Upload
others
View
7
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
LA REFORMA PENAL Y DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA:
- Una restricción para la defensa colectiva de los derechos sociales y laborales
- La implantación de principios autoritarios frente a los conflictos sociales.
Diciembre 2013
Gabinete Confederal de Estudios Juridicos CCOO Gabinete Técnico Confederal UGT
Sumario: PRESENTACIÓN: La reforma del Código Penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana: Un retroceso grave en las libertades publicas y en los derechos de participación democrática. PRIMERA PARTE: EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA. UNA RESTRICCIÓN PARA LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LABORALES. LA IMPLANTACIÓN DE PRINCIPIOS AUTORITARIOS FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES. I. ALCANCE DE LA REFORMA DE LOS DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: LA REPRESIÓN DE LAS FORMAS DE PROTESTA CIUDADANA. 1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración de los delitos de atentado y desobediencia. 2. La conducta típica del delito de atentado: Modalidades de ejecución y supuestos agravados. 3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas. II. LA AMPLIACIÓN DEL DELITO DE DESORDENES PÚBLICOS: LA CRIMINACIÓN GENERALIZADA DEL CONFLICTO SOCIAL. 1. La ampliación de la conducta del tipo de desordenes públicos:
1.1. La ampliación del delito de desordenes públicos, para incluir la acción individual, y la mera amenaza de desordenes. 1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública. 1.3. Las nuevas cinco modalidades del tipo agravado de desordenes públicos: Un paroxismo sancionador contra el ejercicio de derechos fundamentales. 1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter-: La criminalización de la actividad sindical sin autorización del empresario. 1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los servicios públicos –art. 560 bis-. 1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561.-.
2. La afectación al régimen de libertades ciudadanas III. LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA. 1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gubernativa. 2. Una política sancionadora para la restricción de los derechos de manifestación y otras formas de protesta social.
2.1. La prohibición de determinas formas de protesta social: 2.2. La intensificación desproporcionada de las facultades de la autoridad gubernativa. 2.3. La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones. 2.4. La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resolución de expedientes en los que tienen interés directo.
3. La vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, garantizado por el art. 25 de la Constitución.
2
SEGUNDA PARTE: LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE NUESTRO SISTEMA PENAL: LA CADENA PERPETUA Y EL DERECHO PENAL DE LA PELIGROSIDAD. I. LA INCORPORACIÓN DE LA CADENA PERPETUA A NUESTRA LEGISLACIÓN. 1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable II. DEL DERECHO PENAL ANTE EL DELITO, AL DERECHO PENAL DE LA “PELIGROSIDAD”: LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LAS “MEDIDAS DE SEGURIDAD” COMO PENAS SIN DELITO. III. EL ABANDONO DE LA RESOCIALIZACIÓN Y LA AMPLIACIÓN DE LA RESPUESTA CARCELARIA: 1. El cumplimiento de las penas de larga duración. 2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española. 3. La mediación penal como mecanismo alternativo a la sanción. TERCERA PARTE: LAS DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA PENAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS SOCIO-LABORALES. I. LA AUSENCIA DE ADECUADA RESPUESTA PENAL A LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y LA IMPUNIDAD PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIONES FORZOSAS REALIZADO DURANTE EL FRANQUISMO. II. LA SUPUESTA DESPENALIZACIÓN DE LAS FALTAS, Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO. 1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas 2. La desaparición del juicio de faltas y los accidentes de trabajo III. LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, Y SU AFECTACIÓN AL SISTEMA DE PLURALISMO POLÍTICO Y SINDICAL.
3
Presentación1:
La reforma del Código Penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana: Un retroceso grave en las libertades públicas y en los derechos de participación democrática.
El derecho de reunión y manifestación en espacios públicos es una vía de participación democrática y de proyección social de las ideas, opiniones y críticas a la actuación de los gobernantes. En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionales por los que se articula la participación democrática. Por esta razón es decisivo tomar en consideración si la respuesta penal se hace bajo las premisas en las que se legitima su actuación, como es el principio de intervención mínima, la importancia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, la proporcionalidad de la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. El Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal presentado por el Gobierno ante el Congreso de los Diputados, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 4-10-2013, incorpora una visión autoritaria para reprimir y condicionar toda una variedad de formas de protesta social, y afecta directamente al ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión y el derecho de huelga.
• Reprime la mera promoción intelectual de actos de manifestación o reunión, o el ejercicio de la libertad de expresión, y criminaliza toda una serie de supuestos de convocatoria, promoción, o incluso participación en actos de discrepancia política.
• Pierde el Derecho Penal cualquier noción del principio de intervención
mínima, hasta el punto de configurar el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación nada menos que como una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.
1 Este documento recoge los análisis realizados por el Gabinete Confederal de Estudios Jurídicos de CCOO “ LA AMPLIACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL: Las nuevas formas de reprimir la protesta social”, y “ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA: La quiebra de las garantías constitucionales, La restricción en el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación”; así como por el Gabinete Técnico Confederal de UGT: “INFORME QUE REALIZA LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES AL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL”
4
• Incorpora en su máximo grado el autoritarismo en las relaciones de la
ciudadanía con los poderes públicos, incentiva la intervención policial y el empleo de la fuerza por la autoridad, y sustrae a los órganos judiciales la capacidad para valorar la repercusión de los comportamientos en relación con los bienes jurídicos relevantes.
• La implantación de nuevos delitos de opinión igualmente impone nuevos
límites a toda una variedad de formas de comunicación social, que se criminalizan si se interpretan como apoyo a formas de protesta contra la llamada “paz social”.
Por su parte, el pasado 29 de noviembre se ha conocido una nueva iniciativa legislativa promovida por el Gobierno, a fin de modificar la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, LO 1/1992, de 21 de febrero, por la que se pretende ampliar el catálogo de conductas que serán objeto de sanciones económicas vinculadas, en particular, a la promoción o participación en manifestaciones o reuniones. El anteproyecto de Ley acoge un interpretación expansiva del concepto de “seguridad ciudadana”, que lo define nada menos que como garantía de la “tranquilidad de los ciudadanos”, que se usa como título jurídico para restringir toda una variedad legítima de formas de ejercicio de la discrepancia contra las políticas gubernamentales, y de “legalizar”, precisamente, las decisiones de la autoridad gubernativa que han sido revocadas por los órganos judiciales, por considerarlas contrarias a la Constitución.
• La supuesta eliminación de las faltas se quiere presentar, falsamente, como una rebaja del reproche sancionador. Pero en realidad estamos ante una vía engañosa para excluir el control judicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en la sanción de tales comportamientos, y permitir una mayor cuantía sancionadora, que supone la exclusión económica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejercicio de tales prerrogativas públicas.
• Criminaliza toda una serie de formas típicas de protesta social sin tomar
en consideración ninguna afectación a la seguridad de las personas o bienes: las instalación de tiendas de campaña, la escalada de edificios, las protestas ante los desahucios, la exhibición del cuerpo de la persona, o la proximidad a las Cámaras legislativas, o de centrales nucleares o similares, sin necesidad de incidir en su funcionamiento, ni generar riesgo alguno para su seguridad.
• Se amplían los sujetos responsables por los daños generados en
cualquier incidente, sin requerir ninguna participación activa en los hechos, y se amplían los recursos para castigar el proselitismo y la disidencia política.
5
• Tampoco acoge garantías básicas ante el ejercicio del poder
sancionador vinculado a las formas de protesta social, como un procedimiento garantista, y un sistema de recursos resuelto por un órgano imparcial, alejado de la mera dependencia política.
En los últimos años, es cierto que hemos vivido un incremento de la conflictividad social y las protestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para resolver los problemas de los millones de personas afectadas por la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana, en su inmensa mayoría ejemplar, como un problema de orden público o de falta de respeto a un sistema de convivencia pacífico. Realmente en muchas ocasiones lo que se ha constatado han sido restricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza por la autoridad. Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de la respuesta penal y del marco legal sancionador ante las expresiones del conflicto social y las vías de protesta ciudadana, así como la incorporación de nuevos principios a nuestro sistema penal. La incorporación de la cadena perpetua, la instauración de un derecho penal de la peligrosidad, y el aumento de la respuesta carcelaria, suponen una nueva política penal basada en la exclusión social, impropia de una sociedad democrática avanzada. La reforma del Código Penal igualmente incorpora la pena de cadena perpetua a nuestra legislación, con la modalidad de poder ser revisado su carácter perpetuo si concurren ciertas circunstancias. Igualmente da nuevo protagonismo a la pena de prisión, frente a otras respuestas menos incisivas en la libertad personal, que no por ello son menos eficaces, abandonándose el principio de intervención minima y de proporcionalidad en el castigo cuando hay otras formas igualmente idóneas. Supone un paso gravísimo en el retroceso de los valores que debe acoger el sistema penal vinculados a la resocialización de la persona y a la propia eficacia preventiva y educadora de la pena, y no como mera vía de exclusión social. La instauración de medidas privativas de libertad desproporcionadas, bajo la forma de medidas de seguridad, basadas no en la comisión de un delito, sino en la mera suposición de una persona como sujeto peligroso para la sociedad, es igualmente impropio de una sociedad democrática avanzada.
6
Estamos ante un retroceso inaceptable de las libertades públicas y de las vías de participación democrática. La reforma anunciada limita las libertades ciudadanas, y lejos de ofrecer vías de integración y de expresión articulada de los conflictos sociales, opta por la postura represora. Tampoco incorporan una visión garantista, objetiva y democrática del ejercicio del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, y profundiza intensamente en los desequilibrios que ya presenta nuestro sistema, alejándolo definitivamente de una configuración democrática y compatible con el Estado de Derecho. El objetivo de este trabajo es poner en evidencia hasta qué punto la anunciada reforma incide en el sistema de libertades democráticas, y compromete la vigencia en nuestro ordenamiento de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho.
7
PRIMERA PARTE:
EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA:
‐ UNA RESTRICCIÓN PARA LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LABORALES.
‐ LA IMPLANTACIÓN DE PRINCIPIOS AUTORITARIOS FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES. El proyecto del Código Penal incorpora una amplia modificación de toda una serie de figuras que se encuadran en lo que se llaman los “Delitos contra el orden público”. El objetivo declarado con estas reformas en contribuir a facilitar instrumentos penales que corrijan los comportamientos que se consideran atentatorios a dicho orden público y que, en la mentalidad del autor de la reforma, la experiencia ha podido constatar que no tienen un adecuado tratamiento penal. Esa supuesta insuficiencia del marco penal consiste en la debilidad de la respuesta que se viene ofreciendo a toda una serie de conductas que se expresan en los conflictos, protestas, manifestaciones y concentraciones, lo que se hace por dos vías: aumentando la sanción penal a comportamientos que ya venían siendo tratados con la versión vigente del Código, y sobre todo, incorporando al catálogo de conductas delictivas comportamientos que hasta el momento, o eran irrelevantes penalmente, o sólo tenían un tratamiento sancionador administrativo. Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de la respuesta penal ante las expresiones del conflicto social y las vías de protesta ciudadana. En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionales por los que se articula la participación democrática, como son la libertad de reunión y manifestación, así como el derecho de huelga, por lo que es decisivo tomar en consideración si la respuesta penal se hace bajo las premisas en las que se legitima su actuación, como es el principio de intervención mínima, la legitimidad de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, la proporcionalidad de la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. Para comprender el alcance de las reformas, vamos a exponer un cuadro comparativo entre la legislación vigente y la propuesta de reforma de Código Penal que incorpora el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido al Congreso, destacando los aspectos que incorporan novedades de regulación. Igualmente queremos ofrecer una descripción de las conductas que se incriminan, poniendo en evidencia, sobre todo, los
8
nuevos elementos que serán decisivos para la imposición de las sanciones. Y finalmente haremos un análisis de la penalidad que se reserva a todos estos supuestos, para ponderar el grado de razonabilidad y proporcionalidad que maneja la propuesta normativa. El Título XXII del Código Penal, (Delitos contra el orden público), es objeto de numerosas modificaciones en la propuesta de reforma. Analizamos los dos grupos de figuras delictivas:
• De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia.
• De los desórdenes públicos.
I. ALCANCE DE LA REFORMA DE LOS DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: LA REPRESIÓN DE LAS FORMAS DE PROTESTA CIUDADANA.
1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración de los delitos de atentado y desobediencia. Para evaluar estas figuras delictivas, tenemos que poner en evidencia tres consideraciones de política criminal que son determinantes para valorar adecuadamente las mismas, sobre todo desde el punto de vista de su coherencia, eficacia y proporcionalidad. 1. Los delitos de atentado no son la única sanción que se impone a los que agreden de alguna forma a las autoridades, funcionarios, o a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y otros colectivos asimilados. Se trata en realidad, de una respuesta penal añadida o reforzada, que se acumula a la que se genera cuando tales autoridades o cargos sufrieran lesiones o menoscabos en su integridad física o moral. Esta perspectiva general en ocasiones pasa desapercibida, pues estas normas lo que hacen es otorgar un estatuto personal cualificado, reforzando la tutela penal a casos en los que tales autoridades, agentes o funcionarios o colectivos asimilados, son objeto de cualquier género de agresión, acometimiento o intimidación. Está por ver hasta que punto las normas generales penales que aseguran los delitos contra la vida no son idóneas para asegurar la integridad de los cargos públicos, que pudieran ponderar factores agravantes de la responsabilidad en supuestos de particular riesgo o afectación a otros bienes jurídicos, como las funciones representativas. Pero lo que
9
hace el tratamiento penal de estas figuras en criminalizar conductas que, en otro caso, no generarían responsabilidad penal, o la tendrían muy limitada. 2. En segundo lugar, estas modalidades delictivas sólo toman en consideración el estatuto personal de la autoridad, funcionario o agente –o colectivos asimilados‐, pero prescinden por completo en su configuración delictiva de las circunstancia que pueden concurrir en la producción de tales hechos, dado que los tipos penales no incorporan ningún factor que pondere, limite o mucho menos excluya la responsabilidad penal ante un mismo comportamiento. Esto pudiera tener sentido en la generalidad de los casos, pero es un tratamiento penal que por definición resulta desproporcionado cuando se aplica al ejercicio de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad del Estado, que en su propia dinámica llevan a interactuar con la ciudadanía. Esto pone en evidencia igualmente lo heterogéneo que son las conductas que se engloban en estas figuras delictivas, que van desde la agresión intencional a las autoridades, agentes o funcionarios, como medio para coaccionar, causar daño o influir en su actuación, con otros comportamientos que se ponen en evidencia cuando los conflictos sociales y las protestas ciudadanas discurren por unos términos en los que las fuerzas de seguridad del Estado emplean el uso de la fuerza, de modo que los incidentes que se producen con los manifestantes con ocasión del ejercicio de esa fuerza, tienen el mismo tratamiento penal al margen del propio contexto en el que se producen los hechos, la gravedad de los mismos y los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos. En definitiva, cabe denunciar la completa arbitrariedad en la que incurre en el tratamiento de esta materia cuando la respuesta penal trata del mismo modo a la persona que se quiere zafar del apaleamiento que viene recibiendo de las fuerzas de orden público y lanza una patada a sus integrantes, al caso en el que se acomete a un funcionario propinándole una paliza como vía para coartar, limitar su actuación profesional, y por esa vía, coaccionar al conjunto de la sociedad. Con ello está dicho que el conflicto social tiene, en consecuencia, un tratamiento penal desproporcionado, pues nada tienen que los bienes jurídicos protegidos ni tampoco la gravedad de las conductas, en uno y otro supuesto, lo que debería conducir a una respuesta penal igualmente distinta. Sin embargo, lo que hace la reforma penal no es superar dicho tratamiento, ya de por sí muy cuestionable, sino que lleva a cabo toda una ampliación de las conductas y un agravamiento de las sanciones, incurriendo permanentemente en el confusionismo de los bienes jurídicos protegidos, de modo que la justificación de esas medidas puede ser aceptable en unos casos, pero completamente rechazable en otros. 3. Pero además de reforzar la preservación de la integralidad de tales cargos, en estas mismas figuras delictivas se incorporan instrumentos penales para que sus órdenes o determinaciones sobre las personas se refuercen mediante el castigo penal ante la resistencia o la desobediencia.
10
La norma penal tampoco incorpora otro elemento para valorar la justificación de la conducta del ciudadano más allá que la autoridad o sus agentes actúen “en el ejercicio de sus funciones”, lo que deja a la norma penal sin contenido preciso y remite a cada caso concreto para que se valore la legitimidad de dicha actuación. La necesidad de que la desobediencia sea “grave” sólo de forma muy indirecta puede ponderar la justificación de la actuación, aunque tampoco se pondera esa gravedad de ninguna manera o circunstancia, y más bien parece referirse al grado de cumplimiento total o parcial de la orden, que a la importancia de la orden para preservar otros bienes jurídicos. Sobre esta base, coloca a la ciudadanía en una posición permanente de subordinación frente a lo que el Código Penal llama la autoridad o sus agentes, sin ninguna ponderación de los bienes jurídicos protegidos que puedan estar afectados en la desobediencia, sino que lo que se protege es, precisamente, la relación de subordinación personal, en tanto que está asegurada con una respuesta penal que incluye la privación de libertad. Es un modelo que incorpora en su máximo grado el autoritarismo a las relaciones de la ciudadanía con los poderes públicos. Lo relevante son los bienes jurídicos protegidos por esa orden (salud, seguridad, situaciones de emergencia, necesidad de evacuación, ordenación del tráfico, etc…) en los que lógicamente la necesidad de seguir tales órdenes puede imponerse, incluso por la vía penal, pero aquí la norma penal prescinde de todo elemento de ponderación y por eso mismo, es un límite objetivo a nuestro sistema de libertades que garantiza la Constitución. 2. La conducta típica del delito de atentado: Modalidades de ejecución y supuestos agravados. 1. El delito de “atentado” se configura como un tipo básico pero con al menos tres modalidades de ejecución (art. 550 CP), y una serie de modalidades agravadas (art. 551), así como la extensión del delito cuando se comente contra colectivos específicos como las Fuerzas Armadas, Servicios Civiles y de Seguridad Privada (art. 554). Junto a ello se regula, como modalidad subsidiaria, la figura del delito de “resistencia y desobediencia” (ar. 556). En la propuesta que se hace de reforma del art. 550, el atentado se comete a través de tres modalidades de ejecución:
• La agresión a la autoridad, agentes o funcionarios. • Oponer resistencia, que tiene dos variantes a su vez:
o Con violencia, o intimidación grave. o Resistencia, en la que puede ser problemático determinar su gravedad.
11
• Acometimiento , que no deja de ser una forma de agresión. En la propuesta se recoge como modalidad de acometimiento agravado el que se realiza haciendo uso de un vehículo de motor, lo que parece corroborar que estamos ante una forma de agresión, aunque tal vez sin implicar un contacto físico consumado.
En la versión vigente, se enumeran hasta cuatro modalidades: acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente, o resistencia activa grave. Entre acometer y emplear fuerza las diferencias no parecen muy expresivas, y en la nueva regulación se sustituye por la alusión a la “agresión”, si bien preserva el concepto de “acometimiento” como algo distinto, lo que parece superfluo. ‐ El tipo básico propuesto para el art. 550 CP reduce los topes mínimos de la pena de prisión a la mitad:
• Un año, (autoridades en todos los casos y representantes políticos y miembros del Poder Judicial y Ministerio Fiscal) que se especifican en la norma)
• Seis meses, (agentes de la autoridad y funcionarios).
Sin embargo, mantiene la penalidad máxima de cada supuesto: • Seis años, cuanto se trate de atentados frente a representantes políticos y
miembros del poder judicial y fiscalía. • Cuatro años cuanto se trate de las demás autoridades. • Tres años en el caso de agentes de la autoridad y funcionarios.
Esto es importante, pues el tipo agravado, que se genera con la “potencialidad del peligro”, pasa a tener una pena mínima de tres años en relación con los funcionarios o agentes, cuatro años en relación con las autoridades, o de seis años en el caso de los responsables políticos y miembros del poder judicial o Ministerio Fiscal. De otro lado, se incrementa la pena en los supuestos en los que se atente contra los particulares que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. En la actualidad, esta conducta delictiva se castiga con la pena inferior en grado al delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y funcionarios, mientras que con la reforma propuesta se impondrá la misma pena que cuando el delito se perpetre contra quienes tienen dicho carácter público, ya se trate de la realización de la conducta típica básica, ya de la conducta típica agravada. 2. Parece que en la práctica, estamos ante dos modalidades delictivas:
• La agresión –o el acometimiento‐ a la autoridad, agentes o funcionarios, lo que se realiza en términos generales y al margen de cualquier contexto en el que se
12
pueda producir dicha conducta, con lo que se protege igual la integridad de un médico del sistema nacional de salud ante una agresión en la vía pública, que un golpe propinado a un integrante de las unidades de intervención policial en el curso de una manifestación.
• La resistencia a la autoridad, funcionarios o agentes. Dado que estas conductas
requieren una previa imposición de una conducta a un sujeto por parte de la autoridad o funcionario, la forma habitual de comisión radica en las determinaciones que las fuerzas de seguridad ejercen sobre las personas, con particular relevancia con ocasión de los conflictos sociales.
Lo que sí diferencia la norma es la condición de autoridad respecto de los funcionarios o agentes, lo que se traduce en la diferencia de la pena en uno y otro caso, pues se duplica la pena mínima en caso de autoridad (art. 550.2), y también se amplia la sanción (pena máxima) cuando afecta a miembros de órganos representativos, que se amplía ahora para dar cabida a miembros del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal (art. 55.3). 3. En cuanto a la agresión, no se cualifica que se entienda por agresión, ni que la misma revista una gravedad cualificada, ni siquiera que suponga un peligro para la vida o integridad física. Las ofensas leves de obra tendrían plena cabida, pues lo relevante es el ejercicio de una fuerza sobre la integridad física de la autoridad o funcionario. Una interpretación del términos agresión, como acto intencional ejercido para causar lesión o daño a la persona, podría reconducir estos supuestos. En el acto de “acometimiento”, igualmente pone en evidencia la afectación a la integridad física, aunque pueda ser difícil de deslindar en la práctica, lo que no tiene relevancia pues tampoco el acometimiento exige cualificación alguna, y siempre genera delito de atentado. En la modalidad agravada del atentado se incluye, como novedad principal, los supuestos en los que el acto de violencia “resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves”. Su impacto penal es muy notable, pues se le asigna una pena mínima de tres años de prisión. En primer lugar, el concepto de “violencia que pueda resultar potencialmente peligrosa” no sólo no exige ningún resultado, sino que en su formulación tampoco exige ningún peligro, sólo la “posibilidad de generar peligro”, y dado que un peligro es en realidad la posibilidad de causar un daño, es tanto como exigir que exista al posibilidad de que sea posible que exista un daño. Una verdadera ambición incriminatoria de conductas que se juzgan sin valorar la repercusión de un peligro real, lo que elimina la justificación del agravamiento y extiende la posibilidad de la pena agravada mínima –tres años de prisión‐ a toda la violencia en la que pueda ser posible que se generen peligros (un empujón puede ser peligroso pues se puede caer y dar un
13
golpe en el suelo con resultado de muerte, aunque en el caso concreto ni siquiera la víctima pierda el equilibrio). La concurrencia de la agravante se hace depender, por consiguiente, de la valoración subjetiva de la peligrosidad, lo que no atiende a la intencionalidad del sujeto activo, y se abstrae de las circunstancias del caso concreto, del verdadero riesgo que pueda suponer para la vida de las personas o para ocasionar lesiones graves. Y en los casos que enumera, impide al órgano judicial valorar la gravedad, como el el lanzamiento de un objeto –una piedra‐ puede imputarse el tipo agravado al margen de la dirección de la misma, del resultado del lanzamiento, alcance o no su objetivo, y en el caso de que alcance su objetivo y éste sea el sujeto pasivo del delito, al margen de que cuente con medios adecuados de protección frente a dicha agresión o no. Además, el agravamiento derivado de la peligrosidad real de la conducta podría tener sentido si no fuera una modalidad delictiva que se acumula a los delitos contra la vida o integridad física, lo que genera el evidente riesgo de non bis in idem. Se evidencia la doble penalidad de la conducta, que se superpone por la comisión de las propias lesiones, de tal forma que se sanciona por ejercer una violencia, por la potencialidad de la violencia para causar lesiones, y además y separadamente, por causar tales lesiones. Y en el caso del homicidio, ya la figura penal de este delito contempla la agravante cuando se comete en el curso de un atentado del art. 550. Parece un claro caso de non bis in idem, donde la sanción penal opera tanto por la realización de la acción como en la realización del resultado. Se podrá decir que de esa forma no se requiere daño efectivo a la integridad del funcionario para que opere la sanción, pero con ello se olvida que no deja de ser una modalidad imperfecta de ejecución que tiene su propia sanción. En definitiva, lanzar una piedra a un agente que no impacta genera la modalidad agravada de atentado, en concurso con un delito de lesiones en grado de tentativa, y si impacta y causa daños, en grado consumado, con la peculiaridad de que el delito de atentado, por su parte, se aplica en la modalidad agravada, que multiplica por seis la pena mínima, precisamente por realizar un comportamiento que podría generar la lesión. Además, se incluyen en la modalidad agravada de violencia los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos. Son comportamientos muy variados que encierran, sorprendentemente el mismo tratamiento penal. Lanzar dinamita a las fuerzas de seguridad o lanzar una silla no pueden tener el mismo reproche penal, que sólo opera en la labor de individualización de la pena. 4. La redacción propuesta del art. 554 CP, dispone como sujetos pasivos del delito de atentado a los miembros de las fuerzas armadas en el ejercicio de sus funciones y
14
también a los particulares que acudan en auxilio de las autoridades, agentes o funcionarios. Esto, ya lo establece la legislación vigente. La novedad radica en que se añaden otros nuevos sujetos pasivos: bomberos, personal sanitario y equipos de socorro que intervengan ante emergencias o calamidades públicas, y miembros de seguridad privada que cooperen con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Realmente es un caso en el que se toman en cuenta los bienes jurídicos vinculados al ejercicio de las funciones de salvamento y atención sanitaria, para incluir a las personas que no sean funcionarios. Pero lo que es más discutible es la inclusión como sujeto pasivos de los miembros de seguridad privada, en cuanto el sujeto activo del delito no tiene porqué conocer cuando los miembros de la seguridad privada actúan como cooperantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni si dicha cooperación puede ser espontánea o precisa de requerimiento formal de las Fuerzas y Cuerdos de Seguridad y en su caso el momento que éste se haya producido, o si dicha cooperación puede ser coyuntural o prolongarse en el tiempo hasta ser cuasi permanente. Con ello, se asciende un peldaño más en la equiparación de las fuerzas de orden público, y la seguridad privada, a fin de adaptar el Código Penal a un proceso de privatización de la función de seguridad pública. 5. En cuanto a la figura de la resistencia, nos encontramos con dos modalidades:
‐ La básica –art. 550.1‐ , que exige resistencia con violencia o intimidación grave. La principal novedad de la redacción propuesta para un nuevo art. 550 CP es que elimina, en esta figura delictiva, la necesidad de que la resistencia sea activa y además grave, si bien pasa a exigir que la resistencia incorpore intimidación grave o violencia. La gravedad se predica en el proyecto, no de la resistencia, sino de la intimidación. Y la violencia no precisa que sea grave. ‐ La subsidiaria –art. 556‐ , que plantea la duda interpretativa de si precisa o no que sea grave. En la regulación vigente, no requiere de ningún condicionante, y siempre se considera delictiva, aunque no haya violencia
La exigencia de la resistencia activa radicaba en dejar fuera de la penalidad las conductas meramente pacifistas o pasivas de protesta, lo que ahora sí podría incriminarse, pero siempre sería necesario acompañar algún grado de violencia, o al menos intimidación grave en el tipo básico, aunque el subsidiario igualmente se precisa la nota de gravedad. Sin embargo, la violencia no se cualifica por ninguna gravedad, de modo que cualquier tipo de acción que pueda calificarse de “violenta”, al margen de la intensidad de la misma, que puede ser incluso leve, da lugar a la comisión del delito de atentado del art. 550. Un empujón, encontronazo, un intento de desapresamiento ejercido con algún grado de contundencia, encierran supuestos de muy difícil calificación cuando el legislador ha eliminado la “gravedad” como factor ponderador de la conducta
15
delictiva, lo que igualmente cuestiona que tales comportamientos, en realidad, lesionen ningún bien jurídico. El intento de huida ante la aprehensión por parte de los agentes de la autoridad, o el mero forcejeo que pueda producirse frente a las órdenes de los agentes de la autoridad, y como reacción psicológica automática frente a instrucciones o frente al uso de la fuerza por los agentes, que desde la percepción del ejercicio de un derecho fundamental legítimo pueden resultar incomprensibles por parte del sujeto activo, sería conducta punible como modalidad básica de atentado a la autoridad o sus agentes y no simplemente como modalidad supletoria. Por otra parte, estos comportamientos se producen en un contexto donde cabe valorar el grado de afectación a un bien jurídico relevante: Aquí los funcionarios acometen su actividad altamente profesionalizada en el ejercicio de la fuerza, y con dotación completa de medidas de prevención pasivas. El que sufran un contacto físico puede ser calificado como un acto de violencia en otro contexto. Es por ello preciso deslindar con precisión qué es la violencia de la mera interacción de las fuerzas de seguridad sobre las personas cuando les obligan a seguir sus determinaciones. La norma no incorpora ningún elemento de ponderación y genera enorme inseguridad al habilitar la incriminación de cualquier comportamiento meramente negativo, incluso cuando la iniciativa de la fuerza proviene de los agentes de la autoridad. Con ello, determinadas conductas que hasta ahora se enmarcaban en la resistencia pasiva, podrían encajarse en el nuevo tipo penal. Se amplía, por tanto, el supuesto de hecho de la norma, dando cabida a comportamientos de menor antijuricidad y reproche penal, caracterizados por la levedad de la violencia con la que se resiste a la autoridad o a sus agentes. Concretamente, este delito, tal y como se propone su nueva regulación, vendría a absorber conductas que en la actualidad quedarían integradas en el tipo del art. 556 CP 3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas. Se trata de una reforma con afección directa al derecho de manifestación o reunión, que básicamente es donde cuantitativamente más puede plantearse las dos modalidades delictivas: el atentado y la desobediencia, principalmente respecto de la actuación de los agentes de la autoridad. Con ello se incrementa la posibilidad de incriminar a las personas cuando los agentes de la autoridad ejercen la fuerza, en la medida que cualquier respuesta que no sea la meramente pasiva es un delito de atentado con al menos un año de prisión, e incluso si la respuesta pasiva puede integrar la modalidad subsidiaria de resistencia o
16
desobediencia grave con al menos tres meses de prisión, o multa de al menos seis meses. Se incentiva así, la intervención policial y el empleo de la fuerza por los agentes, sabedores de que la menor resistencia hace incurrir a su opositor en conducta penalmente punible, con escaso o nulo margen jurídico para la legitimación de dicha resistencia. Y la propia formulación de los tipos agravados, que operan ante la potencialidad de la peligrosidad, permite imponer la condena de un mínimo de tres años, sin necesidad de exigirse un peligro concreto para la vida o integridad física. Igualmente, sustrae al órgano judicial de la capacidad para valorar la repercusión de los comportamientos en relación con los bienes jurídicos relevantes.
II. LA AMPLIACIÓN DEL DELITO DE DESORDENES PÚBLICOS: LA CRIMINACIÓN GENERALIZADA DEL CONFLICTO SOCIAL.
En el Capítulo III del Título XXII del Código Penal se regula el delito de desórdenes públicos. Igualmente es objeto de numerosas modificaciones, que pasamos a analizar, comenzando por la exposición del marco normativo, tanto el vigente en la actualidad como el que pretende incorporar el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Es en esta materia donde se han hecho más intensas, si cabe, la reformas a fin de limitar y condicionar toda una serie de situaciones expresión del conflicto social y que, como veremos, efectúa una delimitación tan intensa del concepto de “paz pública” que reduce a la mínima expresión la capacidad de trasladar a la ciudadanía y generar la necesaria proyección pública que presuponen los derechos de reunión, manifestación, como expresión de la participación ciudadana en asuntos de relevancia pública, así como el ejercicio del derecho de huelga en cuanto incide igualmente en vías de proyección pública del conflicto socio‐laboral. Ello se hace en términos tan maximalistas que, prácticamente, cualquier modalidad de ejercicio de tales derechos que se aparte en algún extremo del marco legal se configura como un supuesto de práctica delictiva, perdiendo el Derecho Penal cualquier noción del principio de intervención mínima, lo que es llevado hasta el paroxismo por la propuesta normativa, hasta el punto de configurar el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación nada menos que una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.
17
1. La ampliación de la conducta del tipo de desordenes públicos: El delito básico de desordenes públicos es objeto de profunda reforma ampliando las conductas que lo integran –art. 557‐. Junto a ello, se regulan nada menos que cinco nuevos tipos agravados –art. 557 bis‐, y se incorporan tres modalidades delictivas nuevas que la extienden a conductas vinculadas con la incitación o el “reforzamiento” –art. 557 ter‐ o difusión de mensajes contra la paz social –art. 559‐ . Igualmente se incorporan dos nuevas modalidades delictivas para sancionar la interrupción del funcionamiento de los servicios públicos–art. 560.bis‐, o la movilización de los servicios por falso motivo –art. 561‐, el cual sustituye al delito de alama de bomba al prescindir ya del requisito del peligro ciudadano. Curiosamente, junto a ello, la propuesta de reforma prevé la desaparición del tipo penal previsto en el actual art. 559 CP, que tipifica la perturbación del orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. Como vemos, aquí el pre‐legislador ha utilizado toda una amplia batería de medidas que permiten afirmar que estamos ante una nueva escena cualitativamente distinta de la capacidad de respuesta ante cualquier incidencia que afecte a lo que se llama la paz social, que no sólo considera ilícita todas esas conductas, sino que impone la sanción penal en conductas directamente conectadas con el ejercicio de derechos fundamentales de reunión, manifestación, expresión e información, y huelga o en general, cualquier ámbito de proyección de la protesta social. Las novedades las podemos sintetizar del siguiente modo: 1.1. La ampliación del delito de desórdenes públicos, para incluir la acción individual, la mera amenaza de desordenes. El tipo básico del art. 557 es objeto de modificación sustancial, ampliando los supuestos en los que se aplica la modalidad delictiva por todas las vías posibles:
• Incorporando conductas individuales, y no sólo la actuación en grupo. • Ampliando la conducta típica, que no requiere ya ningún resultado, sino la
mera amenaza de que pueda producirse una alteración de la paz pública. • Incriminando fases previas a la comisión del delito, como la incitación o el
nuevo concepto de “reforzamiento” de la disposición a cometerlo por terceros. Sin embargo, esta no es la única fase previa objeto de incriminación, pues se
18
introduce un nuevo tipo atenuado consistente en la difusión de mensaje contra la paz pública, en el art. 559.
En todos estos supuestos la ampliación de las figuras delictivas reviste la nota de desproporcionalidad, al equiparar sujetos, conductas y formas de delinquir penalmente desiguales por carecer de desvalor comparable.
• Hay que partir que estamos ante un tipo penal de refuerzo, que se adiciona a la penalidad derivada de la comisión de actos de violencia o amenaza que se hubieran llevado a cabo. Se sanciona la alteración de la “paz pública”, lo que ya plantea enormes problemas de concreción práctica y enorme inseguridad, sobre todo por cuanto el proyecto de ley ha eliminado los casos enumerados hasta ahora: obstaculizando las vías públicas o accesos, o invadiendo instalaciones o edificios. Se trata de ampliar la “paz pública” a cualquier espacio, incluyendo el ciberespacio o cualquier ámbito de expresión colectiva.
• De un lado, tal y como se contempla en la legislación vigente, está tipificada la
actuación en grupo. En la propuesta de reforma se tipifica también la acción de quien actúa individualmente pero amparado en el grupo. La tipicidad de esta nueva modalidad de sujeto activo, no exige acuerdo previo con los restantes miembros del grupo, sino que la actuación autónoma del individuo que se integra en un grupo pacífico, que puede exaltar las pasiones del sujeto activo, puede constituir el delito de alteración de la paz social, cuando concurran el resto de elementos del tipo penal. Se equipara por tanto la actuación grupal a la actuación individual, que tendría un menor desvalor en la acción, y por lo general en el resultado. Se esta forma se rebaja la necesidad de probar el acuerdo de diversos sujetos para la comisión de los hechos, y aunque la actuación individual sea de mucha menor peligrosidad, e incluso difícilmente puede calificarse como atentando a la paz social, permite la sanción penal reforzada, adicional a la que deriva de los daños o el resultado de la violencia que se hubiera empleado.
• El otro elemento que contribuye a ampliar extraordinaria y
desproporcionadamente el supuesto de hecho se identifica con las modalidades de la acción. En la actualidad, la alteración del orden público exige causar lesiones a las personas o producir daños en las propiedades –que además se sancionan autónomamente‐. Con la reforma propuesta, se tipifican los meros actos de violencia sobre las personas o las cosas, sin necesidad de que con ello se causen daños, es decir al margen del resultado y de la gravedad de dicha violencia. Dar patadas a un contenedor, aporrear una puerta, etc… son actos de violencia, aunque no lo rompa o sea irrelevante, y genera la comisión del delito si necesidad de producir daños.
19
• Igualmente, las meras amenazas de violencia sobre las personas o las cosas, constituye conducta típica. Es decir, se prevé el mismo reproche penal para los supuestos de consumación de lesiones sobre las personas o las cosas, que para los supuestos de violencia sin daños, y para los supuestos en los que se amenaza con utilizar violencia sobre personas o cosas, sin que ésta se materialice. Es difícil imaginar como la amenaza de causar daños puede alterar la “paz pública”, o generar desordenes en la convivencia, cuando esa amenaza tiene ya su propio tratamiento penal.
‐ En cuanto a la penalidad propuesta para el tipo básico del art. 557 CP, se mantiene en términos análogos a los de la legislación vigente en este momento. Lo que paradójicamente implica castigar con mayor severidad acciones con un menor desvalor. Concretamente, el delito de “alteración del orden público” cometido por un solo individuo, el delito de “alteración del orden público” cometido mediante amenazas, y el delito de “alteración del orden público” cometido cuando se incita refuerza la disposición de sujeto activo a su comisión. La consecuencia, sería la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, especialmente apreciable en el último supuesto en el que supone castigar con la misma penalidad al incitador o a quien refuerza la disposición del sujeto activo a la comisión que al propio autor material del hecho. 1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública. Otra vía empleada para la ampliación de la intervención penal es la configuración como delito en casos de extralimitación del ejercicio de liberta de información o de expresión, como es la incitar la comisión o “refuercen la decisión” de cometer delitos contra el orden público –art. 557.2 y 559‐. Esto se hace por dos vías, en gran medida superpuestas y que ponen en evidencia una verdadera obsesión legislativa por reprimir estas formas de expresión y comunicación:
‐ Considerando como delito de desordenes públicos la mera incitación a otros a cometerlos, o “reforzando su disposición de llevarlas a cabo”. –art. 557.2‐ ‐ Incorporando como delito propio la difusión de mensajes o consignas que supongan incitación a otros para cometerlos, o “reforzando su disposición de llevarlos a cabo”, cuando se trate de desordenes públicos en alguna de sus modalidades agravadas –art. 559‐.
A ‐ Así, la propuesta de reforma contempla de manera expresa, como sujetos activos del delito en el art. 557.2, a quienes inciten a la comisión de la acción típica o
20
refuercen su disposición a llevarla a cabo. Sobre este punto cabría considerar algunas cuestiones. Esto supone una pena de prisión de entre seis meses a tres años.
‐ En primer lugar, la norma no exige a la incitación o reforzamiento de terceros, que las acciones de violencia o amenaza se ejecuten. La mera incitación o reforzamiento se equipara al delito consumado de desordenes públicos.
‐ Es confuso lo que haya de entenderse por “reforzamiento de la disposición” a llevar a cabo la acción típica, concepto jurídico penal sin precedentes en nuestra legislación. Se presenta como una conducta distinta y por lo tanto, de menor intensidad a la incitación o provocación, pero acreedora de la misma pena, incluso que la comisión de de los desordenes. El “reforzamiento de la disposición” de otro a hacer algo depende de toda una serie de factores, entre los que se incorporan los meramente subjetivos vinculados a la personalidad de quien es “reforzado”.
Igualmente es muy difícil diferenciar cuando un comunicación se efectúa con la intencionalidad incitadora o de refuerzo, y no es una mera expresión de puntos de vista sin querer buscar la comisión de desordenes, por lo que entra de lleno es un nuevo límite penal a la libertad de expresión y de información. El “reforzamiento” tiene una influencia incierta en la comisión del delito, pero es claro que va más allá de la inducción o cooperación. Presupone que el autor ya ha decido cometer los desordenes, y más bien lo que se da es mero apoyo o valoración positiva, por lo que la emisión de juicios de valor ya integran la figura del delito. ‐ El medio por el que se lleva a cabo no se explicita en el art. 557.2, lo que si se hace en el art. 559, que es una especie de modalidad atenuada de este mismo delito que se diferencia por el medio, como es la “difusión de mensajes o consignas”. B – Al margen de lo anterior, el art. 559 CP castiga la distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión o que sirvan para reforzar la decisión de llevar a cabo un delito agravado de alteración del orden público previsto en el del artículo 557 bis. La pena propuesta para el nuevo tipo queda fijada en la alternancia entre una pena de multa de tres a doce meses, o bien una pena de prisión de tres meses a un año. Como se ve, se sanciona el mero ejercicio de la libertad de expresión o de información, consiste en la difusión de los mensajes o consignar, y en sentido estricto incluso sanciona la actividad periodística que diera cuenta de los mismos. Se trata de una vía para instaurar una censura ex post, vía sanción penal, al ejercicio de los derechos fundamentales a la difusión de ideas, pensamientos, opiniones o meras noticias, cuando se consideren que quiebran la paz social.
21
Por tanto, en el proyecto de reforma se ofrecen dos vías para sancionar los actos de apoyo intelectual a los desordenes públicos, utilizando como criterio de diferenciación, al parecer, el grado de elaboración intelectual de ese apoyo, según sea la difusión de un mero mensaje o consigna, o un apoyo mas “elaborado”:
‐ Si se hace con un mero “mensaje” tipo sms, chat, twittes, whatsapp o similar, o con un slogan tipo pintada, camiseta, cartel, o mero grito o expresión verbal, contrario a la paz social, sería delito por la vía del art. 559. No es preciso ningún acto de persuasión especialmente reflexivo, llegando a criminalizar la difusión de meros slogans. En principio, esa paz social se tendría que afectar por alguna de las modalidades agravadas del delito de desordenes del art. 557.bis, pero como en el mismo se incluye el ejercicio del derecho de reunión o manifestación como modalidad agravada, serían sancionables tales actos relacionados o con motivo de una manifestación. ‐ Si se hace un acto de incitación o reforzamiento con una aportación intelectual de más calibre que un mero “mensaje” o “consigna”, ya se cometería el delito de desordenes públicos. Parece necesario por tanto algún género de “reflexión” contra la “paz social”, lo que puede plantear el inaudito problema de delimitar la complejidad reflexiva de la comunicación, lo que pone en manos de las fuerzas de orden a la hora de formular denuncias el criterio, por ejemplo, del número de caracteres empleado.
Se trata de un avance sin precedentes de la intervención penal en la esfera de la libertad de expresión y de información. La delimitación de lo que es expresión de una idea y dar público apoyo a un sujeto que comete desordenes, es un juicio muy difícil en la práctica, y deja en manos de las fuerzas de seguridad la posibilidad de involucrar en procesos penales, que llevan aparejada pena de prisión, a sujetos por la mera adhesión a la protesta social, incluso por la mera distribución de un eslogan. 1.3. Las nuevas cinco modalidades del tipo agravado de desordenes públicos: Un paroxismo sancionador contra el ejercicio de derechos fundamentales. Se enumeran hasta cinco modalidades del tipo agravado, ‐art. 557 bis‐ que duplica la pena mínima en toda una serie de supuestos que amplían la posibilidad de que en la normalidad de los casos el tipo básico sea sustituido por el tipo de penalidad reforzada. En resumen son estos:
1. Portar armas u objetos peligros, sin necesidad de uso o exhibición (salvo simuladas).
22
La primera conducta agravada hace referencia al porte de armas, instrumentos peligrosos o exhibir armas de fuego simuladas. El tipo penal considera desproporcionadamente conducta agravada el mero hecho de llevar consigo armas o instrumentos peligrosos con independencia de que se haya hecho uso de los mismos en la ejecución de la conducta punible, las cuales pueden haber quedado totalmente al margen de una acción en las que el arma era innecesaria, idónea o incompatible con su forma de ejecución. Así, por ejemplo, alterar el orden público empleando fuerza sobre las cosas (por ejemplo dando patadas a una papelera) será una conducta agravada si el autor porta un arma blanca en el bolsillo que en ningún momento llega a exhibir ni tenga nada que ver con los hechos. Igualmente la conducta penal agravada concurre con la mera exhibición de un arma de fuego simulada. 2. Que el acto sea “potencialmente peligroso” para la vida, o pueda causar lesiones graves. No se exige daño, y tampoco peligro, sino potencialidad del peligro. Se define además un caso que siempre tiene esa calificación: “En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos”. Se trata de un nuevo supuesto de incriminación que se emplea en los delitos de atentado, con lo que nos remitimos a lo allí dicho. La alusión a la posibilidad de peligro, parece hacer innecesaria la justificación e que el peligro sea real. Y sobre todo, enumera conductas que tienen asignada esa calificación sin valorar ninguna circunstancia del caso concreto lo que limita la labor de ponderación judicial sobre los factores que, no obstante, imponen una penalidad muy cualificada.
3. Que se lleven a cabo los hechos en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de la misma, instaurándose la inaudita agravante del ejercicio de un derecho fundamental. El ejercicio del derecho de reunión o manifestación opera como circunstancia agravante de los desordenes públicos, de modo que una misma conducta –romper un cristal en el curso de una protesta‐, si se realiza en el curso e una manifestación, la penalidad se duplica a si se realiza al margen de una manifestación convocada en sentido estricto. Esto supone que además, ese sea en realidad el tipo básico en la práctica, pues son precisamente las manifestaciones y reuniones donde cualitativamente más puede darse este tipo de conductas que requieren actuación en grupo o individualmente pero con amparo en él. Por lo que en la práctica supondría dejar fuera de juego el tipo básico, y la constante aplicación del tipo agravado, al ser la manifestación o reunión circunstancias determinantes de la constitución del grupo.
23
4. El “pillaje”, que incorpora al tipo la protección de los delitos patrimoniales sin tener en cuenta la relevancia de la cuantía o al perjuicio causado. Además, pone en tela de juicio la observancia del principio non bis in eadem, ya que tales actos están castigados con las penas del hurto o los robos. De hecho, la propia propuesta de reforma impone el non bis in idem, cuando refiere en el último apartado del precepto la compatibilidad o concurso entre estas circunstancias agravantes y las penas que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia, amenazas o pillaje. 5. El prevalimiento de la condición de funcionario o autoridad en su comisión, redunda en la sanción ya prevista en el art. 562. Igualmente, es una acción agravada que ya se contempla en la parte general del Código Penal, y pone en tela de juicio el intento de limitar por la vía de la sanción penal la protesta del personal del sector público.
‐ La penalidad propuesta para el tipo agravado del art. 557 bis CP, duplica los topes mínimo y máximo de la pena del tipo básico, estableciéndose una horquilla de 1 a 6 años de prisión. Como ya se expuso, el tipo agravado es tan amplio y ambiguo en su definición, que cuantitativamente puede predecirse que será más numerosa la aplicación de la pena del tipo agravado, que la del tipo básico. Con respecto al agravante de actos de pillaje, este tipo vulneraría el principio non bis in idem, ya que una misma acción con un determinado resultado sería doblemente penada, como delito autónomo de hurto o robo, y como circunstancia agravante del tipo básico de alteración del orden público. Lo mismo sucede respecto de acto realizado mediante amenazas, ya que a diferencias de los actos de violencia que pueden ocasionar lesiones o daños en las cosas, el delito por amenaza puede consumarse con la mera expresión de ésta, de manera que se estaría penalizando una misma acción como delito autónomo y genérico de amenazas y como delito contra el orden público, de que la amenaza es elemento constitutivo del tipo penal. 1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter‐: La criminalización de la actividad sindical sin autorización del empresario. Se añade una nueva modalidad del tipo, extendiendo la responsabilidad penal a la alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter‐ extendiendo el concepto de la paz social a la preservación del funcionamiento de los locales u oficinas, aunque estén abiertos al público, según determinen sus dueños o titulares.
24
‐ La conducta típica consiste en invadir u ocupar, sin el consentimiento de su titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, con independencia de que en ese momento se encuentre abierto al público, y con dicha invasión u ocupación se cause una perturbación relevante de su actividad normal. El sujeto activo requiere que la acción se realice en grupo o individualmente pero con amparo en el grupo. Se trata nuevamente de una propuesta de reforma que dispone un tipo penal ambiguo en la configuración de los elementos determinantes de la infracción penal, siendo en este sentido paradigmático el concepto jurídico indeterminado de “perturbación relevante de su actividad normal”. Con ello en realidad lo que produce es el despliegue del poder punitivo del Estado sobre conductas de escaso desvalor de acción y de resultado. ‐ El bien jurídico protegido aquí ya no parece que sea el orden público, sino el desarrollo de una actividad comercial o de servicios con permanente normalidad. En efecto, se trata de lugares privados pero abiertos al público de modo que su ocupación o invasión por un grupo diluye significativamente el desvalor de acción y de resultado, máxime cuando dicha acción es temporal. ‐ La exigencia de “perturbación relevante” no es sino la utilización compuesta de dos términos que por sí solos ya resultan imprecisos. ¿Cuándo entender que se produce una perturbación?, la simple entrada a un establecimiento de un grupo homogéneo de individuos ya puede significar la producción de dicha perturbación. Y ¿cuándo entender que dicha perturbación es relevante?, nada se aporta sobre los parámetros de medición de dicha relevancia. Bien parece que al final, el elemento que va a primar en la apreciación de la conducta punible será contar o no con la autorización del titular del establecimiento, de manera que cualquier incidente realizado por el grupo que no sea el fin estrictamente económico y esperado por el titular del público de su despacho, oficina, establecimiento o local, podrá considerarse perturbación relevante de la actividad normal. ‐ El segundo párrafo del tipo establece una pena agravada (superior en grado), cuando en los hechos concurran las circunstancias del art. 557 bis, 1º, 3º, 4º o 5º. Nuevamente, cabe hacer mención a la circunstancia de que dicho tipo, por la necesidad de que el sujeto activo sea el grupo o cuente con el amparo del mismo, la conducta tipificada se producirá precisamente con motivo u ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación o huelga (piquetes informativos). Con ello se incrimina, directamente, la actividad sindical cuando afecte al funcionamiento de la empresa, pues en tanto que modalidad de un derecho fundamental de ejercicio colectivo, cualquier reunión, acto, que no cuente con la autorización de la empresa, implica, de por si, la comisión de un delito, si afecta a la
25
normalidad productiva, al margen de los daños que puedan suponer, que en principio son irrelevantes, dado que lo determinante es la afectación a la actividad “normal”. . ‐ La penalidad propuesta para el nuevo tipo del art. 557 ter CP, sería, en su tipo básico, de pena de prisión de tres a seis meses o alternativamente pena de multa de seis a doce meses. En su tipo agravado se aplicará la pena superior en un grado. Como ya se adujo, al comprender el tipo agravado, entre otras circunstancias que incrementan la pena, la realización del ilícito con ocasión de un delito de manifestación o reunión, tendrá una aplicación cuantitativamente superior al tipo básico, pues difícilmente tendrá lugar una invasión u ocupación de establecimiento con perturbación de su actividad, si la misma no se realiza en grupo. 1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los servicios públicos –art. 560 bis‐. El vigente art. 560 que conservaría su contenido, sanciona la causación de daños en las infraestructuras de los servicios públicos que interrumpan la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, correspondencia postal, transporte ferroviario…. Sin embargo, se propone ahora, en el art. 560 bis, una nueva conducta típica que tiene por objeto sancionar penalmente la simple interrupción en el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicación y transporte público, sin causación de daños, cuando con ello se altere de forma grave la prestación normal del servicio. Esta conducta hasta ahora venía constituyendo infracción administrativa, sancionable conforme a la ley 1/1992. La reforma supone por un lado, tipificar la interrupción del servicio público al margen de que se hayan provocado o no daños, supuesto clásico de obstaculizar las vías de comunicación con la propia persona. Igualmente, frente al art. 560 que sólo comprende el tráfico ferroviario, se amplía el supuesto de hecho a cualquier modalidad de transporte público, urbano o interurbano (autobús, metro, tranvía, transporte aéreo, marino, fluvial…) Se exige que la obstaculización comporte una alteración grave de la prestación normal del servicio. En todo caso, una obstaculización de una vía de comunicación puede alterar el normal servicio de un transporte público, quedado la cuestión circunscrita a la valoración de la gravedad. Se trata, nuevamente de un concepto jurídico indeterminado en el que influirá de manera decisiva el criterio judicial en su apreciación. ‐ La propuesta de nuevo art. 560 bis sobre interrupción de servicios de telecomunicación o transporte público prevé una pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses; excesiva y desproporcionada tanto por la modalidad de la pena, que pudiera ser de prisión, como por la duración de la pena en ambas modalidades, si se tiene en cuenta que hasta ahora se trataba de una infracción administrativa.
26
1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561.‐. Sustituye al tipo penal de amenaza falsa de bomba, pero con una ampliación tal de la conducta que lo hace irreconocible, llegando al extremo de dejar de proteger la seguridad ciudadana mediante amenazas de delitos de estragos, a proteger la “carga de trabajo” a los servicios públicos. En la línea de las propuestas de reforma analizadas, se produce una expansión del tipo hacia conductas que hasta el momento son objeto de sanción administrativa. En concreto, tres son los aspectos a destacar. ‐ Ya no se exige el ánimo de atentar contra la paz pública. ‐ Tampoco se exige que el falso anuncio sea de trascendencia pública o colectiva, pues basta con simular o afirmar falsamente la producción de un siniestro a consecuencia del cual sea necesario prestar auxilio a otro, por ejemplo afirmar falsamente la producción de un accidente de tráfico. ‐ Mientras que en la actualidad se exige afirmar falsamente la existencia de aparatos explosivos, otros susceptibles de causar el mismo efecto, o sustancias químicas biológicas, o tóxicas que pueden causar daño a la salud, la propuesta de reforma no concreta en tales términos, sino que amplia el supuesto a la afirmación falsa o simulación de una situación de peligro para la comunidad o de un siniestro que requiera la movilización de servicios de policía, asistencia, o salvamento. En realidad, vendría a penalizar la movilización innecesaria y artificiosa de los servicios públicos de policía, asistencia o salvamente. De ello se desprende que el bien jurídico protegido ya no sería el orden público, pues a los efectos de la propuesta es irrelevante la alarma social que se pueda generar. Se protege más bien la generación de costes económicos públicos innecesarios, y ello al margen de la cuantía de tales costes. ‐ En la propuesta de reforma del art. 561 CP, mantiene la alternancia entre pena de prisión o pena de multa. En ambos supuestos se conservan los topes máximos de pena: 1 año para la prisión y 24 meses para la multa. Sin embargo, los topes mínimos de la pena se reducen hasta los tres meses en caso de prisión y hasta los 6 meses en el caso de al multa. La reducción de los topes mínimos está en función de la extensión del tipo penal a conductas con menor desvalor, sin embargo, como se ha expuesto el mantener los tipos máximos de la pena, permite que estas conductas de menor desvalor sean susceptibles de la aplicación de penas superiores, lo que queda a criterio de la discrecionalidad judicial.
27
2. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas. Parece evidente que el proyecto de CP quiere reforzar la legislación penal en un intento de represalia de toda una variedad de formas de protesta social que han tenido lugar en los últimos años como reacción de la ciudadanía ante la limitación de sus derechos sociales y en la exigencia de adopción de políticas distintas que garanticen los derechos básicos del ciudadano. Como consecuencia, se produce una expansión desproporcionada del poder punitivo del Estado, que terminan por criminalizar determinados aspectos o formas del ejercicio mismo de tales derechos fundamentales. La reforma propuesta en materia de delitos por desórdenes públicos mantiene una afectación directa sobre el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión y el derecho de huelga. ‐ Resulta especialmente grave que en el tipo del art. 557 bis se establezca una penalidad agravada cuando el hecho se comete en una manifestación o reunión numerosa, por lo que en este caso es la participación en tales actos de ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación lo que agrava la pena, cuando precisamente la participación en tales actos legítimos debería ser causa de atenuación de la responsabilidad, bien neutralizando la aplicación del derecho penal, bien reduciendo la penalidad, en tanto que la propia manifestación implica una fuerte modulación de la noción de paz pública y que puede acarrear dificultades a la circulación, o alteraciones en el uso de los espacios públicos. ‐ De otro lado, la ley ha hecho una ampliación del concepto de la paz pública sancionada penalmente. Al dejar de exigirse ningún tipo de daños o resultado lesivo, e incluirse las amenazas, la intervención penal ya no opera bajo el criterio de intervención mínima y necesaria proporcionalidad, sino que es la primera respuesta ante cualquier supuesta extralimitación, auque no tengan resultados lesivos sobre la personas o las cosas. ‐ El ejercicio de la libertad de expresión y de información también es objeto de una restricción claramente desproporcionada e injustificable. La implantación de nuevos delitos de opinión igualmente imponer nuevos límites a toda una variedad de formas de comunicación social, que entran no sólo en un ámbito ilegítimo, sino además delictivo, si se interpretan como apoyo a formas de protesta contra la paz social. Los
28
actos de promoción o la búsqueda de adhesiones tienen la posibilidad de ser objeto de sanción penal si se considera que pueden apoyar conductas contra la paz pública. La condena de la incitación no puede tener un tratamiento penal desconectado de la gravedad de los hechos que promuevan y de su idoneidad para generarlos. Sólo a través de la de la difusión o distribución pública pueden convocarse y celebrarse manifestaciones o reuniones de relevancia, siendo el cauce natural y necesario para el ejercicio de tales derechos fundamentales. ‐ Del mismo, se afecta al derecho de huelga, que presupone la necesidad de disponer de medios para exteriorizar el conflicto laboral o social. Se pretende que el Código Penal proteja no el orden público, sino el normal desarrollo de la actividad económica privada en un establecimiento, oficina o local, sin perturbaciones que puedan considerarse molestas por su titular. Y todo ello al margen de las causas o motivos de la manifestación, que puede ser la respuesta social a la acción del titular del establecimiento e ir dirigida específicamente al titular del establecimiento, público o privado. Tampoco se tiene en cuenta a la hora de tipificar la conducta, la forma en que se desarrolle la reunión o manifestación, pues a los efectos del tipo es irrelevante el pacífico desarrollo de la misma. Y la sanción opera a todas las personas que invadan u ocupen el local, es decir todos aquellos que realizan la manifestación o reunión en el local. ‐ También opera como nuevas formas de criminalizar el conflicto social la penalización de la interrupción del funcionamiento de los servicios de telecomunicación y medios de transporte público alterando de forma grave la prestación normal del servicio, afectaría igualmente a los derechos fundamentales de manifestación, reunión y huelga. Cualquier obstrucción de las vías publicas, es susceptible de derivar en la conducta típica si conlleva una paralización del transporte público que por ella transita. En términos similares a los comentados, una manifestación o reunión en la vía pública, que no hubiera sido comunicada, o que habiéndolo sido se hubiera hecho caso omiso de la propuesta de la autoridad a alteración del lugar, fecha u hora de celebración, sin que dicha propuesta se hubiese impugnado ante la jurisdicción competente, incurriría en la conducta típica. Se otorga por tanto, una exacerbada facultad a la Administración en cuando su criterio sobre la idoneidad de la propuesta de manifestación o reunión en lugar público por sus promotores, puede resultar determinante del carácter lícito o ilícito de la misma y de la concurrencia del tipo penal. Meros defectos de forma subsanables en la comunicación, o erróneas valoraciones sobre la afección al orden público pueden derivar en negativas al ejercicio del derecho en los términos propuestos por los
29
promotores, que de llevarse a cabo finalmente de éste modo, sin previa ratificación judicial, pudiera derivar en la conducta típica. En definitiva, en la práctica se viene a establecer mediante estas fórmulas legales y de manera encubierta el inconstitucional requisito de autorización previa para el ejercicio de los derechos de manifestación y reunión en lugares públicos. Igualmente sucede con el ejercicio del derecho de huelga, en lo ateniente a los piquetes informativos. Se restringen los límites del derecho hasta el punto de que una misma actuación puede pasar directamente del ejercicio legítimo del derecho al reproche penal, sin mayor margen para la valoración de la conducta entre tales extremos. Debe repararse en que la cuestión afecta a todo tipo de huelgas en que los piquetes informativos actúen en vías públicas de transito o circulación y suponga retenciones del transporte público; no obstante, la conducta punible tiene un especial alcance cuando se trata de huelgas en el sector del transporte público. La falta de respeto a los servicios mínimos dispuestos por la Administración, en las huelgas del sector de transporte público sin que éstos hayan sido impugnados, sería conducta penalmente punible para los trabajadores. ‐ No puede obviarse el proyecto de desaparición del actual tipo del art. 559 CP, que tipifica la perturbación del orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. De este modo, al tiempo que se restringen los derechos fundamentales de la ciudadanía, se limita su ejercicio mediante la criminalización y penalización del entorno de estos derechos, también se incrementan las prerrogativas policiales y de la autoridad haciéndoles inmunes a cualquier lesión que pudieran cometer contra los derechos fundamentales en el ámbito de la manifestación o protesta social. ‐ Al utilizar el reproche penal se legitima la adopción de medidas de fuerza por la autoridad gubernativa, y la detención de las personas que intervienen en la protesta, así como su encausación penal. Y se extiende la vía de segregación social de las personas implicadas en estos hechos, en la medida que justifica la adopción de medidas de vigilancia, seguimiento de sus actividades, e incluso la adopción de medidas de seguridad específicas para restringir sus posibilidades de actuación futuras. ‐ Esta ampliación desproporcionada de la respuesta penal se configura como un enorme riesgo para nuestro sistema de libertades ciudadanas, en cuanto dificultad de forma extraordinaria las vías de participación social mediante el recurso a las libertades de manifestación, expresión, y el ejercicio de la libertad sindical.
30
III. LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA.
I. 1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gubernativa. En relación con la justificación derivada de la necesidad de incorporar materias que han quedado fuera del Código Penal ante la supresión de las faltas, se presenta como una mejora garantista a fin de reducir el reproche penal a la última ratio. Pero en modo alguno se puede compartir esa conclusión a la vista de las propuestas de regulación. En la práctica, es una grave rebaja de las garantías de los ciudadanos: • Elimina el control judicial previo a la imposición de las multas económicas, y
atribuye el poder resolutorio del expediente sancionador a la autoridad gubernativa, que no se olvide, tiene estricta dependencia política de la mayoría gobernante. Con lo que está dicho que se elimina la intervención de un órgano independiente para ejercer la potestad sancionadora y se ocupa esa atribución por el poder político en el gobierno. Justamente en las controversias derivadas de conflictos contra dicho poder.
• Se limita gravemente el adecuado control judicial a las restricciones en el ejercicio
de los derechos fundamentales. Es posterior a la sanción, y no impide que el ciudadano o la entidad sancionada sufran la sanción, se le impone al ciudadano o la entidad la carga de revisarla ante la Jurisdicción Contenciosa, que está sujeta al pago de tasas judiciales como consecuencia de otra reforma promovida por el mismo Gobierno, además del pago de costas, ‐ lo que sólo puede excluirse en supuestos excepcionales, todo lo que suponen, igualmente, obstáculos para la adecuada tutela judicial, que no existen en el ámbito penal.
• El catálogo de las multas que se ponen a disposición de la autoridad gubernativa en
modo alguno son de cuantía inferior al previsto para las faltas, sino todo lo contrario, ya que pueden extenderse nada menos que hasta 600.000 €, que supone la insolvencia definitiva de la persona implicada y la imposibilidad de un proyecto de vida personal y familiar normalizada al tener que asumir semejantes costes sobre su economía, máxime si se trata de personas trabajadoras o desempleados, lo mismo que a organizaciones de base social, que implicaría su efectiva inviabilidad.
De esta forma, lejos de rebajarse el “reproche sancionador”, estamos ante una vía artera para excluir el control judicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en la sanción de tales comportamientos, y poner a disposición de
31
la autoridad gubernativa medios que impongan la exclusión económica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejercicio de tales prerrogativas públicas. Lejos de una visión garantista, objetiva y democrática del ejercicio del derecho sancionador, la propuesta normativa no sólo no corrige los graves problemas de manifiesta inseguridad jurídica de su antecesora, sino que profundiza intensamente en los desequilibrios que ya presenta nuestro sistema sancionador, alejándolo definitivamente de una configuración democrática y compatible con el Estado de Derecho. En este punto, podemos indicar al menos cuatro déficits estructurales del modelo de sanciones administrativas que cobran particular intensidad a partir de la reforma legal que se pretende llevar a cabo, sobre todo por la utilización de dicho instrumento normativo como vía para restringir la protesta social contra la acción gubernamental. 1 ‐ La inadmisible atribución a las fuerzas de seguridad, y sobre todo, a la autoridad gubernativa, de facultades exorbitantes que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales, lo que sólo de forma muy parcial está plenamente garantizado en nuestro sistema con la necesaria intervención judicial para imponer tales restricciones –entrada en el domicilio, secreto de las comunicaciones‐, pero que está completamente desprotegido respecto de los derechos fundamentales vinculados al ejercicio de los derechos de participación democrática, como la libertad de manifestación, reunión, y la libertad de expresión, así como las vías de proyección pública de la actividad sindical. La atribución a la autoridad gubernativa de facultades que implican sancionar determinadas formas de ejercicio de tales libertades no es sino la principal vía para limitar el ejercicio de esos derechos, sobre todo cuando no concurren las circunstancias que imponen la actuación excepcional de tal autoridad –urgencia o ponderación de otros bienes o intereses públicos en conflicto‐. En definitiva, el modelo que implanta la reforma pretendida incorpora todo un catálogo de conductas que están vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales de participación democrática, respecto de los cuales, la valoración de si se ha ejercicio el derecho en los límites constitucionales, o se ha extralimitado, no corresponde a los órganos judiciales, sino a la autoridad gubernativa, que impide por la fuerza el ejercicio del mismo y sanciona la comisión de los hechos, sin exigirse ninguna circunstancia que cualifique la atribución de esa función a la autoridad gubernativa para restringir los derechos sin intervención judicial. Así, decidir si una manifestación se ha extralimitado en su ejercicio cuando no concurren factores de perjuicios a la seguridad de las personas o bienes, o si unas expresiones vertidas implican una extralimitación o no del derecho de libertad de expresión, implica, simplemente, atribuir a la administración, no la facultad de preservar la seguridad ciudadana, sino más bien sancionar el supuesto ejercicio de los derechos fundamentales, lo que se convierte en la vía más poderosa a disposición de
32
los poderes públicos para restringir su ejercicio, y un retroceso en el sistema garantista de un Estado de Derecho democrático. 2‐ La ausencia de una verdadera garantía de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora, cuando se trate de conflictos en los que se cuestionan los medios utilizados para expresar la protesta social contra las políticas gubernamentales. Atribuir el poder resolutorio de las sanciones a la propia autoridad gubernativa ante tales conflictos es ofrecer un recurso vinculado al ejercicio de las potestades públicas a los mismos dirigentes políticos contra los que se dirigen las protestas sociales. Intentan diferenciar la función gubernativa de la mera dirección política de los conflictos es un mero artificio que no se corresponde con la realidad de los intereses de quien tiene que ejercer una potestad pública sobre asuntos en los que, además, tiene interés personales y políticos en la formación en la que ejerce cargos de confianza y designación política. Sólo la configuración de órganos verdaderamente independientes, al margen de la mera designación política, para resolver tales expedientes en los que se comprometen los intereses de la actuación política gobernante y son expresión de la discrepancia política, asegura debidamente la exigencia de objetividad, imparcialidad y estricta aplicación del principio de legalidad en la actuación de tales poderes públicos. La participación de órganos independientes, sin subordinación al criterio de la confianza política, como los que se crean en determinados ámbitos sectoriales y de garantías ciudadanas, (competencia, protección de datos, sistema tributario), es una opción perfectamente factible, y parece que el intento de disponer por la mayoría gobernante de la potestad sancionadora ante las protestas sociales lleva a esa sistemática violación de los más elementales principios constitucionales de actuación administrativa. 3 – La incorporación a la ordenación del procedimiento sancionador de elementos que reduzcan la indefensión en la práctica de las diligencias, tanto de su iniciación como en su instrucción, que no garantiza que las pruebas que recaban aseguren debidamente las garantías del ciudadano, ante el tratamiento selectivo de tales medios de prueba que se observa en el mismo momento de la comisión de los hechos. La reforma no sólo persiste en este modelo, sino que lo lleva a límites desconocidos al atribuir al propio agente, la potestad de decretar el acuerdo de iniciación del expediente, incluso cuando tenga interés personal en el asunto, no sólo por cuanto lo promueve, sino por ser además el supuesto ofendido por el acto que pretende sancionar.
33
Se trata de un sistema alejado de las elementales garantías de independencia, imparcialidad y objetividad, que conduce a que se limite igualmente la posibilidad de tutela judicial efectiva, ante el desequilibrio del valor probatorio reconocido a favor de las apreciaciones de la fuerza pública. 4 ‐ La necesidad, en todo caso, de que exista un verdadero sistema de recursos en la vía administrativa eficaz, que sirva, no sólo para reducir la litigiosidad y la carga y costes de los ciudadanos de acudir a la Justicia –cuya capacidad para resolver los litigios es muy limitada, al menos en un tiempo compatible con una demora razonable‐ sino para ser la primera garantía de legalidad en esa actuación administrativa. Un sistema de recursos eficaz, como el que vienen demandando las instancias internacionales ante el reiterado incumplimiento de España de las normativa internacional sobre derechos humanos, exige no sólo instancias independientes ante las denuncias de abuso policial en el ejercicio de la fuerza, sino también de la necesidad de revisar las sanciones que puedan haber incurrido en una extralimitación, ante una instancia alejada del conflicto, sin subordinación a criterios políticos, solvente, imparcial, y con capacidad para cumplir sus determinaciones. 5 ‐ Se habilita a la Administración para la determinación de los derechos económicos que derivan de la comisión de infracciones a la ley de seguridad ciudadana. De modo que además de establecerse la obligación de reparar el daño o su indemnización por los daños y perjuicios causados, se configura como una potestad administrativa general, incidiendo en las esfera de derechos en mucha mayor medida que la requerida para la preservación de los intereses públicos, al omitir a la función jurisdiccional, igualmente, en la determinación de tal obligación de pago, que puede suponer, no lo olvidemos, importes económicos de enorme relevancia, incluso ante incumplimientos de infracciones de carácter leve, y que por esa vía atribuyen a la Administración la posibilidad de definir unilateralmente los supuestos “costes” de la actuación que ella misma ha declarado ilegal. La posibilidad de utilizar una vía de retorsión para perseguir a los promotores o “inspiradores” como dice el anteproyecto, de las protestas sociales por los supuestos “perjuicios”, a disposición de la autoridad gubernativa, lejos de responder al criterio de eficacia en la preservación de los intereses públicos, sirve a la capacidad de limitar y condicionar la protesta social.
2. Una política sancionadora para la restricción de los derechos de manifestación y otras formas de protesta social.
En los últimos años, es cierto que hemos vivido un incremento de la conflictividad social y las protestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para
34
resolver los problemas de los millones de personas afectadas por la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana, en su inmensa mayoría ejemplar, como un problema de orden público o de falta de respeto a un sistema de convivencia pacífico. Realmente en muchas ocasiones lo que se ha constatado han sido restricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza por la autoridad.
Resulta rechazable querer justificar la restricción de estas libertades con el argumento de preservar la integridad de los miembros y fuerzas de los cuerpos de seguridad que intervienen en tales actos, cuando lo que se viene constatando son las denuncias por parte de organismos internacionales encargados de la protección de Derechos Humanos, por el desproporcionado uso de la fuerza en las manifestaciones que tienen un claro contenido político, y la sistemática inoperancia de los mecanismos de control y sanción a los responsables de los abusos.
Por tanto, tampoco la justificación de la ampliación de las sanciones ante el exceso de manifestaciones en los últimos dos años, como dice el texto del anteproyecto, es causa justificativa, en un sistema democrático, para sancionar el ejercicio de tales derechos constitucionales. Más bien, se plantea la medida como una respuesta a la conflictividad social generada por la política gubernamental, con la finalidad de disuadir a un importante bloque de mayoría social de formar parte activa de tales manifestaciones. Analizamos las principales vías por la que se introducen restricciones al ejercicio de estos derechos de participación democrática.
2.1 La prohibición de determinas formas de protesta social: La reforma se pretende utilizar para ampliar el catálogo de sanciones que sirva para criminalizar toda una serie de vías que se han venido utilizando para trasladar a la opinión pública posiciones discrepantes ante las políticas públicas, o reivindicaciones de determinadas organizaciones, grupos sociales y colectivos. No deja de ser curioso como el anteproyecto criminaliza tales comportamientos sin tomar en consideración ninguna afectación concreta a la seguridad ciudadana basada en los riesgos para la seguridad de las personas o bienes, sino que en muchos casos la sanción sólo requiere la mera utilización de una de las modalidades de participación social que la norma criminaliza, al considerarlas no sólo ilegales, sino además, objeto de represión.
35
1‐ Se establece como sanción leve la colocación no autorizada en la vía pública de elementos o estructuras no fijas, como tenderetes, pérgolas, tiendas de campaña, construcciones portátiles o desmontables u objetos análogos. No se requiere para imponer la sanción que se afecte a la circulación, que restrinjan indebidamente los espacios públicos, o que genere daños a las personas o a las actividades económicas. Tampoco se requiere una particular proyección temporal de la instalación. Esta sanción presupone la regla general de que se somete a autorización administrativa dichos emplazamientos. Más bien se trata de criminalizar una concreta forma de protesta social, basada en la organización de emplazamientos que dispongan de la instalación de tales elementos desmontables en la vía pública, que aseguran una mayor visibilidad de la protesta, y que sólo requieren de autorización cuando puedan afectar a otros bienes y valores legítimos: afecten a la seguridad, o impliquen un uso de los espacios públicos más allá del racional y legítimo ejercicio del derecho de reunión. Pero no es legítima que se criminalice esta forma de expresión democrática. 2 ‐ Se sanciona el escalamiento de edificios o monumentos sin la debida autorización y la precipitación o lanzamiento desde los mismos, sin la debida autorización, que con carácter general es infracción leve, y se eleva a grave cuando se trate de organismos o instituciones públicas o de interés histórico‐artístico. Con ello se restringen las formas de protesta en términos que exceden de la debida proporcionalidad. No se valora ninguna circunstancia concreta, como la peligrosidad para las personas, ya sean transeúntes o los propios autores del acto, ni tampoco los daños que puedan causar, ni la necesidad de proceder a adoptar medidas de seguridad no previstas ante la falta de autorización. En relación con los bienes públicos, su presencia no implica, necesariamente, que estén excluidos del ámbito de la participación ciudadana, y aunque el uso de los mismos a través de la escalada no sea el más propio a su fin, no por ello se ha de convenir que necesariamente implique un acto ilegal, si no se cuenta con autorización previa que merezca la sanción cuando no afecten de forma constatable a un bien jurídico susceptible de tutela. Igualmente se extiende la sanción, no sólo a las acciones sobre los bienes públicos, sino a los privados, cuando implica una controversia civil que se selecciona para incluirla en el catalogo de sanciones, por la mera circunstancia de que es un medio de proyección de una forma de protesta social asentada en la práctica de determinadas organizaciones.
36
3 – Se sanciona la participación en reuniones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, aunque no estuvieran reunidos, celebradas con inobservancia de los requisitos previstos en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio. De esta forma, se habilita a la Administración para prohibir tales prácticas y sancionar su participación con una multa mínima de 1.001 €, que puede llegar a los 30.000. Supone una restricción al ámbito de los espacios públicos que aseguran la mayor difusión de la manifestación, en relación con las materias objeto de la misma. Por lo que se restringe la efectividad de las protestas contra la actuación de los representantes políticos y los cargos institucionales, sin exigir ningún condicionante vinculado a los riesgos para el orden público o la seguridad de las propias instituciones, o la normalidad de su funcionamiento. 4 – También se contempla como sanción grave los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito. Cuando una infracción de igual contenido esté tipificada en una normativa específica, será de aplicación preferente esta última. Los actos de protesta frente a los desahucios que implican la privación de la vivienda de personas en riesgo de exclusión social tienen así una nueva vía de prohibición y castigo, al asegurar una multa mínima de 1.001 € a los que asistan, que puede llevar a la cuantía de 30.000. 5 ‐ Se establece como sanción leve ejecutar actos de “exhibición obscena”, cuando no constituyan delito, que se equiparan, nada menos, que a la realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual. La exhibición “obscena”, pretende diferenciarla de la artística o meramente utilizada como recurso expresivo. Pero en su propia configuración permite incorporar el prejuicio ante el acto que se ejecuta, vinculado a mostrar alguna parte del cuerpo, que tiene como efecto el incorporar los valores morales, implícitos en el juicio de “obscenidad”, cuando no se dotan de ningún elemento caracterizador que implique la lesión de otros bienes, como la protección de la infancia, o la mera realización pública de actos de pornografía. De nuevo se trata de criminalizar formas concretas de protesta social que incorporan el cuerpo de la persona como vehículo de expresión de la disconformidad ante determinadas políticas públicas, sin requerir ninguna concreta afectación a ningún bien o valor de relevancia constitucional más allá del prejuicio ideológico de ciertas formas
37
de moralidad vinculadas a opciones político‐religiosas especificas de ciertos grupos sociales. 6 ‐ Se recoge como infracción grave las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en lugares que tengan la consideración de infraestructuras críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 de abril, o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluyendo su sobrevuelo, y la interferencia ilícita u obstrucción en su funcionamiento. Se equipara la infracción de la prohibición a la mera falta de comunicación, y comprende no sólo el emplazamiento de la infraestructura, sino el de sus inmediaciones. Pero no se requiere interferencia en su funcionamiento, sino la mera intención de restringir los espacios públicos objeto de protesta social, precisamente a los que presentan una proyección emblemática para trasladar al conjunto de la sociedad el reproche respecto de la gestión de tales infraestructuras. 2.2 La intensificación desproporcionada de las facultades de la autoridad gubernativa. Se configura como infracción leve el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario, con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos.
La alusión a las “alteraciones menores” no permite configurar que bienes protegidos se incluyen en la alteración, y más bien parece aludir, no a que afecten de forma “menor” a algún bien protegido, sino simplemente que se produzca alguna variación “menor” del itinerario previsto. De esta forma, la comunicación de la manifestación o del acto implica una total imposibilidad de modulación, pues cualquier variación “menor”, ya tiene asegurada una sanción administrativa de hasta 30.000 €, por no hablar de las que se califiquen como “mayores”, que implican una mayor repercusión económica. 2.3 La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones. Se contempla la ampliación de concepto de responsables solidarios junto con los convocantes de la manifestación, a los “inspiradores” de manifestaciones o quienes “de hecho” las presidan o dirijan. De esta forma, se amplían los títulos de imputación, tanto de las sanciones como de la responsabilidad por los daños generados, sin que se requiera una participación activa en los hechos que motivan la sanción, sino sólo una conexión con el acto de su promoción o convocatoria. O la mera intervención de hecho en “dirigirla”, como si los manifestantes estuvieran sometidos a algún grado de jerarquía sobre los que la conducen.
38
La noción de inspirador es claramente la criminalización de una opinión, y no se comprende por qué el haber participado en promover una manifestación convierte al sujeto en responsable solidario de los actos que se puedan cometer en su ejercicio, cuando no tiene la tutela o facultades de dirección sobre lo que hagan los asistentes, y se confunde el ejercicio de la convocatoria, con la promoción de los altercados. Se prescinde de cualquier nota de culpabilidad en la extensión subjetiva de los responsables, y se amplían los recursos para castigar el proselitismo y la mera disidencia política. 2.4 La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resolución de expedientes en los que tienen interés directo. No se garantiza la objetividad, independencia, y la ausencia de injerencias políticas en las restricciones a las libertades de reunión y manifestación, cuando el proyecto se presenta como una respuesta a las protestas sociales generadas por la propia actuación gubernamental. Sólo puede avanzarse en la construcción de una sociedad democrática avanzada, garantizado la independencia y objetividad en las restricciones que puedan adoptarse en el ejercicio de los derechos fundamentales, lo que nada tiene que ver con atribuir poderes desproporcionados a la autoridad gubernativa, es decir, a cargos basados en la confianza política, para promover actuaciones policiales sancionadoras y resolver la imposición de tales sanciones, precisamente en conflictos que tratan de exteriorizar la protesta social contra la actuación gubernamental. En esta materia están afectados los derechos fundamentales, y debería garantizarse la objetividad, independencia y cualificación de tales órganos, alejados por completo de cualquier injerencia política. Esto nada tiene que reforzar los poderes de los Delegados del Gobierno para imponer sanciones de este tipo. ‐ Además, se atribuye a la propia fuerza pública la condición de órgano cualificado que no sólo formula denuncia, sino que se le atribuye a la denuncia la condición de acuerdo de incoación del expediente administrativo. Esto determina la obligación de sustanciar el expediente y resolverlo, referido a una materia que, en los casos de conflictos generados con la propia fuerza pública, coloca al propio agente en condición de sujeto interesado en el expediente. Cuando esta potestad sancionadora estaba atribuida al poder judicial no existía dicho riesgo de colisión de intereses que afecten a la objetividad de los órganos
39
sancionadores, pero sí existe tal colisión en caso de ejercicio por las fuerzas de seguridad y la autoridad gubernativa de la potestad sancionadora. En particular, se sancionan las amenazas, coacciones, injurias o vejaciones que se realicen en una reunión o concentración cuando el destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; así como el uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que atente contra su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de la operación; sin menoscabo, en todo caso, del derecho constitucional a la información, cuando estas conductas no sean constitutivas de delito. 3. La vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, garantizado por el art. 25 de la Constitución. La cuantía de las sanciones va desde una multa de 100€ a una multa de 600.000€. Esto se distribuye en tres tramos según se trate de infracciones leves (de 100 a 1.000 €), graves (de 1.001 a 30.000 €) o muy graves (de 30.001 a 600.000 €). El que no se revise el importe cuantitativo de las multas para cada tramo no permite concluir, ni que no revistan una notable desproporción en relación con las circunstancias objetivas de los hechos y subjetivas de las personas sancionadas, ni tampoco que se mantenga la importancia cuantitativa de las sanciones. 1‐ En primer lugar, es evidente que al sancionar comportamientos que hasta ese momento no estaban tipificados, nos encontramos con un avance cualitativo de tales sanciones respecto de la situación precedente. 2‐ Y del mismo modo, las sanciones se adoptan en relación con la sanción de conductas personales, que en muchos casos las cometen personas físicas, sin que la consideración a su situación patrimonial, o a sus rentas, sea determinante para la imposición de la sanción. Esto conduce, en el sistema administrativo sancionador, ciertamente, a la desconexión entre la sanción y la capacidad económica del sujeto, de modo que el reproche punitivo se diferencia, precisamente, en atención a la situación personal y capacidad económica de la persona afectada. Se introduce así, una diferenta de tratamiento en función de la condición económica y social del sujeto, que es una ruptura de un principio basado en la igualdad de trato ante la Ley. De esta forma, se tendrá que realizar una estricta observancia del juicio de proporcionalidad, que permite justificar que esa diferencia de trato no incurre en un tratamiento arbitrario o injustificado.
40
3 ‐ En relación con las personas extranjeras, se establece la pérdida de la posibilidad de obtener permisos de residencia y trabajo, y expulsión del territorio español, cuando los infractores sean extranjeros sin la correspondiente autorización o permiso de residencia en España y hubieran incurrido en una infracción grave o muy grave. 4 – En determinados casos, el juicio de ponderación de la proporcionalidad carece del mínimo sentido de racionalidad.
‐ Así, entre las novedades del proyecto, se equipara la alegación de cualquier dato o circunstancia falso para la obtención de documentación prevista en la ley, nada menos que a la realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, cuando no constituya delito.
La alegación de un dato falso puede ser para conseguir una documentación a la que no se tendría derecho, o simplemente para que no aparezca en la documentación oficial, –estado civil, o edad‐ , y tampoco requiere una especial gravedad del comportamiento más allá de la alegación, aunque la documentación aportada certifique lo contrario. Ya es discutible que la tipificación englobe en todos los casos conductas que merezcan algún reproche sancionador, sobre todo cuando el dato puede ser irrelevante, pero equipararlo a conductas que afectan a la integridad sexual de la infancia, es un ejemplo clamoroso de arbitrariedad en el tratamiento punitivo, precisamente por dar el mismo tratamiento ante hechos tan objetivamente distintos y que afectan a bienes jurídicos tan dispares, que conducen a un tratamiento claramente arbitrario en la respuesta sancionadora del Estado.
‐ Del mismo modo, se equipara por una parte, el traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito, como infracción grave, con la realización de un comportamiento de una gravedad objetiva inusitadamente mayor, como es forzar o inducir a otros, especialmente a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, mediante el empleo de la violencia física, intimidación o engaño, al consumo o a la tenencia ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas cuando no sea constitutivo de delito.
Es claro que la conducta que facilita a otras personas el consumo de las drogas puede ser un colaborador con su tráfico, lo que puede merecer una sanción penal, pero exige elementos objetivos y subjetivos que no se agotan en la mera acción de transporte para facilitar el acceso, sobre todo si el acceso a tales
41
sustancias es un acto legítimo, y lo realiza la persona con pleno conocimiento, y no hay precio o ánimo de lucro. ‐ Se contempla como infracción grave la perturbación del orden en un acto de campaña electoral, administración electoral, votación, escrutinio y recuento de votos, no constitutiva de infracción penal o administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio. De modo que no siendo esa perturbación infracción administrativa, de conformidad con su legislación específica, ahora se recupera su sanción para imponer una nueva infracción administrativa supletoria, que presupone que no se afecten los bienes y valores ponderados por la legislación electoral. De esta forma, se viene a criminalizar cualquier “anormalidad” sin incidencia en los procesos electorales ni en los bienes protegidos por esa legislación, con una falta completa de tipificación y sin la exigencia de afectación a ningún bien jurídico concreto distinta de la mera “normalidad” expresada en el término “orden” de un acto, y que en su generalidad, engloba comportamientos triviales que en ocasiones pueden estar conectados con la libertad de expresión. ‐ Se sanciona la tercera y posteriores pérdidas o extravíos, y sucesiva petición de expedición de documentación personal, en un plazo de cinco años. Se impone dicha sanción al margen del grado de culpabilidad, o las razones que conduzcan a dicha pérdida. Se coloca en indefensión al ciudadano al no tener ni siquiera la posibilidad de acreditar las razones de que la pérdida no le son imputables, sin que tampoco se conozcan los criterios mínimamente precisos de cómo se justifica dicha falta de culpabilidad. Además, afecta gravemente a la igualdad de determinadas personas, como las personas mayores, o incluso los jóvenes, o en general, cualquier sujeto más propenso a sufrir dichos extravíos. Tampoco existe un título legitimo para configurar dicho extravío como el incumplimiento de un deber ciudadano de custodia, cuando el sistema contempla el abono de tasas por la expedición de la documentación renovada. ‐ La obligación de acreditación de la identidad de los ciudadanos, que en la práctica lo ejercen las fuerzas de seguridad, en muchas ocasiones, como instrumento para restringir la libertad personal, sin exigencia de motivación ni proporcionalidad, incurriéndose en prácticas selectivas basadas no sólo en la condición social, sino en la raza o en la nacionalidad. Lejos de corregirse tales comportamientos, claramente inconstitucionales, cobran carta de naturaleza, al
42
ampliar las posibilidad de retención de la documentación, y por tanto, de causar interferencias en la actuación de las personas sometidas a esta peculiar forma de “presión policial”. La legitimación absoluta e incondicional de esas prácticas a cualquier persona con el rostro “embozado”, como dice la propuesta, al margen de que concurran alguna justificación para realizarlo, es una extralimitación en la libertad personal difícilmente justificable, pues considera indicio de criminalidad usar la ropas de abrigo, con el fin que les es propio. ‐ Además, se considera infracción grave la participación en alteraciones de la seguridad ciudadana usando capuchas, cascos o cualquier otro tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación. Sin exigir otra actuación que participación en “alteraciones” de la seguridad ciudadana, lo que se refiere a cualquier comportamiento que se aparte de la normalidad, y convierte el tipo sancionador en una norma abierta.
43
SEGUNDA PARTE: LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE NUESTRO SISTEMA PENAL: LA CADENA PERPETUA Y EL DERECHO PENAL DE LA PELIGROSIDAD.
I. LA INCORPORACIÓN DE LA CADENA PERPETUA A NUESTRA LEGISLACIÓN. 1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable La defensa de esta pena no es nueva en el Partido gobernante. En el año 2010 el actual Presidente del Gobierno Mariano Rajoy, ya pretendía la introducción de la misma de manera contundente: “No hay que tener miedo a la cadena perpetua si es revisable”,2 introduciéndose en una enmienda, la nº 384 la prisión perpetua revisable, (Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).3 Tras su llegada al poder, en noviembre de 2011, una de las primeras propuestas del nuevo Ministro de Justicia fue la reforma del Código Penal, para introducir la prisión permanente. En julio de 2012 se hizo público el “Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, en el que dando cumplimiento a lo prometido en su campaña electoral, se preveía la pena de “prisión de duración indeterminada” con carácter revisable. Pocos meses después, el 11 de octubre de 2012, se presentaba otro Anteproyecto de reforma del Código Penal en el que también se preveía la pena de prisión permanente, con una regulación y ámbito de aplicación distinto y más amplio que el previsto en el Anteproyecto de julio. Los argumentos que se han venido dando hasta la actualidad para justificar la introducción de esta pena son: que se trata de una pena aplicable a un reducido número de delitos, pero que han alcanzado el máximo de reprochabilidad, que el Código Penal no cuenta con una pena lo suficientemente grave para castigar estos hechos, que la propuesta está en la línea de otras legislaciones de nuestro entorno y que se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe
2 http://elpais.com/elpais/2010/01/26/actualidad/1264497419_850215.html3 http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_052‐09.PDF
44
ser orientada la ejecución de las penas de prisión. Esto último es imposible dado el máximo de 40 años que en nuestra legislación, pueden tener el límite de las penas. Precisamente, aunque dichas enmiendas no prosperaron, los nuevos topes que se introdujeron en el concurso de delitos, o el régimen de cumplimento de la prisión, ya supusieron en aquel entonces la introducción de una condena prácticamente de cadena perpetua o de prisión permanente. La reforma que introduce la prisión permanente revisable, merece una especial atención, al ser totalmente nueva en nuestro sistema democrático y tener desde el punto de vista de UGT visos de inconstitucionalidad. Nuestra Constitución (CE) prima la reinserción y el efecto preventivo y disuasorio de las penas, y determina el principio de legalidad de las mismas, incluida la prevención de que el presunto culpable no vuelva a delinquir, por lo que el sistema instaurado en la correspondiente ley penal que lo regule, debe ser de reinserción social (art. 25 CE al que se hará referencia seguidamente). Los documentos internacionales suscritos por España también estipulan el principio de legalidad. El primero fue la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948. El artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre de 1966, además de la proclamación estricta del principio de legalidad y de la prohibición de que se impongan penas mayores a las previstas en el momento de la comisión del delito, así como de la previsión de la retroactividad de las penas más leves, advierte que todo ello no impide el castigo de actos u omisiones que constituyan delito según los principios generales del derecho reconocidos en las naciones civilizadas. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 contiene: la proclamación del principio de legalidad y la prohibición de imposición de penas mayores a las previstas en el momento de la comisión (artículo 7.1).4
En el proceso de elaboración parlamentaria del precepto del artículo 25, tanto los textos históricos como los documentos internacionales fueron tenidos en cuenta, y por lo tanto, los anteriormente referenciados. Incluso se debatió la introducción de un derecho a la sexualidad de los condenados, pero al fin se diluyó en la mención al desarrollo integral de la personalidad, lo que pone de manifiesto la intensidad de los debates, y la necesidad de desarrollar plenamente el carácter reinsertador y humanitario de la condena. El contenido del artículo 25 se desglosa en: la proclamación del principio de legalidad, el mandamiento al legislador para que oriente la regulación de la relación de sujeción especial penitenciaria, y la prohibición a la Administración civil de imponer sanciones que impliquen privación de libertad.
4 Como recordatorio, la política criminal europea en materia penológica surge a partir de la creación del Consejo de Europa (1949) y de la aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (1950). El principio básico es la salvaguarda de los derechos humanos en todos los estados miembros.
45
El apartado 1 del artículo 25 proclama como derecho fundamental el principio de legalidad penal extendiéndolo al Derecho administrativo sancionador. Una tradicional manifestación del garantismo que se expande a otro ámbito donde se pueden producir limitaciones de derechos. Del mismo modo que los derechos procesales se han proyectado fuera del ámbito jurisdiccional al procedimiento administrativo sancionador, también el principio de legalidad lo ha hecho, pero como ha reiterado una abundantísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional que va de la STC 18/1981, de 8 de junio, a las SSTC 50 y 55/2003, ambas 17 de diciembre, de una forma menos intensa, lo que se traduce en un exigencia menos estricta de la ley, siendo posible la colaboración del reglamento administrativo para completar la previsión legal, que debe ser, eso sí, suficientemente precisa de los hechos sancionables y de la graduación de las sanciones. Volviendo a nuestro análisis, la necesidad de tipos claros recogidos en la ley se extiende al Derecho administrativo sancionador (STC 100/2003, de 2 de junio) y si bien puede entrar a completar el reglamento administrativo (STC 42/1987, de 7 de abril), sólo es admisible cuando esa remisión no se convierta en una regulación independiente que no se mantenga claramente subordinada a la ley (STC 52/2003, de 17 de marzo). Cualquier sistema sancionador no sólo contiene sanciones, sino que tiene límites a la hora de establecerlas y llevarlas a cabo. La sociedad en cada momento y dependiendo de determinados cánones morales y culturales, ha determinado en su propia conciencia cual era ese techo sancionador. En nuestra Norma Fundamental, la sociedad de aquel momento (1978), ya descartó el techo máximo de la pena de muerte (art. 15 CE) e igualmente, la cadena perpetua.5
Lo que se determinó en aquel entonces fue, la orientación del Derecho Penal a la resocialización de la persona condenada (art. 25.2 CE), lo que además, se desarrolla en el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOPG), modificada por la Ley Orgánica 6/2003, de 30 de junio. El límite máximo de duración de una pena privativa de libertad marca la diferencia entre lo que podría ser la venganza, y “el ojo por ojo”, rechazado por la cultura democrática, y la proporcionalidad y humanidad del castigo.
5 El principio de legalidad penal recogido por el artículo 8 de la Declaración de 1789, se estableció en la Carta Magna de 1837 al que siguieron, en todas nuestras Constituciones históricas. Así, el artículo 10 de la Constitución de 1845 reproducía el citado artículo de la Carta del 37, y la Constitución de 1869 apenas introducía alguna pequeña variación. El Texto de 1876 reproducía exactamente el de 1837. El artículo 28 de la Constitución de 1931 reiteraba el mismo contenido, pero con terminología técnicamente moderna: "Sólo se castigarán hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetración. Nadie será juzgado sino por juez competente conforme a los trámites legales".
46
Que una pena de prisión sea desmesurada o ilimitada constituye un ataque a la integridad física y moral de una persona, lo que está proscrito igualmente por nuestra norma fundamental en su art.15 CE. Sería tanto como equipararlo con la tortura. Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): “Los criminólogos se refieren a las diferentes funciones asignadas tradicionalmente a la pena y que incluyen, concretamente, el justo castigo, la disuasión, la protección de la sociedad y la reinserción. Sin embargo, se observa en estos últimos años una tendencia a conceder una mayor importancia al objetivo de la reinserción, como demuestran especialmente los instrumentos jurídicos elaborados bajo la égida del Consejo de Europa. Reconocida en otros tiempos como un medio para prevenir la reincidencia, la reinserción, según una concepción más reciente y positiva, implica más bien la idea de una readaptación social para la promoción de la responsabilidad personal. Este objetivo se ve reforzado por el desarrollo del “principio de progresión: a medida que cumple su pena, un recluso debería progresar a través del sistema penitenciario, pasando por el período inicial de privación de libertad, en el que se puede poner el acento en el castigo y la represión, hasta las fases posteriores de la pena de prisión, en las que se debería privilegiar la preparación para la puesta en libertad”. Nuestro propio Tribunal Constitucional ha determinado que: “(…) la imposición de una pena de cadena perpetua puede vulnerar la prohibición de penas inhumanas o degradantes del art. 15 CE”. 6
Igualmente la sentencia STC 65/2012 de 29 marzo, señala que “la reinserción no es el fin único de la pena sino que debe de ser armonizado junto con otros fines como pueden ser el de protección social”. Además, si bien “es cierto que los beneficios penitenciarios están orientados a una finalidad resocializadora del interno, esa finalidad es orientativa de la forma de ejecutar la condena, no de su extensión. Ésta, la extensión de la condena, está sometida a la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, como sería el caso de la cadena perpetua no revisable”. Esta no es solo la determinación de nuestra Constitución, sino que Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención de fecha 14 de junio de 2011, denominado: “Reforzar la confianza mutua en el espacio judicial europeo“, igualmente incluye entre sus postulados la reinserción de los penados, para lo cual: “Un requisito previo para la reinserción del delincuente es que goce de unas buenas condiciones de reclusión”. 7 Sobre esto se volverá más adelante. Continuando con un primer examen de algunas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en relación la posible vulneración o no del art.
6 STC 148/2004, de 13 de septiembre, STC 181/2004, de 2 de noviembre. 7 párr. 6.2 Libro Verde.
47
3 del Convenio Europeo de Derechos humanos, nos encontramos con que este Alto Tribunal, establece que: “hay una categoría de prisioneros que no deben ver eliminada la posibilidad de liberación, incluso no debe desaparecer la esperanza de la liberación.8
Las sentencias del TEDH que resuelven acerca del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos han venido determinando lo que debe considerarse trato degradante, y las propias condiciones de privación de libertad son cuestionadas en prácticamente la totalidad9, lo que no deja en muy buen lugar a España por lo que a continuación se señalará. En general, la aplicación del enfoque del Tribunal de Estrasburgo, es que una condena de cadena perpetua no debe considerarse como no reducible. Para interpretar si dicha condena puede incumplir lo establecido en el artículo 3 de la convención hay que valorar no solo el momento de la imposición de la pena si no existe dicha reductibilidad en relación con el tiempo transcurrido y los progresos realizados, y ello no se considera si dicha condena puede considerarse como un trato degradante o inhumano. La opinión de los jueces Garlicki , DAVID Thor Björgvinsson y Nicolaou del TEDH, es que “puede haber trato inhumano o degradante si no existe algún mecanismo que elimine la desesperanza inherente a una condena de cadena perpetua de la que, independientemente de las circunstancias, no hay ninguna posibilidad de liberación, mientras que el prisionero está todavía lo suficientemente bien como para tener cualquier tipo de vida fuera de la prisión”10 . Es importante conocer como se ha desarrollado el cumplimiento de las penas de larga duración, para conectar la posible inconstitucionalidad de la determinación de la prisión permanente, per se, con lo que ha venido siendo la conducta reinsertadora en España. Cuestión que se verá cuando se trate de la oportunidad de esta pena. 8STEDH. Caso Vinter and Others contra Reino Unido. Sentencia de 17 enero 2012 JUR 2012\14935 9 Conforme a la jurisprudencia constante del Tribunal, para que el artículo 3 ( RCL 1999, 1190, 1572) sea aplicable, un mal trato debe alcanzar un mínimo de gravedad. La apreciación de este mínimo es relativa; depende del conjunto de datos del caso, principalmente la duración del maltrato y de sus efectos físicos o mentales, así como, a veces, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima (ver, entre otras, Price contra Reino Unido [ TEDH 2001, 444] , núm. 33394/1994, ap. 24, CEDH 2001‐VII, Mouisel contra Francia [ PROV 2003, 48552] , núm. 67263/2001, ap. 37, CEDH 2002‐IX, y Gennadi Naoumenko contra Ucrania [ PROV 2004, 21142] , núm. 42023/1998, ap. 108, 10 febrero 2004).
Sin embargo, hasta la posible denegación de la fecundación in vitro a una pareja privada de libertad es maltrato y por lo tanto violación del art. 3, o el no traslado a un preso que va en silla de ruedas a otra cárcel con una situación más accesible. Caso Scoppola contra Italia. Sentencia de 10 junio 2008TEDH\2008\38. 10 Caso Tamara SUZI against Finland The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting on 10 January 2012.
48
De nuevo profundizando en la inconstitucionalidad de la pena proyectada, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, la sentencia de 20 de octubre de 1994, resume los fines de la pena y su evolución para resaltar la importancia que ha tenido en nuestro ordenamiento la constitucionalización de la resocialización. Resulta interesante recoger aquí una parte de lo manifestado por esta sentencia: “superada la vieja teoría retributiva de la pena, correspondiente a la arraigada convicción de que al mal debe corresponder el congruo y merecido castigo, la alternativa de la prevención del delito, como razón legitimadora de la pena, se fue enseñoreando en las concepciones doctrinales y legislativas, ya merced a la prevención general, efecto intimidatorio sobre eventuales delincuentes función pedagógica de la pena, ya por mor de la prevención especial, incidencia de la pena en el sujeto infractor para que no vuelva a delinquir, advertencia al delincuente ocasional para orientar su comportamiento de futuro. Las modernas orientaciones sociales superponen a tales finalidades otras en las que se potencia la consideración individual del sujeto, acercando el Derecho Penal a la realidad humana: El delincuente no debe sujetarse a la justicia penal con fines de expiación o de coacción psicológica con efectos meramente preventivos, sino que se alza, priman y reclaman un primer puesto atencional otros fines de resocialización del individuo, exigentes de una integración racional de la pena y de la medida de seguridad. De ahí que el artículo 25.2 de la Constitución proclame que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”. 11
Esto significa que, con dicho precepto se está dando entrada también “a un principio
de humanización que proscribe la imposición de sanciones inútiles, cuando no
claramente perjudiciales para el condenado”, o “inspiradas en un simple fin de
castigo”.
El Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relacionada con la interpretación del sentido de la constitucionalización de la reeducación y reinserción social como fin de las penas privativas de libertad. Para el Tribunal, el art. 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social hayan de ser la única finalidad legítima de las penas privativas de libertad. No tiene por qué considerarse contraria a la Constitución la aplicación de unas penas que, si bien no responden exclusivamente a dicha finalidad, sí se adecuan a otras finalidades de la pena de tipo preventivo o retributivo.
11 CÓRDOBA RODA, J., «La pena y sus fines en la Constitución...»,
49
Así, en la STC 19/1988, de 16 de febrero, el Tribunal Constitucional manifiesta ya que de la declaración del primer inciso del art. 25.2 CE “no se sigue ni que tales fines reeducadores y resocializadores sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad ni, por lo mismo, que se ha de considerar contraria a la Constitución la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicho punto de vista”, como es, en el caso suscitado, la imposición de arrestos sustitutorios por impago de multas. El Tribunal admite en dicha decisión que “puede aceptarse de principio que las penas cortas privativas de libertad y las medidas a ellas asimiladas por la ley, como ésta que consideramos se prestan con dificultad mayor a la consecución de los fines aquí designados por la Constitución, pero, con independencia de que la posible frustración de tal finalidad habría de apreciarse atendiendo tanto a la duración de cada medida concreta como a su modo de cumplimiento, está sola posibilidad no puede llevar a la invalidación del enunciado legal. La reeducación y la resocialización que no descartan, otros fines válidos de la norma punitiva han de orientar el modo de cumplimiento de las privaciones penales de libertad en la medida en que éstas se presten, principalmente por su duración, a la consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él creada...” La mayoría de la doctrina penal ha sostenido que la constitucionalización del fin de la pena relativo a la reeducación y reinserción social se inserta en el catálogo de los derechos fundamentales y libertades públicas, emanando del principio de la dignidad humana (art. 10.1 CE). Incluso, debido a la ubicación sistemática del precepto constitucional, y teniendo presente el riesgo que entraña la privación de libertad para la dignidad de la persona, hay quien ha concebido la reeducación y la reinserción social como un derecho fundamental que el condenado puede ejercer voluntariamente. Y ello sin perjuicio de la conexión que existe entre la resocialización y la obligación de los poderes públicos, dentro del modelo de Estado social diseñado por la Constitución, de prestar todos los medios necesarios para la reincorporación a la sociedad y el libre desarrollo de la personalidad del penado12. Sin embargo, como norma jurídica, el principio constitucional del art. 25.2 CE vincula a todos los poderes públicos que habrán de cumplirla en el ejercicio de sus funciones. Todos los poderes del Estado son sus destinatarios y no sólo el poder legislativo.
12 MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitenciario español…, ob. cit.,
pp. 154, 157 y 165
50
Así se ha reconocido también por el Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que: “el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla...”13. Una de las consecuencias jurídicas que puede deducirse de esta vinculación del art. 25.2 CE para todos los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 9.1 y 53.1 CE, es que el contenido del art. 25.2 CE puede invocarse directamente ante los órganos judiciales, quienes podrían utilizarlo como parámetro de la constitucionalidad de las normas elaboradas por el legislador, promoviendo una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si estiman que una norma legal penitenciaria es contraria a lo previsto en el precepto constitucional. En el caso de que fuera una norma reglamentaria penitenciaria, elaborada por la Administración, la que contradijera abiertamente lo dispuesto en el art. 25.2 CE, los Tribunales podrían derogarla directamente. El Tribunal Supremo acoge igualmente la calificación del art. 25.2 CE como principio orientador de la política penal y penitenciaria, principio en el que habrá de inspirarse la Administración penitenciaria en el momento de señalar el tratamiento que ha de dispensarse al interno. Ahora bien, el Tribunal Supremo advierte también de que pueden existir “supuestos en los que tal criterio orientador es imposible o de difícil consecución, piénsese en supuestos como las penas privativas de libertad de corta duración, o las impuestas a personas que no necesitan de reeducación o reinserción, como los delincuentes ocasionales, pasionales o, incluso, económicos, o a los delincuentes, denominados de convicción, que no quieren la reeducación”. En estos casos no tiene por qué dudarse de la constitucionalidad de la pena “pues cumple unas finalidades constitucionales distintas del criterio de reeducación y reinserción”. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Supremo se inclina por una de las tendencias doctrinales que se han adoptado en relación con la interpretación del sentido de la constitucionalización de la reeducación y reinserción social como finalidad de las penas. El Tribunal menciona también otra de las orientaciones doctrinales, aquella que conecta la interpretación del art. 25.2 CE con los principios de humanidad de las penas privativas de libertad y de la dignidad humana. Así lo hace cuando dice que “junto a la concepción expuesta, se abre camino otra formulación del mandato recogido en el art. 25.2 de la Constitución bajo la cual la orientación de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad a la reeducación y reinserción social no se refiere a la 13 STC 19/1988, de 16 de febrero (FJ 9.º)
51
expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad, que se erige como límite de su actuación en la ejecución de la pena para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno” 14. Desde la perspectiva de esta concepción, se indican algunos de los contenidos de la reeducación y reinserción social que habrán de ser tenidos en cuenta por los destinatarios de la norma constitucional: el legislador, los tribunales y la Administración penitenciaria. “La reinserción y la reeducación proclamada en el art. 25.2 CE obliga al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política penitenciaria y a la interpretación de la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá retornar a la libertad y no deberá ser aislado del contexto social, lo que satisfaría la reinserción, y que durante la ejecución de la pena se atienda a las carencias educacionales del interno, precisamente sobre aquéllas que más inciden en la comisión de delitos, lo que atenderá a la reeducación”. El Tribunal Supremo continúa exponiendo la tesis de esta tendencia doctrinal, que apunta al reconocimiento de un derecho subjetivo de los penados a la reeducación y reinserción social, al manifestar que “desde la asunción del contenido del art. 25.2 de la Constitución como principio del Derecho penal, en la fase de ejecución de la pena, surge un derecho del interno a la aplicación de las instituciones que el legislador, desarrollando la Constitución, ha establecido con la regulación y limitaciones que se recogen en el ordenamiento penitenciario y sin que el régimen de permisos, clasificación, etc., participe de una naturaleza de concesión graciosa, sino como actividad administrativa penitenciaria y judicial controlable y sujeta al ordenamiento jurídico”. Pero no sólo es importante ver el posible alcance legal y constitucional de la pena de prisión permanente sino también su oportunidad.
II. DEL DERECHO PENAL ANTE EL DELITO, AL DERECHO PENAL DE LA “PELIGROSIDAD”: LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LAS “MEDIDAS DE SEGURIDAD” COMO PENAS SIN DELITO.
III. EL ABANDONO DE LA RESOCIALIZACIÓN Y LA AMPLIACIÓN DE LA RESPUESTA CARCELARIA: 1. El cumplimiento de las penas de larga duración. 14 STS, Sala 2.ª, de 28 de diciembre 1998 (FJ 2.º).
52
El cumplimiento de penas de larga duración y otras sanciones similares ha aumentado la preocupación sobre los derechos humanos y sus consecuencias en un ámbito concreto del encarcelamiento como se ha concluido en recientes estudios sobre la materia15. La mayoría de internos están condenados por delitos graves y a menudo son considerados peligrosos. Por ello, deben enfrentarse a que se les considere más negativamente que al resto de presos en general. Por ejemplo, esta categoría de internos, sólo pueden participar de medidas rehabilitadoras en el sentido más amplio, cuando se acerca el final de la condena, o puede que no tengan acceso a ellas porque se considere que es un esfuerzo inútil al comienzo del cumplimiento de la pena, teniendo en cuenta su peligrosidad y la duración de sus condenas16. El estudio anterior incluye referencias a otros análisis como, por ejemplo: “El Estudio internacional sobre el encarcelamiento de mujeres” que examinó las condiciones de vida de las presas en Croacia, Dinamarca, Alemania, Grecia, Lituania, Polonia, Rusia, Eslovenia y España. Ambos Proyectos mostraron que las condiciones de vida en la cárcel son considerablemente diferentes en los diversos países y que siguen habiendo importantes problemas en la protección de los derechos humanos, en dichos países. Además, el relativo a “Las penas de larga duración y la cuestión de los derechos humanos en los países miembros de la Unión Europea”, es el primer intento de estudiar el nivel de cumplimento de los estándares europeos de derechos humanos en los condenados a penas de larga duración, (penas de cinco años o más) en un número determinado de países miembros de la UE.17
15 Las penas de larga duración y los derechos humanos. Conclusiones de un estudio internacional Responsables del Proyecto: Frieder Dünkel, Kirstin Drenkhahn and Manuela Dudeck (Universität Greifswald, DE). Esther Giménez‐Salinas and Aïda C. Rodríguez (Universitat Ramon Llull, Barcelona, ES) Con el apoyo económico del Programa AGIS Comisión Europea – Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad. 2006. 16 Informe sobre las visitas del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes (CPT) a Francia en el 2003 (CPT 2004, §§ 33 y ss.), a Italia en el 2004 (CPT 2006, §§ 89 y ss.) y a la República Checa en el 2006 (CPT 2007, §§ 40 y s.). 17 El equipo del Proyecto se compuso de investigadores de Bélgica, Dinamarca, Inglaterra, Finlandia, Francia, Alemania, Lituania, Polonia, España y Suecia, todos miembros de la Unión Europea, así como de Croacia, país candidato a formar parte de la UE, en aquel entonces, miembro desde el 1 de julio de 2013.
53
Este trabajo de investigación ha estudiado ampliamente las condiciones de vida en prisión de estos condenados, así como la cultura institucional y las medidas de rehabilitación. También incluye un apartado sobre la asistencia médica psiquiátrica. Los datos empíricos muestran problemas psiquiátricos hasta en el 95% de la muestra, independientemente de la duración del encarcelamiento. Dicho informe destaca que: “existen marcadas diferencias en la implementación de los derechos humanos en la prisión”, a pesar de la existencia de nuestra “área común de libertad, seguridad y justicia” de la Unión Europea. Estas diferencias provocan que cumplir una condena de la misma duración en dos países de la Unión Europea, se puede convertir “de facto “, en dos sentencias. Esto es así ya que la diferente severidad y rigor de los regímenes penitenciarios, dan como resultado también distintos grados e intensidades en la restricción de la libertad y derechos de los internos, así como en la manera de cumplir la condena. Se plantea pues como necesario para poder justificar la confianza mutua entre los estados miembros de la Unión Europea, que además, pertenecen a una cultura jurídica y judicial común, desarrollar una mejor y mayor protección de los derechos de los internos. En la misma línea sigue siendo muy necesaria una reforma en profundidad que mejore y unifique el cumplimiento de las penas de larga duración en los distintos países. Para conocer como se ha comportado España tras conocer el estudio anterior podemos traer a colación las visitas recibidas del Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes. En varias ocasiones el Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes (CPT) ha visitado España. En la visita llevada a cabo del 19 al 22 de junio de 2012 al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, se pusieron de manifiesto cuestiones tales, como: la masificación del centro, el número de internos que llevaron a cabo huelgas de hambre, el número de quejas planteadas, el número de funcionarios por turno, la aplicación de medios coercitivos y las llamadas inmovilizaciones de internos. La contestación de España a la primera cuestión fue que “es prácticamente imposible
reducir la población reclusa al número ideal de ocupantes (entorno a los 1200), en
tanto no entren en funcionamiento los nuevos centros penitenciarios18 que están en
fase de finalización”.
18 CPT/Inf(2013) 9. Strasbourg, 30 de Abril 2013. Respuesta del Gobierno Español al informe del Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre la visita a España llevada a cabo del 19 al 22 de junio de 2012.
54
Esto es una de las recomendaciones realizadas a España, independientemente de que cuestiones como la llamada “inmovilización” atenta a los derechos humanos. Pero aunque no es necesario extendernos en lo anterior, para conocer el incumplimiento de los derechos humanos en las cárceles españolas, desde luego si es necesario un apunte de signo económico: no está dentro de la política del Gobierno construir tales centros, de hecho se han dejado de construir.19
Y tampoco parece que vayan a resolverse los problemas de cobertura de personal,20puesto que la oferta de empleo público así lo refleja. Con respecto a las conclusiones que determino el CPT se señaló que el Centro Penitenciario visitado seguía estando masificado. Ante esta afirmación, se da la circunstancia de que ese Centro recibe a todos los presos preventivos de la zona de Barcelona y que, pese a los esfuerzos que tanto desde él como de la Dirección General se destinan a conseguir la reducción del número de internos, es prácticamente imposible reducir dicha población al número ideal de ocupantes (entorno a los 1200) en tanto, no entren en funcionamiento los nuevos centros penitenciarios que están en fase de finalización.
Otra de las concusiones del CPT es que existía maltrato puntual de algunos reclusos, la contestación del Gobierno e España fue que en la Galería donde se aísla a aquellos internos conflictivos se les sanciona por su especial contumacia y refracción al cumplimiento de las normas de la prisión y en alguna ocasión son reducidos y es obligatorio el uso de la fuerza mínima imprescindible, situación que se percibe por dichos internos como una vulneración de sus derechos.
El CPT insistió en el reciclaje de los profesionales más antiguos que prestan sus servicios en el Centro Penitenciario de Hombre de Barcelona. A esto se contestó que es de los Servicios Centrales y mediante el Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada del Departamento d Justicia se ofrecen continuamente cursos sobre el reciclaje y puesta al día de todos los funcionarios de prisiones de Cataluña.
La delegación el CPT también hizo alusión al sistema de sujeción mecánico utilizado en el centro penitenciario, que es un medio empleado en todos los centros penitenciarios que, en el ámbito de los medios coercitivos, es una de las formas más ampliamente auditadas por tratarse de uno de los recursos de la gestión penitenciaria susceptible e mala praxis profesional y en consecuencia una posible fuente de vulneración de los derechos de los internos.
La respuesta del Gobierno fue que en toda Cataluña, las inmovilizaciones tienen una aplicación muy excepcional: unos 400 casos anuales en los últimos años, lo que representa un 1,4% sobre el total de movimiento de población reclusa (más de 20.000 personas).
El Gobierno contesto que las inmovilizaciones en toda Cataluña tienen una aplicación muy excepcional: unos 400 casos anuales en los últimos años, lo que r4epresenta un 1.4% sobre el total de movimiento de población reclusa (más de 20.000 personas).
Igualmente el CPT entorno casos excesivos de aislamiento por ejemplo una persona estuvo hasta 42 días seguidos, por lo que recomendó que dichos periodos no superaran los 14 días.
También se puso de manifiesto por dicho Comité que era necesario un mayor rigor en el sistema formal de quejas que plantean los internos y la respuesta que estos reciben por parte de los Servicios Penitenciarios 19 http://www.elmundo.es/elmundo/2013/07/05/espana/1373047355.html20 La Oferta de Empleo Público para 2013 (BOE de 23 de marzo de 2013) contempla 20 plazas para acceso por promoción interna al Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias cuya convocatoria ha sido publicada en el BOE en Orden INT/1011/2013, de 22 de mayo (BOE de 7 de junio) y su Corrección
55
Y no es necesario hablar del incumplimiento de los derechos humanos en las cárceles españolas, porque en general todavía no se ha solucionado en España en todos los ámbitos de la vida con carácter general. Así, en mayo de 2010, España se sometió al Examen Periódico Universal (EPU), un mecanismo de Naciones Unidas que analiza la situación de los derechos humanos en el país. 21
Como resultado de este examen, España se comprometió a seguir una serie de recomendaciones para mejorar la protección de los derechos humanos de sus ciudadanos. Pasados casi tres años, ¿ha cumplido España estas recomendaciones? UPR Info, organización no gubernamental dedicada a la difusión del EPU, ha realizado un informe para analizar en qué grado España está implementando estas medidas y este es el resultado: de un total de 141 recomendaciones, 33 ya se han realizado; 32 parcialmente; y 15 todavía no se han implementado. De las restantes medidas no se cuenta con información, bien porque España rechazó su cumplimiento o porque todavía no se dispone de información. España volverá a someterse al EPU en 2015. Entonces, deberá presentarse con los deberes hechos ante el órgano encargado de este examen, el Consejo de Derechos Humanos, que revisará si se han cumplido las recomendaciones22. Desde luego, choca que el Proyecto de Ley introduzca la prisión permanente revisable, cuando en otras cuestiones España había enarbolado la bandera de los derechos humanos por ejemplo, contra la pena de muerte, para su desaparición total en los
de Errores de 8 de junio. Actualmente hay abierto en algunos Establecimientos un proceso de selección para funcionarios interinos del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria.
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/administracionPenitenciaria/recursosHumanos/procesosSelectivos.html21 Las penas de prisión de larga duración pueden afectar de múltiples maneras la capacidad de socialización de los reclusos. Además del encarcelamiento, los presos condenados a penas de larga duración pueden padecer diversos trastornos psicológicos (incluidos la pérdida de autoestima y el deterioro de sus facultades sociales) y tender a sentirse cada vez más desvinculados de la sociedad, a la que la mayoría de ellos volverá tarde o temprano. Los regímenes ofrecidos a ese tipo de reclusos deberían intentar compensar esos efectos de manera positiva y dinámica. Las Naciones Unidas recomiendan a los Estados que brinden a los reclusos condenados a cadena perpetua oportunidades de comunicación e interacción social, así como oportunidades para realizar trabajo remunerado, estudiar y participar en actividades religiosas, culturales, deportivas y de otra índole. (Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre la prisión perpetua, 1994). 22 Cita y referencia al documento de contestación de España a Naciones Unidad. http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp.
56
países retencionistas, creando incluso el 7 de octubre de 2010, la Comisión Internacional contra la pena de muerte, con mandato complementario de las acciones que ya se realizan en el ámbito internacional para promover la abolición universal de la misma.23. En todo caso, sin solucionar los problemas de habitabilidad y gestión, y el propio desarrollo de los derechos humanos en las prisiones españolas, incluido el propio desarrollo de la Ley General Penitenciaria, es difícil concebir la idea de la prisión permanente, cumpliendo la Constitución Española y arbitrando sistemas humanitarios con pleno cumplimiento de los derechos humanos, que rehabiliten a este tipo de presos y vuelvan de nuevo a la sociedad. Realmente este tipo de pena, sólo se pretende introducir por el populismo que albergan modificaciones como ésta, no por utilizar medidas que provenientes del derecho comparado y por lo tanto, utilizadas en otros países hayan resultado positivas para erradicar determinados tipos de criminalidad, como se pretende señalar. Nuestros compromisos internacionales, su cumplimento deja mucho que desear, baste por ejemplo el que España todavía tiene una asignatura importante en materia de política criminal: las sanciones alternativas a la Prisión.
2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española El Ministerio del Interior contará en 2014 con un 1,3 por ciento más de inversión para la Seguridad Ciudadana, dentro del que se encuentra el presupuesto para centros e instituciones penitenciarias que será de un 1.8% más, cambiando así la tendencia a la baja del pasado ejercicio cuando la dotación para esta partida descendió por primera vez en un 5 por ciento. Esto es lo que se indica en el Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado, en el que se recoge una dotación de 5.421,96 millones euros, 71,31 millones de euros más que el año pasado en un apartado en el que se incluye la lucha contra la delincuencia organizada, el terrorismo o el tráfico de drogas entre otros aspectos.24
23 http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp contestación P 84 Documento de seguimiento de las recomendaciones EPU (Naciones Unidas) aceptadas por España (p. 84 y 86 del documento A/HCR/WG.6/8/L.5). 24 http://www.abc.es/espana/20131001/abci‐interior‐seguridad‐ciudadana‐201309301658.html
57
De este apartado depende también la lucha contra el blanqueo de capitales, la inmigración irregular o la coordinación y especialización de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Junto a ellas existen órganos de coordinación como la Comisión Ejecutiva de Coordinación, el Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista (CNCA), el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO) y el Sistema de Coordinación de Operaciones Antiterroristas (SICOA). Según el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado, durante el ejercicio 2014 se va a continuar con la ejecución de planes como el refuerzo de la presencia policial en las calles, afrontar las nuevas formas de delincuencia, promover la atención al ciudadano, combatir la violencia doméstica, impulsar medidas dirigidas a otros colectivos vulnerables como niños y personas mayores, entre otras actividades. Todos estos organismos se integran en los presupuestos dentro de la categoría general de “Seguridad Ciudadana e Instituciones Penitenciarias” cuya inversión en 2014 en cambio sí bajará ligeramente un 0,28 por ciento al recibir 22,53 millones de euros menos que el año pasado y situarse en 7.880,95 millones de euros. Los programas previstos en esta categoría son los relativos a la Administración General de Seguridad y Protección Civil, Seguridad y Orden Público, Instituciones Penitenciarias y Protección Civil. Pero nada más para instituciones penitenciarias. Y mucho menos para tener en cuenta un sistema de sanciones alternativas a la prisión, o medidas de reinserción para los presos en prisión permanente revisable. Existen determinadas recomendaciones del Consejo de Europa relativas al sistema de sanciones alternativas a la prisión. La armonización de la normativa europea en relación al sistema sancionador penal, debe tener en cuenta los principios de la política criminal europea, ya que lo que se pretende añadir al mismo es el desarrollo de los derechos humanos en el ámbito de las sanciones penales. Los dos principios básicos de la política criminal europea son: que la prisión sea la última razón y disponer de un sistema efectivo de sanciones alternativa a la prisión que constituya la respuesta normal frente a la comisión de un delito. La proclamación sería que “Nadie puede ser privado de su libertad salvo que esta medida sea el único recurso disponible”.
58
Dentro de las Recomendaciones europeas se hace referencia a numerosos estudios sobre las consecuencias de la penas privativas de libertad en los penados y las consecuencias negativas para la rehabilitación que tienen las mismas, independientemente de la falta de respeto para los derechos humanos que sufren en innumerables ocasiones los reclusos, además del coste económico que supone un sistema no rehabilitador y el exceso de población reclusa. Los Altos Magistrados del TEDH, señalan que: “hay un pensamiento en Europa que está en contraposición de que las largas condenas no sean irreductibles”25. A pesar de 35 años de democracia y de nuestra plena incorporación a las instituciones europeas, nuestro sistema penal se encuentra todavía lejos de los estándares europeos relativos al sistema de sanciones alternativas a la prisión. Por eso entendemos importante señalarlo en este informe. El objetivo de los miembros del Consejo de Europa es disponer de principios comunes que tengan en cuenta la consideración de que el castigo afecta directamente a los derechos humanos, y la necesidad de la cooperación entre los Estados, lo que exige una aproximación de las legislaciones, teniendo en cuenta que la prisión solo puede utilizarse cuando es necesaria para alcanzar los objetivos del castigo. Una de las primeras consecuencias que se encuentra en dichas recomendaciones es disminuir la población reclusa, reduciendo la entrada de asuntos en el sistema judicial penal. Otra es la mediación en asuntos penales, sistema alternativo al sistema penal tradicional, que permita a la víctima y al infractor, bajo la mediación de una persona competente, se llegue a una solución al conflicto que deba ser considerada por las autoridades competentes.
3. La mediación penal como mecanismo alternativo a la sanción. Pese a lo extenso de la reforma penal, la mediación penal se encuentra todavía en una fase inicial de implantación en España. En la actualidad su regulación se concreta únicamente en el ámbito de la responsabilidad penal del menor, recogiéndose esta Institución en la Ley Orgánica de
25 STEDH Kafkaris v Chipre 12 de febrero 2008.
59
Responsabilidad Penal del Menor de 2000, el primer ejemplo de regulación de la mediación penal en la legislación española. Los esfuerzos que se han hecho desde el Consejo General del Poder Judicial, no han tenido contestación legislativa, y son escasas las posibilidades que esta figura tiene teniendo en cuenta nuestro marco normativo penal y procesal, independientemente de los efectos jurídicos de la reparación del daño causado. Ya se tenía que haber impulsado la mediación en las causas penales, como consecuencia de haberse dictado en 2001 la Decisión Marco del consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo, relativa al estatuto de la Víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) que obligaba a los Estados miembros a procurar “impulsar la mediación en las causas penales” y que fijó el 22 de marzo de 2006 como fecha para poner en vigor las disposiciones necesarias para ello. No obstante, el Gobierno de España no ha promovido hasta ahora las reformas legislativas necesarias, ni se hace ahora, desaprovechando la conveniencia o no de su incorporación, con meras citas a la misma, (modificación al art. 84) con respecto a las cuestiones relativas a los tipos penales dónde pudiera aplicarse, entre otras cuestiones.26
26 Arts. 1 y 3 del Estatuto del Consejo de Europa. La política criminal europea se ha elaborado a partir de: las resoluciones de la CE y del TEDH, las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, los informes del Comité para la Prevención de la Tortura, de carácter general y específicos.
60
TERCERA PARTE: LAS DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA PENAL EN LA TUTELA DE LOS DEECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS SOCIO‐LABORALES. I. LA AUSENCIA DE ADECUADA RESPUESTA PENAL A LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y LA IMPUNIDAD PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIONES FORZOSAS REALIZADO DURANTE EL FRANQUISMO. De conformidad con lo afirmado por la Plataforma por la Verdad sobre los crímenes del Franquismo, “la verdad sobre los crímenes franquistas es un derecho y un instrumento imprescindible para la consolidación de la democracia española, pero también para que las generaciones venideras, que tienen el derecho y el deber de conocer la verdad, conozcan y se formen en los valores de la libertad, la justicia y la convivencia”. Es preciso llevar a cabo la derogación de cualquier legislación que suponga o pueda interpretarse como “Ley de punto final”, a los efectos de los principios de Justicia universal. Esto ha de suponer, igualmente, la aplicación plena del derecho y los tratados internacionales que declaran la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad A fin de instrumentar esta acción penal, es precisa la creación de una fiscalía especializada en las actuaciones criminales del franquismo. Igualmente se hace preciso llevar a cabo la tipificación como delito de la exaltación de la dictadura franquista y de aquellas actividades que supongan apología del franquismo. Siguiendo las observaciones preliminares del Grup de Trabajo de Naciones Unidad presentadas el 30 de septiembre pasado ‐ GTDFI de la ONU‐ , se deberían introducir determinadas reformas en nuestra legislación penal para adecuarla al marco internacional que protege contra las formas mas graves de delitos contra la humanidad, en particular, en lo que se refiere a las prácticas de desapariciones forzosas realizadas en el marco de delitos contra la humanidad, que han quedado impunes y respecto de las cuales propone una serie de medidas, que se asumen plenamente, y que deberían reflejarse precisamente en la reforma del Código Penal,
61
así como en la adopción de instrumentos para asegurar el restablecimiento del derecho de los familiares a recuperar el cuerpo de las victimas:
1. Así se debería regular expresamente la tipificación como delito de todos los derivados con desapariciones forzosas. Considera que la revisión del Código Penal es una oportunidad para incluir el delito autónomo de desaparición forzada, de acuerdo a la definición de la Declaración. 2. Se considera de fundamental importancia que España ratifique la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. 3. Es preciso que adoptar las medidas precisas para que la judicatura realice un uso consistente de la Declaración y de otros instrumentos internacionales relevantes. También insta al Estado a desarrollar una capacitación mayor a jueces y fiscales sobre la Declaración y otros instrumentos internacionales. 4. Dado el trascurso del tiempo desde que la mayor parte de las desapariciones forzadas comenzaron a ejecutarse y la edad muy avanzada de muchos testigos y familiares es urgente que el Estado ponga como una inmediata prioridad la búsqueda de la verdad y en particular sobre la suerte y el paradero de las personas desaparecidas. El GT reitera que “Existe una obligación absoluta de tomar todas las medidas necesarias para encontrar a la persona, pero no existe una obligación absoluta de obtener resultados. De hecho, en determinados casos, el esclarecimiento es difícil o imposible […] Con todo, el Estado tiene la obligación de investigar hasta que pueda determinar, por presunción, la suerte o el paradero de la persona.” 5. Afirma que es imprescindible crear una entidad estatal con pleno apoyo institucional encargada de ocuparse de todas las cuestiones relativas a las desapariciones forzadas, incluyendo el establecimiento y la gestión de una base de datos central sobre las desapariciones y reagrupe la información generada por distintas asociaciones de memoria histórica y grupos de investigación. 5. El GT destaca la importancia de que en la formación del personal militar y de policía, así como del personal médico, los funcionarios y otras personas que puedan intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, se incluya la enseñanza y la información necesarias sobre las disposiciones pertinentes de la Declaración. 6. Insta al Estado español a juzgar las desapariciones forzadas a la luz de estas obligaciones internacionales y a establecer legislativamente la imprescriptibilidad de las desapariciones forzadas o la determinación de que la
62
prescripción solo puede comenzar a computarse a partir del cese de la desaparición forzada. 7 Asimismo se insta al Estado a adoptar todas las medidas necesarias legislativas y judiciales, para asegurar que las desapariciones forzadas no sean crímenes sujetos a amnistía, en particular privando de todo efecto la Ley de Amnistía de 1977, como ya ha sido recomendado por distintos organismos internacionales. 8. Llama a que los responsables de la administración y procuración de justicia se personen en el momento de las realizaciones de las exhumaciones y luego analicen y actúen sobre los resultados que las mismas arrojan. 9. La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha restringido de manera considerable la competencia de los tribunales españoles y la aplicación del principio de jurisdicción universal. En aplicación de esta Ley por lo menos dos querellas que incluían alegaciones de desapariciones forzadas han sido archivadas. El GT llama a los tribunales españoles a asegurar que esta reforma no obstaculice el ejercicio de su jurisdicción universal sobre actos de desaparición forzada. 10. Frente a la referida situación de impunidad de los responsables de desapariciones forzadas durante la Guerra Civil y la dictadura, víctimas españolas han solicitado a los tribunales de Argentina ejercer la jurisdicción universal. El GT insta al Estado español a prestar todo el auxilio judicial en lo que respecta a cualquier procedimiento penal relativo a delitos de desaparición forzada que se lleve a cabo en cualquier país por casos de desapariciones forzadas en España.
II. LA SUPUESTA DESPENALIZACIÓN DE LAS FALTAS, Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.
1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas. La reforma del Código Penal también pretende la supresión del Libro III del Código Penal, sobre “Las faltas y sus penas” señalando que: aquellas conductas merecedoras de un reproche penal serán denominadas delitos “leves” y castigados con la pena de multa.
63
Sin embargo, la reforma no incluye la modificación o en su caso derogación del libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como la separación de las funciones de instruir y enjuiciar para los órganos judiciales no rige en esta clase de procedimientos; y tampoco es preceptiva, los nuevos delitos puede que ahora tengan un juez imparcial, en virtud de lo que ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre este tipo de procedimientos en STC 145/1988, de 12 de julio. Con la supresión de las faltas y sus penas, ya no cabra hablar de “faltas” en nuestro ordenamiento punitivo. La exposición de motivos lo justifica en la necesidad tanto de hacer efectivo el principio de intervención mínima del Derecho Penal, como de reducir el número de asuntos menores que sobrecargan los Juzgados. Su castigo saldrá del Código Penal, pero se seguirá persiguiendo por vía administrativa al amparo de diversas normas: de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre la Protección de la Seguridad Ciudadana, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, etc., todas ellas de naturaleza administrativa. Paradójicamente el partido en el gobierno se opuso al Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana tachándolo de inconstitucional27. Siempre ha planeado una sombra de inconstitucionalidad sobre la ley de Seguridad Ciudadana en determinadas cuestiones y en otras se ha declarado así directamente por el Tribunal Constitucional.28
Aunque el principio de legalidad se predica tanto de las normas sancionadoras penales como de las administrativas, los principios inspiradores del orden penal se aplican con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, más benévolas en ocasiones en relación con el presunto culpable, como ya se expuso anteriormente. Determinadas corrientes doctrinales han venido defendiendo la supresión de las faltas. No obstante, en el Proyecto de Ley se puede concluir que existe una nueva merma a los derechos de los ciudadanos, puesto que existen tipos penales que se
27 http://elpais.com/diario/1991/10/05/espana/686617203_850215.html28 .Art. 21.2 de la LOPSC: declarado inconstitucional y, por consiguiente nulo, en la STC 341/1993:
También el TC declaró parcialmente la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 21.2 y 26, j), inciso final “en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas”. STC núm. 341/1993 de 18 noviembre RTC 1993\34. Determinando por otro lado que una medida de identificación en dependencias policiales: no permite interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de datos personales a que se refiere el art. 9.3 de la LOPSC
64
“despenalizan”, y se limita su posible reclamación a la responsabilidad civil, que deberán resolver los Juzgados de Primera Instancia en la Jurisdicción civil. Jurisdicción absolutamente colapsada y dónde no rigen por supuesto los principios que informan al ordenamiento penal, y mucho menos la máxima: aquél que es responsable penalmente, lo es civilmente”, ni el principio “in dubio pro reo”. Los efectos pueden ser enormes y muy variados en función de la despenalización de que se trate.
2. La desaparición del juicio de faltas y los accidentes de trabajo. La protección de los derechos del trabajador en materia de seguridad e higiene abarca tres ámbitos: el penal con la criminalización de conductas, el administrativo con imposición de sanciones por la autoridad laboral, y el civil con el sistema indemnizatorio reparador de los daños producidos por el accidente de trabajo, ahora en la jurisdicción social. Los tres ámbitos son compatibles entre sí como dispone el artículo 42 de la Ley de Prevención Riesgos Laborales. En el ámbito de las relaciones laborales, la actividad empresarial genera múltiples riesgos de producción de daños en los trabajadores, lo que constituye uno de los problemas más graves en dicho ámbito. La raíz sociológica del accidente de trabajo se encuentra, en querer reducir los costes de producción con la relajación del cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la de Infracciones y Sanciones del Orden Social, junto a los artículos 316 y 317 del Código Penal, son un ejemplo de prevención para evitar la producción del daño. Pero son pocos los procesos en los que se enjuicia al amparo de los artículos 316 y 317 del Código Penal, con respecto a la mera inobservancia de las medidas de seguridad. Los implicados y responsables en los diferentes órdenes y ámbitos, no son especialmente proclives a la utilización de los dos preceptos citados con exclusividad, es decir, antes de que se haya producido el daño, por lo que la efectividad de ambos preceptos penales es escasa en cuanto a su labor preventiva. Prácticamente, no hay denuncias ante la jurisdicción penal por ello.
65
El principio de intervención mínima y subsidiariedad en el derecho penal, parece ser la causa. Pero una cosa es la aplicación de dicho principio, dirigido de manera especial al legislador, y otra muy diferente no utilizar las figura penales establecidas sobre todo, porque el bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo. Al margen del Derecho Penal, la persecución del accidente de trabajo se hace por medio de las sanciones administrativas, de la imposición de un recargo de las prestaciones de Seguridad Social y mediante una indemnización complementaria. Una nueva forma de luchar contra la lacra que supone el accidente laboral, es la contemplada en el Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicación de sanciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales, que es el desarrollo del artículo 40.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La protección de la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40.2 CE) es uno de los principios rectores de la política social y económica, del cual se deriva el deber y la competencia de los poderes públicos para tutelar la salud pública a través de medidas preventivas (artículo 43 CE) que a su vez, enlaza con el derecho constitucional a la vida y a la integridad física reconocido en el artículo 15 CE. El mandato constitucional de protección hace que los poderes públicos deban establecer medios jurídicos adecuados para proteger estos intereses en materia de prevención de riesgos laborales. Uno de estos instrumentos es el establecimiento de deberes de conducta preventiva y de la imposición de sanciones públicas en caso de vulneración de tales deberes. Las sanciones administrativas laborales cumplen principalmente las tres finalidades siguientes: una finalidad punitiva, es decir, sancionadora de las infracciones cometidas; una finalidad preventiva o disuasoria, o sea, evitar la comisión de las infracciones legalmente tipificadas, y una finalidad incentivadora para que las empresas adopten y cumplan con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En el ámbito penal las lesiones o muerte del trabajador pueden ser calificadas penalmente como faltas de imprudencia, no concurriendo el delito del artículo 316 del Código Penal, y son muchos los juicios de tal clase que se celebran en nuestros juzgados con la bendición de las Audiencias Provinciales que ratifican en el recurso de apelación las resoluciones del instructor declarando el hecho como falta. Que desaparezcan las faltas hará que estos hechos sean tenidos en cuenta como delito, en cuyo procedimiento además intervendrá el Ministerio Fiscal, que puede no asistir en el juicio de faltas, pero que sí debe hacerlo cuando de un delito se trata. Esto no quiere decir que no pueda condenarse a la empresa por una infracción leve, sino que la tipificación del hecho como tal debe hacerse, en el plenario de un proceso
66
por delito, donde habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes para decidir la tipificación del hecho de que se trate. Y es aquí dónde surge la duda, por la experiencia tenida hasta ahora, si esta reforma no hará empeorar las cosas con arreglo a las sanciones que deben imponerse a los empresarios por su falta de diligencia. En todo caso, el efecto recaudatorio será importante si un buen número de delitos pasan a no ser considerados por su escasa entidad como delito y su consecuencia es ser sancionados en el ámbito administrativo, dónde el sistema sancionador exculpa al infractor pagando una multa.
III. LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, Y SU AFECTACIÓN AL SISTEMA DE PLURALISMO POLÍTICO Y SINDICAL. Solo tres semanas después de presentar el Anteproyecto de reforma del Código Penal que, a su vez, había adelantado parcialmente a mediados de septiembre en rueda de prensa, el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz‐Gallardón, se anunció una nueva modificación: el Gobierno quiere que partidos y sindicatos, que ahora están exentos de responsabilidad penal, respondan por delitos cometidos por sus órganos de administración o por personas “bajo su autoridad”, sobre los que no se haya ejercido “el debido control”. Esa formulación no aclaraba si también tendrían que responder por delitos cometidos por afiliados que actuasen bajo el paraguas de la organización y con su conocimiento, aunque fuentes de Justicia aseguraron que no era ese el objetivo: “Se entiende que será solo por actividades de responsables del partido o sindicato”.29
Las personas jurídicas (no individuales) están sujetas a responsabilidad penal desde 2010, cuando se incluyó en el artículo 31 bis del Código Penal. Pero aquel artículo excluyó expresamente a partidos y sindicatos, y esa circunstancia que Gallardón tachó de “privilegio”, es la que Justicia quiere eliminar ahora. Las personas jurídicas (generalmente, empresas) responden por los delitos cometidos por “sus representantes legales y administradores” y, por quienes, estando sometidos a la autoridad, de esas personas físicas de la organización, “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”.
29 http://www.elpaisonline.com/index.php/2013‐01‐15‐14‐16‐26/campeon/item/48185‐partidos‐y‐sindicatos‐podran‐ser‐perseguidos‐penalmente
67
Según el Ministro: “No es de recibo que los partidos políticos y los sindicatos estén exceptuados de las responsabilidades penales que tienen las personas jurídicas en España. Naturalmente, serán tratados en el Código Penal exactamente igual que el resto”. Según la nota que en aquel entonces se envió por el Ministerio de Justicia, la medida "está orientada a hacer imposible el hecho de que la mal llamada clase política, y los organismos que la estructuran, sean percibidos como algo distinto a la sociedad o amparado por privilegios de los que esta carece, y que lo mismo suceda con los representantes de los trabajadores". A la hora de realizar una reflexión de este nuevo injusto penal no encontramos demasiada ayuda en la exposición de motivos. En primer lugar, se modifica la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de incluir a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad, suprimiendo la referencia a los mismos que hasta ahora se contenía en la excepción regulada en el apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal, aunque ahora no se mencionen expresamente. De este modo se extiende a esos actores, en los supuestos previstos por la ley, la responsabilidad por las actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores cuando no haya existido un control adecuado sobre los mismos. De los artículos anteriores se puede señalar que existen: problemas que afectan al sistema de imputación de las personas jurídicas; y, en segundo lugar, problemas derivados de la especial naturaleza jurídica de los partidos políticos y de los sindicatos. En el primer caso, es importante recordar algunas de las dificultades que parte de la doctrina penalista ha encontrado en el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el segundo, es necesario señalar que algunos conceptos de la reforma entran en las siguientes relaciones con respecto a nuestro ordenamiento jurídico penal: relación entre partidos políticos y Estado, establecimiento de penas específicas, concepto de transparencia, etc. La máxima “societas delinquere non potest” fue dada la vuelta por la Ley Orgánica 5/2010 en nuestro sistema penal. De escasa tradición jurídica, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es aceptada actualmente por la mayor parte de la doctrina30, mientras que ha encontrado defensa en otro sector de la misma. 31
30 BAJO FERNÁNDEZ, GRACIA MARTÍN, SILVA SÁNCHEZ
68
Los argumentos a favor son: del mismo modo que las personas jurídicas pueden contraer responsabilidades y mantienen una serie de derechos, podría establecerse la responsabilidad penal de tales organizaciones, por aquellas decisiones con un efecto social relevante. Ahora bien, si tal razonamiento es válido en el Derecho privado, no lo es con respecto al Derecho penal. Uno de los principales problemas a la hora de establecer la capacidad de acción de las personas jurídicas es la falta de voluntad individual de las mismas. Trasladando esto a la actuación de los partidos políticos, y sindicatos la extensión de tal acción social sería absurda, pues afectaría al conjunto de votantes afiliados, afines, etc., cuando estos no tuvieran la voluntad de cometer un hecho delictivo. Además, se quiebra el principio de culpabilidad personal al trasladar la responsabilidad penal de los administradores o representantes de la persona jurídica a todos los integrantes y beneficiarios de la misma. La imputación de los hechos delictivos al conjunto de la organización vendría definida por el beneficio que la misma obtiene por el comportamiento delictivo de alguno de sus miembros. Pero eso es pensar que se obtiene un beneficio, no un perjuicio. La organización tendría, por tanto, una obligación de control de todos sus integrantes, con el fin de impedir o limitar las actividades criminales en el seno de la organización: culpa in vigilando (responsabilidad por no haber ejercido el debido control) y culpa in eligiendo (responsabilidad por la elección de representantes o administradores). Esto directamente lo introduce el artículo 31 ter, cuando dice que la responsabilidad penal será exigible, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada. La persona jurídica sería responsable en comisión por omisión de los hechos cometidos por sus representantes o administradores en su provecho, siendo el principal garante del conjunto de la misma y del comportamiento de tales miembros individualmente considerados. En el caso de los partidos políticos, se produce un salto de la corrupción empresarial o privada, al control de la corrupción política, de gran alcance social. Aunque el alcance de la responsabilidad penal de los partidos políticos “se entiende que será solo por actividades de responsables del partido”, al aceptar este modelo de
31 RODRÍGUEZ RAMOS, BACIGALUPO o ZUGALDÍA ESPINAR.
69
imputación se hace responsables indirectos de la conducta de los políticos a los militantes del partido político. Las consecuencias, por tanto, van más allá del control estatal de la corrupción e inciden directamente en nuestro sistema democrático. Así, si un partido político o un sindicato, es efectiva
** *** **
70