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LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE LOS EXTRANJEROS EN
ESPAÑA
El Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales y El Padrón
Municipal
Andrés Saravia
Capítulo I – Conceptos. Capítulo II – Protección de Datos Personales de los
Extranjeros. Capítulo III –Conclusiones.
PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Se realizará un análisis de la situación actual del extranjero establecido en el Reino
de España, y la sujeción a la normativa referente a la Protección de los Datos
Personales. Con ello, se determinará si su Derecho a la autodeterminación informativa
recogido en la Constitución Española (en adelante CE), se encuentra debidamente
protegido y respetado en relación a su inscripción en el Padrón Municipal, desde dos
puntos de vista: Como persona, titular de Derechos Fundamentales; y en relación a
nacionales españoles.
Capítulo I
I. CONCEPTOS
I.1. Derecho a la Intimidad
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española1, la Intimidad se erige
como la “Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia”.
Abogado, Aspirante Adscripto (docente) a la Cátedra de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay). Miembro del Instituto de Derecho Informático (Uruguay – Universidad de la República), Miembro de LEFIS (Legal Framework for the Information Society), Universidad de Zaragoza, especialización en Gobierno Electrónico y Nuevas Tecnologías (ALFA Programme) en Universidad de Münster, Institut für Information, Telekommunikation und Medienrecht, Alemania.
1 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=intimidad , visitado el 30 de mayo de 2007
1
La intimidad, representa un bien personal2, de apreciación interior, necesaria para
el crecimiento y desarrollo de la libertad personal, y de ningún modo puede limitarse o
vulnerarse en su goce3.
Esta apreciación interior, permite que el concepto y desarrollo perduren en el
tiempo y se mantengan unidos a la personalidad humana, aún cuando las modalidades
de posibles vulneraciones a la intimidad hayan cambiado. En efecto, no es lo mismo
hablar de derecho a la intimidad ab initio en siglos pasados, que en la actualidad,
dónde el papel de la Sociedad de la Información, y del uso de las nuevas Tecnologías
de la Información y Comunicación (en adelante TIC o TICs) juegan un rol muy
significativo para la nueva delimitación de los Derechos Fundamentales.
De acuerdo a Solanes y Cardona4, bajo un planteamiento netamente defensivo, la
intimidad es la garantía de que nadie puede sufrir intrusiones o investigaciones
relacionadas con su vida privada.
Así las cosas, el Derecho a la Intimidad, se compone por dos elementos
indispensables a la hora de exigir su valoración: Uno subjetivo, y otro objetivo.
Respecto al primero, el ejercicio del mismo importa una potestad o facultad de la
persona de recurrir al amparo del ordenamiento jurídico, con el fin de que su intimidad
sea protegida o restaurada cuando se ha vulnerado la misma.
Desde el punto de vista objetivo, interviene el propio ordenamiento jurídico,
reconociendo el Derecho a la Intimidad, y dotándole de las protecciones adecuadas
acorde con la categoría de derecho fundamental. Su regulación aparece entonces, en
la Constitución Española 1978, en la normativa correspondiente, y en la jurisprudencia,
siendo el máximo exponente, el Tribunal Constitucional, como se verá infra.
De acuerdo a Guillermo Cabanelas5, la Intimidad es la parte personalísima y
reservada de una persona, siendo éste, un concepto genérico y por qué no, abstracto.
2 HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel, El derecho a la intimidad en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Editorial Dykinson, 2003.3 Apreciación personal del dicente4 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 23.5 CABANELAS, Guillermo, El Derecho a la Intimidad y el Avance de la Informática, en Alfa Redi, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1523 , visitado el 30 de mayo de 2007
2
A su vez, el Tribunal Constitucional, considera al Derecho a la Intimidad como “el
elemento esencial de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, base
de nuestro sistema político y Ordenamiento jurídico”6.
El mismo tribunal destaca en lo que se verá infra, que el Derecho Fundamental a la
Protección de Datos Personales es más amplio que el Derecho Fundamental a la
Intimidad.
I.1.1. Regulación Jurídica del Derecho y el Deber a la Intimidad
El Derecho a la Intimidad, se encuentra principalmente regulado en la Carta Magna
española, precisamente, en el Título I referente a “De los Derechos y Deberes
Fundamentales”, Capítulo Segundo “Derechos y Libertades”, Sección Iª, “De los
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas”, y dentro de ella, el artículo 18,
numerales 1 y 4, así como el artículo 20.1 y sus apartados a) al d).
El artículo 18.1 expresa “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.”.
Por su parte, el numeral 4 establece que “La ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos.”.
Mientras tanto, el artículo 20 de la CE enumera el siguiente contenido:
“Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional
en el ejercicio de estas libertades.”
6 STC 290/2000 del 30 de noviembre sobre Reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas y defensa de derechos fundamentales. Intimidad e informática. Agencia de Protección de Datos. Recurso de Inconstitucionalidad acumulado.
3
En referencia al artículo 18.1 de la Constitución, cuyos límites se encuentran
establecidos por las leyes, se destaca la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, sobre la
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia
imagen. En ella se recalca el artículo 1.1, al referirse a la protección civil del derecho
fundamental a la intimidad frente a cualquier intromisión acorde con el texto
constitucional7. Además se destaca la delimitación al Derecho a la Intimidad,
establecido en el artículo 2 de la misma8.
A su vez, los artículos 7 y 8 establecen las bases para determinar las intromisiones
ilegítimas en la intimidad y la vida personal de las personas.
In terminis, se debe tener en cuenta la Ley Orgánica 4/1997 del 4 de agosto,
referente a la utilización de videocámaras de vigilancia por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad en lugares públicos. En el preámbulo se establecen los fundamentos
jurídicos para su utilización, basados en la protección de las personas. En el mismo
cuerpo además, se prevé la destrucción de las imágenes captadas, en el plazo de un
mes de haber sido obtenidas, salvo su relación con infracciones penales o
administrativas graves o muy graves. Ello determina la adecuación de la normativa con
el concepto de protección de datos personales, del cual se basará este trabajo.
I.2. Protección de Datos Personales
La Protección de los Datos Personales representa el acto de ejercer puramente el
Derecho a la Intimidad, como libertad fundamental establecida en la Constitución
Española. La amplitud y ambigüedad de la norma fundamental, abarca en los tiempos
actuales, las nuevas concepciones de de la intimidad, amenazada ahora por el avance
de las nuevas tecnologías9. A medida que se avanza en las décadas, surgen cada vez,
nuevos centros de poder que amenazan con romper el equilibrio buscado por la
Constitución en su objetivo de proteger los Derechos Fundamentales. Se debe para
7 LO 1/1982, artículo 1.1. “El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.”8 LO 1/1982, artículo 2.1. “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.”9 STC 292/2000: “…una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona…”
4
ello, analizar la naturaleza del Derecho, sin dejar de lado, que las libertades deben
defenderse, no solo ante los poderes públicos, sino también frente a los particulares.
Cada día el ordenamiento jurídico puede nutrirse de nuevos derechos fundamentales,
y debe buscarse así, cuáles son sus protecciones dentro de la misma Constitución
Española. Ejemplo claro de ello, es el mismísimo artículo 18.4, sobre la libertad
informática.
El Derecho Fundamental de la Protección de Datos, va más allá del alcance del
Derecho a la Intimidad. No solamente protege los derechos fundamentales, sino los
que no lo son, pero que cuya posibilidad de hacerse públicos afectaría directamente la
dignidad y el honor del interesado. De acuerdo al Tribunal Constitucional, mientras que
el artículo 18.1, Derecho a la Intimidad, le otorga a la persona, el poder de defenderse
frente a la invasión a su intimidad personal y el honor, el artículo 18.4, le otorga al
usuario, el poder de disponer y controlar libremente de sus datos, para impedir el
tráfico y uso ilegítimo de los mismos a los efectos de provocar un daño a su dignidad
De acuerdo a la normativa vigente10, se entiende por Protección de Datos a
“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.”
Actualmente, hablar de datos personales, es referirse a un derecho fundamental
protegido en la Constitución, teniendo en la actualidad una mayor relevancia, debido
al avance de las nuevas tecnologías11 y comunicaciones telemáticas, que
evidentemente vulneran con mayor facilidad el Derecho a la Intimidad en la Sociedad
de la Información.
Sin embargo, el concepto que más se acerca a la realidad, proviene de la Directiva
95/46/1995, al expresar las siguientes definiciones:
10 LO 15/1999, más conocida como LOPD o Ley Orgánica sobre la Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 3, presenta las definiciones aplicables. Esta norma, viene a derogar la Ley Orgánica sobre Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD, LO 5/1992 del 5 de agosto, la cual tuvo poca aceptación.11 TIC / ICT o lo que se conoce como nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación / Information and Communication Technologies, término asociado al concepto de Internet, Tratamiento de Datos personales (Directiva 95/46/CE) y Gobierno Electrónico. Este último, creado por el vicepresidente de los EEUU en 1999, Al Gore, sobre el nuevo impulso de las tecnologías aplicables a la ciudadanía. El tratamiento de Datos Personales sin embargo, debe su estudio entre otros, al denominado Grupo de Berlín, con una antigüedad que supera los treinta años.
5
“Datos personales»: toda información sobre una persona física identificada
o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona
cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular
mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos,
característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica,
cultural o social;
Tratamiento de datos personales» («tratamiento»): cualquier operación o
conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos
automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro,
organización, conservación, elaboración o modificación, extracción,
consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier
otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así
como su bloqueo, supresión o destrucción.”12
Ahora bien, el Derecho Fundamental a la Protección de Datos, abarca
decididamente, la garantía de que una persona ejerza un control sobre sus datos
personales frente a divulgación, el conocimiento de terceros o la intromisión de
agentes externos13. A su vez, el Ordenamiento Jurídico, debe garantizar el poder de la
libre disposición de los datos personales por su titular14.
I.2.1. Regulación Jurídica del Tratamiento y Protección de los Datos Personales
En el ámbito supranacional, se deben destacar dos normas vitales referidas al
tratamiento, habeas data y protección de datos personales.
La primera de ellas, hace mención de la Directiva 95/46/CE del 24 de octubre,
sobre la protección de las personas físicas en lo relacionado al tratamiento y libre
circulación de los datos personales. En ella se establecen las pautas y definiciones
pertinentes a datos personales, tratamiento y protección de datos.
La segunda norma, es la Directiva 2006/24/CE, del 15 de marzo, sobre la
conservación de los datos personales por quién tratare los mismos por un plazo no
12 DELPIAZZO, Carlos, SARAVIA, Andrés y otros, Protección de Datos Personales en Uruguay y el Mercosur, Montevideo, 2004, Fundación de Cultura Universitaria, pp. 60 – 61.13 Tribunal Constitucional, España, sentencia 292/2000, Fundamentos Jurídicos, numeral 6.14 Ibídem
6
menor a seis meses, hasta los dos años de haber sido ingresados en la base de datos
correspondiente. Esta misma modifica la Directiva 2002/58/CE.
Ad maiori ad minus, a nivel nacional, la Constitución Española, regula el Derecho
Fundamental a la Protección de Datos, en el artículo 18.1 y 18.4, ut supra comentado.
De acuerdo a la delimitación otorgada por la CE, se destaca a nivel normativo legal,
la Ley Orgánica 15/1999, del 13 de diciembre, sobre la Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD). La misma, deja sin efecto la anterior norma, denominada LORTAD (LO
5/1992) del 5 de agosto que tuviera escasa repercusión.
Esta norma, viene a cumplir con lo establecido en la propia CE, artículo 18.4 y
artículo 53.1, al establecer que es la Ley la que limitará el uso de la informática,
velando así por el Derecho al Honor y la Intimidad Personal y Familiar.
La misma se encuentra dividida en 7 Títulos, de los que se destacan, en el Título I,
los artículos 2 y 3 referentes al ámbito de aplicación de la mencionada Ley Orgánica,
así como las definiciones correspondientes.
A su vez, el Título II, establece las bases sobre la Protección de Datos, al referirse a
los Principios que la integran y que serán analizados infra. El Título III contiene lo
relacionado con los derechos personales, su tutela y los procedimientos impugnatorios
para hacer valer los mismos.
El Título VI, introduce un elemento indispensable en el derecho español: La
Agencia Española de Protección de Datos15, cuyo objetivo es “Velar por el
cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en
especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y
cancelación de datos.16”. Todas sus funciones se encuentran expresamente detalladas
en el artículo 37 de la propia norma.
15 http://www.agpd.es , visitado el 11 de junio de 200716 https://www.agpd.es/index.php?idSeccion=152 , visitado el 11 de junio de 2007
7
I.2.1. Principios de la Protección de Datos
De acuerdo a la Legislación española, se enumeran brevemente los principios
básicos que rigen una adecuada protección y tratamiento de los datos de carácter
personal:
Principio de Pertinencia . La LOPD en su artículo 4.1 establece, relacionado
con lo que se denomina calidad de datos, que los mismos deben ser
pasibles de tratamiento, siempre y cuando sean adecuados, pertinentes y
no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades legítimas para las
que se hubiesen sometido.
Principio de Finalidad. Elemento fundamental, dónde se exige que la
información recabada debe cumplir con las finalidades para la que es
tratada. Dicha finalidad debe ser legítima y conforme en este caso concreto,
con los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española. Es
el principio básico por excelencia de la protección de datos personales.
Principio de Legalidad. Llenando así las exigencias mínimas del
Ordenamiento Jurídico, se refiere a que el tratamiento de los datos
personales deben basarse en la norma, no utilizándose elementos o tácticas
engañosas referentes a los mismos, actuando siempre de buena fe.
Principio de Veracidad. En este punto, el legislador exige que los datos
tratados sean exactos, pero además, que constantemente se actualicen de
manera de reflejar la veracidad de los mismos con la realidad de la situación
que compromete a su titular.
Principio de Cancelación. Una vez que los datos recabados dejan de ser
necesarios para el fin de su tratamiento, deben ser eliminados o cancelados
inmediatamente17. Dicha cancelación debe ser de oficio. La propia LO
15/1999 prohíbe que los mismos se mantengan de forma que pueda
identificarse a su titular.
17 Se debe prestar especial atención a la flamante Directiva 2006/24/CE sobre la retención de los datos tratados en una base o fichero, por un período de seis a 24 meses desde su ingreso, porque podrían existir límites a este Principio, dependiendo a la calidad de los datos tratados.
8
Principio de Accesibilidad de los Datos. Se debe garantizar al titular de los
datos objeto de tratamiento, que puede acceder a los mismos libremente,
con el objeto de cotejar su veracidad y finalidad de los mismos.
Consentimiento. Principio fundamental para respetar el derecho
fundamental a la autodeterminación informativa. Sin el consentimiento de
su titular, se prohíbe el tratamiento y recogida de datos. Existen
excepciones a esta norma:
o Datos recogidos para el uso propio de la Administración Pública
o Datos relacionados a un contrato, precontrato o situación laboral,
siendo los mismos necesarios para la configuración del derecho.
o Datos relacionados a gestión y servicios sanitarios, prevención y
diagnósticos médicos.
o Datos que se encuentren accesibles al público, y aquellos cuyo
tratamiento sea indispensable para la satisfacción del interés
legítimo perseguido por el responsable del fichero o base de datos.
I.3. Concepto de Extranjero
De acuerdo a la redacción dada por la LO 4/2000 (conocida como Ley de
Extranjería), artículo 1, “1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de
la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.” (Concepto negativo
de extranjería: los que no son españoles), “2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en
todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados
internacionales en los que España sea parte.”, In terminis, la misma normativa delimita
el ámbito de aplicación de los nacionales de estados miembros de la Unión Europea,
como no extranjeros, de acuerdo al numeral 3 del mismo artículo, al expresar que “Los
nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de
aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea,
siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más
favorables”.
9
I.3.1. Régimen Jurídico de los Extranjeros en España
Lejos de diferenciar entre la situación de inmigración de la que no es, en este caso,
el trabajo se centrará en el régimen general de extranjería, vigente en el Reino de
España.
En primer lugar, se hace referencia a la Constitución Española, especialmente a su
artículo 13 (todos sus numerales), cuya delimitación jerárquicamente, se encuentra
sujeta a los Tratados Internacionales y la Ley18.
Respecto a las leyes, la norma principal es la Ley Orgánica 4/2000, más conocida
como Ley de Extranjería, que establece en su artículo 3º, que los extranjeros gozarán
de las mismas libertades que los españoles, especialmente los relacionados con el
Título I de la CE, que justamente son los referidos a los Derechos Fundamentales, en
los que se incluye el artículo 18, y por ende el Derecho fundamental a la Protección de
los Datos de carácter Personal y el Derecho a la Intimidad. A su vez, la delimitación del
ámbito de aplicación, viene dada por la misma norma. El numeral 2 del presente
artículo, expresamente declara la protección de los Derechos Fundamentales de los
extranjeros, de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Esta Ley, ha sufrido variadas modificaciones desde su publicación, que a
continuación se explican:
Ley 8/2000 sobre la integración social de los extranjeros
LO 11/2003, del 29 de septiembre sobre seguridad ciudadana, violencia
doméstica e integración social
LO 14/2003, del 20 de noviembre, vuelve a modificar la LO 4/2000
reformada por la LO 8/2000.
Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, mediante el cual se aprueba el
Reglamento de la LO 4/2000. Este último establece limitaciones y
diferencias sobre los derechos y libertades de los extranjeros en relación
con los nacionales de un país miembro de la Unión Europea, aplicando de
18 CE Artículo 13.1. “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.”
10
manera supletoria, aquellas situaciones más favorables, luego de su
aplicación a los nacionales de un país miembro.
I.3.2. Breve Mención de los Límites a los Derechos Fundamentales de los
Extranjeros
Basándose en el Principio de la Proporcionalidad, concepto que fuera extraído de la
Ley Fundamental Alemana, el legislador, no puede limitar los derechos fundamentales,
salvo que ello sea necesario para garantizar otros derechos o bienes establecidos en la
Constitución. Para que ello sea efectivo, sin lesionar la o las libertades, se deben tener
en cuenta los siguientes criterios:
1. Que la limitación sea adecuada. Esto quiere decir, que exista relación entre
el medio y el fin bajo una situación armónica. Por lo tanto, basándose en el
principio de proporcionalidad, el sacrificio de un derecho fundamental, debe
dejar paso a un beneficio aún mayor de otro u otros derechos
fundamentales.
2. La necesidad. Si existen otros medios alternativos para obtener los mismos
resultados sin menospreciar ningún derecho, que se apliquen éstos. Se
limitará un derecho fundamental, cuando no exista otra opción.
3. El contenido esencial. Ello es lo que protege la Constitución. A pesar de
encontrarse regulados los derechos fundamentales, los mismos son
preexistentes a la Carta Magna, y esto es lo que el legislador debe aceptar
como tal, antes de aplicar un límite al interés jurídicamente protegido.
Los límites no son ajenos a los Derechos Fundamentales, Derecho a la Intimidad en
este caso, ya que los mismos no son absolutos, siempre y cuando los propios límites
sean necesarios, proporcionados y respetuosos con el contenido esencial del derecho
fundamental, y tenga por objeto, la protección de otros derechos constitucionalmente
regulados.
Las reglas generales constitucionales de aplicación de limitaciones a los derechos
fundamentales, con el objetivo fundado de proteger otros, también han alcanzado a
los extranjeros en España. Así, el artículo 13 establece que los mismos gozarán de las
11
libertades públicas, con arreglo a las disposiciones de los tratados19 y la ley. De esta
manera, la LO 4/2000 puede establecer limitaciones a los Derechos de los extranjeros,
siempre y cuando las mismas se encuentren sujetas a legitimidad, basándose en el
Principio de Proporcionalidad referidos a qué libertades serán las menos
perjudicadas20.
En reiteradas ocasiones, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, no mencionan la existencia de diferencias en cuanto a los
Derechos Fundamentales de los extranjeros frente a los nacionales de España. Sin
embargo, comienza a vislumbrarse una división entre el concepto de extranjero con
residencia legal o bajo el régimen legal de estancia frente a aquel considerado ilegal o
inmigrante. Así, teniendo en cuenta el Estatuto del Extranjero, se puede deducir, que
el extranjero en situación regular en España, no puede bajo ningún concepto
encontrarse sometido a situaciones diversas a las de un nacional21. Ello significa, que
haciendo uso del Principio ut supra mencionado, las limitaciones a los Derechos
Fundamentales de los extranjeros, deben ser las mismas para los españoles, y no más
(o menos) que esas mismas. Pero, como se verá infra, ello no es del todo correcto. Esto
se refleja en las decisiones judiciales, tal como lo revela un informe de la Universidad
de Zaragoza22 a pedido del Consejo General del Poder Judicial, el cual explicita que el
19 Curiosamente, entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, existe un Tratado sobre Reconocimiento, Paz y Amistad celebrado en 1870, ratificado por ambas naciones, que otorga entre otras cosas, igualdad de trato de los extranjeros en cada país respecto al trabajo y la residencia (artículo 8), lo que, para el caso de España, significa un acercamiento de los uruguayos al artículo 35 CE. De esta manera, los nacionales uruguayos en España no eran sometidos a la Ley de Extranjería vigente (LO 4/2000), así como tampoco lo eran los españoles en Uruguay. Esto significaba, que de existir límites o diferencias en los derechos de los extranjeros uruguayos en relación con los españoles, este tratado igualaba las cosas un poco más. De manera increíble y bajo argumentos totalmente discutibles, el Tribunal Supremo en Sentencia del 26 de septiembre de 2006 (SCA) establece que los uruguayos no tienen los mismos derechos que los españoles en los términos expresados anteriormente, no siendo válida la interpretación del artículo 8 del Tratado celebrado entre ambas partes, y debiendo los mismos someterse a la Ley Orgánica de Extranjería. Se alega que el mismo Tratado ha sido derogado por una norma de igual jerarquía celebrada entre España y Uruguay en 1992, y que ambas partes han ratificado.20 ROIG MOLÉS, Eduardo, Los Derechos de los Extranjeros: Titularidad y Limitación, en Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, 2004, Tirant Lo Blanch, p 605.21 Ibídem, p 611.22 FLORES, Fernando, Los Derechos Fundamentales de los Extranjeros Irregulares, en Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, 2004, Tirant Lo Blanch, p 157.
12
trato recibido en las instituciones juridiciales y en relación a las resoluciones, son
discriminatorias en relación a mismas situaciones de los nacionales23.
Actualmente, lo que está sucediendo en España, es que todo el ordenamiento
jurídico en sí, le está poniendo pruebas de fuego a la Constitución en materia de
extranjería, siendo el Tribunal el encargado de velar por la verdadera democracia.
Lo que sí debe quedar muy en claro, es que de existir límites que la propia
Constitución autoriza, como objeto fundado de ponderar los distintos derechos
fundamentales en conflicto, los mismos deben ser fijados conforme a la Ley (artículo
53.1 CE) y no por una norma de rango inferior (STC 292/2000)24.
Otro punto importante a destacar, es el hecho de que, debido a la materia que se
trata, se debe tener especial cuidado respecto a los límites impuestos a determinados
derechos en pos de proteger a otros. Por ello, surge de la propia sentencia, que el
Constituyente previó situaciones en las que el uso de la informática supone riesgos de
cuidado, encomendando así al legislador la garantía de protección de los derechos
fundamentales como el pleno ejercicio de los derechos de la persona. Es por ello que
ha elaborado ingeniosamente, el apartado 4 del artículo 18 CE.
Cabe mencionar, que de acuerdo a la Constitución, y al mismísimo Tribunal
Constitucional, la persecución y el castigo del delito significa un bien digno de
proteger, siendo éste entonces un límite legítimo al Derecho Fundamental a la
Protección de Datos, establecido en el artículo 105.b, en relación a la legislación
aplicable para el caso25.
23 Dicho informe reveló que, las sentencias contra los inmigrantes denunciados, son del entorno del 73,1% frente al 23,1% de las mismas si el inmigrante es el denunciante.24 STC 292/2000: “En primer término, la posibilidad prevista en la LOPD de que una norma reglamentaria pueda autorizar la cesión de datos entre Administraciones Públicas para ser empleados en el ejercicio de competencias o para materias distintas a las que motivaron su originaria recogida sin necesidad de recabar previamente el consentimiento del interesado (art. 11.1 LOPD, en relación con lo dispuesto en los arts. 4.1 y 2 y 5.4 y 5), es decir, la cesión de datos inconsentida autorizada por una norma infralegal, soslaya que el art. 53.1 CE reserva en exclusiva a la Ley la regulación y limitación del ejercicio de un derecho fundamental, vulnerando por consiguiente el derecho fundamental mismo, al privarle de una de sus más firmes garantías.”25 CE, artículo 105: “La Ley regulará, b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”
13
Otro de los límites reconocidos, viene de la mano del artículo 31 CE en cuanto se
defiende la distribución equitativa del gasto público.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los Derechos Fundamentales no son derechos
ilimitados, y que coherentemente se debe basar cada fundamento en el Principio de
Unidad de la CE26, otros límites, siempre establecidos en la justificación de la
protección de otros derechos constitucionales, aplicando la ley para los casos, y
asentándose en el principio de la proporcionalidad, pueden ser aplicables.
Capítulo II
II. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE LOS EXTRANJEROS
El Derecho a la Intimidad, incluyendo a los extranjeros, no debe analizarse con el
mismo ojo crítico de hace una década o dos. Ello, se debe especialmente al efecto de la
globalización, que en este caso sí se hace notar más que en otros ámbitos, y que, a
decir de BECK27, estamos ante un campo de juego nuevo, con nuevos jugadores y
elementos adicionales, complicaciones diferentes y armas distintas. Entre ellas, se
debe destacar, el avance de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación28
(TICs), que ponen en tela de juicio, la efectividad de la protección de los datos
personales, no solo en cuanto a extranjeros, sino de toda la sociedad de la
información.
Ello no es todo, ya que no solo el avance de las TICs puede vulnerar la intimidad de
la persona, sino también, su propia identidad29. Lo cierto es que la informática posee
ese poder de almacenamiento, cesión, cruzamiento y recopilación de datos de carácter
personal, sin el consentimiento de sus titulares. Esta vulneración actúa muchas veces
26 STC 11/1981 de 8 de abril como referencia obtenida de los Fundamentos Jurídicos expresados en la STC 292/2000.27 BECK, Ulrich, El Metajuego de la Política Cosmopolita, en Claves de Razón Práctica, Nº 145, 2004, Progresa, p 4.28 SARAVIA, Andrés, Un Momento Decisivo para el Gobierno Electrónico – El Avance de las Nuevas Tecnologías en Europa y sus Comparativas con América Latina, 2006, Montevideo, Editorial Amalio M. Fernández.29 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 23.
14
de manera imperceptible30 a los ojos de su titular, el cual se entera de que su derecho
a la intimidad ha sido vulnerado, cuando el daño ya se ha producido.
II.1. Conflicto entre el Derecho a la Intimidad y la Libertad Informativa
Si el avance de las nuevas tecnologías supone un mayor acceso a la información,
ello puede conllevar a la limitación del propio derecho fundamental a la intimidad.
Para ello, se deben actualizar el accionar personal y jurídico vigente, de manera, de
que ambos derechos convivan sin lesionarse entre sí. Lo lógico sería, que las personas
accedan a la información, pero posean la potestad de controlar aquella que estimen
conveniente o personalísima. A ello, la doctrina denomina autodeterminación
informativa31.
Este concepto proviene de la Ley Federal de Protección de Datos de Alemania, de
20 de diciembre de 1990, dónde entre otras cosas, siempre, toda la información a ser
tratada, depende del consentimiento del involucrado. Esta disposición de la norma,
proviene a su vez de una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, de 15 de
diciembre de 1983, que estableció el derecho de una persona de decidir qué
información publicar y cual no, como un derecho de su personalidad. Para el Tribunal
Constitucional, de acuerdo a la STC 292/2000, se trata de un Derecho Fundamental de
Libertad Informática amparado por el artículo 18.4 de la Constitución Española. El
propio Tribunal también hace mención de la referencia al Tribunal Constitucional
Alemán y su postura de 1983.
En los propios fundamentos jurídicos, se hace referencia a la garantía que ofrece el
artículo 18.4 CE. En efecto, dicho instituto es la salvaguarda para los derechos
30 Desde el punto de vista personal del dicente, a este tipo de vulneración, causa del uso y abuso de las TICs, se le denomina intromisión silenciosa a gran escala, debido a que, la misma se produce a través del uso automatizado de la informática o medios relacionados, de manera rápida, no solo sin el consentimiento de la persona titular, sino sin su conocimiento. Cuando el titular se percata de ello, el daño pudo ser mayor e irreversible. La gran escala, posee un doble significado: Por un lado, la facilidad y velocidad de cruzamiento de los datos partiendo de la base de datos original, propagándose por toda la sociedad de la información; y por otro lado, un daño generalizado, ya que actualmente, la dependencia de la vida cotidiana a los sistemas automatizados y telemáticos, conlleva a que, un percance en determinado sector informatizado, se replique hacia otros. Ejemplo de ello, es el robo de identidad, que comienza con el uso de una tarjeta de crédito, pero puede culminar con antecedentes penales en la base de datos de Interpol.31 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 24.
15
fundamentales de la intimidad y el honor, o como lo expresa, “el derecho a la libertad
frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona
provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la
Constitución llama -la informática-”. Por ello fue necesaria la inclusión del apartado 4,
debido a que el derecho a la libertad informática, excede los planteamientos del
artículo 18.1. Así las cosas, el Derecho Fundamental a la Protección de Datos, le otorga
entonces a su titular, el poder de disponer de sus datos frente a terceros, siempre bajo
la regulación de la Ley.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, mientras que el artículo 18.1, Derecho a la
Intimidad, le otorga a la persona, el poder de defenderse frente a la invasión a su
intimidad personal y el honor, el artículo 18.4, le otorga al usuario, el poder de
disponer y controlar libremente de sus datos, para impedir el tráfico y uso ilegítimo de
los mismos a los efectos de provocar un daño a su dignidad. Y como se ha comentado
en este trabajo, el Derecho Fundamental de la Protección de Datos, va más allá del
alcance del Derecho a la Intimidad. No solamente protege los derechos
fundamentales, sino los que no lo son, pero que cuya posibilidad de hacerse públicos
afectaría directamente la dignidad y el honor del interesado.
Además, se debe destacar, que el artículo 18.4, a diferencia del 18.1, lo que hace es
otorgarle al titular, el poder de disposición de sus datos, al permitirle su consulta,
seguimiento, rectificación y hasta cancelación. Ello, imponiéndole deberes de
abstención a terceros, frente al tratamiento de datos de su titular. Estos terceros, que
conste, se refieren tanto a la esfera pública como privada.
II.2. El Verdadero Derecho de los Extranjeros. El Padrón Municipal
La primera diferencia entre extranjero y nacional, en cuanto al derecho a la
autodeterminación de la información, proviene de las potestades de la misma
Administración, que de acuerdo a si es uno u otro, podrá utilizar los datos
almacenados en sus ficheros, con una u otra finalidad.
Ahora bien, las distinciones pueden ampliarse todavía, si dentro del término
extranjero se agrega la noción de inmigrante, que a los efectos de este trabajo, la
doctrina32 considera al mismo como parte de una producción social. Se considera 32 Ibídem, p 30.
16
entonces inmigrante, no solo al extranjero que no posee papeles de estancia legal en
otro país (España, en este caso), sino que se encuentra socialmente catalogado como
pobre. Aún así, una vez más, se debe recordar la redacción del artículo 3 de la LO
4/2000 cuando expresa que los extranjeros harán uso de sus derechos de acuerdo a la
ley y en igualdad de condiciones con los españoles.
II.2.1. El Tratamiento de los Datos Personales de los Extranjeros en el Padrón
Municipal
De acuerdo a la Ley de Extranjería, los extranjeros en España tienen derecho a la
asistencia sanitaria gratuita bajo las mismas condiciones que los españoles. Para ello,
solamente se debe cumplir con un requisito: Inscribirse en el Padrón Municipal de su
residencia. En efecto, el artículo 12 de la LO 4/2000 así lo establece. Dicha inscripción
se realiza a los efectos informativos, de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto
2612/1996 de 20 de diciembre, modificativo del Real Decreto 1690/1986 de 11 de
junio. Con ello, se denomina vecino a quién se encuentre inscripto en el padrón de un
municipio correspondiente. Ahora, de acuerdo a la Ley 7/1985 de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local (conocida como LRBRL) toda persona que
viva en España, se encuentra obligada a inscribirse33.
Un punto que mantiene una estrecha vinculación entre la Administración Local y los
extranjeros, tiene que ver con la integración social34. A pesar de los deberes y
distribución de funciones entre la Administración Nacional y las Comunidades
Autónomas, el acceso a servicios sociales, no logra quebrar el vínculo existente.
Así las cosas, los Ayuntamientos cumplen una labor muy importante en relación al
Padrón Municipal e incluso a otras tareas, como trámites de expulsión de extranjeros y
demás. Y con ello se presenta una doble situación: Por un lado, los Ayuntamientos
deben velar por el cumplimiento de determinados servicios sociales a nivel general;
pero por otro, deben tener en cuenta la inscripción del extranjero, para poder
“igualar” o casi, las prestaciones a los mismos.
33 LRBRL, artículo 15: “Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año.”34 Ibídem, p 80.
17
Ello es claro, para la solicitud de ampliación de partidas en los Presupuestos
Generales del Estado. Si se tiene en cuenta el número de extranjeros empadronados,
se puede calcular así, qué partida será necesaria para cumplir con los servicios sociales
a españoles y no nacionales.
Evidentemente, se hace necesaria la inscripción del extranjero (inmigrante o
residente) en el Padrón Municipal, porque, los gobiernos locales, sabrán así, con qué
recursos cuentan para poder cumplir con los servicios básicos sociales. En la práctica,
los extranjeros inmigrantes en un alto porcentaje, no se han inscripto, con motivos de
evitar su localización e identificación que pudiera culminar en una expulsión.
Ahora bien, el primer conflicto entre la normativa vigente y el Derecho
Fundamental de Protección de Datos, regulado en la CE, surge del artículo 40 de la Ley
Orgánica 14/2003 modificativa de la LO 4/2000. En ella, se establece como nueva
disposición adicional, el acceso a la información personal y colaboración dentro de la
legalidad, por las distintas Administraciones. Se incluye expresamente, los datos
recabados de los ficheros del Padrón Municipal. Esto quiere decir, que en vez de
tratarse los datos que con el consentimiento del extranjero, fueron entregados con un
objetivo claro, como es el censal y a los efectos de determinar la vecindad y mejora
asistencial social, se desvirtúa el Principio de Finalidad35 y vulnera el artículo 18.1 y
18.4 de CE. Ad efesios, permite así este cruzamiento, que la Policía pueda consultar la
base de datos del padrón municipal, a los efectos de determinar el paradero de un
extranjero.
Esto a su vez, desvirtúa el verdadero objeto del empadronamiento, que es el saber
cuantas personas realmente viven en un municipio sin distinción de extranjeros o
nacionales. Un segundo efecto negativo ataca directamente a la intención de
empadronarse de los inmigrantes, sobretodo los ilegales, ya que, las modificaciones
introducidas por la Ley 14/2003, no producen otra cosa que el efecto contrario al que
se busca.
Otro elemento que juega en contra de la inscripción de los extranjeros en el parón,
es el hecho de que se hace necesario (de acuerdo a la redacción de la Ley 14/2003) de
35 Recogido expresamente en la Directiva 95/46/CE, en la Constitución Española de 1978 y en la LOPD.
18
la presentación del pasaporte, en caso de no nacional. La realidad explica sabiamente,
que los inmigrantes ilegales, muchas veces hasta arrojan o esconden sus pertenencias
identificatorias para poder ingresar a España, y hacerse pasar por personas a las cuales
se les puede otorgar asilo.
Es claro, que el registro de los extranjeros en el padrón, solo debe ser utilizado a los
efectos de determinar la cantidad de personas que viven en un Municipio,
independientemente de si estas personas se encuentran registradas o no en el
Ministerio del Interior.
Ahora bien, el acceso que los extranjeros tienen, a derechos, como a la salud entre
otros, se ven sujetos a un consentimiento condicionado o “coaccionado” de
otorgamiento de sus datos para que sean tratados en el Padrón Municipal. En efecto,
lo que Naïr ha denominado La Llave de la Diferencia36, realmente distingue y hasta
discrimina a los extranjeros de los nacionales. Ello quiere decir, que el extranjero, debe
renunciar a su intimidad (bajo su consentimiento), limitando así su derecho a la
protección de sus datos, a favor de obtener pleno uso del artículo 43 de la CE. Todo
ello, por mandato de la LO 4/2000. De alguna manera o de otra, sus derechos
fundamentales en este caso, sufren una sensible limitación en comparación con los de
los nacionales.
Dicho con otras palabras: El extranjero que no quiere revelar sus datos de carácter
personal (con todo el derecho que le otorga la CE y las Declaraciones de los DDHH),
debe hacerlo, si desea obtener asistencia sanitaria, por ejemplo, bajo el mismo tenor
de igualdad que un español. A su vez, este ánimo de realizarlo, se ve perjudicado, si la
base de datos constituida, es consultada por la autoridad policial a los efectos de
detectar la irregularidad de esta persona. Ello conlleva entonces, a que el goce de los
Derechos Fundamentales de un extranjero en España, no se lleve en su plenitud,
marcándose las diferencias con los nacionales o comunitarios.
Esta referencia, es prácticamente posible, si se interpreta como tal, el artículo 16.3
de la LRBRL, cuando se autoriza la cesión de los datos a otras oficinas administrativas,
sin el consentimiento de su titular, a pesar de que la propia normativa de forma
36 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 90.
19
expresa, establece como límites, el respeto por los Derechos Fundamentales
establecidos en la Constitución37.
Pero aún hay más. La entrada en acción del Instituto Nacional de Estadística de
España, extrae el tratamiento de los datos personales, de la órbita municipal, al ser el
responsable de velar por la actualidad de los datos procesados, debiendo
obligatoriamente los ayuntamientos, verificar los mismos constantemente. En su
artículo 17, la misma norma ut supra referida, le otorga el control al INE que ahora
podría derivar su información a las restantes dependencias administrativas,
desvirtuando así, el objeto inicial de registro en el padrón municipal a los solos efectos
informativos.
II.3. La Cesión, La Comunicación y El Cruzamiento de los Datos Personales de
Extranjeros Inmigrantes
Analizado desde la óptica de una política de estado, de regulación social, parece
lógico, que las distintas oficinas de la Administración operen conjuntamente para
mejorar la gestión de control y contención eficaz de la inmigración con motivo de
garantizar el ejercicio de las libertades del resto de la sociedad. Ello se logra
evidentemente, con la aplicación e incorporación de nuevas Tecnologías de la
Información y Comunicación, acompañadas de las gestiones telemáticas de gobierno.
Hasta aquí, pareciera loable y justificable, la aplicación de normativa que delimite el
accionar de los extranjeros inmigrantes. Ahora, una cosa es ello, y otra es que la tutela
de los bienes de los nacionales, vulnerando los derechos fundamentales de los
extranjeros inmigrantes (o no), debido a disposiciones que violarían la protección de
las libertades declaradas en las leyes, la Constitución, los tratados internacionales y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos38.
Ello es lo que sucede con la aplicación de la LO 14/2003, que hace evidente el roce
de las demarcaciones razonables en cuanto a límites a los Derechos Fundamentales
establecidos en la CE.
37 Ley 7/1985, Artículo 16.2.h38 Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948.
20
El artículo 1, apartado cuarenta, basado en el Principio de Colaboración entre las
distintas Administraciones Públicas, introduce una cláusula adicional quinta en relación
a la comunicación de datos relacionados con los extranjeros.
Ahora bien, lo que se establece, es una “obligación” por parte de determinados
órganos, de facilitar la información pertinente a la Administración General del Estado.
En concreto, esos órganos son: La Agencia Estatal de Administración Tributaria, la
Tesorería General de la Seguridad Social, y el Instituto Nacional de Estadística (que
para el caso, obtuvo los datos referidos, del padrón municipal).
El numeral 1º incluso, podría ir más allá de lo permitido en cuanto a la imposición
de límites a los Derechos Fundamentales, al dejar abierta la puerta de la
discrecionalidad. En efecto, la redacción “En cumplimiento de los fines…” deja mucho
que desear si no se aclaran qué fines son esos y cuales son los limites de los mismos,
no bastando con que se realice de acuerdo con la normativa de protección de datos, ya
que, la misma norma expresa que este cruzamiento de información, ser realizará “sin
el consentimiento de su titular”.
Desde el punto de vista de quién escribe, éste es un grave error o vacío que puede
prestarse para la total discrecionalidad, lo que evidentemente fomenta la violación de
los Derechos Fundamentales de los extranjeros en España. Todo ello apoyado como ya
se dijo, de la intromisión silenciosa a gran escala mediante el uso y abuso de las nuevas
tecnologías que gobiernan la Sociedad de la Información actual.
Esta situación de incertidumbre39 no hace otra cosa que vulnerar el Principio de
Seguridad Jurídica40 recogido en el artículo 9.3 de la CE y por sobre todo, el Principio de
Finalidad referente a la Protección y Tratamiento de los Datos Personales. A su vez, se
deja en evidencia la falta de criterio para establecer límites a los Derechos
Fundamentales, lesionando directamente su contenido esencial41.
39 Denunciada por el Tribunal Constitucional en STC 292/2000, de 30 de noviembre.40 Concepto: “Garantía que representa la organización estatal en orden al mantenimiento del derecho ya la consiguiente protección del individuo, nacional o extranjero.”, www.mundonotarial.com.mx/Notario/Glosario_5.htm , visitado el 15 de junio de 200741 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 110.
21
Como se expresara supra en este trabajo, la autodeterminación informativa es
esencial para que cada persona decida qué información comunica a terceros y bajo
qué circunstancias. Este concepto ya fue recogido en la STC 292/2000 al expresarse
que el objetivo de este derecho fundamental, justamente es que la persona titular del
mismo, sea quién tenga el poder de control sobre sus datos personales, y pueda de
esta manera consentir o impedir que los mismos entren en un tráfico ilícito, pudiendo
atentar contra la dignidad de la misma. Cabe aclarar en este punto, que la Constitución
Española no hace diferencias o delimitaciones en cuanto a qué tipo de datos se
encuentran bajo la estricta tutela de su titular; por ende, no se refiere solamente a
datos íntimos, sino a todos aquellos, que aunque sean públicos, necesitan del
consentimiento del afectado para disponer de los mismos42.
Respecto al tratamiento de los datos personales, de debe resaltar, que existe una
obligación por parte de su responsable, de informar a su titular, de que se encuentra
en poder de información referente a la misma. Ello, forma parte de la doble imposición
que surge de hacer valer los Derechos Fundamentales. Ello es el mínimo esperado por
el ordenamiento jurídico, para respetar los principios que rigen el correcto tratamiento
de los datos personales, que han sido recogidos, tanto en la Directiva 95/46/CE, en la
LOPD, como en la STC 292/2000 de 30 de noviembre. De todos ellos, el Principio de
Finalidad es el más comprometido para el caso en estudio. En efecto, se debe
garantizar que los datos que son prestados con el consentimiento de su titular, sean
tratados únicamente para el objeto del mismo, con una finalidad concreta y
determinada.
Si la persona, entrega sus datos para que sean incluidos en el Padrón Municipal a
los únicos efectos de su información para el mismo, y con motivos personales de
adquirir derechos a una asistencia social y sanitaria digna, y resulta que
posteriormente, una disposición determina que los datos, serán utilizados con otros
fines (como la persecución de la inmigración ilegal, por ejemplo), y para peor, sin el
consentimiento de su titular, evidentemente, para el caso que compete, se vulnera y
mucho el Derecho Fundamental de Protección de Datos Personales ergo Derecho a la
Intimidad recogido en la CE y defendido por el Tribunal Constitucional. Ya lo había
42 STC 292/2000 de 30 de noviembre
22
fundamentado el Defensor del Pueblo en los argumentos de la STC 292/2000
(argumento Nº 2) al expresar a su juicio, que el artículo 21 de la LOPD (que fuera
modificado con dicha sentencia) permitía la violación de los Derechos Fundamentales
del artículo 18 CE al permitir la discrecionalidad de las Administraciones en las
comunicaciones de los datos personales, sin consentimiento, para un fin distinto del
que fueran otorgados por su titular (contraviene el artículo 11 de la propia LO), y sin
previo aviso.
II.3.1. La Agencia Española de Protección de Datos
Cuando existe cesión de datos, de una oficina a otra (en el ámbito público), se
deben tomar determinadas previsiones. Así, la Agencia Española de Protección de
Datos43 ha realizado un informe sobre dichos requisitos, a los efectos de no vulnerar la
legalidad cuando de tratamiento de datos se trata. Se destaca:
1. Cuando los datos se obtienen sin el consentimiento de su titular, debe
dejarse constancia, que se ha hecho como medida necesaria para la
prevención de de un peligro real y grave para la seguridad pública, o que se
ha hecho para la represión de infracciones penales.
2. Debe ser realizado por una petición específica y concreta para el caso que se
trata. Nunca responderá a una resolución masiva de cesión de datos.
3. Que se justifique la motivación por la cual se solicita la cesión de datos.
In terminis, la lucha o persecución de la inmigración por manos del Estado, no
responde a estos preceptos. Primero, porque la misma no representa un peligro real y
grave para la seguridad pública, y segundo, porque dichas medidas, son de carácter
administrativo (la infracción es administrativa). Por ende, no quedan afectados los
demás derechos constitucionales, en relación a los españoles y personas residentes
legales, y por lo tanto, bajo ningún concepto se justifica tal violación al derecho
fundamental a la intimidad (artículo 18.1 CE) y al derecho fundamental a la
autodeterminación informativa (artículo 18.4 CE). Más aún, se estaría violando así el
Principio de Reserva de la Ley, expresamente declarado en el artículo 53.1 CE.
Sobre ello, existen acciones que defienden el derecho aquí invocado. Uno de ellas
es la recomendación de la Agencia de Protección de Datos de Madrid, sobre el 43 https://www.agpd.es/index.php?idSeccion=3 , visitado el 16 de junio de 2007
23
correcto tratamiento y utilización de datos del Padrón Municipal la Comunidad
Autónoma, la Nº 1/2004 de 14 de abril44.
Otra de las acciones de defensa de los derechos fundamentales, fuera invocada por
el Parlamente Vasco, a través del Recurso de Inconstitucionalidad contra la LO
14/2003, de 20 de febrero de 2004.
II.3.2. El Acceso por parte de la Policía, a los Datos Personales del Padrón Municipal
relacionados con los Extranjeros.
El Artículo 3, apartado 5 de la LO 14/2003, es el centro de este análisis que se
desarrolla a continuación. En efecto, a la LRBRL se le incorpora una disposición
adicional séptima45 a través de la 14/2003, sobre el acceso a los datos del padrón.
La misma, le permite a la Policía, acceder a los datos del padrón municipal referente
a extranjeros, por vía telemática, sin necesidad de orden judicial que la avale, ni
mandamiento del Ministerio Fiscal, todo ello dentro de la finalidad de las
competencias establecidas por la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social.
Para ello se establecen ciertas garantías a cumplirse en relación a la obtención y
consulta de dichos datos sin el consentimiento de su titular:
44 http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_458541_127535941_12215301_12200900,00.html , visitado el 16 de junio de 200745 “Disposición adicional séptima. Acceso a los datos del padrón.Para la exclusiva finalidad del ejercicio de las competencias establecidas en la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sobre control y permanencia de extranjeros en España, la Dirección General de la Policía accederá a los datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, preferentemente por vía telemática.A fin de asegurar el estricto cumplimiento de la legislación de protección de datos de carácter personal, los accesos se realizarán con las máximas medidas de seguridad. A estos efectos, quedará constancia en la Dirección General de la Policía de cada acceso, la identificación de usuario, fecha y hora en que se realizó, así como de los datos consultados.Con el fin de mantener actualizados los datos de inscripción padronal de extranjeros en los padrones municipales, la Dirección General de la Policía comunicará mensualmente al Instituto Nacional de Estadística, para el ejercicio de sus competencias, los datos de los extranjeros anotados en el Registro Central de Extranjeros.Se habilita a los Ministros de Economía y del Interior para dictar las disposiciones que regulen las comunicaciones de los datos de los extranjeros anotados en el Registro Central de Extranjeros por medios electrónicos, informáticos o telemáticos al Instituto Nacional de Estadística.”
24
1. Se debe dejar constancia en la Dirección General de la Policía46 sobre el
acceso a la información, la hora, quién la realizó, los datos consultados y el
usuario relacionado.
2. Sobre la calidad de los datos, serán comunicados al padrón municipal,
mensualmente por la Dirección General de la Policía.
3. Se autoriza a los Ministerios de Economía e Interior a dictar las disposiciones
que estimen convenientes a fin de que se regulen las comunicaciones
relacionadas con el Instituto Nacional de Estadística en lo relacionado a
tratamiento de datos de carácter telemático.
Por ende, la finalidad original, para la cual el titular de sus datos ha dado su
consentimiento de trato a la oficina del Padrón Municipal (esto es, para acreditar la
condición de vecino), se ha visto distorsionada, y se le agrega ahora, el control de los
extranjeros de manera directa, e indirectamente, la lucha contra la inmigración.
Hasta aquí, legalmente, la norma modificada no incumple en su forma con la LOPD,
debido a que en su artículo 21.3 establece una excepción, si el cruzamiento de datos es
autorizado por una Ley47.
El problema es determinar, si realmente se vulnera en el fondo, los derechos
fundamentales establecidos en la CE en su artículo 18. Tal como lo enunciara el
mismísimo Tribunal Constitucional en la STC 292/2000, no se trata de que los derechos
fundamentales no admitan restricciones, sino de que de existirlas, éstas deben estar
basadas en la justificación de la protección de otros derechos constitucionales48.
Si las bases de la Policía fueran ciertas, aún así se estaría discriminando la inclusión
social de los extranjeros frente a los nacionales. Y ello es así, debido a que la normativa
vigente, obliga a los no nacionales a re inscribir sus datos y actualizarlos en el padrón
46 A opinión del dicente, esta medida es ineficaz. Sería menos parcial si el control del acceso quedara registrado en las propias oficinas del Padrón Municipal, o a través de un monitoreo paralelo de la Agencia Española de Protección de Datos. De esta forma, se estaría cumpliendo con lo establecido en el artículo 7.e de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la circulación de los mismos.47 LOPD Artículo 21.3: “No obstante lo establecido en el artículo 11.2 b), la comunicación de datos recogidos de fuentes accesibles al público no podrá efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una Ley prevea otra cosa.”48 SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch, p 117.
25
municipal, cada dos años bajo perjuicio de su caducidad. De esta manera, la
Administración puede tener controlada la situación de movilidad y ubicación de los
mismos. Pero si fuera para el hecho de actualizar la condición de vecino, ésta
disposición carece de fundamento jurídico, debido a la misma no se le exige a los
nacionales de España. Y teniendo en cuenta, que tanto extranjeros como nacionales
pueden cambiar su domicilio, entonces ¿Cuál es el motivo real de dicha exigencia? Así
el padrón no revelaría una realidad, sino solamente la ubicación de los extranjeros si se
mudan de su antiguo domicilio.
Es evidente, que además de dificultar la aplicación para el Ayuntamiento de la
LOPD, conviven dos regímenes distintos: Uno para nacionales y otro para extranjeros,
demostrando así, que no se garantizan los mismos derechos establecidos en la CE, para
unos o para otros.
Aún así, si fuera necesario un control de los extranjeros inmigrantes, más teniendo
en cuenta la situación actual en la que vive España en relación a la llegada masiva
anual de los mismos (que evidentemente alteran el orden socio económico de una
nación), no debería hacerse a través del Padrón Municipal, o dicho de otra manera: No
se pueden desvirtuar los objetivos para los que fueron entregados los datos personales
de los usuarios con sus respectivos consentimientos, porque se hace evidente la
violación a los derechos fundamentales de la intimidad y autodeterminación
informativa, recogidos de la Carta Magna Española en su artículo 18 numerales 1 y 4.
Pero más aún, no puede aceptarse, que una disposición o una causa administrativa,
sea el motivo de la vulneración de una norma constitucional, o de una de rango, como
sucede actualmente. Ello, sin tener en cuenta, que además se estaría violando el
Principio de Igualdad recogido en la Directiva 95/46/CE.
Capítulo III
III. CONCLUSIONES
El derecho tiende a modificarse junto con su contenido. Si bien es cierto que se
debe tener en cuenta al ordenamiento en su estática, también es cierto que no se
puede descuidar su naturaleza dinámica. Varios factores influyen en ello, y es ahí
26
dónde se hace necesaria la intervención de los poderes públicos para garantizar los
Derechos Fundamentales recogidos en la Constitución Española, como la llamada
autodeterminación informativa derivada del Derecho Fundamental de Protección de
Datos Personales, recogido en el artículo 18.4 CE.
El uso y abuso de la informática en el tratamiento de los datos de carácter personal
es una gran amenaza que fuera ya advertida previamente por el Tribunal
Constitucional.
Si a ello, se suman las diferencias realizadas por la Administración y la normativa
entre los nacionales y los extranjeros, en cuanto a la recogida de datos, se hace
evidente que la violación al Derecho Fundamental de la Protección de Datos existe.
También es cierto, que las libertades no son ilimitadas, y que por ende, respetando
el Principio de la Proporcionalidad, en pos de salvaguardar otros derechos protegidos
en la Constitución, la misma, a través de una ley con fundamentos lógicos y legítimos,
puede limitar las mismas, y con ello mantener el equilibrio o evitar un daño mayor a
los derechos de las personas.
Pero esto no quita, que se abuse de los límites por parte de la normativa, y que se
pretenda imponer los mismos por un ordenamiento inferior a la Ley, violando incluso
hasta el propio principio de reserva recogido en la CE.
En consecuencia, el verdadero peligro surge principalmente, por la indebida
comunicación de los datos personales de los extranjeros, desde el padrón Municipal
hacia otras Administraciones, desvirtuando así dos elementos fundamentales: El
objeto del tratamiento de los datos que es utilizado para otro fin distinto del que se
obtuviera, y la falta de consentimiento, que viene a violar nada más que el derecho o
poder recogido en el artículo 18.4 que poseen las personas de hacer con sus datos lo
que se les plazca, bajo la abstención de los terceros, sean estos públicos o privados.
Ello incluso debe vigilarse hasta de la falta de criterios de las mismas normas
legales, tal como ocurría con el artículo 21 de la LOPD (que fuera modificado con dicha
sentencia) cuando permitía la violación de los Derechos Fundamentales del artículo 18
CE al admitir la discrecionalidad de las Administraciones en las comunicaciones de los
27
datos personales, sin consentimiento, para un fin distinto del que fueran otorgados por
su titular (contraviene el artículo 11 de la propia LO), y sin previo aviso.
Si a ello se le suma, la posibilidad abierta de la Policía de acceder a los datos del
Padrón Municipal a los efectos de realizar una persecución de los inmigrantes
indocumentados, evidentemente, no existen garantías de los Derechos Fundamentales
para los extranjeros.
Por lo tanto, como lo expresara FLORES, “Toda sociedad en la que no está
asegurada la garantía de los Derechos ni determinada la separación de poderes, no
tiene Constitución49”; entonces, los extranjeros en la actualidad, ¿tienen Constitución?
49 FLORES, Fernando, Los Derechos Fundamentales de los Extranjeros Irregulares, en Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, 2004, Tirant Lo Blanch, p 172.
28
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
BIBLIOGRAFÍA
BASTIDA FREIJEDO, Francisco y Otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales
en la Constitución Española de 1978, Editorial Tecnos.
BECK, Ulrich, El Metajuego de la Política Cosmopolita, en Claves de Razón Práctica, Nº
145, 2004, Progresa, p 4.
DELPIAZZO, Carlos, SARAVIA, Andrés y otros, Protección de Datos Personales en
Uruguay y el Mercosur, Montevideo, 2004, Fundación de Cultura Universitaria, pp 60 –
61.
FERRAJOLI, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Editorial Trotta.
FLORES, Fernando, Los Derechos Fundamentales de los Extranjeros Irrgulares, en
Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, 2004,
Tirant Lo Blanch.
HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel, El derecho a la intimidad en la nueva Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales, Editorial Dykinson, 2003.
ROIG MOLÉS, Eduardo, Los Derechos de los Extranjeros: Titularidad y Limitación, en
Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España, 2004,
Tirant Lo Blanch.
SARAVIA, Andrés, Un Momento Decisivo para el Gobierno Electrónico – El Avance de las
Nuevas Tecnologías en Europa y sus Comparativas con América Latina, 2006,
Montevideo, Editorial Amalio M. Fernández.
SOLANES, Ángels, CARDONA, María Belén, Protección de Datos Personales y Derechos
de los Extranjeros Inmigrantes, 2005, Valencia, Tirant Lo Blanch.
INTERNET
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=intimidad , visitado el
30 de mayo de 2007
29
CABANELAS, Guillermo, El Derecho a la Intimidad y el Avance de la Informática, en Alfa
Redi, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1523 , visitado el 30 de mayo de
2007
www.mundonotarial.com.mx/Notario/Glosario_5.htm , visitado el 15 de junio de 2007
https://www.agpd.es/index.php?idSeccion=3 , visitado el 16 de junio de 2007
http://www.madrid.org/comun/datospersonales/
0,3126,457237_458541_127535941_12215301_12200900,00.html , visitado el 16 de
junio de 2007
http://www.agpd.es , visitado el 11 de junio de 2007
https://www.agpd.es/index.php?idSeccion=152 , visitado el 11 de junio de 2007
NORMATIVA
Directiva Europea 95/46/CE del 24 de octubre, sobre la protección de las personas
físicas en lo relacionado al tratamiento y libre circulación de los datos personales.
Directiva 2006/24/CE de febrero, sobre retención de datos en base de datos por un
período que oscila entre seis a 24 meses desde su inclusión.
Constitución Española de 1978
LO 1/1982 de 5 de mayo.
Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local
Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos Personales
(LOPD).
Ley Orgánica 4/1997 del 4 de agosto
LO 4/2000 de 11 de enero
LO 14/2003, del 20 de noviembre
Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre
Real Decreto 2612/1996 de 20 de diciembre, modificativo del Real Decreto 1690/1986
de 11 de junio.
30
JURISPRUDENCIA
STC 290/2000 del 30 de noviembre sobre Reparto de competencias entre Estado y
Comunidades Autónomas y defensa de derechos fundamentales. Intimidad e
informática. Agencia de Protección de Datos. Recurso de Inconstitucionalidad
acumulado.
STC 292/2000, de 30 de noviembre.
31
ÍNDICE
PLANTEAMIENTO DEL TEMA........................................................................................................1
Capítulo I......................................................................................................................................1
I. CONCEPTOS...............................................................................................................................1
I.1. Derecho a la Intimidad.......................................................................................................1
I.1.1. Regulación Jurídica del Derecho y el Deber a la Intimidad..........................................3
I.2. Protección de Datos Personales.........................................................................................4
I.2.1. Regulación Jurídica del Tratamiento y Protección de los Datos Personales................6
I.2.1. Principios de la Protección de Datos...........................................................................8
I.3. Concepto de Extranjero......................................................................................................9
I.3.1. Régimen Jurídico de los Extranjeros en España.........................................................10
I.3.2. Breve Mención de los Límites a los Derechos Fundamentales de los Extranjeros.....11
Capítulo II...................................................................................................................................14
II. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE LOS EXTRANJEROS................................................14
II.1. Conflicto entre el Derecho a la Intimidad y la Libertad Informativa................................15
II.2. El Verdadero Derecho de los Extranjeros. El Padrón Municipal......................................16
II.2.1. El Tratamiento de los Datos Personales de los Extranjeros en el Padrón Municipal 17
II.3. La Cesión, La Comunicación y El Cruzamiento de los Datos Personales de Extranjeros Inmigrantes............................................................................................................................20
II.3.1. La Agencia Española de Protección de Datos...........................................................23
II.3.2. El Acceso por parte de la Policía, a los Datos Personales del Padrón Municipal relacionados con los Extranjeros........................................................................................24
Capítulo III..................................................................................................................................26
III. CONCLUSIONES.....................................................................................................................26
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