Nº 137ACTUALIDAD JURÍDICA 21

DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES

La prueba en el procesode impugnación de despido

Robert

DEL ÁGUILA VELA(*)

SUMARIO

I. Introducción. II. Aspectos generales. 1. Prueba ymedios de prueba. 2. Los medios de prueba que sepueden actuar en el proceso laboral. 3. Distribuciónde la carga de la prueba en el proceso laboral de des-pido. 4. Oportunidad para el ofrecimiento de mediosprobatorios. 5. Cuestionamiento de los medios proba-torios. 6. Actuación de medios probatorios. III. La prue-ba en el proceso de impugnación de despido. 1. Ac-tividad probatoria del ex trabajador demandante.2. Actividad probatoria del ex empleador demanda-do. IV. Conclusión.

TEM

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¿Cuáles son los medios de prueba que puedenpresentarse en los procesos de impugnación dedespido?, ¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuán-do se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cuestionan? y¿cuándo se actúan? Estas son las principales inte-rrogantes que emergen con respecto a la actividadprobatoria en esta clase de procesos y que el autordesarrolla en el presente artículo.

DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES

MARCO NORMATIVO:

• TUO de la Ley de Fomento del Empleo, Ley de Pro-ductividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27/03/97).

• Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,D.S. Nº 001-96-TR (26/01/96).

• Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636 (24/06/96).• Código Procesal Civil.• Ley General de Inspección y Defensa del Traba-

jador, D. Leg. Nº 910 (17/03/2001).

designamos como prueba todo aquelloque nos sirve para acreditar un hecho oun derecho (así decimos: la prueba deldespido es el acta inspectiva). Pero enestricto con ello estamos refiriéndonos alo que doctrinariamente se denomina me-dios de prueba, el cual es el instrumentoque contiene elementos que sirven parallevar al juzgador al convencimiento dela veracidad de los hechos que son ma-teria del proceso (por ejemplo: la boletade pago, el acta inspectiva, la carta dedespido, etc.); en cambio, prueba es elconjunto de elementos contenidos en di-chos instrumentos y que forman en lasubjetividad del juzgador una convicciónacerca de la verdad o falsedad de loshechos alegados por las partes (por ejem-plo: en el medio de prueba “acta inspec-tiva” se encuentra consignado el resulta-do de la constatación, que será la prue-ba en sí; en el medio de prueba “planillade pago” puede observarse si el deman-dante se encuentra o no registrado endicho libro, constituyendo prueba el re-gistro o su omisión)(1).

objetivo, las partes en disputa aportaránal proceso todos los medios de pruebaque consideren necesarios y, en algunassituaciones excepcionales de incertidum-bre, el propio juzgador puede actuar deoficio los medios probatorios que le per-mitan llegar a un grado de certeza res-pecto a la veracidad de las posiciones enjuego si es que –a nuestro criterio– dichaactuación oficiosa se limita a complemen-tar la probanza efectuada por las partes(dado que el juzgador no puede sustituir-las realizando los actos procesales quecorresponden a aquellas).

¿Cuáles son esos medios de prueba?,¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuán-do se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cues-tionan? y ¿cuándo se actúan? Estas sonlas principales interrogantes que emer-gen con respecto a la actividad probato-ria en el proceso laboral de impugnaciónde despido. Para responderlas, los ope-radores jurídicos tenemos como marcolegal esencial a la Ley de Productividady Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-97-TR, en adelante LPCL) y a la Ley Nº26636, Ley Procesal del Trabajo (en ade-lante LPT), pero dado que sus disposi-ciones no regulan a plenitud la actividadprobatoria resulta imprescindible aplicarsupletoriamente las disposiciones delCPC, además de otras disposiciones con-tenidas en nuestra legislación. En lo quesigue esbozamos una guía aplicativa parala actividad probatoria en el proceso so-bre impugnación de despido, que espe-ramos sea de utilidad.

II. ASPECTOS GENERALES1. Prueba y medios de prueba

Coloquialmente los operadores jurídicos

I. INTRODUCCIÓN

En gran parte de los procesos laboralesse ventila como controversia la existen-cia y/o justificación del despido laboralpretendiéndose o el pago de una indem-nización o la declaración de nulidad delcese. De allí que resulta de sumo interésel manejo de los aspectos probatorios eneste tipo de procesos, considerando quela pretensión que no se acredita o quedadesvirtuada en juicio conlleva que la sen-tencia declare infundada la demanda(conforme lo dispone el artículo 200 delCódigo Procesal Civil, en adelante CPC).En ese sentido, al demandante que sereputa ex trabajador despedido le intere-sa convencer al juzgador de que mantu-vo relación laboral con el demandado yque este decidió unilateralmente la reso-lución del vínculo laboral sin cumplir conlos requisitos legales. Contrariamente, aldemandado –a quien se imputa la condi-ción de ex empleador– le interesa con-vencer al juzgador de que no existió rela-ción laboral y/o que no se produjo ningúncese unilateral de su parte o que en todocaso el despido estuvo justificado y am-parado por la ley. Para satisfacer dicho

(*) Abogado asociado del estudio “JNEGRON Asesores& Consultores”. Director de LaboraPerú: La página pe-

(1) Para un estudio detallado del tema recomendamosel texto de PAREDES PALACIOS, Paul. “Prueba ypresunciones en el proceso laboral”. Ara Editores.Lima, 1997; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Ma-nual de consulta rápida del proceso civil”. GacetaJurídica. Lima, 2001.

ruana del Derecho Laboral [www.laboraperu.com].

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E SPECIAL

ATÍPICOS

2. Los medios de prueba que sepueden actuar en el procesolaboral

La LPT establece en su artículo 29 quepueden ofrecerse los medios probatoriosprevistos en el CPC, tanto los típicoscomo los atípicos. Son típicos: los docu-mentos, la declaración de parte, la de-claración de testigos, la pericia y la ins-pección judicial (CPC: artículo 192). Con-trariamente, son atípicos los medios deprueba distintos de los mencionados(CPC: artículo 193). En cuanto a los do-cumentos, la LPT menciona la boleta depago y las planillas de pago, pero no setrata de una relación taxativa y por lo tan-to no excluye a otro tipo de medios docu-mentales (LPT: artículos 34 y 35). Prevétambién la declaración de parte, que serealiza en forma personal si se trata depersona natural o por medio de represen-tante si se trata de persona jurídica (LPT:artículo 32), así como la declaración detestigos, permitiendo la declaración de lostrabajadores que tengan vínculo laboralcon el empleador demandado (LPT: artícu-lo 33)(2). En materia de pericia señala quees esencialmente contable y practicado porperitos e inspectores judiciales adscritosal juzgado de trabajo (LPT: artículo 36),sin descartarse otro tipo de pericias a car-go de profesionales o entidades externascomo vendría a ser el caso de la grafotec-nia que realiza la Policía Nacional. Final-mente, en lo relativo a inspección judicialestablece que solo procede si subsistenlas circunstancias materia de constatación,pudiendo excepcionalmente encargarseuna inspección especial a la autoridad detrabajo (LPT: artículo 38)(3).

3. Distribución de la carga dela prueba en el proceso la-boral de despido

El proceso laboral es de corte social, porello la ley busca compensar las desigual-dades fácticas de las partes en litigio es-tableciendo una desigualdad en el trata-miento de la actividad probatoria que dejaparcialmente de lado el principio civil deque “quien alega un hecho debe probarlo”(recogido en el artículo 196 del CPC) y

fija uno nuevo en el que la prueba es decargo de quien se encuentra en posibili-dad de producirla o poseerla. De estemodo, si el trabajador denuncia habersido objeto de un cese arbitrario no estáobligado a demostrar una conducta y ca-pacidad laboral intachables para oponer-se al despido, sino que corresponderá alempleador demostrar que el cese se de-bió a una causal de justificación contem-plada en la ley laboral (por ejemplo, sialega falta grave tendrá que acreditar sucomisión). Entonces, ¿en este tipo deprocesos el trabajador no tiene obligaciónde probar lo que afirma?, sí, debe efec-tuar una actividad probatoria mínima re-lativa a la existencia del vínculo laboral, ala producción del despido y a la existen-cia de actos de hostilidad o causales denulidad. Esa es la opción que ha quedadorecogida en el artículo 27 de la LPT, el ar-tículo 22 de la LPCL y el artículo 32 delReglamento de la LFE (D.S. Nº 001-96-TR), y que en doctrina es llamada de dis-tintas maneras: redistribución de la cargade la prueba, inversión de la carga de laprueba, facilitación probatoria (tesis dePaul Paredes), etc.

4. Oportunidad para el ofreci-miento de medios probato-rios

Los medios probatorios deben ofrecersey acompañarse en la etapa postulatoriaconjuntamente con la demanda y contes-tación respectivamente (LPT: artículos 15,16, 21, 22 y 26). Ello garantiza que laspartes puedan contradecir los mediosprobatorios ajenos a través de las res-pectivas cuestiones probatorias (tacha uoposición). Excepcionalmente, le es po-sible solo al demandante ofrecer nuevosmedios probatorios con posterioridad ala demanda si se refieren a hechos nue-vos y a los mencionados por la otra parteal efectuar su contestación (CPC: artículo429). Sin embargo, se ha hecho prácticahabitual que las partes en litigio (deman-dante y demandado) incorporen al pro-ceso medios probatorios en cualquiermomento “para mejor resolver” y que losmismos sean admitidos y actuados deoficio por el juzgador al amparo del ar-tículo 28 de la LPT, sin sustentarse enuna real insuficiencia de los mediosprobatorios existentes en los actuados,hecho que contraviene el contradictoriode los medios de prueba pero que ha sidoconvalidado en sede casatoria por laCorte Suprema:

JURISPRUDENCIA

Al conocer en casación sobre la contravenciónde las normas que garantizan el debido procesola Corte Suprema de Justicia declaró que la prue-ba extemporánea está reservada solo a la parteactora y en primera instancia, pero que ello noimpide que en cualquier estado del proceso (enprimera instancia) el juez haga suya cualquierprueba que ofrezcan las partes como si se tra-tase de una prueba de oficio, en aplicación delar tículo 28 de la Ley Procesal del Trabajo,pues como director del proceso le corres-ponde admitir todo aquello que le produzca cer-teza y le permita formar convicción sobre el fon-do del asunto (Casación Nº 447-2002-San Mar-tín. Publicada el 02/02/2004).

5. Cuestionamiento de los me-dios probatorios

Los medios probatorios son impugnadosa través de las cuestiones probatoriasreguladas en los artículos 42 y 43 de laLPT (tacha y oposición). La tacha se for-mula contra los testigos y documentos dela contraparte y la oposición se formula

TÍPICOS

1) Documentos. Especialmente: boleta de pago, libro,planillas.

2) Declaración de parte. Por representante si el deman-dado es persona jurídica.

3) Declaración de testigos. Se permite declaración detrabajadores del empleador.

4) Pericia. Si es contable la practican peritos e inspec-tores judiciales.

5) Inspección judicial. Puede encargarse a la autoridadde trabajo.

Otros medios de prueba distintos de los típicos.

MEDIOS PROBATORIOS

(2) En el proceso civil se encuentra impedido de decla-rar como testigo quien tenga la condición de emplea-dor de una de las partes (CPC: artículos 303 y 307inciso 3), por lo que considerando que el impedimentose sustenta en la existencia de un vínculo laboral sedesprende por vía de interpretación extensiva quedicho impedimento es aplicable también al trabaja-dor de una de las partes. Esa restricción no existe enel proceso laboral.

(3) El D. Leg. Nº 910, Ley General de Inspección delTrabajo prevé en su artículo 16 (modificado por laLey Nº 28292) el procedimiento de la inspección es-pecial por mandato judicial como una de las modali-dades inspectivas.

- Existencia del despidodirecto

- Existencia de hostilizaciónlaboral

- Causas de nulidad dedespido

- Existencia de causa justa dedespido tipificada en la ley

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

DESPIDO

EMPLEADOR

TRABAJADOR

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contra la actuación de una declaraciónde parte, exhibición o cotejo de documen-tos, pericia o inspección judicial. Si lo rea-liza el demandado debe hacerlo conjun-tamente con la contestación de la deman-da cuyo plazo es de 10 días hábiles des-de la notificación de aquella (LPT: artícu-los 21, inciso 5, y 62), si lo realiza el de-mandante la ley no prevé ningún plazoexpreso pero se infiere del artículo 63 dela LPT que es de 3 días hábiles desde lanotificación de la contestación de deman-da y así es interpretado por los jueces detrabajo. Excepcionalmente, es posiblehacer valer la causal de tacha u oposiciónde modo extemporáneo informando al juezcuando dicha causal hubiese sido conoci-da luego de vencido el plazo para formu-lar la cuestión probatoria (LPT: artículo 44).

6. Actuación de medios proba-torios

Los medios probatorios son actuados enla audiencia única, salvo la inspecciónjudicial, la pericia y la revisión de plani-llas que se efectúe en el local del em-pleador. Así lo dispone el artículo 29 dela LPT. Pero la ley concede al juzgador lapotestad de actuar de oficio, en decisióninimpugnable, los medios probatorios queconsidere necesarios para la solución dela controversia si los existentes no le ge-neran certeza y convicción (LPT: artículo28), lo cual solo puede advertirse una vezque se hayan actuado todos los mediosofrecidos por las partes, dado que no esposible que el juzgador conozca la insu-ficiencia de los medios de prueba antesde actuarlos.

III. LA PRUEBA EN EL PROCE-SO DE IMPUGNACIÓN DEDESPIDO

1. Actividad probatoria del extrabajador demandante

El artículo 27 de la LPT atribuye al ex tra-bajador la carga de probar los hechos queafirma y esencialmente la existencia delvínculo laboral (inciso 1) y la produccióndel despido así como su nulidad y la co-misión de actos hostiles por parte delempleador cuando corresponda (inciso3). ¿Significa que debe probar el vínculode trabajo y además todos los hechos queafirma en su demanda? No. En una de-manda de impugnación de despido elactor afirma que el cese de su vínculolaboral se ha producido sin seguirse elprocedimiento preestablecido en la ley, oque no ha incurrido en ninguna causalde despido, o que su despido se produjode modo indirecto por la comisión de ac-tos hostiles por parte del empleador, o quesu caso se engloba en uno de los supues-tos excepcionales de nulidad de despidocontemplados en la LPCL, y dado que elinciso 3 del artículo 27 de la LPT y el ar-tículo 22 de la LPCL (concordado con elartículo 32 de su reglamento) atribuyen lacarga de la prueba de la justificación del des-pido al empleador, será exigible al deman-dante solo la acreditación del vínculo

laboral y la existencia del despido (o deser el caso la causal de nulidad del cese ola hostilización de que fue objeto).

1.1. Prueba de la relación laboral

La probanza de la relación laboral es unelemento capital en este tipo de proce-sos porque solo goza de protección con-tra el despido arbitrario quien ostenta lacalidad de trabajador. La ley presume queexiste un contrato de trabajo siempre quese materialicen tres condiciones: presta-ción personal de servicio, subordinacióny contraprestación económica (LPCL:artículo 4). De los tres, el elemento sub-ordinación permite diferenciar a la pres-tación laboral de la prestación civil deno-minada “locación de servicios” (en la queigualmente se presentan una prestaciónde servicios y una contraprestación eco-nómica, pero el locador tiene autonomíapara el cumplimiento de su obligación(4)).La coincidencia parcial de los elementosesenciales del contrato laboral con lospropios de la locación de servicios posi-bilita que en la práctica se utilice la contra-tación civil para enmascarar relaciones la-borales, en vista de lo cual la doctrina acu-ñó el denominado Principio de Primacía dela Realidad que implica que sobre las for-malidades prima la realidad de los hechos,de tal manera que si se acredita la presta-ción de servicios remunerada y subordina-da debe concluirse que existe contrato detrabajo y por ende relación laboral.

a) ¿El vínculo laboral se prueba o sepresume?

Llegado a este punto, si el artículo 4 dela LPCL establece que se presume laexistencia de un contrato de trabajo a pla-zo indeterminado en toda prestación deservicios remunerados y subordinados,y el artículo 190 del CPC establece queson improcedentes los medios de prue-ba sobre hechos presumidos por la leysin admitir prueba en contrario, ¿no escontradictorio que el artículo 27 de la LPT

LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL

exija la acreditación del vínculo laboral?No. La presunción del artículo 4 de laLPCL es relativa y por ello no solo admi-te prueba en contrario (el empleador pue-de demostrar que efectivamente se tratade un vínculo civil, o que se trata de unode los vínculos que teniendo los tres ele-mentos esenciales del contrato de traba-jo son considerados legalmente como nolaborales, tales como la formación labo-ral juvenil, el aprendizaje, la práctica pre-profesional, etc.) sino que además paraque opere la presunción debe acreditar-se la existencia de las condiciones que lesirven de base conforme lo dispone en elartículo 279 del CPC, esto es: el deman-dante debe acreditar haber prestado oencontrarse prestando servicios subordi-nados y remunerados. Y solo una vezacreditado el vínculo laboral podrá deba-tirse la existencia y validez del despido.

b) Medios probatorios de la relaciónlaboral

La acreditación de la relación laboral de-pende de si esta se desarrolló de modoformal o informal.

• Trabajador formal.- El trabajador for-mal se encuentra registrado en pla-nillas y el pago de su remuneraciónconsta en boletas de pago cuyas co-pias le son entregadas. Por lo tanto,bastará con acompañar copias de al-gunas de las boletas que tenga ensu poder para que cumpla con lacarga probatoria que le es exigible,posibilidad que es recogida en el ar-tículo 34 de la LPT. Pero ocurre a ve-ces que el demandante no cuenta conboletas de pago, ya sea por habérse-le extraviado o por que no se le hizoentrega de las copias respectivas, en

10 días

10 días

3 días

3 días

15 días 15 díasSentenciaAudiencia

Única

Tacha uoposición

Absolución

Saneamiento yactuación

Contestación dedemanda

Demanda

Tacha uoposición

Absolución

(4) El más completo estudio en la doctrina nacional so-bre este tema se encuentra en: SANGUINETTI, Wil-fredo. “El contrato de locación de servicios”. Segun-da edición revisada y actualizada. Edición económi-ca. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 286.

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E SPECIAL

dicho supuesto la acreditación delvínculo laboral se producirá con la ex-hibición de las planillas de pago de laempleadora (que pueden constar enlibros, hojas sueltas o microformas,según lo permite el D.S. Nº 001-98-TR, sin perjuicio de que se ofrezcanotros medios probatorios (tales como:memorandos, constancia de depósi-to de CTS, certificado de trabajo, etc.).

Sobre este punto, debemos anotarque algunos magistrados no tramitanlas demandas cuando no se acom-pañan boletas de pago y que inclusorechazan las copias simples de lasmismas, bajo el argumento de que elartículo 34 de la LPT establece laobligación de acompañar los origina-les de las boletas de pago y que es-tas solo pueden ser sustituidas porcopias legalizadas. Dichos criterios,que felizmente no son compartidospor la mayoría de los jueces de tra-bajo, son erróneos por cuanto el ar-tículo 16 de la LPT –al establecer losanexos de la demanda cuya omisiónderiva en admisión provisional sin trá-mite– no considera a las boletas depago (ni en original ni en copias cer-tificadas), porque las copias simplesde documentos privados tienen efi-cacia probatoria en tanto no seanobjeto de tacha o desconocimiento,únicos casos en los que se requierecotejo con el original (CPC: artículo256), y porque el artículo 34 de la LPTseñala que el demandante acompa-ñará las boletas de pago que “tengaen su poder” y que sean “necesariaspara sustentar su pretensión”, lo cualsignifica que si no tiene ninguna bo-leta en su poder o no resulta necesa-ria para acreditar su derecho (porqueexisten otros medios probatorios) nole es aplicable tal exigencia.

• Trabajador informal.- El trabajadorinformal es aquel que no se encuen-tra registrado en planillas y que porende el pago de su remuneración noconsta en boletas de pago, con inde-pendencia de si el empleador realizao no actividades formales. En esesentido, resulta habitual observar laprestación de servicios laborales dis-frazados bajo la figura de la locaciónde servicios y cuya retribución seefectúa a título de honorarios profe-sionales con la correspondiente ex-pedición de comprobantes de pagopor parte del presunto locador; eneste supuesto el debate se centra ensi el vínculo fue laboral o civil. En otroextremo, también resulta cotidianoobservar el desarrollo de la actividadlaboral sin inscripción en planillas ysin simulación de la naturaleza de larelación jurídica, centrándose el de-bate en si se prestó o no el servicio.Es en este ámbito de trabajo infor-mal que se producirá la aplicacióndel principio de primacía de la reali-dad, siendo la actividad probatoria lasiguiente:

- Si el servicio se prestó bajo la figu-ra de la locación de servicios (loque daremos en denominar infor-malidad relativa) no existe discre-pancia respecto a la prestación deservicios ni a la existencia de con-traprestación, por lo que el de-mandante deberá centrarse en laacreditación de la existencia dela subordinación cuyas manifesta-ciones según el artículo 9 de laLPCL son los poderes reglamen-tarios, directriz y sancionador delempleador. En este punto es per-tinente seguir a Sanguinetti Ray-mond quien señala como rasgossintomáticos de la subordinaciónlos siguientes: la incorporación alaparato productivo de la empresa,la ejecución del trabajo en el lugarfijado por el empleador, el cumpli-miento de un horario de trabajo,la exclusividad, la continuidad ypermanencia, y la dirección y con-trol del trabajo(5). Así, los mediosprobatorios deben certificar básica-mente que los servicios se presta-ron en una actividad propia del apa-rato productivo de la empresa (porejemplo: labores secretariales),que se cumplió un horario de tra-bajo (a veces queda estipulado enel contrato de locación y en otrasconsta en un registro de ingreso ysalida), que las labores fueron con-tinuas y permanentes (acreditadocon los recibos por honorarios a lolargo del periodo), que los serviciosfueron personales y exclusivos(también puede desprenderse delcontrato de locación) y que huboun control y dirección de la presta-ción (se evidencia de la naturalezade las tareas desempeñadas).Cualquier medio de prueba docu-mental es eficaz, pero el más idó-neo resulta ser el acta inspectivaque contenga una constatación deexistencia del vínculo laboral, dadoque tal documento constituye ins-trumento público en virtud del ar-tículo 17 del D. Leg. Nº 910.

- Si el servicio se prestó sin inscrip-ción en planilla, sin prueba del pagoy sin disfrazarlo como locación deservicios (lo que daremos en de-nominar informalidad absoluta) lacontroversia se centra en la exis-tencia de la prestación de servicios,la que de ser probada conllevará ala acreditación del vínculo laboral.En este supuesto el medio proba-torio idóneo (y a veces el únicoposible de obtener) es el acta ins-pectiva que contenga una consta-tación de existencia del vínculo la-boral(6), dado que la ausencia decomprobantes de pago y la insufi-ciencia de las declaraciones testi-moniales dificultan la probanza dela relación laboral. Sin embargo,en la práctica se observa que por

mecanismo de protección y por unsentido de organización administra-tiva el empleador requiere la entre-ga de recibos simples o a su vezextiende vales o constancias de laentrega de dinero (por ejemplo: unpapel de cuaderno en el que se in-dique “quincena: 250.00, tardan-zas: -15, total: 235.00”), y comoesta modalidad de relación laboralse produce básicamente en peque-ñas empresas o en negocios per-sonales en los que existe una cier-ta proximidad entre empleador ytrabajador no es raro que se extien-dan también documentos de puñoy letra que contengan instruccionesque prueban la facultad directriz delpatrono (por ejemplo, un papel decuaderno que contenga la frase“Federico, va a venir el señor Rojoa cobrar los insumos, págale y quete deje la factura”).

1.2. Prueba de los hechos o actos quecuestionan el despido

Una vez acreditada la relación laboral lacontroversia se traslada a la existencia yvalidez del despido. Por lo tanto debe-mos subdividir la probanza en tres rubrossegún se trate de un despido directo, undespido indirecto o un despido nulo.

JURISPRUDENCIA

Al conocer en apelación sobre despido arbitra-rio la 3ª Sala Laboral de la Corte Superior deJusticia de Lima declaró que la sola constata-ción policial no cumple la finalidad de acreditarel despido pues por lo general recoge declara-ciones unilaterales y es elaborada por la autori-dad policial sin intervención de las partes y sinque estas puedan contradecir su contenido (Sen-tencia del 03/01/2002 recaída en el Exp. Nº 4326-2001-BE. Publicada en Actualidad LaboralNº 331. Enero, 2004. Pág. 80).

a) Despido directo

Es aquel despido que obedece a la deci-sión del empleador (LPCL: artículos 22-29, 31-33). El despido no se deduce nipresume (LPCL: artículo 37), de modoque el demandante está obligado a acre-ditar de modo fehaciente que dicha deci-sión del empleador se ha materializado.Si el cese se produjo previo seguimien-to del procedimiento de despido regula-do en el artículo 31 de la LPCL (impu-tación escrita de una causa justifican-te de despido concediendo al trabaja-dor 6 días para efectuar su descargo o

(5) SANGUINETTI, Wilfredo. Op. cit. Págs. 137-139.

(6) En este sector de informalidad absoluta es donde sepresenta con mayor frecuencia la materialización deldespido arbitrario, dado que el empleador consideraque la falta de formalización del vínculo lo exoneradel cumplimiento de la legislación laboral. Y por ello,es en este sector que se produce la mayor cantidadde constataciones inspectivas especiales, lo cualimplica que un trabajador informal despedido conta-rá como medio probatorio –en la casi generalidad delos casos– con un acta inspectiva.

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DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES

30 días para corregir su deficiencia odemostrar capacidad), la comunicacióno carta de despido que el empleador cur-só al trabajador (LPCL: artículo 32) cons-tituye prueba indubitable de la materiali-zación del cese por voluntad del emplea-dor. Si el despido se produjo de hecho, elcesado deberá procurarse un medio pro-batorio: el más idóneo es el acta inspec-tiva elaborada por el Ministerio de Traba-jo en una diligencia de inspección espe-cial solicitada por el trabajador, debiendoponerse especial cuidado con los térmi-nos que consigne el inspector de trabajodado que del contenido del acta depen-de el éxito de la demanda; hacemos estaacotación por cuanto frecuentemente elfuncionario inspectivo se limita a consig-nar en el acta las declaraciones de laspartes sin determinar si existió o no des-pido (por ejemplo: “el denunciante mani-fiesta haber sido despedido y el repre-sentante de la empresa manifiesta quese retiró voluntariamente”) ocasionandoque no pueda acreditarse el cese con di-cho instrumento. De otro lado, no es re-comendable sustentar exclusivamente laprobanza del despido en una certificaciónpolicial, dado que la jurisprudencia se in-clina por no darle suficiente crédito; sinembargo, como quiera que en numero-sos casos el Ministerio de Trabajo oficiaa la autoridad policial delegándole laconstatación del despido, se sugiere quese insista ante el Ministerio para quepractique una inspección especial y enel caso que no haya más remedio queaceptar la constatación policial deberequerirse al oficial de policía que con-signe todos los datos de identificacióndel representante de la empresa quebrindó sus declaraciones y que consig-ne expresamente si se constató o no eldespido, a efectos de evitar que la Cons-tancia Policial sea desestimada por la ju-dicatura (D.S. Nº 001-96-TR; artículo 45).

JURISPRUDENCIA

Al conocer en apelación sobre despido por hos-tilidad la Sala Laboral de la Corte Superior deJusticia de Lima señaló que el acto de hostilidades un comportamiento intencional del emplea-dor, previsto en forma expresa en la ley, que deproducirse provoca que el trabajador se vea obli-gado a dar por terminada la relación (Sentenciadel 06/01/2004 recaída en el Exp. Nº 4545-2003-BE. Publicada en Actualidad Laboral Nº 336,Junio, 2004. Pág. 80).

b) Despido indirecto

Es aquel despido que se produce pordecisión del trabajador a consecuenciade actos de hostilización del empleador(LPCL: artículo 30). En este caso noexiste exigencia legal de comunicacióndel cese (esto es: el trabajador no estáobligado a comunicar al empleadorque se da por despedido) dado que siel trabajador opta por el despido este se

produce automáticamente al término delplazo de 6 días naturales otorgado al em-pleador para que enmendara su conduc-ta o efectuara su descargo, sin que lohubiese hecho, de modo que con el solovencimiento del plazo el trabajador que-da facultado a interponer la demanda; sinembargo, nunca está de más para finesprobatorios comunicar por escrito al em-pleador el cese por actos de hostilidad.La ley procesal establece que en estoscasos el trabajador debe acreditar la exis-tencia de la hostilidad, pero como quieraque el despido indirecto se produce úni-camente si el trabajador imputó por es-crito al empleador la comisión de actoshostiles y le concedió un plazo para elcese de tales actos o para que efectúesu descargo, resulta evidente que exis-te también la obligación de acreditar quese cumplió con dicho procedimiento pre-vio. Por lo tanto, la carga de la pruebadel trabajador consistirá en acreditar lapreexistencia del procedimiento de ceseindirecto (lo cual se cumple acompañan-do el cargo de recepción de la comuni-cación cursada al empleador) y de losactos hostiles que motivaron la decisiónde darse por despedido (que pueden seracreditados con memorandos, testimo-nios, grabaciones de conversaciones,reclamaciones escritas, etc.).

JURISPRUDENCIA

Al analizar la nulidad del despido la Corte Supre-ma de Justicia ha interpretado que ha sido con-cebida para proteger al trabajador en el ejerciciode sus derechos constitucionales y contra la dis-criminación durante la relación laboral, y que paradeclarar la nulidad es indispensable que existaconvicción de que el cese fue motivado por al-guna de las causales previstas en el artículo 29de la LPCL (Casación Nº 800-2002-Lima. Pu-blicada el 02/11/2004. Casación Nº 154-2004-Lima. Publicada el 30/11/2004).

c) Nulidad de despido

En determinadas circunstancias el des-pido puede ser declarado nulo con la con-secuente reposición del demandante enel puesto de trabajo que ocupaba antesde su cese o en uno similar (LPCL: artícu-los 29, 34. Reglamento: artículo 53). Lacarga de la prueba de la nulidad corres-ponde al trabajador (LPT: artículo 27,numeral 3) quien debe llevar al juzgadoral convencimiento de que el cese se pro-dujo por una de las causales previstasen el artículo 29 de la LPCL. Esto impli-ca que no basta con acreditar la mate-rialización del hecho concreto previstocomo causal de nulidad sino que ade-más debe existir certeza de que el em-pleador efectuó el despido a sabiendasde dicha causal. Por ejemplo, no bastaque una trabajadora acredite estar enperiodo de gestación para que se declarela nulidad del despido sino que además

debe acreditar que el empleador habíasido informado documentalmente del em-barazo [LPCL: artículo 29 inciso e)].

2. Actividad probatoria del exempleador demandado

El artículo 27, inciso 3 de la LPT atribuyeal ex empleador la carga de probar lacausa o causas de justificación del des-pido, lo cual concuerda con lo estableci-do en el artículo 37 de la LPCL y en elartículo 32 de su Reglamento respecto aque las causas del despido no se dedu-cen ni presumen sino que quien las alegadebe acreditarlas. La norma no señala laobligación del empleador de acreditar queno incurrió en actos de hostilidad cuandoel cese se haya producido en base a talesactos, pero consideramos que dicha car-ga emerge por contraposición a la obliga-ción del trabajador de acreditar la existen-cia de la hostilidad y en virtud de la prime-ra parte del artículo 27 de la LPT que se-ñala que las partes deben acreditar susafirmaciones; en ese sentido: si el emplea-dor alega no haber incurrido en actos hos-tiles tiene que probar que los actos de-nunciados por el ex trabajador no fueronde carácter hostil o no existieron.

Para la aplicación de la carga probatoriadel empleador se requiere que se pro-duzca uno de los siguientes supuestos:

• Que previamente se haya cumplido laactividad probatoria del trabajador con-forme a lo analizado en el numeral 3.1,dado que si este no ha acreditado laexistencia del vínculo laboral no seránecesario demostrar la causa justifi-cante del despido teniendo en cuentaque solo puede ser pasible del mismoquien tiene la calidad de trabajador, osi habiendo demostrado el trabajadorel vínculo laboral no ha hecho lo mis-mo respecto a la producción del despi-do o a la comisión de actos de hostili-dad, tampoco será exigible la demos-tración de las causas del cese o de lainexistencia de actos hostiles.

• Que no se haya producido la caduci-dad de la acción (toda vez que al ha-cerse valer la excepción de caducidady estando además obligado el juzga-dor a declararla de oficio deviene eninnecesaria la probanza de la justifica-ción del despido).

Finalmente, ante la imposibilidad de ca-talogar en su integridad los medios deprueba que pueden ser utilizados por elempleador, nos limitamos a señalar amodo de base lo siguiente:

• La planilla de pagos conjuntamente conla boleta de pago debidamente suscri-ta por el trabajador son determinantespara certificar si el trabajador habíacumplido o no el récord laboral que lohacía merecedor a protección contra eldespido arbitrario, también para acredi-tar las tardanzas y faltas injustificadas

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E SPECIAL

en que aquel incurrió y que dieron piea su cese por falta grave.

• Una carta de puesta a disposición delcargo certifica que el cese fue un actovoluntario del trabajador por cuanto taldocumento contiene un acto equivalen-te a la renuncia.

• La liquidación de beneficios socialesconsigna el motivo del cese (despido,mutuo disenso, renuncia, jubilación,etc.); por lo tanto si el motivo consignado

es distinto del despido y el trabajadorha suscrito la liquidación, esta consti-tuye un medio probatorio de la inexis-tencia de despido (salvo que el traba-jador la haya firmado haciendo reser-va expresa del motivo de cese).

• La carta de preaviso de despedida, eldescargo del trabajador y la carta dedespedida sirven para acreditar que sesiguió el procedimiento preestablecidoen la ley laboral.

• El detrimento de la facultad física omental y la ineptitud sobrevenida seacreditan con las correspondientes cer-tificaciones efectuadas por EsSalud, elMinisterio de Salud o el Colegio Médi-co del Perú (D.S. Nº 001-96-TR: ar-tículo 33).

• La reiteración de las tardanzas seacredita con los requerimientos escri-tos efectuados por el empleador (D.S.Nº 001-96-TR: artículo 35).

IV. CONCLUSIÓN

La actividad probatoria en todo procesoes de vital importancia porque permiteque el juzgador se forme una convicciónacerca de la veracidad o falsedad de loshechos alegados por las partes. En ma-teria laboral no se cumple a plenitud elprincipio de que quien alega un hechodebe probarlo, estando la carga de laprueba sujeta a una distribución en fun-ción a la proximidad de las partes a losmedios de prueba. Así tenemos quecuando el proceso versa sobre impug-nación de despido el ex trabajador debeacreditar esencialmente la existencia delvínculo laboral y la comisión del despi-do, su nulidad o la existencia de causasde hostilidad. Contrariamente, corres-ponde al empleador demostrar que eldespido obedeció a una o más causasjustificantes previstas en la Ley Laboral.Obviamente, dada la riqueza de la acti-vidad probatoria resulta imposible apre-henderla del todo, con mayor razón enun pequeño artículo, por lo tanto resultanecesario entender que en esta colabo-ración solo se ha pretendido elaborar unbosquejo de la actividad probatoria delas partes del proceso laboral en rela-ción con la pretensión de pago de indem-nización por despido o de nulidad dedespido, actividad que –para finalizar–podemos sintetizar en el cuadro que seaprecia en esta página.

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO

DETERMINAR:PROCEDIMIENTO

Y CAUSAS DEJUSTIFICACIÓN

DEL DESPIDO (E)

DETERMINAREXISTENCIA DE

DESPIDO,NULIDAD Y

HOSTILIZACIÓN(T)

DETERMINAREXISTENCIA DE

RELACIÓNLABORAL (T)

DEMANDA DE IMPUGNACIÓNDE DESPIDO

INFUNDADA

NO

SÍNO

SÍNO

SÍ

FUNDADA

T: carga de la prueba del trabajadorE: carga de la prueba del empleador

Sobre el autor:

Robert del Águila Vela nació en Juanjui (Perú) el 20 de Junio de 1970. Especialista en informática jurídica, y en derecho laboral, procesal y electoral, es graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

En la actividad pública ha laborado como inspector de trabajo y comoasesor de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y promoción del Empleo (1996), jefe de soporte de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (2001), fiscalizador electoral externo del Jurado Nacional de Elecciones (2002) y asesor del Congreso de la República en el despacho de la congresista María Sumire de Conde (2008). Mientras que en la actividad privada ha desempeñado la Gerencia Legal de la Corporación Vega Carreazo (1997-2000), la jefatura del área laboral y del área de informática jurídica de Gaceta Jurídica Editores (1998, 2000) y desde el año 2003 es asociado y jefe del área laboral del estudio JNegrón Asesores & Consultores SAC.

Desde 1998 sus artículos y textos de consulta sobre las áreas de su especialidad se publican habitualmente en las principales revistas peruanas de derecho (Gaceta Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurídica, Abogados Legal Report, Legal Express, etc.) y sirven de fuente de consulta para abogados, magistrados, empleadores, trabajadores, contadores, investigadores, y en general para todos los interesados en la interpretación y aplicación de las normas legales.

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