tanto son objetos juriacutedicos protegidos los territorios su desarrollo propio sus recursos naturales asiacute como su produccioacuten apropiacioacuten y distribucioacuten comunitaria Por lo que entran en plena contradiccioacuten con el derecho a la propiedad excluyente establecida por el capital desde el siglo xix La doctrina juriacutedica y su praacutectica normativa

168


mantienen las nociones patrimoniales excluyentes de los derechos como pilar de las constituciones poliacuteticas econoacutemicas actuales por tanto la tensioacuten dialeacutectica que se da entre pueblos indiacutegenas que exigen sus bienes colectivos y empresas transnacionales privadas que acaparan recursos y capitales tiene un desbalance propio del poder econoacutemico y poliacutetico de los segundos sobre los primeros En este caso la doctrina juriacutedica alternativa ha intentado romper la barrera de la patrimonializacioacuten excluyente de los derechos no solo desde la proteccioacuten de los derechos de los pueblos indiacutegenas sino tambieacuten exigiendo la realizacioacuten y garantiacutea de los derechos sociales para todos Pero nuevamente el derecho de propiedad individual excluyente se interpone como el bloque pedestal de ese muro que es la principal fuente de incumplimiento de los derechos de las personas y de que puedan disfrutar de una vida digna el muro del capital esa relacioacuten social esencial de las sociedades modernas

Realizado este recorrido histoacuterico es relevante demostrar queacute implica teoacutericamente este universalismo e individualismo abstracto y la patrimonializacioacuten excluyente de los derechos como valores teoacutericos esenciales que siguen predominando en los aacutembitos norshymativos y aplicativos de las aacutereas de la ensentildeanza la investigacioacuten y la aplicacioacuten del Derecho en paiacuteses como Meacutexico Sus consecuencias son gruesas barreras para la plena realizacioacuten de los derechos para todos fundamentalmente para los que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y de exclusioacuten en las sociedades actuales

Universalismo e individualismo abstracto en los derechos

La categoriacutea de universalidad respecto a los derechos humanos es la nocioacuten de que los derechos son atribuibles a toda persona sin que su titularidad y exigibilidad esteacuten condicionadas por ninguacuten elemento poliacutetico juriacutedico social econoacutemico cultural e histoacuterico es decir en el espacio y tiempo Toda persona tiene derecho a la vida a las libertades educacioacuten salud trabajo seguridad social agua alimentacioacuten vivienda sin restriccioacuten alguna sin importar que donde viva no exista regulacioacuten juriacutedica positiva al respecto ni


voluntad poliacutetica para que estos derechos se ejerzan y se exijan ni recursos para poder realizar los mismos La universalidad implica que toda persona sin excepcioacuten es titular de los derechos humanos fundamentales

Decir que estamos en contra de este concepto seriacutea ir en contra de los derechos fundamentales para todos los seres humanos El problema no es la universalidad en siacute sino el caraacutecter abstracto formal y neutral de la misma su falta de contenido concreto real En el aacutembito juriacutedico esto nos remite a que podemos tener dereshychos discursivamente teoacuterica o normativamente pero soacutelo como derechos en el aire o de papel ya que no se tienen en cuenta sus necesarios contenidos materiales Lo cual nos lleva indefectibleshymente a dos paradojas primero la falacia de tener derechos por tener derechos ya existen en las normas son para todos porque supuestamente todos somos iguales ante la ley La realidad nos dice otra cosa Es decir un derecho regulado en una constitucioacuten es un universal formal abstracto sin concrecioacuten alguna nos expliacutecita un derecho discursivamente pero no lo realiza por la regulacioacuten misma La segunda paradoja viene de la mano pensar los derechos iguales para todos y todas sin adecuarlos histoacutericamente nos lleva nuevamente a la formalidad Por ejemplo en el derecho a la vida iquestcuaacutendo coacutemo y queacute sentido tiene la vida para cada uno de nososhytros o para un conjunto social histoacutericamente especificado Exshyplicaremos con maacutes exhaustividad estas criacuteticas en sus contenidos consecuencias y relacioacuten con los derechos

Lo universal es un discurso racional que se valida y resuelve sus contradicciones mediante la loacutegica formal Su primera caracteriacutestica es su abstraccioacuten como afirmariacutea Recaseacutens Siacuteches22 no puede tener ninguacuten elemento concreto soacutelo es forma no contenido por tanto es un significante vaciacuteo Si nos quedamos en este discurso juriacutedico el campo de accioacuten del derecho es solamente normativo sin incidencia en la praacutectica social

22 L Recaseacutens Siacuteches ldquoLa finalidad en la esencia de lo juriacutedico y en la teoriacuteafundamental del derechordquo en Lecturas de Filosofiacutea del Derecho Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal Meacutexico D F 1991 p 4

170


Como el derecho no lo consideramos solamente norma juriacutedica sino un fenoacutemeno con elementos volitivos ideoloacutegicos poliacuteticos y econoacutemicos mdashcomo un fenoacutemeno socialmdash y la realidad social no es universal abstracta sino contradictoria compleja y diversa el universal juriacutedico abstracto sin significado termina siendo dotado de contenidos deja de ser universal se vuelve un particular Por ejemplo el derecho a la cultura puede funcionar normativamente como un abstracto universal para todos pero si pensamos este enunciado en su desenvolvimiento conceptual y tambieacuten de reashylizacioacuten hay que definir queacute es derecho queacute es cultura entonces la conceptualizacioacuten se particulariza en un contenido que tiene contexto histoacuterico mdashespaciotemporalidadmdash Estaacute de maacutes referir las muacuteltiples definiciones de derecho que ha habido y subsisten en la actualidad de forma igual a como sucede con el teacutermino lsquoculturarsquo

Es aquiacute cuaacutendo el universal se vuelve dominante en el momenshyto en que se le otorga un significado y se continuacutea prescribiendo como universal Cuando se dice que el derecho es X concepto y que la cultura es Y concepto sin aceptar que puedan existir otras conceptualizaciones al respecto se estaacute imponiendo desde una deshyterminada perspectiva una forma de ver los fenoacutemenos Es asiacute que lo universal se expresa antagoacutenicamente con lo particular donde no hay simbiosis sino una imposicioacuten al igualar formalmente al homogeneizar mediante una singularidad Como diriacutea Ricardo Saniacuten jurista criacutetico colombiano el universal se vuelve un ldquorelato particular mitoloacutegico que termina absorbido dentro de su propia constitucioacuten alliacute donde el relato termina y comienza la realidadrdquo23 El universal se nutre de una instancia particular histoacuterica que a su vez lo frena porque le da contenidos explicativos y paraliza la realidad porque la oculta dentro de su abstraccioacuten formalizada

Este universal abstracto que se ha convertido en un particular impuesto excluye porque silencia al otro mediante su singularidad configurada como falaz universal24 La exclusioacuten se da por su propia

23 R Saniacuten Restrepo Teoriacutea criacutetica constitucional Rescatando la democracia del liberalisshymo Pontificia Universidad Javeriana Bogotaacute 2009 p 32

24 Para una criacutetica sobre el universal dominante o particular impuesto veacutease RSaniacuten Restrepo ob cit pp 31 y ss Veacuteanse tambieacuten B de Sousa Santos La

171


naturaleza irreal puesto que de la singularidad pasa a la totalidad universal que unifica homogeneiza que no es otra cosa que la imposicioacuten de alguna perspectiva episteacutemica cultural ideoloacutegica de una nocioacuten particular de realidad La exclusioacuten lleva en siacute como caracteriacutestica la violencia Los contenidos particulares que no puedan estar dentro de las definicioacuten establecida como universal quedan desplazados condenados al afuera invisibilizados suprishymidos violentamente anulados Y no termina aquiacute su alcance sino que al constituirse como universal se da como premisa acabada como axioma irrefutable de verdad En cuanto a los derechos una perspectiva sobre quieacutenes son los sujetos de derechos mdashlos hombres blancos propietarios del siglo xix o los individuos fragmentados del siglo xxmdash ha sido excluyente del sujeto mujer o el no propietario o de los sujetos colectivos como una comunidad indiacutegena y se conshyforma como un discurso teoacuterico que determina con exclusividad quieacutenes pueden ser sujetos de derechos y por tanto quieacutenes pueden exigirlos y pedir su realizacioacuten

Otro elemento de la universalidad abstracta es la neutralidad La falta de contenido la abstraccioacuten implica la no existencia de valores su ahistoricidad Los valores son procesos particulares subjetivos mdashdiriacutean idealistasmdash o procesos objetivos histoacutericos mdashdiriacutean materialistasmdash por tanto estos en su relacioacuten de particushylaridad no pueden ser parte de los universales En este sentido los derechos como universales abstractos mdashsignificantes vaciacuteos sin contenido empiacuterico concreto y sin relacioacuten a los valores de una sociedadmdash seriacutean neutrales no toman parte respecto a posicioacuten particular ya sea personal o de un grupo social Se pretende asiacute que los derechos se comporten cientiacuteficamente dentro de un aacutembito de objetividad es decir son elementos exactos premisas formales que se constituyen certeros en su validez loacutegica todo mediante la neutralidad axioloacutegica pues los derechos son de manera abstracta

caiacuteda del A ngelus Novus ensayos para tina nueva teoriacutea socialy una nueva praacutectica poliacuteshytica Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA) Bogotaacute 2003 pp 125 y ss y B de Sousa Santos La globali acioacuten del derecho Los nuevos caminos de la regulacioacuten y la emancipacioacuten ILSA Bogotaacute 1998 pp 193 y ss

172


para todos Por tanto la universalidad lleva consigo la neutralidad que implica objetividad basada en la abstraccioacuten en los vaciacuteos de contenido

Lo anterior tiene varias consecuencias primero que los derechos no tienen relacioacuten con la ideologiacutea pues ella lleva en siacute valores conteshynidos y singularidades Si los derechos no son ideoloacutegicos no tienen relacioacuten con la poliacutetica toda accioacuten poliacutetica lleva en siacute ideologiacutea mdashni con la cultura que es una construccioacuten histoacuterica praacutexicamdash Concebida asiacute la ahistoricidad de los derechos nos oculta la realidad lo que ha ocurrido con ellos desde sus concepciones hasta su realizacioacuten o no en los procesos sociales invisibilizando las situaciones de opresioacuten tanto discursivas como de las praacutecticas juriacutedicas Pero tambieacuten ante la aceptacioacuten de un discurso que ha delimitado las fronteras de la verdad como axiomas inamovibles y nos inmoviliza tenemos que aceptar y prescribir una nocioacuten impuesta que minimiza las luchas obvia las diferencias desigualdades e injusticias De esta forma nunca veremos los sujetos desprotegidos los derechos violados la no exigibilidad para todos y ello constata a niveles conceptuales y praacutecticos las exclusiones que generan una abstraccioacuten que no puede caminar hacia la materialidad

Por tanto aceptar que los derechos tengan estas caracteriacutesticas sin contenido de materialidad contextualidad histoacuterica espacio- tiempo personas que viven y sufren cotidianamente tiene toda una funcioacuten ideoloacutegica perpetuar derechos de papel sin garantiacuteas ni realizaciones plenas y sin posibilidades de luchar por los mismos Se vive en una ilusioacuten discursiva que otorga certeza y seguridad en cuaacutento estaacuten5 pero no existenrsquo

Estos elementos teoacutericos universalistas abstractos de los dereshychos parten de perspectivas episteacutemicas racionalistas Si bien puede haber elementos metodoloacutegicos interpretativos diversos los autores que defienden estas nociones no como un sino como el elemento esencial de los derechos hacen emanar los derechos desde la razoacuten no criacutetica ni histoacuterica desde la razoacuten instrumentalizada para una verdad impuesta Razoacuten instrumental que seraacute el medio para llegar a la interpretacioacuten de los derechos de sus sujetos y elementos consshytruyendo contenidos uacutenicos homogeacuteneos universales abstractos

173


neutrales para defender la vida que es materialmente plural diversa y sobre todo desigual entre los seres humanos

Los sujetos individuales (iexclosificados de los derechosLos derechos como individuales son para sujetos que tienen un comuacuten geneacuterico el ser humano pero que se constituyen como homogeacuteneos individuos abstractos uniformes por su condicioacuten eterna de humanidad inamovible absoluta metafiacutesica de privishylegiada racionalidad instrumental Es relevante la abstraccioacuten de la personalidad juriacutedica para ejercer el Derecho con autonomiacutea respecto a los poderes que se mueven en las sociedades pero lo que no es real es que las personas o los grupos seamos autoacutenomos comshypletamente en nuestra voluntad pues estamos situados socialmente y esto implica ante todo intersubjetividad relaciones sociales y por ende relaciones de poder

Pensar los derechos como exclusivamente individuales desde la fragmentacioacuten cosificada de la realidad social es esconder las diferencias que tenemos como seres humanos ocultar lo que nos caracteriza como especie empiacuterica contextual e histoacutericamente Se obvia asiacute la pluralidad cultural e ideoloacutegica y los diferenciados posicionamientos poliacuteticos y sociales que presentamos sujetos y grupos en la vida De esta forma se han disimulado bajo el prinshycipio de igualdad formal las muacuteltiples desigualdades exclusiones y asimetriacuteas sociales en las cuales hemos vivido y permanecemos los seres humanos En este sentido se indefinen la opresioacuten sus formas y expresiones al eliminarse la capacidad de movimiento contradiccioacuten y transformacioacuten que podemos tener las personas para con la realidad que se transforma en un telos intocable e ineluctable25 Como ya se vio en el acaacutepite anterior de este texto es un hecho que los gruposcolectivos le han arrancado mediante sus luchas las nociones de derechos colectivos a la academia y al Derecho positivo y sus praacutecticas es decir a los poderes pero auacuten continuacutea infinidad de teoacutericos fomentando la nocioacuten individualista como uacutenica perspectiva del sujeto de derecho En esa relacioacuten

25 Cfr J Herrera Flores ob cit

174


dialeacutectica donde los discursos son parte pero tambieacuten construyen realidades los operadores juriacutedicos en sus formaciones y en sus praacutecticas siguen percibiendo los derechos colectivos como aacutembitos de especiacuteficas regulaciones vistos como principios irrealizables y por tanto como enunciados sin garantiacuteas como poliacuteticas puacuteblicas practicadas de manera restringida y que culminan siendo clien- telares o como derechos individuales que en la medida que se ejerzan individualmente implica el cumplimiento del derecho en el aacutembito colectivo Todas terminan siendo percepciones falaces que solo abrevan el incumplimiento de los derechos de los grupos regularmente vulnerables y excluidos

Ante estas situaciones no se propone practicar el relativismo extremo al proclamar que todo lo que existe es apreciado desde el sujeto desde su contexto espacio-temporal marcado por su intersubjetividad y su interpretacioacuten por lo cual su diversidad se vuelve inconmensurable porque todo se toma relativo26 Esta poshysicioacuten dificulta la determinacioacuten de hechos que existen y provoca maacutes bien una confusioacuten nihilista acerca de la realidad En el marco de los derechos los ultrarrelativismos nos nublan las perspectivas desde las cuales podemos dilucidar el desenvolvimiento de los procesos juriacutedicos y poliacuteticos sus praacutecticas emancipatorias yo doshyminadoras para el propio desarrollo personal o colectivo diferentes discursos similares consecuencias

Me acojo a una solucioacuten interesante propuesta por Gerardo Pisarello en su anaacutelisis sobre los derechos sociales el universalismo pluralista27 o sea que el primer derecho universal es el derecho de todos a la diversidad Pero este se desenvuelve en la dialeacutectica de lo que el autor denomina ldquoun pluralismo universalizablerdquo que no es maacutes que preferir la igualdad cuando las diferencias implican opresioacuten y exclusioacuten como ocurre con las desigualdades econoacutemicas y acudir a la diversidad cuando la igualdad genera dominacioacuten mediante la uniformidad que descaracteriza como sucede con el reconocimien-

26 Para un estudio de concepciones relativistas relacionadas con el Derecho se puede acudir a autores posmodernos como J F Lyotard La diferencia Gedisa Barcelona 1999

27 Cfr G Pisarello Los derechos soaacutealesj sus garantiacuteas ob cit pp 50-52

175


to de la igualdad formal ante la ley sin el respeto a las diferencias socioeconoacutemicas culturales sexuales etc El desenvolvimiento de estos principios seriacutea bajo los signos del reconocimiento de la intersubjetividad y la deliberacioacuten democraacutetica participativa como garantiacutea de pluralidad e inclusioacuten respectivamente sobre todo para los grupos en estado de vulnerabilidad y exclusioacuten

Entonces ante la universalizacioacuten abstracta y el individualismo cosificado se deben constituir derechos como discursos y praacutectishycas juriacutedicas plurales con pretensioacuten de universalidad que como pretensioacuten nunca se constituiraacute en totalizante porque beberaacute de la vida donde la homogeneidad no existe donde lo concreto se hace abstracto y lo abstracto se concretiza en una relacioacuten criacutetica hermeshyneacuteutica y dialeacutectica dentro de los procesos histoacutericos

La patrimonializacioacuten excluyente de los derechosEl individualismo abstracto cosificado universal homogeacuteneo se vincula a la autonomiacutea de la voluntad mediante las categoriacuteas posesorias acumulativas y de ganancia individual En ese sentido se vinculan los derechos como universales abstractos individuales pero ademaacutes posesivos equiparados a los derechos patrimoniales Se considera asiacute que los bienes referentes al patrimonio deben ser proshytegidos tanto como los bienes recogidos en el resto de los derechos lo cual ya ha distinguido la doctrina como derechos fundamentales o humanos

Los derechos patrimoniales teoacutericamente no son iguales a los derechos humanos Su similitud discursiva praacutectica con el derecho a la vida a las libertades y a los derechos sociales estaacute motivada por el intereacutes de la modernidad en el sosteacuten del pilar baacutesico del sistema capitalista y su desarrollo la ganancia y la acumulacioacuten mediante el intercambio desigual y plusvalorizado de las mercanciacuteas entre ellas la principal el trabajo

Analizareacute los derechos patrimoniales desde dos aacutembitos su conshycepcioacuten estructural formal y los contenidos materiales que protegen En este sentido las diferencias estructurales que tienen los derechos humanos respecto a los derechos patrimoniales parten de su naturashyleza juriacutedica y de su estructura teoacuterica por lo que traen consecuencias

176


para los diferentes campos juriacutedicos como son la proteccioacuten defensa y satisfaccioacuten de los mismos28

Los derechos humanos son derechos que protegen bienes juriacutedicos que la historia de la humanidad ha determinado como imprescindibles para la vida y el desarrollo de las personas Estos se han denominashydo derechos civiles poliacuteticos sociales y ambientales Por ejemplo el derecho a la vida a la libertad a la libre expresioacuten y a la asociacioacuten al traacutensito a la informacioacuten a la integridad fiacutesica a la salud a la alishymentacioacuten a la vivienda a la educacioacuten al trabajo a la participacioacuten poliacutetica al voto a ser votado asiacute como a tener acceso al agua al medio ambiente etc Estos derechos son universales porque todos los sujetos pueden ser titulares de los mismos Son derechos inclusivos que forshyman la base de la igualdad juriacutedica ya que no dependen del lugar ni de la condicioacuten personal de los sujetos ni de la legislacioacuten vigente donde cada persona es titular en igual forma y medida

Ademaacutes los derechos humanos son indisponibles inalienables intransmisibles inviolables y personaliacutesimos Es decir son invariashybles no se cambian no se acumulan no se tiene maacutes libertad sino se tiene libertad no se tiene maacutes salud adecuada sino se tiene salud adecuada no se tiene maacutes ambiente adecuado sino se tiene ambiente adecuado no se tiene maacutes voto sino se tiene voto Los derechos cishyviles poliacuteticos y sociales no variacutean a la hora de su ejercicio ya que no se consumen venden permutan ni arriendan y deben sustraerse de las decisiones de la poliacutetica y del mercado La indisponibilidad de este tipo de derechos puede ser activa no puedo vender ni transmitir mi salud mi vida mi libertad si alguien enajenara su salud su libertad o su vida estariacutea negando el derecho en siacute mismo Tambieacuten puede ser pasiva no pueden ser objeto de expropiacioacuten ni limitables por otros sujetos ni por el Estado y por tanto son inviolables

Al relacionar la universalidad con la indisponibilidad podemos plantear que como los derechos humanos son para todos los sujetos entonces todos los bienes que protegen son para todas las personas

28 Para profundizar en este tema veacuteanse de L Ferrajoli Derechos y sus garantiacuteasT i ley del maacutes deacutebil ob cit pp 42 45 y ss 101 y ss y Derecho y ra oacuten Teoriacutea delgarantismopenal Trotta Madrid 1995 pp 859-864

177


y tienen como caracteriacutestica esencial la indisponibilidad Siguiendo esta liacutenea argumentativa tambieacuten podemos comentar que los deshyrechos humanos tienen la caracteriacutestica de ser ex lege su autoridad emana sin necesidad de que se deacute un presupuesto dado o un hecho previo para que se expresen o se ejerzan aunque estaacuten contenidos en las leyes sobre todo en las reglas constitucionales o en los tratados internacionales Por ejemplo el derecho a la vida ya es un derecho en siacute pues las personas son titulares del mismo no comienzan a ejercerlo cuando se es agredido en su integridad fiacutesica sino que ya lo detentan En este sentido los derechos fundamentales se idenshytifican con las mismas normativas que los atribuyen las cuales se denominan normas teacuteticas porque disponen situaciones expresadas mediante ellas29

Por uacuteltimo podemos decir que los derechos humanos son vershyticales y generan relaciones juriacutedicas puacuteblicas entre las personas yo el Estado ya que se establecen obligaciones y prohibiciones para con la entidad estatal cuya violacioacuten causa invalidez de la decisioacuten o normativa puacuteblica emitida mientras su observancia es condicioacuten de legitimidad de dichos poderes puacuteblicos

Mientras los derechos patrimoniales regulan bienes juriacutedicos relacionados con posesiones de caraacutecter material como la propieshydad o posesioacuten de un bien mueble o inmueble Tambieacuten pueden contener bienes de caraacutecter inmaterial como es el derecho de autor sobre obras patentes marcas etc Los derechos patrimoniales son exclusivos y singulares respecto a la titularidad de los sujetos puede tener uno o varios titulares pero pertenecen a cada persona de mashynera diversa lo mismo en calidad que en cantidad En este sentido cuando un sujeto tiene un derecho patrimonial sobre alguacuten bien juriacutedico excluye a todas las personas de esta posesioacuten mi auto es miacuteo no es de otros ni de todos es exclusivamente miacuteo en cuanto a derecho de propiedad o posesioacuten se refiere Es importante comentar que esta exclusioacuten o singularidad no se refiere a los derechos de au-

29 Las normas teacuteticas tambieacuten pueden imponer obligaciones como sentildeales del traacutensito o prohibiciones como los delitos Cfr L Ferrajoli Derechosy sus garantiacuteas La ley del maacutes deacutebilrsquo ob cit p 49

178


tonomiacutea de la voluntad que es la potencialidad que tiene un sujeto para convertirse en propietario o ejercer como sujeto econoacutemico lo cual constituye la capacidad juriacutedica de las personas ni tampoco se refiere a la facultad que alguien tiene como propietario para disponer de sus bienes lo que implica la capacidad de obrar Estos dos son derechos civiles fundamentales

Por otro lado los derechos patrimoniales son disponibles por su naturaleza negociables y alienables se acumulan variacutean se cambian se venden se alteran se extinguen por ejercicio se consumen se venden se permutan o se dan en arrendamiento Estos derechos en la medida en que son singulares pueden ser objeto de cambios es decir la disponibilidad estaacute relacionada con sus caracteriacutesticas de singularidad

Ademaacutes son normas hipoteacuteticas no adscriben ni imponen inmeshydiatamente nada simplemente predisponen suponen situaciones juriacutedicas como efectos de los actos juriacutedicos previstos en estas en una relacioacuten de geacutenero y especie

Por uacuteltimo los derechos posesorios son derechos horizontales porque generan relaciones juriacutedicas intersubjetivas en la esfera privada de tipo civilista como pueden ser las relaciones contracshytuales sucesorias donatarias etc A estos derechos les corresponde la geneacuterica prohibicioacuten de lesioacuten en caso de los derechos reales o de obligacioacuten de deber en caso de derechos de creacuteditos por ejemplo

En resumen los derechos humanos son universales e incluyenshytes indisponibles inalienables intransmisibles inviolables y personaliacutesimos Sus normativas son teacuteticas y su relacioacuten juriacutedica es de caraacutecter vertical porque implica relaciones puacuteblicas y de obligacioacuten para el Estado Mientras los derechos patrimoniales son exclusivos y singulares disponibles alienables y transmisibles Las normas juriacutedicas que los preveacuten son hipoteacuteticas y sus relaciones juriacutedicas son de caraacutecter horizontal en tanto se establecen en la esfera privada

Es necesario aclarar que la defensa de las diferencias teoacutericas estructurales de los derechos fundamentales y los patrimoniales comprende un alto grado de abstraccioacuten por lo que podriacutea parecer que se defiende el caraacutecter universalista abstracto de los primeros No es el caso ante los argumentos pertinentes afirmo que los

179

raquoMYLAI BURGOS MATAMOROS

derechos fundamentales deben estar siempre acompantildeados de su proteccioacuten pero tambieacuten de cumplimiento y garantiacutea en su ejercishycio es decir de materialidad Si no seguimos concibiendo abstracshyciones coherentes loacutegicas pero materialmente imposibles y por ende enemigas de la vida digna de las personas Ademaacutes tambieacuten concibo los derechos patrimoniales como esa propiedad excluyente que se ha impuesto hegemoacutenicamente en la forma de apropiacioacuten y distribucioacuten de la riqueza en la modernidad capitalista y que por tanto colisiona con la realizacioacuten de las condiciones materiales de existencia de miles de personas excluidas en las sociedades actuales Por tanto deben ser tratados teoacuterica y normativamente asiacute como en la praacutectica juriacutedica de maneras diferenciadas

Estos derechos tambieacuten se distancian materialmente en sus contenidos respecto a los bienes que protegen respectivamente Las diferencias que encontramos son palpables los bienes que protegen los derechos humanos son necesarios para la sobrevivencia humana para vivir dignamente mientras que los bienes que se protegen meshydiante los derechos patrimoniales son procesales no son elementales para la vida

Los derechos humanos protegen bienes vitales porque son el reflejo de necesidades baacutesicas de todos los seres humanos necesishydades materiales imprescindibles para disfrutar de una vida digna de ser vivida30 como diriacutea Herrera Flores o sea no solamente de una vida digna plasmada en el discurso abstracto de una norma positiva En este sentido esas necesidades se expresan como bienes juriacutedicos similares en todos los lugares del mundo Asiacute vistas son transculturales con cierta homogeneidad es decir pretendidamente universales Pero sin caer en naturalismos abstractos los derechos deben tener la marca del pluralismo universalizable de la divershysidad donde se reconozca lo diferente entonces la diversidad es inherente a los derechos en atencioacuten a la pluralidad de posibilidades para satisfacer las necesidades en cada sociedad En este sentido

30 Como se ha mencionado durante todo el texto estas necesidades baacutesicas son los bienes regulados en los derechos humanos como la vida las libertadesla salud alimentacioacuten agua educacioacuten cultura trabajo tierra ambiente entre otros

180


las necesidades deben entenderse a partir de un contexto cultural e histoacutericamente dado

Mientras los derechos patrimoniales no recogen bienes que impliquen la existencia de personas o grupos Los concibo maacutes bien como mediaciones juriacutedicas para garantizar la proteccioacuten de algunos derechos humanos Por ejemplo la vivienda adecuada se puede defender mediante un tiacutetulo de propiedad la tierra del campesino mediante un tiacutetulo de posesioacuten o tenencia etc Pero una mediacioacuten institucional no es esencial para tener protegida una condicioacuten baacutesica de existencia como es la vivienda o la tierra para el sustento laboral alimentario y de vida

Esto implica que la prioridad son los derechos humanos su reshygulacioacuten respeto y garantiacutea en aras de que las personas puedan tener satisfechas sus necesidades baacutesicas y para que prime la distribucioacuten lo maacutes universal posible de la riqueza y no la acumulacioacuten individualista desmedida de bienes La historia de la humanidad ha demostrado que al concederle la misma relevancia teoacuterica y dogmaacutetica a los derechos fundamentales respecto a los derechos patrimoniales31 estos uacuteltimos

31 La categorizacioacuten igualitaria de estos derechos tiene su raiacutez histoacuterica en las doctrinas del liberalismo claacutesico que homologaron la libertad y la vida a la condicioacuten de propietario excluyente Desde el punto de vista positivo asiacute terminoacute regulaacutendose en los documentos constitucionales que emergieron de las denominadas revoluciones burguesas como por ejemplo los artiacuteculos 2 y 17 de la ldquoDeclaracioacuten de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789rdquo (cfr Instrumentos internacionales de derechos humanos en lthttpwwwjuriacutedicas unammxpublicalibrevrevderhumcont30prpr23pdf [112012]gt)

Artiacuteculo 2 La finalidad de toda asociacioacuten poliacutetica es la conservacioacuten de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre Tales derechos son la libertad la propiedad la seguridad y la resistencia a la opresioacuten

Artiacuteculo 17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de ella salvo cuando la necesidad puacuteblica legalmente comprobada lo exija de modo evidente y a condicioacuten de una justa y previa indemnizacioacuten

El caraacutecter inviolable y sagrado de este derecho fue el liacutemite fundamental a la distribucioacuten de la riqueza posterior a los procesos revolucionarios por tanto es la consagracioacuten de la relacioacuten capitalista con su consecuente y natural desshyigualdad

181


entran en colisioacuten con los primeros en la praacutectica sociojuriacutedica Se desplazan y se prioriza la acumulacioacuten excluyente de bienes y se geshyneran a su vez insatisfacciones de los derechos fundamentales sobre todo los sociales y de los pueblos indiacutegenas o campesinos Se apuesta en este caso por la propiedad y la posesioacuten pero como medios de proteccioacuten para la satisfaccioacuten de otros derechos y sobre todo con caraacutecter social mdashcomo ocurre con el usufructo la propiedad cooperashytiva que tiene caraacutecter colectivo la propiedad personal que se aboca a los bienes diarios de subsistencia cotidiana etcmdash que propicien una distribucioacuten equitativa de la riqueza lo maacutes incluyente posible al igual que los derechos fundamentales

ConclusionesEl anaacutelisis de la naturaleza excluyente del discurso liberal domishynante de los derechos y sus consecuencias nos permite reconocer las falacias dominadoras en las cuales estaacuten inmersas estas nociones teoacutericas los derechos como entes universales abstractos neutrales y objetivos relativos a sujetos individuales cosificados y uniforshymes donde el patrimonio excluyente acumulativo tiene el mismo valor que la vida digna no es otra cosa que la justificacioacuten baacutesica (episteacutemico-teoacuterico-ideoloacutegica) del capital para que los derechos no sean los ejes fundamentales del funcionamiento social y juriacutedico de nuestras sociedades

La eliminacioacuten de todo contenido real del proceso material de la vida que implica desde el reconocimiento diferenciado de lo que somos hasta la proteccioacuten el cumplimiento y la satisfaccioacuten de los bienes protegidos en los derechos mismos contextualizados histoacuterishycamente constituye una nube de invisibilizacioacuten sobre los procesos de desigualdad exclusioacuten y discriminacioacuten que existen a la hora de ejercer los derechos desde el siglo xix hasta la actualidad bajo el signo diferenciado de cada periacuteodo histoacuterico Desde esta loacutegica emerge la premisa de que ldquotenemos derecho a tener derechosrdquo porque los derechos estaacuten regulados en los ordenamientos juriacutedicos positivos nacionales o internacionales como ese discurso abstracto universalista sin una verdadera y plena realizacioacuten del bien juriacutedico que se protege

182


En este sentido tal tipo de discursos dominantes de los dereshychos contribuye a la insatisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas para disfrutar de una vida digna de ser vivida pero tambieacuten nos sustrae la capacidad de transformarnos y de transformar el mundo pues sushypuestamente contamos con lo necesario para la convivencia social derechos en las normativas juriacutedicas derechos de papel

Estos discursos son una construccioacuten episteacutemico-ideoloacutegica de un proceso histoacuterico particular la modernidad madura liberal capitalista que hizo emerger instituciones para que protegieran sus intereses baacutesicos de desenvolvimiento sisteacutemico Por tanto encierra en siacute la falacia del universal como particular impuesto ideoloacutegico que se constituye nocioacuten hegemoacutenica dentro de la articulacioacuten teoacutericapraacutectica juriacutedica El sistema capitalista ha necesitado y continuacutea consagrando y protegiendo los derechos como princishypios abstractos inamovibles neutrales y objetivos para ldquotodosrdquo y lo ha hecho reflejando sus perspectivas axioloacutegicas e intereses en cada contexto histoacuterico adaptaacutendose a condiciones sociales deshyterminadas pero sin romper nunca con sus esenciales principios y postulados socio-juriacutedicos Al final lo que ha predominado es la proteccioacuten de la libertad econoacutemica del varoacutenblancopropietario frente a las mujeres a los grupos eacutetnicos a los disiacutemiles pueblos a los millones de no propietarios ni poseedores que han sido y son hoy todaviacutea excluidos del discurso de los derechos como praacutecticas socio-juriacutedicas 500 antildeos despueacutes de haber emergido la modernidad y 250 antildeos despueacutes de que se construyera este discurso juriacutedico dominante liberal

No es menos cierto que los gritos de los otros excluidos de la vida civil y poliacutetica han emergido y han influido en la praacutectica sociojuriacutedica El capitalismo ha tenido que ceder ante el dolor que se ha convertido en lucha pero siempre ha sido una lucha de clases desigual por esencia y esto auacuten se ve reflejado en la dominacioacuten de estas noshyciones teoacutericaspraacutecticas juriacutedicas al menos en Ameacuterica Latina Los intelectuales del Derecho y las ciencias sociales han tenido su papel preponderante entre ser parte de la realidad y reconstruir la misma mediante discursos El posicionamiento episteacutemico-ideoloacutegico de la academia juriacutedica no ha sido menor ha sido parte fundamental

183


en la reconstruccioacuten de estas perspectivas que hoy se critican Hay condicioacuten de clase y por tanto condicioacuten de desigualdad Pero por eso tambieacuten existen otras voces que intentan desde la lucha teoacuterica desmitificar estas realidades develar los constructos hegemoacutenicos y aunque el intercambio continuacutea siendo asimeacutetrico con gritos y voces se van abriendo otros caminos a favor de la lucha de los muchos excluidos 4

184

iquestQuieacutenes somos todosJULIO CEacuteSAR GUANCHE

Becario de FLACSO (Cuba)

En una caricatura cubana de los antildeos treinta Eduardo Abela hizo decir a su personaje El Bobo mientras este contemplaba una imashygen de Joseacute Martiacute ldquoMaestro cuando usted dijo lsquocon todos y para el bien de todosrsquo iquesta quieacuten se referiacuteardquo Abela enuncioacute asiacute con su humor caracteriacutestico un tema crucial tanto para la filosofiacutea poliacutetica como para la poliacutetica praacutectica y que podemos enunciar como ldquoel problema de quieacutenes somos todosrdquo

El libro Lm democracia republicana fraternal Debates sobre socialismo con gorro frigio de Antoni Domeacutenech es una respuesta exhaustiva mdashhistoacuterica filosoacutefica poliacutetica moral econoacutemicamdash a aquel problema sentildealado por Abela En esta propuesta el todos al que se referiacutea Martiacute es el horizonte y el resultado de la democracia

Domeacutenech historia coacutemo Aristoacuteteles consideroacute la democracia mdashtras la experiencia de la Atenas revolucionaria del siglo V a n e con los gobiernos de Ephialtes y Periclesmdash como el gobierno de los pobres libres A diferencia de la repuacuteblica romana donde no florecioacute la democracia plebeya el empentildeo ateniense comprendioacute que el todos debiacutea comenzar por elaborarse a partir de dos nuacutecleos la abolicioacuten de la esclavitud por deudas mdashla fuente principal de esclavitud en la

Proacutelogo a A Domeacutenech Lm democracia republicana fraternal Debates sobre socialismo congorro frigio en proceso de edicioacuten por Editorial de Ciencias Sociales La Habana

185

Coordinacioacuten editorial Idania Trujillo de la Paz Edicioacuten Camila Valdeacutes Leoacuten y Haydeacutee Arango Miliaacuten Disentildeo de cubierta Roberto Chaacutevez Miranda Diagramacioacuten Karla Bisset Torres

copy Yohanka Leoacuten del Riacuteo 2014 copy Editorial filosoficu La Habana 2014 copy Editorial Caminos La Habana 2014

ISBN 978-959-7197-12-6 ISBN 978-959-303-088-5

3217Pal

La Paloma Utopiacutea y Liberacioacuten comp Yohanka Leoacuten del Riacuteo mdash La Habana Editorial filosoficu Editorial Caminos Meacutexico Goethe Instituiacute 2014216 p

ISBN 978-959-7197-12-6

1 LIBERTAD-FILOSOFIA2 UTOPIAS-FILOSOFIAI Leoacuten del Riacuteo Yohanka 1962 -______________________

Instituto de FilosofiacuteaEditorial filosoficuCalzada No 251 esq a J Vedado La Habana CubaCP 10400 Telefax (537) 832 1887 832 0301 832 9768 Correo electroacutenico institutofilosofiacu Sitio Web wwwfilosofiacu Editorial CaminosAve 53 no 9609 e 96 y 98 Marianao La Habana Cuba Teleacutef (537) 260 3940 260 9731 Fax (537) 267 2959Correo electroacutenico editorialcaminoscmlkcocu Sitio Web wwwecaminosorg wwwcmlkorg

IacuteNDICE

La Paloma Utopiacutea y UberacioacutenJudith Maiworm y Reinhard Maiworm9

La teoriacutea hegeliana de la liberacioacuten Ley libertad historia sociedad Christoph Menke11

Obediencia y desobedienciaAlexander Garciacutea Duumlttmann 37

iquestSociedades sin relatosMariacutea Piacutea Lara48

Ra^oacuten praacutectica libertad e historia Kanty la comprensioacuten filosoacutefica de la historiaGustavo Leyva59

Emancipacioacuten entre liberacioacuten y reconciliacioacutenMiriam M S Madureira 79

Charles Fourier un pensador extravagante y lejanoSergio Peacuterez Corteacutes93

Desobediencia debidaSilvana Rabinovich118

Utopiacutea y realidad de la unidad o integracioacuten latinoamericana a lo largo del siglo XIXJoaquiacuten San tana Castillo 132

aacute






150










152





153







154






155





156






157





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






150










152





153







154






155





156






157





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





152





153







154






155





156






157





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185







154






155





156






157





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





156






157





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





158









159






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






160













162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





162







163






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






164











166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






166







167





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





168











170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






170







171





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185





172






173






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






174







175







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185







176







177






178








179






180









181





182





183



184







185






178








179






180









181





182





183



184







185






180









181





182





183



184







185





182





183



184







185



184







185

Documents

La Paloma: Utopía y Liberaciónmylaiburgos.org/wp-content/uploads/2015/11/2014-Mylai... · 2015-11-18 · mo de combate, uso alternativo del Derecho y pluralismo jurídico.3 Estos