Artículos Doctrinales: Derecho Procesal Penal

La penalidad del delito como condicionante de la detención

De: Pablo Minguela Cedillo

Fecha: Octubre 2011

Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción.

Como preparación al desarrollo del tema fijaremos los antecedentes de los diferentes

términos utilizados para precisar los límites a la libertad personal como derecho

fundamental recogido en nuestra Carta Magna, sección 1ª: De los derechos y deberes

fundamentales y la libertades públicas donde en su art. 17.1 dice: “ Toda persona tiene

derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino

con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma

previstos en la ley”.

El comienzo de este artículo, también empleado en el art. 5.1 del Convenio Europeo

para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH),

reconoce el derecho a la libertad y seguridad de una forma genérica, remitiéndose a la

ley como previsión a la privación de libertad. El CEDH ya contempla la privación de

libertad primero mediante condena judicial seguida por la detención y sus causas.

Los siguientes apartados del art. 17 especifican una forma de privación de libertad, la

detención, y establece unas garantías también específicas.

Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial y con el fin de realizar una serie de actos

encaminados a poner a disposición de la autoridad judicial a la persona imputada se

adoptan, en la instrucción del atestado policial, una serie de medidas cautelares de

carácter personal como es la privación de libertad.

Varios autores recogen las distintas figuras de las privaciones de libertad que podemos

encontrar, formulando una serie de definiciones:

Detención: Forma clásica de privación de libertad. Situación fáctica que tiene

lugar siempre que a una persona se le impida realizar una conducta que

voluntariamente desarrollaría de no existir una coacción exterior que se lo

imposibilita, mientras se mantenga una medida privativa.

Restricción de libertad1: Según el TEDH, son aquellas limitaciones del derecho

a la libertad, de carácter leve o poco intenso, que se practican con objeto de

llevar a cabo determinadas averiguaciones vinculadas no a un posible proceso

penal, sino a la función preventivo policial y de mantenimiento de seguridad

ciudadana”

Retenciones: Situación fáctica que determina la imposibilidad de determinar

libremente su movimiento a que se ve sometido un individuo, mientras dura una

medida restrictiva de libertad.

Privación de libertad: Limitación de la libertad de una persona de manera

intensa o grave, atendiendo a la duración de la medida, finalidad de la misma…

Puede afrontarse el proceso penal en calidad de imputado definiendo dicha figura

como:

Toda persona a la que puede hacer responsable de la comisión de una infracción

penal.

Persona a la cual se atribuye participación en un hecho punible, quien puede

ejercer los derechos que le concede la legislación desde que se realice la primera

actuación del procedimiento en su contra y hasta la completa ejecución de la

sentencia

2. De la detención.

2.1. Definiciones jurisprudenciales

2.1.1. Tribunal Supremo.

Definido por el TS la Sentencia de esta Sala de 16 octubre 1993 (RJ 1993\7782), «la

detención es una medida cautelar realizada en el curso de un procedimiento penal o en

función de su incoación, preordenada básicamente a garantizar la futura aplicación del

"ius puniendi". En cuanto, como queda dicho, es una medida que afecta a uno de los

derechos más fundamentales de la persona humana, cual es su libertad, ha de ser

tomada sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos establecidos en la ley

y de acuerdo con el principio de proporcionalidad (art. 18 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos [RCL 1979\2421 y ApNDL 3627]), por lo que debe adecuarse al fin

perseguido y tomarse únicamente en casos concretos y en la forma prevista por la Ley».

Otra definición dada por el mismo tribunal dice: “aquella medida cautelar y provisional

por la que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privan de libertad a

una persona, sobre la que pueda presumirse su participación en un hecho delictivo,

durante el tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e

interrogatorio y dentro del plazo previsto en la Ley, poniéndola en libertad o a

disposición de la autoridad judicial”.

2.1.2. Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional la define como (STC de 10 de julio de 1.986)

“cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para

autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta ilícita, de suerte que la

detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una

pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención

y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el

curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona”.

2.2. Situaciones “intermedias”.

Este párrafo que tanta discusión ha suscitado y que pone en contradicción la posterior

STC 22/88, caso control de alcoholemia, donde señala “no es posible equiparar la

privación de libertad a que se refiere el art. 17 CE, en sus diversos apartados con la

presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una

diligencia”, quedando zanjado tras promulgarse Ley Orgánica sobre Protección de la

Seguridad Ciudadana (en adelante LOPSC) se han recogido “situaciones intermedias”

entre la detención y la libertad, así en el art. 20 (detención de indocumentados), existen

una serie de situaciones2 en que la administración, por medio de sus agentes, opera

situaciones de restricción de libertad para sus administrados como son:

Paradas de vehículos al objeto de comprobar el grado de impregnación

alcohólica en los conductores (art. 12 RDL 339/90, de 2 de marzo, por el que se

aprueba el Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a

motor y seguridad vial).

Comprobaciones necesarias por los Agentes de la Autoridad, para impedir que

en las vías o lugares públicos se porten armas (art.18 LOPSC.).

Restricción de la circulación o permanencias en vías o lugares públicos en

supuestos de alteración del orden (art. 19.1 LOPSC).

Controles en las vías y lugares públicos (art. 19.2 LOPSC).

Identificación de personas requiriendo su identidad (art. 20.1 LOPSC).

Identificación de personas a quien no se detuviere por la comisión de una falta o

un delito menos grave (art. 492 y 493 LECrim).

Identificar y tomar datos personales de las personas que se encuentre en el lugar

de la comisión de un delito.

Según ha resuelto el TEDH “entre privación y restricción de libertad hay una diferencia

de grado o intensidad, no de naturaleza o esencia”.

Por lo tanto podemos concluir que la detención supone una medida cautelar de

naturaleza personal y temporal que puede adoptar la Autoridad Judicial, policial e

incluso los particulares3, consistente en la limitación del derecho a la libertad del

imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la Autoridad judicial

(aunque en ocasiones tenga como finalidad impedir la destrucción y ocultación de

pruebas), bien cuando ya se encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma,

restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina. Es decir,

no supone un fin en sí misma, sino un medio.

El derecho fundamental a la libertad no se contempla en nuestro Texto Constitucional

como un derecho en términos absolutos, el mismo artículo 17 pone el límite en función

de otros intereses fundamentales.

Podemos, por lo tanto, detallar una serie de principios que según la doctrinal

jurisprudencial deberán reunir la figura de la detención, común a las medidas cautelares:

Principio de legalidad: la libertad solo será restringida en los casos y en la forma

prevista en la Ley.

Principio de excepcionalidad: la detención es una medida excepcional respecto a

la libertad como regla general

Principio de subsidiariedad: se detendrá cuando no sea posible aplicar otra

medida menos gravosa.

Principio de proporcionalidad: la restricción de la libertad será proporcional a

los fines que se pretenden conseguir.

Principio de instrumentalidad: es un instrumento para el logro de servir a un

proceso.

Principio de necesidad: además de estar prevista en la Ley, será imprescindible

para llegar a cumplir los fines constitucionalmente legítimos.

Principio de provisionalidad. En el transcurso de un tiempo limitado y la

obligatoriedad de transformarse en otra medida cautelar o sobreseimiento.

Principio de temporalidad no podrá durar más del tiempo necesario para cumplir

sus fines.

3. Requisitos para la práctica de la detención policial.

Como las demás medidas cautelares, deberá estar presidida por la salvaguarda de las

garantías constitucionales, la detención precisa de requisitos fundamentales:

Fumus Boni Iuris: apariencia de buen derecho, es decir, imputación penal.

Periculum in mora: peligro de fuga o riesgo de ocultamiento.

Exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de dicho

derecho, GARCIA MORILLO considera dicha proporcionalidad como una balanza en

la que uno de los platillos se encuentra libertad y seguridad y en otro las facultades para

protegerlas y la protección frente a la arbitrariedad. La detención ha de estar presidida

por un estricto respeto de los preceptos legales.

Podríamos decir, que la relación entre ambas es de subordinación del segundo respecto

del primero en la medida que el Fumus Boni Iuris sirve (junto a otros elementos) para

determinar la existencia del Periculum in mora, concretamente la valoración sobre la

existencia de este puede considerarse anterior a la valoración que tiene como objeto el

peligro de fuga.

Del análisis de los arts. 492 y 495 de la L.E.Crim. y examinada la actuación de la

policía judicial, ante una infracción penal, se planteará la duda sobre proceder o no a la

detención, para ello habrá de tener en cuenta:

3.1. Imputación de un hecho y autor

Examinando el art. 492 dice: “La Autoridad o agente de Policía judicial tendrá

obligación de detener:

4. Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase

procesado, con lo que concurran las dos circunstancias siguientes:

1. “Que la autoridad o Agente tenga motivos racionalmente bastante para creer

en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito”.

2. ”Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quién intente

detener tuvo participación en él”.

Por lo tanto, se debe contar con unos indicios racionales tanto en la comisión del hecho,

como en la participación en el mismo4.

Respecto a la obligación de detener también debemos de tener en cuenta lo recogido en

el mismo artículo en sus puntos:

1. “A cualquiera que se halle en alguno de los casos del art. 490 (delincuente in

fraganti, fugado, que estuviere en rebeldía…)”.

2. “Al que estuviese procesado por delito que tenga señalada en el Código pena

superior a la prisión correccional”. Recordemos que equivalía a la pena de

prisión menor del CP anterior, que tenía una duración de seis meses y un día a

seis años. Tal prisión menor se corresponde con la de prisión de uno a tres

años del CP vigente conforme a la disposición transitoria 11ª.1 d) de la LO

10/1995, de 24 de noviembre, por la que se promulgó el actual C.P.

Artículo 493:

La autoridad o agente de policía judicial tomará nota del nombre, apellido, domicilio y

demás circunstancias bastantes para la averiguación e identificación de la persona del

procesado o del delincuente a quienes no detuviere por no estar comprendidos en

ninguno de los casos del artículo anterior a la de prisión correccional. Esta nota será

oportunamente entregada al juez o tribunal que conozca o deba conocer de la causa.

No obstante, aplicando la facultad otorgada a tenor de lo dispuesto en el punto 492.4

analizado y del art. 282 (“La Policía judicial tiene por objeto, y será obligación de

todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su

territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias

para comprobarlos y descubrir a los delincuentes…”), podría efectuarse la detención

aunque no rebase la pena descrita.

Se encuentran enfrentados, por tanto, una obligación (la de detener) con una facultad

(delitos cuya pena señalada sea inferior a tres años) condicionado siempre a lo

estipulado para las faltas (peligro de fuga).

3.2. Peligro de fuga:

Recogido en el art. 492.3 LECrim, se tiene el cuenta, una vez ponderadas las

circunstancias concretas del caso, la posibilidad de poner en peligro el objetivo del

procedimiento penal.

Recogido la LECrim arts. 503.1.1º y 3º, el peligro de fuga conlleva el riesgo a evadirse

a la acción de la justicia y teniendo como fin asegurar la presencia del imputado el

proceso, en la existencia de riesgo atenderemos:

La naturaleza del hecho.

Atendiendo a la gravedad del delito imputado.

Su situación familiar, laboral y económica.

Antecedentes penales por delito doloso o hubieran sido dictadas al menos dos

requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los

dos años anteriores.

El hecho de no ser posible su identificación.

No obstante además de los supuestos mencionados deberá valorarse la práctica de la

detención cuando tenga como fin:

Impedir cualquier acción que pretenda obstruir la investigación (LECrim,

art.503.1.b) o “evitar la ocultación, alteración o destrucción de la fuentes de

prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro

fundado y concreto. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la

capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes

de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes

pudieran serlo.”

Suponga un peligro para la seguridad de la víctima: evitar que el imputado

pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea

alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En

estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el

ordinal 1º de este apartado, el incumplimiento de la medida del alejamiento de

forma dolosa por parte del imputado produce una situación de peligro para la

víctima que provocaría la detención del mismo.

Salvaguardar la seguridad colectiva o la reiteración: la LECrim 503.2 “También

podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos

en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el

imputado cometa otros hechos delictivos. Para valorar la existencia de este

riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los

delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional

por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el

límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando

de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la

Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse

que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de

forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus

actividades delictivas con habitualidad”.

El TC en auto número 100/2003, de 25 de marzo de 2003, con núm. Registro 6026-

2002, se le plantea cuestión de inconstitucionalidad por el Juzgado de Instrucción nº 3

de Logroño, en la que la defensa del preso preventivo solicitó la revocación del Auto de

prisión de 20 de julio de 2002, en el sentido de decretar su libertad provisional sin

fianza o subsidiariamente con fianza, fundamentado en las circunstancias del hecho y en

que no constaban antecedentes penales ni cabía apreciar la existencia de alarma social,

cuestionando la constitucionalidad de art.503 LECrim basado en los siguientes

argumentos:

Que el art. 17 CE consagra el derecho a la libertad y su privación exige que se

cumplan unos fines constitucionalmente legítimos, siendo así que el art. 503

LECrim no exige la presencia de dicho fin ni determina cuáles podrían ser éstos

para acordar la medida cautelar.

Que dos de las circunstancias relevantes que la Ley señala para acordar la

prisión son: la alarma social y la frecuencia con la que se cometan hechos

análogos, siendo así que el Tribunal Constitucional entiende que la alarma social

constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena y presupone un juicio

previo de antijuricidad y culpabilidad que corresponde al órgano de

enjuiciamiento.

Que si el precepto legal que se había tenido en cuenta para decretar la prisión

fuera inconstitucional procedería acordar la inmediata libertad del preso

preventivo al no existir cobertura legal, por lo que la decisión adoptada por el

Tribunal Constitucional sería determinante para la correcta decisión de ese

recurso.

“II. Fundamentos jurídicos

…la concurrencia en el supuesto planteado de los fines constitucionalmente

legítimos que amparaban la medida y, especialmente, el del riesgo de fuga, que no

solamente fundamenta en circunstancias objetivas como la gravedad del delito y la

pena abstracta que cabría imponer por el hecho, sino que, además, hace una

valoración subjetiva de dicho riesgo en atención a circunstancias que concurren en el

imputado como son no disponer de lugar fijo de residencia, carecer de domicilio,

tratarse de persona extranjera sin arraigo y no haber acreditado vida familiar o

laboral alguna. Igualmente, las dudas que pudieran plantearse en abstracto sobre la

insuficiencia de la regulación legal de este precepto y la inclusión en él de fines que

pudieran no cumplir las exigencias constitucionalmente legítimas, como la alarma

social, no resultan relevantes en el procedimiento, puesto que la decisión se ha

motivado en la concurrencia del riesgo de fuga, que es un fin que ya este Tribunal ha

considerado como constitucionalmente legítimo. En última instancia, la cuestión ha

sido planteada con intención de una depuración abstracta del Ordenamiento jurídico

desligada del procedimiento concreto en cuyo marco ha sido acordada.

Por lo expuesto, el Pleno del Tribunal ACUERDA inadmitir la presente cuestión de

inconstitucionalidad.”

4. La detención atendiendo a la penalidad del delito.

Podemos deducir que, ante la comisión de un delito con pena señalada inferior a tres

años de prisión, los funcionarios de Policía pueden optar por no detener, siempre y

cuando entre dentro de los condicionantes enumerados (prisión menor de tres años y

peligro de fuga), es decir, practicar una detención sin que concurran los dos requisitos

del art. 492.3 y 4 de LECrim sería contrario al principio de proporcionalidad y por lo

tanto de la propia Constitución

En algún recurso sobre detención ilegal cometida por funcionario público, argumenta la

defensa que la posibilidad de no detención en los delitos que tengan señaladas como

pena abstracta hasta tres años de prisión está contemplado únicamente para la autoridad

judicial y que los Agentes no tienen la obligación de realizar juicios de valor acerca de

la posible sustracción del autor de los hechos de la acción de la justicia, ni, la de

calificar jurídicamente los hechos, o fijar métricamente sus penas.

Con el fin de arrojar luz a esta controvertida discusión citamos reiterada doctrina

jurisprudencial de la Sala 2ª STS (7 de mayo y 25 de junio de 1990 RJ 1990\3866 y RJ

1990\5665) y 11 de junio 1992 (RJ 1992\5058).

Especialmente esclarecedora resulta la STS Sala 2ª de 19 de Febrero de 1994, en la cual

el TS declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto

por el acusado (ertzaina) contra la sentencia de la Audiencia que le condenó como autor

de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público: persona que no va a

eludir la acción de la justicia.

Plantean un recurso de casación al ser condenados por la Audiencia Provincial de San

Sebastián, por practicar la detención de una persona, por delito cuya pena abstracta era

inferior a prisión menor, sin que se diese la circunstancia de peligro de fuga. El motivo

único del recurso pone el acento en que los agentes policiales no están obligados a

realizar calificaciones jurídicas sobre la pena a imponer ni a realizar juicios de valor

sobre si la persona sospechosa comparecerá o no ante la autoridad judicial, haciendo

una interpretación interesada y parcial del art 492.4º.

El motivo de la desestimación es que el número 4º citado autoriza la detención en

supuestos en que el presunto delito tenga conminada pena inferior a la de prisión menor,

pero no es menos cierto que la conexión de dicho número 4º con el número 3º del

mismo precepto impone la exigencia de la persona detenida “por sus antecedentes o las

circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere

llamado por la Autoridad Judicial”. En este sentido (dice la sentencia) la

argumentación del recurrente se disuelve en un mero sofisma, pues es absurdo

pretender que lo que se exige respecto a una persona contra la que se ha dirigido el

procedimiento no sea aplicable a aquella que todavía no ha adquirido formalmente

tal condición…Se produce así, como correctamente estimo la sentencia recurrida, una

actuación antijurídica en su iniciación, realización y ejecución, que es lo que reitera el

Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas anteriormente.

Así mismo también podría ponerse como ejemplo STS 1516/2005, donde se condena a

unos policías que practican la detención con el único fin de tomar declaración,

entendiendo que no está justificada dicha medida al no reunir los requisitos del art 493

de LECrim.

Especialmente esclarecedor resulta el escrito circular 734, de 21 enero de 1983 que la

FGE remitió a la Dirección General de Seguridad del Estado, donde dice:

“Que las FF.CC.SS.EE. en su función de policía judicial, observen el más exacto

cumplimiento de lo dispuesto en el art. 493 de la LECrim., al estimar como proceder no

ajustado a nuestro ordenamiento jurídico el hecho de que, como norma general de

actuación, personadas acusadas ante la Autoridad Gubernativa, por la eventual

comisión de supuestas infracciones penales de poca entidad, queden retenidas en

dependencias policiales, hasta su conducción y presentación en el Juzgado. Al entender

que se trata de una medida de privación de libertad que, en numerosas ocasiones, no

reúne las condiciones que legalmente se exigen para asegurar el resguardo del acusado

en orden al buen fin del proceso, basadas en el triple soporte de la convicción racional

de la comisión del hecho delictivo, de la participación del denunciado y de la fundada

sospecha de que, sin otros afianzamientos posibles, eludirá la acción de la Justicia por

incomparecencia ante el Juez o Tribunal competente cuando sea llamado a tal efecto.

Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el mencionado artículo de la LECrim.,

en aquellos supuestos en los que el denunciado tenga acreditada su identidad domicilio

o residencia habitual, carezca de antecedentes policiales y sea acusado de delito o falta

de escasa gravedad-especialmente si con de carácter formal o infraccional-la

actuación de la Fuerza de la Guardia Civil se limitará, en lo que se refiere a la

situación personal del inculpado, a transmitir al interesado la obligación de

comparecer ante el juzgado competente cuando para ello sea citado por el mismo, a

dejar constancia en las diligencias policiales de dicha advertencia y a remitir lo

actuado a la Justicia, sin que, en estos sea preciso, por tanto, la entrega material del

detenido a la autoridad Judicial.”

De todo lo expuesto y sin llegar a considerar los condicionantes previos a que se expone

el miembro de la Policía Judicial (inmediatez en la decisión, circunstancias de la

situación, etc.) puesto es la tesitura de detener o no detener, queda apuntada por

A.NICOLÁS MARCHAL que recoge en su libro “El Atestado. Inicio del Proceso

Penal” Madrid 2.005 dice:

“La solución pasa por la determinación inequívoca y en el momento, de la imputación

de hecho y autor (certeza de que el delito tiene una pena señalada inferior a tres años

de prisión, y, del presunto autor), y de la no concurrencia del peligro de fuga (que

conste positivamente que el encartado no se va a sustraer a la acción de la justicia)

sólo en este claro supuesto, podrá la Policía Judicial no detener. En cualquier caso, se

procederá a la detención.

Ahora bien. Como toda actuación que lesione un derecho fundamental, la de la Policía

Judicial deberá ser una decisión motivada. Motivación que, se proceda a la detención o

no, deberá llevarse a la Autoridad Judicial en la pertinente diligencia donde se

plasmará el proceso racional seguido por el Agente, acerca de la conjugación de los

presupuestos de la medida cautelar y la solución adoptada.

En cualquier caso, si en un primer momento se detiene al presunto responsable, y, una

vez en dependencias policiales, se evidencia que no existe imputación de hecho superior

a tres años, o que no hay peligro de fuga, se deberá proceder de inmediato a la soltura

del detenido y, como ya se indicó antes, a motivar la diligencia atendidos los nuevos

condicionantes. En tal sentido se pronuncian el art. 17.2 CE y 520.1 LECrim al decir

“…el detenido deberá ser puesto en libertad.

No obstante, dado que de una actuación “a prevención” de la autoridad judicial se

trata, y si ello es posible, conviene exponerle a la misma el caso y consultarle acerca de

la medida a adoptar, tras exponerle los elementos que confluyen en el caso y la

conveniencia o no (a juicio del agente), de proceder a la detención. De la resolución

judicial (independientemente del medio por la que se comunique), se deberá dejar

constancia por diligencia.”

Pablo Minguela Cedillo.

Licenciado en Criminología.

Policía Local.

pablomcedillo@yahoo.es

5. Bibliografía

1. Alonso Pérez Francisco “Detenciones ilegales cometidas por funcionarios

públicos en el nuevo Código Penal”). Ed. La Ley. Madrid 1997.

2. García Morillo Joaquín “El derecho a la libertad personal”. Ed. Tirant lo Blanch.

Valencia 1995.

3. Marchal Escalona A. Nicolás. “El Atestado. Inicio del Proceso Penal” Madrid

2.005.

4. Gimeno Sendra, Vicente; “Derecho Procesal. Proceso Penal” Ed. Tirant lo

Blanch. Valencia 1993 pág.339.

5. www.poderjudicial.es Base de datos del Consejo General del Poder Judicial.

Jurisprudencia.

Notas

1 El TC la denomina en ocasiones “restricciones de libertad” STC 21/81 de 15 de junio;

44/83 de 24 de mayo, 31/85 de 5 de marzo, 93/86 de 7 de julio. En otras ocasiones la

nombra como “inmovilizaciones” STC341/93 de 18 de noviembre.

2 FRANCISCO ALONSO PEREZ (1997) Detenciones ilegales cometidas por

funcionarios públicos en el nuevo Código Penal pp117 y 118. Ed. La Ley.

3 Función que puede realizar el Ministerio Fiscal, recogido el Estatuto Orgánico del

Ministerio Fiscal en su art. 5.2. dice “Igualmente, y para el esclarecimiento de los

hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a

cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas

cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención

preventiva”.

4 NICOLÁS MARCHAL ESCALONA. “El Atestado. Inicio del Proceso Penal”.

Madrid 2.005 Ed. Aranzadi “.No se trata de realizar un juicio de valor o de meras

sospechas sin base objetivo-fáctica alguna. Es cierto que en el momento de la

detención, es imposible contar con la certeza del hecho y la autoría (entre otras cosas

porque esto se reclama únicamente tras la sentencia), pero no cabe duda que debe

existir esa base fáctica, que racionalmente, proporcione la inferencia del delito y de la

participación del su autor”.