WEPÚBL~CA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULlA

FACULTAD DE CIENCIAS JUR~DICAC Y POL~TICACI BIRECCIÓIU DE SEMINARIOS

LA REINCIDENCIA EN LA LEGWSLACIQN PENAL VENEZOLANA Y SUS

FUTURAS REFORMAS

Tesis de Post-grado para optar aI Cíluio de Doctor.

fesista: Abg. Hugo Gregorio La Rosa C.l. No. 10.*1X6.612

Tutor: Dr. Ramiro Fuentes Castelllino C.I. No. 1.044.660

Autor: Abg. Hugo Gregorio La Rosa C.I. No. 10.126.612

Tutor: Dr. Ramiro Fuentes Castellano C.I. No. i .044.660

--- Hugo Gregorio La Rosa Rarriiro Fuentes Casirellano

C.I. No. 10.126.612 C.I. No. 1.044.660

iii

A "Jehová", por iluminarme, por ser nii

guía principal en el aporte que ofrezco.

A mi madre, por ser palabra de aliento

que impulsó e.te resultado.

A Hugo Hernándem, por ser pilar y

promotor de mis estudios.

A mis hermanos y amigos que de una u

otra forma cooperaron para lograr este

resultado.

A mi Madre, quien colaboró significativamente en la elaboracibn de este

,trabajo, pues sin su ayuda no lo hubiese logrado.

A Ramiro Fuentes Castellano, quien con sus sabios conocimientos

hicieron posible la realización de este trabajo. Mi agradecimiento no paga su

esft~erzo. b

A Rosa María La Rosa, palabra de estimulo y guia en la realización de

esta tesis.

A Alexander Hernández, colaborador inmediato e insis:enta?

preocupación en la culminación de esta tesis.

Al Abogado Eduardo López, quien brindó su ccllaboraciói.i

desinteresada en la realización de esta tesis.

A aquellos Jueces de la Circunscripción Judicial del Estatlo Zulia, que

prestaron su colaboración.

A la Universidad del Zulia, Máxima Casa de Estudios, por aceptar el

aporte que representa este estudio.

Nlil Gracias,

El Autor.

RESUMEN

Abogado LA ROSA, Hugo Gregorio. La Reincidencia en la Legislación F'enal Veriezolana y sus Futuras Reformas. Tesis Doctoral. Universidisid del L!ulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo. 4 999. 227 págs.

La Reii-icidencia es un instituto jurídico penal, concebido como una circunstancia particularmente importante de la conducta del delinculmte, mediante la cual se aumenta la pena al sujeto que habiendo ccjmetido s-iii

delito, juzgado mediante sentencia condenatoria definitivaniente frrne, perpetra otro, dentro de los diez años de haber cometido el prirnero, s i ~ n d o necesario la urgente necesidad de corregir su conducta peligl-osa, imponiendo la pena correspondiente al nuevo delito, awmentandlola con el fin de procurar su rehabilitación y readaptación social, fomentando En E!I pernado los principios de responsabilidad, de convivencia social y la voliintai% de vivir conforme a la Ley.

Laivyer LA ROSA, Wugo Gregario. Recidivism in Veneipulula Penal Leggislation and its Future Reforms. Doctoral Thesis University of ;!ulia. Faculty of Judicial and Political Sciences. Maracaibo. 1999. 227 pages.

Relcidivism is a penal juridical institute, thought as a particulai-ly impcrtant circ;umstance of the behavior of a delinquent, through which the penalty i!; incireased for a felon who, having corrimitted a ci-ime and having been j~idget by means of a definitely firm condemnatory sentence, comrnilts anothes felciny within the next ten years of having committed the firsl one, tjeing urgent the need f o ~ correcting hislher dangerous behavior, irnposing thr? csrresponding penalty for the new felony, increasing it in order to seelc hisl'her rehabilitation and social readaptation, promoting in the helor the prir~ciples of responsibility, social cohabitation and the will to live accodiiig to law.

v i i i

La doctrina de la reincidencia era conocida por los, romaios

zipareciendo como una verdadera y propia circunstancia cigravc!nte

c!spacifica pero confundida con otros institutos jurídicos que también tie len

:;u fiindamento en la repetición n-iaterial de delitos.

Esta doctrina ha venido desarrollándose a lo largo del tiernpo

ctncontrando significado jurídico penal y creándose conceptos irlc~gmáticos

que pasan desde la doctrina abolicionista hasta nuestros días.

Para estudiar la Doctrina de la Reincidencia es necesario observai- su

c:arálcter específico abandonando su posición abstracta, manteniéndose en

el ámbito de la lógica interpretativa y relacionándola con otros institiitos

juríclicos en el cual existe ligamen normativo. S ~ l o así ilegaremols a unilicar

criterios definitivos que respeten y no vulneren la idea general que canipea

en la Legislación Penal comparada.

Las penas en un sistema juridico deterrriinado deben estar ciríentcdas

i3I curripliniiento de "funciones" retributivas, preventivas, protectoras y

i-escicializadoras. Es así como la pena justa, es la propor~ion~al al hecho

inaterial injusto y a la culpabilidad, bien sea dolosa o culposa, aclquiri~ndo

una ti-¡dimensión terrenal o social concreta; que consiste en "pre~venir' los

delilos (Prevención General y Especial), "proteger" los bienes juridicos

individuales, sociales, básicos y funcionales y "resocializar" al penado

l~freciéndole la posibilidad de llevar en su futuro una vida soc,ial digna,

ordenada y ajustada al imperativo legal.

Uno de los problen-ias existentes en el tratamiento de la F!eincidencia

radica en esa función resocializadora, que escasamente se ofrece al

penaido, pues, desde todo punto de vista, esta función resocializadora se

timadiice en nuestro país a lograr en el penado su "Profesicsnializaci6n

C)elic;tiva" al cumplir su condena, lo que eleva su probabilidad a ser

r1einc:idente. En este sentido, existe una gran falla en el sistema penal

venezolano, al negar al penado la posibilidad de resocializarse leri reciritos

;idec:uados. Esto aunado, a que nuestro Código Penal Venezo!<ar-io detlica

siólo dos artículos a un instituto tan importante, incidiendo esl.as fallas

direotamente en la reincidencia desbordada acaecida en nuestros días.

En la actualidad, la reincidencia como fenómeno juríclico social,

adeinas de prestar atención a la apreciación objetiva del delito cometido, se

(:oncede especial atención a la personalidad del delincuerite, para

(leteirminar su peligrosidad como caso particular, por lo clue no es

conveniente conferirle valor preestablecido y absoluto de agravarite.

Esta investigación documental responde a una necesidad que siirge

desde nuestro Código Penal Venezolano hasta la práctica forence, con la

iInteinción de revisar el instituto de la Reincidencia y la importanc:ia que Bste

ireviste en la actualidad en virtud del alto índice de reincidentes en nuc:stro

país.

"... Di a la sabiduría: "tij eres mi

hermana"; y al eritendimiento

mismo quieras llamar "pariente ... TI19

Proverbios 7:4

4 . ACEPGIÓN AL VOCABLO ""WEINCIDENC6R".

Al hacer el estudio de un instituto jurídico, es conveniente shbi3r el

sigiiificado etimologico de tal o tales palabras. Asi se llega a coinlsrender tal

insilituto en todo su esplendor. El término Reincidencia se refiere ;i la nocion

de la pura y simple recaída en lo ilícito, pues, etimológicamentt? sii

siginificado proviene de los vocablos re-caedere - repulular, sea en ruisus-

caclere - recaer, y revive, es decir, la idea de algo que se repite. Estii

acepción es muy difundida tanto en el lenguaje común como en alguna:;

terniinologías técnicas, quienes también la adoptan; tal es el caso, (le Iia

jerga médica quien por ejemplo, nos habla de "fiebre recidivante".

Igualmente, el? Diccionario de la Real Academia alude al término

Reincidencia afirmando "Repetición de culpas o delitos'' y de R~?inicidir c:omisi

"volver a incurrir en una culpa o delitoJ1('). Se observa así, la c:oncordiinci.s

existente al referirse en todo caso de algo que se repite en el tiempo.

El diccionario enciclopédico de Derecho Usual refiere que la

Reincidencia "es la repetición de la misma falta, culpa o delito; insistencia en

los mismos. Estrictamente, la comisión de igual o andlogo delito por e1 res

ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal, la ineficacia o desprecia

de la sanción y la tendencia a la habitualidad..."(*)

Haciéndose necesario esclarecer conceptos que giran sot~re el común

denorriinador "Recaída en el delito" cabe referir el I I I Congreso 1nternar:ional

de Crirninología realizado en Londres en 1955, cuya temática giró alrecledcir

del "Recidivismo". Con el deseo de lograr una definicion unifoirmie para las

distintas clases de recaída en el delito, quedó reconocidc~ el téi.mins

"Wecidiviqrno". Es importante señalar que esta .r>alabra proviene del latin

(Recidivus) y como tal, se emplea en la medicina para indicar que una

enfermedad se repite poco después de terminada su canvalecenci~a.

No es necesario hacer una exposición semántica de tal palabra, pero le)

que si es cierto es que, en este 1 1 1 Congreso, en sus consicleraciones

preliminares, se habla de la reincidencia como concepto netamente juriflico,

criterio sentado por Jiménez de Asúa, pues, sus elementos, segúii él,

emergen de la ley penal. l b

No es asombroso que esta palabra haya entrado y :$ea toc avía

mantenida pacíficamente en el lenguaje de los juristas siri alterar sii

significado semántica, por lo demás, ubicada en la hipótesis para el h l ~ h o

de que un mismo si~jeto cometa una pluralidad de delitos.

Quintano Ripolles Antonio, afirma que "Reincidencia - de reciciere,

recaer, o de re-itero, volver por el mismo camino- es la repetición (le Iia

943) actividad delictiva por parte de un mismo sujeto ... .

Se encuentra así, a la mayoría de los autores, quienes unifctrmerrientc?

corisideran que la palabra reincidencia tiene su origen en el laitiri, es decir,

del vocablo "Recidivus" y que tal vocablo se empleaba en la jerga de Ii3

medicina, para indicar que una determinada enfermedad se repetía pocts

después de su convalecencia y en virtud de tal sentido, fue p*acificaniente

acogida por el lenguaje jurídico sin alterar en su esencia su signific:ads,

manteniendose hasta nuestros días.

Antes de tratar de definir la Reincidencia, es conveniente ciclarai' que

los delincuentes pueden dividirse en delincuentes primarios er7

delilncuentes secundarios. Los primeros, son aquellos delincuentles que no

har-i sido perseguidos ni ~uzgados, mediante sentencia, por un delito anterior

por la justicia penal. Mientras, que los segundos, son aquellos que correteri

un determinado hecho punible, habiendo sido juzgados definitivamentt! por

otrc~ delito.

El Derecho Canónico, aGn cuando no tenía un concepto general (de

Reincidencia, ni siquiera un término técnico para indicarla, la corisiderabai~

corno agravante de la responsabilidad penal, pues, al igual que el Derecho

Arittiguo, este derecho apreció solamente un tipo de reinicidenciis, la

especifica.

A veces, resulta di'fícil definir o conceptualizar un instituto jurídic~, ya

que, el derecho es un conjunto de normas que rigen a una sociedad

delerminada por su razón espacio-temporal. Aunado a estc,, la escasa

bibliografía existente eii nuestro país acerca del instituto en cu~~stión, i'aiz6.n

de ser de tal proceso de investigación.

Las leyes penales no funcionan en un vacío cultural, sus fi~nciories e

importancia varían de acuerdo al contexto social en que se desenvuelveri.

Es por ello, que para una sociedad determinada, con un sislerna jui-idico

deitern7inado por su atmósfera cultural tendrá iricluido cle'termiriaidos

institutos jurídicos y su definición será el resultado de ese institulo en

relación con su contexto social.

La Doctrina, que en su mayoría es extranjera, ha tratado cle definir a ?a

reincidencia, por supuesto, desde su contexto legislativo.

Para hacer un estudio de la reincidencia es imprescindible ubicarse eei

el campo de la lógica interpretativa, buscando al mismo tiler~ipo en E!I

derecho positivo su analogía con otros institutos con los cuales ésta se

relaciona. Cabe señalar, que cada vez que la Doctrina trata de defnir

cui9ilquier hipótesis partici-llar de plursli-fad de delitos. bien la reincidencia,

bien el concurso de delitos u otros, señala la pertinencia de esa institucitn ;al

géi.iero de la reiteración criminosa, para luego determinar la autonomía

conceptual indicando la diferencia especifica entre uno y otro instituto. Es

poi- ello que se considera muy acertada la noción de Reinciclencia que

indica el autor Giuseppe Maggiore al explicar:

"La Reincidencia es, pues, un aspecto del concurso de delitos, con esta diferencia: que en el simple concurse)

hay una persona llamada a responder de varios delitos, sin haber sido condenado por ninguno de ellas, mientras que la reincidencia supone haya habido condena irrevocable por uno o por varibs delitos anteriores. Lo irrevocable de la condena excluye que pueda recaer uri nuevo juicio sobre el delito antiguo; pero hace de él una condición personal que agrava la imputabilidad del re^'^.(^).

Obsérvese, como este autor habla de la Reincidencia y la, clif'rercia o

la ldelimita con otra forma de la categoría de "Recaída en el delitoJ1, tralando

de lograr su dis,tinción.

Muchos autores, prefieren abstenerse al definir este instituto jurídico,

pues, cada legislación tiene su propio sistema, que la dogmática debe

respetar, ésto es, el tratamiento que cada legislación da a tal instituto, por

consiguiente se reduce a esbozar una tesis dogmáticsi sobre las

consecuencias y naturaleza de su propia ley penal vigente.

El tratadista Eugenio Cuello Catón, define la Reincidenci;i "corno la

siti~acibn del individuo que después de haber sido juzgado y deifiriitivariiente

condenado por un delito comete otro, u otros, en cletermiriados

condicione^".(^).

Igualmente Quintano Ripollés Antonio, delimita tal instituto clarawlentc?,

a tal efecto dice:

"es la repetición de la actividad delictiva por parte de u11 mismo sujeto. Sin embargo, en el lenguaje jurídico- penal, dicha termino presenta una acepción t ~ i i i : ~

restringida, referida a la pluralidad de delitos mediarido entre ellos sentencia condenatoria, puesto que oti-as repeticiones sin dicha interferencia dan lugar ;a siti~aciones de concurso real o ideal que, un tanto paradójicamente, suelen computarse practicameinte como atenuantes y no como agravan te^"(^).

Haciendo un análisis de la definición que este autor revela acerca de ia

Webincidencia, se considera que está acorde con gran parte de la cloctriria.

Tratando de esbozar esta definición, por demás muy acertada,

encontramos que es la repetición de la actividad delictiva, esto czs, ia

ejecutada por el sujeto, bien sea, perpetrando un delito de la rnisnaa índole

al anteriormente cometido o de diferente índole, lo importante aquí sería que

el agente repita una actividad delictiva, pero esta actividad debl2 ser

cometida por un mismo sujeto, no por otro, ya que no est;iríamos en

presencia de tal instituto. Este sujeto que repite esa actividad tlelictiva dete

ser imputable y capaz, ya que son éstos algunos caracteres que deben

rodear al sujeto reincidente. Además de lo anterior, este sujeto debe haber

sido condenado mediante una sentencia condenatoria por haber conietido

un delito con anterioridad, de lo contrario, no estaríantos en prlesencia de la

Wc?incidencia, sino de otro instituto jurídico.

La idea general que predomina en casi toda la legislación comparadci,

dejando a un lado las particularidades que presenta cada sistema

legislativo, es aquella que versa en la comisión de un nuevo delito decpués

de una sentencia condenatoria.

Desde el punto de vista del derecho comparado, es oportuno advertir

que los diferentes ordenamientos jurídicos consideran la reincidencia c esde

valrios modos y que los podemos sintetizar en tres grupos a sabel-: (21

primero, donde se encuentran aquellas legislaciones que no conocer1 a la

Reincidencia como situación especial y que sólo prevén consecuencias b

particulares para los diferentes hechos punibles; en el segundo grupo, se

encuentran aquellas legislaciones que contrarianiente prevén reglas

especiales en una forma general, es decir, se trata tal instituto en iorrna

essecial; y el tercer y último grupo es de aquellas legislaciones que tienen

ig~sales consecuencias tanto para la Reincidencia como para otros institutcs

semejantes.

Como anteriormente se afirmaba, cada legislación da uri trataniienlo

distinto a tal instituto penal, por tanto crean una dogmática propia tle su

legislación, tal es el caso:

"de la República Argentina, la definitiva determinaci6ii de la Reincidencia en relación al número de conderias necesarias ha sido obra de la jurisprudencia y de la Doctrina a los fines de aplicar el agravamiento previstlo.

En Alemania (Antaño), segidn el Código de 1871, para declarar la reincidencia en el robo eran necesarias dos condenas previas, no así en los restantes casos especiales de Reincidencia.

En la República Federal, (Hogaño), bajo La novisima redacción que entró en vigencia para la parte general, el lo de Enero de 1975, la norma general de Ila

Reincidencia requiere de dos condenas previas ... lo igual acontece en la Unión ~oviética"(~).

Se observa, como en los diferentes ordenamientos jurídicos, es obrj

de la Doctrina y la Jurisprudencia de cada país quien marca 1;)s pautas de

consideración de tal instituto, impidiendo de esta forma obtener u11 conc:eptl3

único de Reincidencia.

Dicho lo anterior, se hace necesario mencionar el significado pcllíticro

criminal y el significado jurídico positivo de la reincidencia.

2 . t Sbgnificado Político-Criminal de la Reincidencia.

En el Derecho Romano, el Germánico y el Derecho Conternpor;ineo,

se ha tomado en cuenta la Reincidencia tanto en su aspecto cualilativl~

como en el cuantitativo, sin que por supuesto, se olvide su estrecha

~ir~culación con la i>olitica criminal del sistema jurídico. Esto es, que Iin

Reincidencia constituye el reflejo de la eficacia que tiene un sisten~a penal

determinado.

A los fines del siglo pasado y principios del actual, la l9~?incidt?ncia

despertó una gran atención, pues, cada vez aumentaba la crinnirlalidaj del

reiricidente, despertando así el interés de varios críticos 'en el c ~ i i l

encontramos a Von Liszt, quien llegó a afirmar: "La política c:rimin:il de

nulestros días puede resumirse en dos problemas cuya solucitjn no puede

sei- aplazada por más tiempo: combatir la reincidencia y salvar ;I lo!;

criininales de ocasión"(8).

Sin embargo, en la actualidad la reincidencia creciente sigue sirnd(1

mc~tivo de preocupación, puesto que la reacci8n penal ante tale!;

reiixidentes parece ser poco efectiva, haciéndose necesario diseiñar bajo la

óp'iica de una política criminal un nuevo tratamiento. Es por ello, la grari

importancia que representa la reincidencia penal, desde el punto de visla de

la política criminal del sistema punitivo en una sociedad deterniinad;~. La

iml~ortancia cuantitativa que representa la reincidencia, en cuarito a niveles

se refiere, debe ser tomada en cuenta, con una particular imporltancia, por

nuestros legisladores a la hora de modificar nuestra Ley Penal Siastanti~~a.

Es importante señalar la existencia de corrientes partidaria:; d e

cambiar el concepto de reincidencia y su aumento de plena, para

trasladarlo, adicionando la habitualidad al derecho penal preveiitivo así

originar un sistema binario entre la pena y una medida de segi~r#dad, (intrr?

los que apoyan esta corriente, se encuentra Santiago Mir Puig.

En todo caso, el Derecho Penal Peiiitenciario, cumplii-ia uri rcil

preponderante en cuanto a un nuevo tratamiento y estudio del i-eincitlente

tornando en cuenta la relación existente entre la reincidencia y ,la ejecilcióii

de la peiia. Pero en Venezuela, poca relevancia tiene, por causas políi icaz,

económicas, etc. Que cree esa relación entre la pena dictada pclr u17

sentenciador y la ejecución de ésta en un establecimiento penit~snciario

Estos niveles cuantitativos de la reincidencia, generó la celebracii~n eti

1955 del III Congreso Internacional de Criminología, hasta el purito que fue

destinado exclusivamente a la Reincidencia. Es así, como numei.osos

autores consideran que el derecho penal antes de ser un dereclio puiitivia

sea un derecho preventivo, a fin de evitar que se cometan delitos y en cas3

que se cometan, evitar su posterior cornisi0r-1. Este deirecho 11en;il

preventivo debe estar orientado a crear en los sujetos valores, principios,

etc. Como una prevención especial y en segundo término la lucha acertada

conlra la reincidencia, que sin ser amarillista, se nos convierte en uno de los

rnás grandes problemas en la actualidad.

2.2. Significado Jurídico-Positivo de la Reincidencia.

Al hablar del significado juridico positivo de la reincidencia se refiere en

/un primer termino a un aumento de pena impuesto al reincidente. Sin

eml~argo, desde este ámbito, no puede afirmarse que la causa que origine

una medida de seguridad al sujeto, sea la reincidencia sir) que bsto

imposibilite luego una agravación de pena; a quienes se clonsidcren

delincuentes habituales.

En este sentido, la reincidencia desde el punto de vista juridicc

po~~itivo, es una causa de aumento de pena, por encima de la penalidad

típica, con sus diversos efectos accesorios que posteriorrnente se:

estudiaran. Igualmente la comisión de un segundo delito conside-adc*

objetivamente, resulta relevante desde la perspectiva jurídico positiva.

Desde estos dos puntos de vista, no podemos negar que I;i

jurisprudencia sobre la materia aquí tratada, toma en cuenta los anteriores

significados como preceptos fundamentales de la regulación juridico pelal.

2.3. Definicicán de Reincidencia en nuestro Código Penal Tipo.

No servirá de nada, sino se ubica esta investigación en 'un espacio

ternporal, para así de este modo, materializar la investigación pues, se debe

esi:udiar una problemática, abarcando su significación general si11

desvincularla con la realidad económica, social, cultural y juridisa y

manteniendo al mismo tiempo sus limites sistemáticos y metodol6gico:; que

orienten un sano desarrollo investigativo.

En este orden de ideas, se tratara de abordar un c;oi7cepto dca

reincidencia desde el Código Penal Venezolano vigente, tratando de

mantener el espíritu, propósito y razón de nuestro legislador periall.

La Reincidencia Penal se encuentra prevista, como tal, en nuvstrls

Ctdigo Penal Venezolano, en el libro primero, capítulo IX, articulo 100. A %al

efecto, se citará tal norma textualmente:

"El que después de una sentencia condenatoria y antes los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por este con pena comprendida entre! E!I término medio y la máximun de la que le asigne la ley

Si el nuevo hecho punible es de rriisma íridole que el anteriormente perpetrado, se aplicará la gena correspondiente con aumento de una cuarta parte"' l.

Al tratar de abordar la definición, desde el punto de vista legislatibo, se

puede inferir que según nuestro legislador penal, la reinciclencia 12s la

circunstancia que existe cuando un sujeto es condenado a través de una

sentencia condenatoria y dentro de los diez años de haberla curñiplido o de

haberse extinguido tal condena, perpetra otro delito, se casí.igara

asignandole una pena que variari entre el termino medio y el rniiximo de la

pena prevista para el delito cometido.

Es evidente que nuestro Código Penal, por demas clásico, considera a

la reincidencia como causa general de agravación de la pena.

Cabe destacar que en nuestro Código Penal existen las circ:unstancios

agravante$ genéricas o propiamente dichas, consagradas en el artíciilo 77

ejlusdem, las cuales son diferentes al aumentc .rfr pena por reincidi?ncii3.

Igualmente existen las agravantes especiales, quienes se encueitrati

prtrvistas en el libro segundo de nuestro Código Penal.

Entre las causas generales de agravación según nuestro I:bdigo penal

se encuentran:

"1 .- Las circunstancias agravantes genéricas o propiamerite dichas,

consagradas en los 20 ordinales del articulo 77 del Cijdiigo F3enét;nl

Venezolano vigente.

2.- La Reincidencia.

3.- Las agravantes especiales que son la contrapartida de las n(1 O) atenuantes especiales .

En cuanto a las circunstancias agravantes gen4ricas (artic:ulo 7'7 del

CCsdigo Penal, son aquellas que agravan todo hecho punible cuandi-

cometido &te, concurre una de las 20 circunstancias del precitado art culci.

En cuanto a las agravantes especiales, contenidas en el libro segundo del

Cí~digo Penal, son aquellas que llevaron a cometer el delito de una mzinera

especial, capaz de hacerlo ver más despreciable, esto es, que llos mlx:,:s

de comisión sean diferentes a los que normalmente se uli!i;~an. Estas

agravantes especificas se encuentran generalmente en la nornra que j)revlS

tal delito y algunos autores las denominan subtipos agravados.

Continuando con el análisis del articulo 100 del código penal, éste

enfatiza que para la reincidencia es necesario que exista uria sentenci-

emanada de un organismo jurisdiccional, pues en Venezuelei, solo 10s

srganismos jurisdiccionales dictan sentencia, dicha sentencia, además

debe ser condenatoria capaz de imponer al autor del delito una sar,cióri,

pues, al emitirse una sentencia absolutoria no se ~ipifica tal irstituto. Este

nuevo delito debe ejecutarse antes de los diez alios, luego de haber

cuinplido tal sentencia o de haberse extinguido la condena.

Las penas prescriben segun lo previsto en el arkiculo 112 clel vicentc?

Código Penal Venezolano y ésta comienza a computarse desde el día en

que quedó definitivamente firme la sentencia o desde el quebrcintam ento

de la coiidena, si ésta hubiere comenzado a curriplirse. Según el artículo

100 del Código Penal Venezolano al reincidente se le castigariii con una I

pena comprendida entre el término medio y el máximo de la pena impuc!sta.

El Único aparte del artículo 100 del vigente Código Penal Venezcllanc~

prevé el hecho de que el nuevo delito sea de la misma índole qiie el

anteriormente perpetrado y que para la doctrina ésto se cleinomina I;i

reiiicidencia especifica, que se tratará más adelante. En este caso, la pen;a

se aplicará por el nuevo hecha perpetrado, pero a difereiicia de\ anterior se

aumentará en una cuarta parte.

Es así, como nuestro Código Penal Venezolano runtiende I;i

reincidencia, considerándola como una agravante genc!r;il de la

responsabilidad penal cuando hay pluralidad de delitos definitivamentct

seritenciados, lo cual es un error, pues, la reincidencia penal1 rio es una

agravante, sino que priva actualmente el criterio, tanto para los c:riminólogos

corno para los penalistas, en considerarla una circunstancia partic.ularmentc!

importante reveladora de peligrosidad.

Es importante citar, el articulo 33 del proyecto de Reforma clel CCdigci

Peiial presentado en el año 1975, por los profesores José Miguel Taniayco

Tainayo y Jorge Sosa Chacin ante la Comisión Permanente cle Po íticz

1 ;'

Interior del Senado, quienes afirman que: "Es reincidente quien comeie un

nucevo delito, después de haber sido condenado por sentencia firme en el 1?(11) país o en el extranjero .

Vemos aquí, la uniformidad del concepto de reincidencia, :ii lo larg3 del

recorrido doctrinal manteniéndose la idea de repeticióii de i-in delito cumdo

el primero fue definitivamente sentenciado.

La instituclón de la reincidencia penal tiene sus orígenes en el derecho

rornano, pues los romanos también la consideraron causa de agravaciSn 6'1

decir "quia tractati clernentius, in eadem temeritate pro11osit:i

peirseveraverunt" (porque tratados con mayor clemencia, perseveraron eii >1(12) la temeridad de su designio) .

En cuanto a las Leyes Bárbaras quienes acogieron las composicione!a

privadas, en pocos casos sancionan al reincidente y en los casos que lo

hacían eran con los delitos de hurto.

El Derecho Canonico trató la reincidencia con relacióri' a alguno!;

delitos, es así como este derecho no tuvo una exacta y clara incición !le la

reiiicidencia, pues, se agravaba la pena por causa de reincidencia paria

algunos delitos. Los diversos estudios nos demuestran que eri el Der~cho

Canónico se confundió la reincidencia con otras figuras que tenían que ver

con la repetición de delitos, contemplándose en la mayoría de los casss la

reiiicidencia especifica.

Siguiendo lo afirmado por el autor Giuseppe Maggicsre esto!;

precedentes "hicieron que los practicos construyeran la ncación de I;i

Perseveratio in crimine (persistencia en el crimen) y de la consuetudo

delinquendi (costumbre de delinquir), como circumstantia aggravanci

delictum et delinquentem acrius puniendi (circunstancia agravante del delito i i (1 3) y cle mas fuerte castigo del culpable) .

Posteriormente, en el Derecho Italiano Intermedio quien consideró Ii3

reincidencia para algunos delitos y en su forma de reincidencia especifica.

En esta época era un poco complicado comprobar la reincidencia dado el Ii

esleaso orden de los archivos judiciales, lo limitado de los Estados, Iia

fac:ilidad de trasladarse de un Estado a otro y la poca relación entre éstos.

Siri embargo, las cicatrices de la marca de fuego que se imprirnía a cirrto!~

delincuentes, o mutilaciones penales eran un modo legitimo de compi-obar

la 4~eincidencia.

Hasta finales del siglo XVlll la reincidencia no tuvo una gran reguliicióri

y rnuy poco progreso, pues, esta iio se desarrollaba tal conlo en nuestro:;

tieimpos, cuando gracias a la tecriicidad nos damos cuenta de tal instituto.

Posteriormente y hablando de una regulación jurídica; el Codigv

Francés de 1810 declara como agravante la reincidencia, originarido esto la

rezicción de diferentes autores, quienes afirmaban que la recaída en t!l

delito era una circunstancia que no dependía de la persona qde comeiia € 1

delito, sino que a ésta, la originaban circunstancias exógenais y que la;

callificaban como sociales no imputables en lo absoluto al reo, lo qul2 lo!;

llevaba a concluir que no se podía hacer pagar al reo un delito que no

debía, que había pagado, afirniando que, con este tratzirriiento nos

alt-kj8bamos de la justicia verdadera.

19

Estos autores Italianos, Carnot, Alauzet, Tissot y C;esterdin~:,

extranjeros, y Guiliano, Pagano y Carrriignaní, unen sus ci-iterilos en csnlrla

de la reincidencia, hasta el punto que Bourdon y Tissot llegaron a sostener

que la reincidencia debería ser considerada, no como c:ircunstlancilsi

agravante, sino que por el contrario, debería considerarse como una

circunstancia atenuante, pues lo que conducía a volver a deliiiquii-,

dependía con frecuencia de condiciones dadas y circunstancicis soc:iales

que favorecían a quienes eran tentados por el delito, además de sostener

que el reincidente obraba impulsado por la costumbre y con nienor

conciencia al mal. Luego, otros autores, como Buccellati y Pessins

di:;cípulos de Haus, crean una solución al conflicto diciendo que se-ía (4

juez quien debe agravar o no la pena, puesto que en alguno,; casos no

siempre la recaída en el delito es prueba de mayor perversidad

Sin embargo, a pesar del descontento de algunos autores de la é13ocíi,

se impuso la teoría más rígida cuyos sostenedores eran Trunrimier, HSlie y

en Italia Rossi, Rmoagnosi, seguidos por Nicolini, Ellero, Carrlqra y la gran

mayoría de autores.

A lo largo de la historia se ha sostenido la discusión por considersr a la

reincidencia como circunstancia agravante de la pena o de Iíi imput;icion.

Algunos autores razonaron que era un agravante de la pena, p~ies ésta no

halbía bastado para que el reo se apartara de cometer otro (Jelito, lo que

demuestra la insuficiencia de bsta, agravándose así de esta m;inera.

Otros autores opinan que la reincidencia como agravante se ju:;tifica

por la mayor peligrosidad del reo, manifestada en su acciBn al violar leyes a

pesar de estar suficientemente advertido, por IG. que según ellos, se debe

cclnsiderar corno agravante de la imputabilidad y no dz la pena, pero

decir ksto, encontramos que ya no sería una simple circunstancia y nla

debería ubicarse en el título de "circunstancias" propiamente dich'as.

Sin embargo, es menester a objeto de Isgi-ar una mayor cclmpreiísibn

del Instituto, recurrir a la evolución histórica que ha tenido esta importante

In!~titución y que ha pasado por la opiriión de varios autores, muy

autorizados. l

3.1. Doctrinas que sustentan el fundamento de Ia reinicidenaia en

eII cumplimients de Ba pena anteriormente impuesta.

Es en 1877, cuando Francisco Carrara en su libro "Programa del

Curso de Derecho Criminal" quien propone una teoría la cual llasmó:

"1.1. Teoría de la Insuficiencia Relativa de la Pena Ordtiniariai

Este autor señala que ksta es la única razón aceptable para aumentar

la pena por causa de reincidencia, este autor basa su teoría, afrinando que

la ley presume:

"a.- La insuficiencia de la comminación de la pena ordinaria para ii(14) impedir que la mayoría de los ciudadanos delincan .

Es así, como este autor nos dice que esto seria lo que Ilam~i una

"Prevención General", es decir, que la ley implícitamente contierie la

adlvertencia de la severidad de la pena ordina~ramcrnte impulesta a quien 1

delinque. En virtud de ésto, la colectividad esta prevenida por una sanción

que se impone en caso de transgredirla.

"b.- Que, si alguno delinque, la experiencia de $a pena ordinaria sera il(15) su~ficiente para evitar la recaída .

En esta segunda proposición, la cual el autor italiano denonin;~

"Pr.evención Especial", sostiene que quien delinque y cumplie una i3ena

in-ilauesta, ésta seria lo suficientemente capaz como para evitar la rec.aid:i

en el delito.

Para Carrara la nueva comisi0n de un delito demuestri3 la

insensibilidad a la pena ordinariamente impuesta, argumentando tambi4n el

autor, que la insuficiencia de la pena ordinaria no causa eri el agente

aflicción alguna, razón por la cual debe aumentarse con el objetiv3 dc?

mantener un equilibrio entre la "Fuerza objetiva del delito" y la "F~ierza

objetiva de la pena", pues, para el autor la personalidad del suj1el.o se joma

en cuenta para distinguir entre la "insensibilidad" y "la maldad clel sujeto".

Esto seria lo que mantendría el equilibrio entre la fuerza objetiva del delito )/

la fuerza objetiva de la pena, toda vez, que la suficiencia que tiene el sujeto

a volver a delinquir dependería del grado de sensibilidad del sujeto arte 1;i

arrienaza de la pena. La sensibilidad y consecuencia objetiva del juicio

peiial para evitar en un futuro la reincidencia al imponérsee

posteriormente cumplir una sa~ición de carácter CP;enal y la maldad del sujeto

coiwo una consecuencia jurídico-penal del sujeto al volver a delinquir

convertirse en reincidente.

La teoría de la insuficiencia de la pena anteriormente cumplida,

formulada por Carrara, revela la presunción de la implicac:ión de una

saiición impuesta, que tal sanción no fue lo suficientemente efectiva c:omo

para prevenir una recaída en el delito, demostrándose así, la irisensibilidaal

del sujeto ante una pena ordinaria, por lo que seria inútil volver a caistilgarlo

coi1 una pena ordinaria revelando la insuficiencia rel~i iva de ésta, motivo

poir el cual es menester aumentarla.

La teoría de la insuficiencia relativa de la pena ordinaria es form~ladri

poi- Francisco Carrara, como un modo de explicar el aumento de pena para

la i-eincidencia en vista de las criticas formuladas por autores der~orriin~~do:~

Abolicionistas, del pasado siglo, quienes criticaron tal aumento dé! pena por

ir en contra del "ne bis in idem".

A este planteamiento de Garrara se le ha hecho una serie cie criticas,

ya que sus postulados se alejan du la realidad concreta, a este respecto >i

BeatioP critica tal posición, pues, según este autor, la sup~iesta fiierzé~

objetiva del delito y la fuerza objetiva de la pena formulada por C:arrara, no

permiten situar al sujeto en un centro del sistenia estudiado, dado que cluie~~

coinetió el hecho punible fue este y como tal, es el sujeto activo

protagonista de la figura planteada.

A este autor se le critica, igualmente, el presumir que la agravaciCln de

la pena por reincidencia constituye una medida preventiva a efecto de c!vitar

ultiariores recaídas, cuando existen otras medidas preventivas. Es corlo EI

autor, no da cabida a otra explicación para el caso de la recaída: en el delito,

pules, la pena ordinaria no pudo ser efectiva en el delito anterior, pero puede

sei: suficiente para el actual delito, circunstancia real que no tonia en ciienta

el autor. Posteriormente Martinez de Zamora afirma, que el ailrxmto de

pena por reincidencia, no elimina completamente la capacidad del sujeto

para recaer de nuevo en ulteriores delitos.

Igualmente, este autor no deja posibilidaa' para la existericia de un

sistema binario punitivo-preventivo capaz de lograr en el reincidente uni3

eficacia correctiva en la no ejecución de nuevos delitos, no acudiendcl a la

suposición infalible de que aumentando la pena se evitaría la recaída en E!I

delito. Es así, corno este autor propone como Unica y posible :so~luicibr; a la

reii~cidencia, el aumento de pena como medida para evitar que el siljeto

delinca posteriormente, existiendo otras medidas de carácter iprevellitivcr

qutz no enfocan solamente el aumento de pena conio Úriica solucióii. Al \

hacer este autor tal afirmación presume como un hecho infzilit~le qlie 1;)

ejecución del aumento de la pena sea suficiente para evitar la r'eincideilicia,

olvidándose del estado real de las instituciones penitealiciarias, aunado, a l c ~

que Bettiol señaai destacando la dificultad que ha existido en cuanto a Is

reeducación penitenciaria se refiere.

Paralelamente con la doctrina de Carrara, surgieron otras posicione~~

dotlrinales coincidentes con la de Carrara y hasta la j~iris~prud~nciei

espanola, donde una corriente ha acogido tal posición. Sin embgirgo,

existen otras posiciones doctrinales que sustentan tal agravación en Ic!

personalidad del reo, basándose en una mayor potencialidad delidiva en uri

futiiro, el cual se tratar& por separado.

A manera de recorrido histbrico se expondran resumidarnente las

teorías más importantes basadas en el elemento de repeticibn de

infracciones, sin que esto lleve a una consideración final, pues se 7ar&

referencia al proceso histórico del instituto, sin olvidar la impoitanci;~ de

cacla una de las teorias, respetando la posición de cada autor, y ré!cord;indc4

que el instituto tiene sus particularidades en el sistema jurídico que 1~ da

vida y por tanto carecemos de una uniformidad en el derecho c1ornpa1-ado

de '',al instituto.

3.2. Posici~nes Basadas Unilateralmente en el Elemento de

Wepetici6n de Infracciones (Teorías Objetivas)

"2.1. La Repetición de Infracciones como única causa de

agravación del injusto objetivo.

Antes de entrar a considerar las posiciones que basan sus teoría!; en

el irijusto objetivo se cree conveniente distinguir el daño inmediato y el daAo

mediato como base de esta dogmática. A tal efecto, ya Carriara habia

sugerido una fórmula para explicar la concurrencia del mayor daAs socic I en

el nuevo ilícito, es así como el daño inmediato sería ¡a infraccióri s:omo dato

externo de un delito exterior y el daño mediato que sería la alarma que

produce en una sociedad determinada, puesto que tal recaída genera en la

coltsctividad una inseguridad a sus miembros, no ocurriendo ésto cor los

delincuentes primarios.

3.2.1.1.- La mayor alarma social como fundamento del d!umentc~ ds

pena por Reincidencia (Zanardelli).

Este fue el fundamento alegado por Zanardelli al redactar el proyecto

del Código Penal Italiano de 1877, del cual tenemos nuestras raíces. Eri

este orden de ideas este autor señala "...es fácil convencerse de que la

Reincidencia agrava el delito en su elemento politico. Fundamento cle I;i

misma es mayor, es la mayor alarma que provoca el que ha delincuidc~

varias veces ... ~(16)

En esta teoría, el reincidente causa una mayor alarma social qiie el

delincuente primario mostrándose ante la colectividad más peligi-oso,

circunstancia objetiva del delito mismo que aumenta el temor de, lo?;

miembros de una coledividad que nunca han delinquido y al mismo tierripcs

ofrecen un mal ejemplo al despreciar el mandato de la ley.

Haciendo las debidas objeciones a la presente teoría, Dell'/4ndro en

su Manual de Derecho Penal, parte general, sexta edición, critica este

pre!.supuesto al afirmar que la alarma social de la que habla Zanarclelli e:; un

dato externo al delito y que tal alarma social puede no producirse, e incliiso,

es iJificil se produzca por lo que se requiere una previa dernostraci6r de

que el derecho es obligado a agravar la pena en atencibn a este elernen4:o.

3.2.9.2. La Construcción de Maazini "1989.

Este autor coincidente con otros del siglo ,,sado, corio Feitrn,

Fokema, Bonneville, Scheurlen, Faranda, Mossa, Conti, Sackei- e

lrnpallomeni le da mayor rigor a la fundamentacíón de :;u teoría

considerando que al cometerse un delito, al mismo tiempo, se comete un

doble daño, que sería la violación de la particular norma penal que tipifica el

delito y el daño o exposición a peligro del interés general al sustentzir el

orden jurídico. Es por ello, que el sujeto al Reincidir, aderniis de violar

nuevamente la norma, lesiona o expone a peligro especifico por causa de

su ilícito, segun él, el interes general que existe para niantener el orden

jurítlico al cometerse el segundo delito, no se corresponde con Lin elemc?nts

de carácter político, que consiste en la alarma social, sino que al contrario el

Estado dirige su tutela jurídica con mayor intensidad hacia el rtrincidente

paria proteger el orden jurídico en general.

La formulación del injusto objetivo que logra el reincidente al

transgredir la norma nuevamente, no es más que lo que el autor denoriina

"imputabilidad", como parte subjetiva del delito, e igualmente seiialla "que la

reincidencia demuestra tanto la voluntad del delincuente de violai* el

específico precepto legal", cuanto "la voluntad persistente de delinquir", la

"voluntad repetida de no uniformarse al orden jurídico general penalmcmte ,>(17) sancioiiado .

Manzini encuentra a través de la culpabilidad psic:ológica el

,funtlamento inmediato para agravar la pena al reincidente, tal corno afiema

en SU tratado, el aumento de pena "como circunstancia agravante de la

imputabilidad o culpabilidad psicológica del reoJ'. Coincidiendo así para el \

autor la implitabilidad con el concepto puro de culpabilidad psicol~gica.

Para los romanos, para los prácticos en el Código Penal Francés de

1818) en Italia y para los Códigos de 1859 y 1889 la Reincidenci;~ taml~ién

agrilivabai la imputabilidad del reo.

Si para Manzini, el aumento del injusto objetivo en el actual dlelito es la

causa de la Reincidencia, ¿Corno se justifica tal adición?.

La respuesta parece encontrarse en una repetición material de delitos.

A este respecto, Dell' Andro objeta afirmando que no se explica, pues,

el delincuente primario lesiona y coloca en peligro el orden jurídico

sierido 6sto un reflejo mediato de la violación específica de Ici norma en

concreto; no obstante, en el reincidente tal violación resulta no ser distinta a

la del hecho ilícito del delincuente primario, entonces como puede afirmar el

autor que tal lesión o exposición a peligro genérico se indepeindice d2 la

especifica y adquiera una particular gravedad, aumentando la pena, cuando

.tal lesión o exposición a peligro genérica, del mismo delito, es conietido par

lel dlelincuente primario.

3.3. La Repetición de Infracciones como causa que afecb aI

!sujeto. (Bosicisnes P o s ~ ~ ~ v ~ s ~ P s ) .

Se cree, no es preciso considerar las distintas posiciones innntenidas ,

por los diferentes autores de la escuela Positiva, pues, algunos considcbran

al Iristituto, como de naturaleza individual, aunque otros lo consicleran eri su

contexto social. Baste las posiciones que aquí se estudiarán dado que dan

una visión clara y concreta de tal escuela capaz de formar criterio sobre la

Escuela Positiva.

3.3.1. La Posici6ra de la Escuela Positiva. La Mayor Peligrosidad

del Sujeto al Reincidir.

Los representantes de la Escuela Positiva Italiana no encuentran la

diferencia entre la gravedad objetiva del reincidente, con el delito corn~!tido(

por el delincuente primario ya que, para ellos quien varía es e¡: sujeto que

cometió el delito, el delincuente.

Para esta escuela, el reincidente demuestra una ternibilidad y una

peligrosidad mayor que la del delincuente primario y del cual la sociedad

debe defenderse, dado a que esa peligrosidad srjpone un proncístico klturci

para que delinca nuevamente, agravándose las csnsec~enci~as jurídicas

para el reincidente, y tales agravaciones deben entenderse corno medidas

preventivas y no represivas. A este respecto, "Enrico Ferri", conocía qur "el

haber sufrido o expiado condenas anteriores puede manif~?si:ar r-nayoi' 39 (1 8) incorregibilidad ,

Cabe destacar, que el reincidente se muestra socialmente peligroso,

que esa peligrosidad crece cuando se comete,; ulterioires deitos

aumentando así, cada ven su peligrosidad o su ternibilidad frente Zi lo:;

riiembros de una sociedad determinada que reacciona frel;it a un grado

cuantitativo de rebeldía.

Es así, como esa escala ci~antitativa se haya represenlatla por la

repetición sucesiva de delitos aumentando su teniibilidad cuando ya

habiendo sido sancionado se aparten de la norma y la transgrede

nuevamente. Es por ello, que igualmente se habla de un sentido cualitétivo

de la agravación representada por una repetición material de delitos.

En Doctrina se critica que el principio de mayor peligro!;iclad eii el

reincidente se materialice, cuando éste comete delitos de diferente incole.

Para la Escuela Positiva quien delinque nuevamente, sea conietiendc~ un

delito de igual entidad o no, revela mayor peligrosidad y temibilidad, pul2ato

que, conoce el rigor de la sanción, motivo suficiente como para no cometer

un nuevo delito, coherencia ésta, que se fundamenta con la afirma<:ión,

según el cual, el presupuesto de la sancion de carácter Olerial, el; la

peligrosidad del sujeto delincuente, no su culpabilidad, compatib~ilizando así,

la peligrosidad como fi-indamento de la reincidencia.

Igualmente, refiere esta Escuela que un Reincidente puede no ser muy

peligroso, inclusive, no ser mAs temibles o peligrosos que otros, que aún

sierido simples reincidentes demuestran su peligrosidad en la hlostilidac del

segundo delito. En este sistema se puede observar que todo delincuente

por sólo haber delinquido se muestra peligroso y con mucha niáis rzizón

quien recae nuevamente en lo ilícito.

No se pueden negar, los aportes de esta Escuela en lo!; diferentes

ordenarnientos juridicos de cada país, quienes reservaron la aplicacióii de

medidas de seguridad para los casos en que se revelaba una !gran

probabilidad de delinquir, no siendo así para la simple reincidencia,

coniformándose con una agravación de la pena. Igualníente cabe destacar

que se continua indagando en la personalidad del reincidente la razón de la

agravacion de la pena. b

3.3.2. Los Intentos de ExplicaciOn de la Regulacióui Jurídico-

Positiva de la Reincidencia.

3.3.23. La Mayor Posibilidad de Delinquir en el hhuro. (I%nto!iscri).

Su principal exponente es F. Antolisei, cuando en su Manual de

Derecho Penal, parte general, entiende que la ley penal permitk? (le alguna

manera y con carácter general aumentar la pena, pues, existe eni el s~~ je to

reincidente una posibilidad de delinquir en el futuro. Antolisei razona

diciendo que el delincuente primario llega al delito por difereites

circunstancias bien sea dolosas o no, pero que este delinc~ente priniari(s no

tiene como preveer los rigores de la pena y sus consecuencias, puesto que,

nurica ha vivido la experiencia; mientras que el reincidente ya ha vivico la

experiencia de una pena antecedente, por lo que ha podido prevevr y

adecuar su conducta a la norma, sancionando así su conduda, cori ur

auraiento de pena por considerar la capacidad de éste para delinquir en el

futuro.

Antolisei parte de una hipótesis que formulaban los positivi:;tas

demostrada en la inclinación que tiene el reincidente hacia el delito. Este

autor caracteriza a la "peligrosidad" como una forma cualificada de la

capacidad de delinquir, semejante a la relación de "probabilida~l"

"posibilidadJ1. Para él, jerárquicamente superior, existe la peligrosidad, lo

cual es el momento mas grave, de la genérica capacidad que pueda tener

un sujeto para delinquir en el futuro, considerando también, s~:gdn 61, las

catc!gorías de habitualidad, profesionalidad y la tendencia para delinquir.

Es importante aclarar, que esta teoría surge como una interpretac;ibn

del articulo 133 del Código Penal Italiano, a la cual no hace miiyor

referencia.

3.X2.2.- La Personalidad del Res como Objeto del Juiciu~ 13asaclo.

La mayoría de los autores italianos rechazan la teoría propuesta por

Antolisei y aceptan que la reincidencia tiene su fundamento eri la

personalidad del sujeto, aclarando que el derecho penal represivo mira

hacia el pasado, mientras, que la prevención hacia el futurci con las

medidas de seguridad.

Existen, en este orden de ideas, dos corrientes que se de~a~rrollaii en

Italia referente a la capacidad para delinquir. Una teoría que afirma, que "la

capacidad para delinquir es una categoría ajena. a la culpabilid;idl' y la otra

teoiría que la consideran como inherente a la culpabilidad. Sin ernbargo, a

los efectos de desarrollar constructivamente esta invesfigación se

corisiderarán en este estudio estas posiciones.

a.- La mayor capacidad para delinquir como categoríai 8ijena a Ia

culpabilidad.

Su exponente es Ranieri, en su obra Mar iual de Derecho Perial, c~iar3.a

edici~n, 1968; quien considera que la Reincidencia es inherente a la

persona de éste, constituyendo ésto un índice demclstrativo cm la mayoi'

capacidad que tiene para delinquir como cualidad de su persona y corne~

aptitud a violar normas jurídicas penales y encuadrar en ellas. Este ziutoi-

soporta su teoría en la personalidad del reo como sujeto capaz de delinquir

en iin futuro, categoría ésta, que no pertenece al delito y por tanto no afecta

la culpabilidad.

A este autor, se le critica que no explica con claridad "la mayor aptitud

parla violar normas" y no explica la causa de ese aumento de "aptitud" en la

inclinación al delito.

Posteriormente Cavallo, autor con la misma posición que Rariieri,

afirina, que el aumento de la capacidad para delinquir se sustenta en una

mayor perversidad del sujeto, en la persistencia al mal, sin explicar lo que

entiende como perversidad del sujeto.

Estas posiciones, por demás poco fundamentadas para explicar la

agravación de pena por reincidencia, son criterios que han i:eriido poca

trascendencia por su poca fundamentación dogmáilica , polr ser ~)occ~

acogida por los demás autores.

b.- La mayor inclinación para delinquir como írridics de4

culpabilidad del autor.

Según esta corriente la agravación de pena par reincidencia no se

debe buscar en otra circunstancia que no sea la culpabilidad, ya que se

estaría rechazando el principio "nullum crimen sine culpa", es por lo que

esta teoría sustenta la capacidad para delinquir como categoría irihererite a

la c:ulpabilidad.

b.1.- La Posición de Bettisi.

Bettiol en su' obra, Derecho Penal (1973), soctierie, que la

funtamentación de léi agravación para la reincidencia, es para castigar al

rno(10 de ser del sujeto, pues, la reincidencia es una cualidatl jeiridica

subjetiva encontrada en una realidad natural del reincidente al incluirs? al

delito.

Para Bettiol, el individuo puede alejarse del delito, con uria voluritad

per!;onal mayor; para él la culpabilidad esta dada por una vida, por una

serie de vivencias que han delineado su conducta al delito y posteriormt?nte

ere;sr la inclinación a este. La culpabilidad para Bettiol no estéi dirigida al

acto sino al autor, ya que, posee a su vez una realidad psicol6!~ica naiural

que es la inclinación al delito, manifestada por una conducta de vida.

Facilmente se puede afirmar, que la agravación de pena para el s~ je to

reincidente tiene su razón de ser en la parte subjetiva del autor, mas no por

el segundo delito cometido, es decir, por la conducta anterior del autor. Sin

ernlaargo, aunque se Fundamente esta teoría en la culp;-bilidad la

reincidencia en este caso, no agravaría el nuevo delito, por Ilo que el

cariicter de circunstancia agravante desaparecería, auiiado a que su teoría

ya ha sido idea anterior de los positivistas, que buscan explica- la

reincidencia bajo la tesis de la personalidad del y e delinque por obra de la

repetición material de delitos.

Según Bettiol, la inclinación al delito nace de una repetición rriaterial de

delitos, quedando en un segundo plano la condena del delito conietido.

Bellavista, apoyado en Bettiol, estudia la reincidencia toniands en

cuenta otras figuras de la repeticion de delitos como la hat~ituali(lad,

prolfesionalidad y el delincuente por tendencia. El autor consider;~, que estas

instituciones tienen en comilin algiin punto. Ellas son una cualidad persl~nai

del reo, que se apoyan en la tendencia a delinquir. Para él, existe Jna

4-scisla, que según el número de veces, se distinguen varias i~stituciories,

lestcb es, que con un número encontramos al sujeto reiricidente y,

aunientando la repitencia encontramos al delincuente habitual y Ii~ego al

profesional.

Para Bellavista, en la reincidencia, la inclinación a cometer otro il cito

tiene su naturaleza en la recaída en el delito y no en otra circuristanci;~. El

funciamento de la reincidencia es la repetición material de delitos. EFI SU

moiqografía, argulle el autor, que el elemento común entre estas

instituciones, incluyendo la reincidencia, no es la condena anterior, sino que

por el contrario, es la recaída en el delito nuevamente. De este modo, la

notisi diferencial para aumentar la pena por reincidencia no sería el hecho de

considerar una pena anterior, ya que ésta fue cumplida, sino (31 hecho de

haber delinquido posteriormente y como según la escala antes niencion2da;

la reincidencia constituye el grado inferior, no se podría k1abl.a- de

peligrosidad, ya que, las causas que llevan al sujeto a delinquir por segiinda

vez so11 muy diversas.

Es por ello, que G. Bellavista afirma: "...en el reincidente nci se castiga

por sí mismo, sólo el segundo o el primer delito, sino el curriculum cririinir

del delincuente". "La idea retributiva ... no mira ya a la accióri delil:l.i~~i

individual, sino al modo de ser". "El pasado del delincuente ... se refle~s!

sot~re el nuevo delito, que es castigado más gravemente no ya porqiie el

nuevo acto criminal sea más grave que el primero, sino porque se presenta

corno síntoma revelador de una personalidad ... 1, (1 9)

b.3.- Posiciones esencialmente coincidentes.

En la doctrina italiana existe una serie de autores, quienes ivonsideran

que la reincidencia revela nias culpabilidad del autor, entre estos autores

e?ncontramos a Calvi y Matteoti.

Otros autores, de origen alemán como Jeschek y Eiaumsnn,

interpretan, que la culpabilidad del autor por la conducta de la vida es -Ina

inueva forma de agravación genérica para la reincidencia, rechazando la

~pos;lcion de que tal agravación se fundamente en iina ciilpabilidad por el

!hecho injusto.

Sin embargo, entre Jeschek y Baumann existe una diferencia de

criterio, pues, para el primero, la culpabilidad por el hecho tambiéri toma en

cuenta la culpabilidad del autor al penalizar; iio obstante, para Baurann

solo se tomaría en cuenta a la hora de imponer y aumentar la pena, la

culpabilidad del autor, para él, es el si-ijeto quien comete el hecho punitile y

a qluien se castiga (represivamente) para lograr en él la autocorrección.

c.- La mayor perversidad del reincidente csmo j~si~ io de valsas

solsre ell autor.

Las doctrinas aquí sustentadas, son corrientes provenientes .de Ici

Doctrina Española, dogmática jurídico-penal que se encuadra; e r~ uri

espacio y tiempo determinado. Estas teorías no guardan la terriáitica de la:;

categorías antes estudiadas y mucho menos mantienen la idea 13e la cic!nci;i

penal actual. Sin embargo, se hace referencia a la naturaleza dci la doc4:rína,

coino importante dato histórico que representan tales corrierites y c:omo

estudio naturalístico de la reincidencia.

Entre los exponentes de tales corrientes, nos encontramos ;i Pacheco,

J. Montes, Viada, Groizard y más recientemente a J. Del Rosal y J. Anton

Oneca.

Sostiene Pacheco, que el aumento de pena por reincidencia es

!;usf.entado en la idea de mayor perversidad que demuestra el rec8 al

reincidir, pues, según 61, este se convierte en un ser perverso, atlquirie!nte

(de un hábito hacia el delito. Se puede observar, que este autor se ubica, al

hablar de ese aumento de pena por reincidencia, en la persona del sujeto y

no en otra circunstancia, haciendo énfasis en el hábito, considerado M e ,

desde su punto de vista genetico en formación y considerando que en vista

de que el sujeto adquiere una mayor perversidad, no se puede encuadrar

deritro de un derecho preventivo, sino en el represivo.

Por su parte, el autor Montes considera separadamente el actiial gr

anterior delito, señalando que no se está aumentando pena par el ailterio-

delito, no se puede, según él, considerar el delito anterior, sino la perv.e-síori

de éste reincidente al no querer obedecer el orden jurídico penai, srr

cointumancia, no se a~usta al llamado que eficazmei-ite hace la ley, en el

sentido de que se debe respetar y cumplir sus postulados.

Contrariamente al autor Montes, Viada, considera que tal

consideración separada no es menester hacerla, ya que, se debe

cmsiderar la conducta anterior del reo, con la actual, como fuelite y

fundamento de esa perversidad, según él, la separación qiie hace 21

ariterior autor no da lugar a hablar de perversidad, ya que el anterior delito

se desvincula del actual perdiéndose así, la causa inmediata de agravl~ciCan. '"

Esto, nos conduciría a una culpabilidad por la conducta de la vida isegiin

Bettiol.

Posteriormente, a manera de comentario, Groizard no está de

;icué?rdo, en que el derecho agrave la pena en la reincidencia torriando en

c;uenta solamente a la perversidad como fundamento de esta, debido que,

se alejaría del arnbito jurídico-penal que encierra tal instituto, aderni9s, de no

ser la intención del derecho perial, en el sentido, de castigar sslamentc? la

~~ewersidad perdiiondose así el contexto jurídico-penal que encierra la

tloginática en cuestión.

Las opiniones sustentadas por los autores anteriores, no zipoitan

desarrollo suficiente al instituto aquí estudiado, por su brevedad y por su

(socis acertividad con relación a las demás teorías estudiadas anteriormeqte.

:Sin embargo, no por eso dejan de ser importantes, dado que, no se

desvinculan de la logicidad que se viene siguiendo. Eri este seritido, estas

teorías fundamentan ese aumento de pena por reincidericia en la

per!;onalidad del reo, antes estudiado y no en el delito cometido. Adeniás,

lque Pacheco aporta la idea de habito en formacióri en la reincidlencia como

cualidad cercana en el tiempo de la habitualidad, de manera que sería

necesario buscar el fundamento de tal agravaciói~ en la repetición material

de tlelitos.

Autores mas recientes como Del Rosal y Anton Oneca, indican corno

fundamento del aumento de pena por reincidencia la culpabilidacl clel aulor.

Por su parte Del Rosal (1949), afirma, al igual que Beittiol, que el

aumento de pena por reincidencia tiene su fundamento en la peligrosidad

que demuestra el reo, tomando en cuenta la idea de corrupción wioral cle la

persona, esto es, la conducta de vida anterior del reo.

'ol!(ap un oé)!)auo:, Jaqey ~ o d arib eypadxa pep!(!qe!n eun 'pep!(pe~ J O A ~ U

€?un e)uas:a.ida~ 'eq6olo3!sd uo!3e3y!pow elsa anb Jo)n@ la e~ep$r

'en!p!lap

i~o!si~aio3 ie~aw!~d e( apsap oaJ la op!yns eq anb e3!6olo3!sd uo!3e3i,d!poui

t?un e 't3~15alj$r un6as 'e!3uan3asuo3 el sa euad ap oluawne als3 .apanj

t;ew 03!p!.in!-o3!g!lod op!ua)uoa un aasod 'anb e/C t a ~ e ~ 6 seui sa 'seuiap

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anb ou!s :o)!lap lap eJan4 s~l3ue)sun3~!3 ua EA ou e~)uan3ua as e!3uappai!a~

iiod euad ap U O ! ~ E A ~ J ~ @ e( ap oluawepun4 (a anb 'ew~ye olaadsa~

le c~puen:] 'EEGC ua e~6allt/ -9 ~ o d epeluaisns sa eu!~pop els3

.opelnlsod (el u03 epua~aqoc~ euii aua!guew as A reuopueqe

as ou ! u !~ !uB~ ap s!sa) el ua anb 'epnp aqe3 ou 'o6~eqwa u ! ~ 'pep!(!qeciln=,

~o/Ci?w eiln owo3 uo!3ae~ju! lenpe el ap pepane~6 el ' O ! J ~ J ~ U O ~ la ~ o d

'quan3 ua Jewoj e ~ & d ewals!s alsa ueuopueqe SOJ~O 'epesed en!pad!;~aci

ris apsap saJ (ap pep!leuos~ad e( ua asopueseq 'o)!lap onanu la e)uiancb

ua iewol u!s 'e!~)uappu!a~ ~ o d euad ap oluaLune lap oluawepunj (e ua/C!ifi~E!

'ce:s!n!~!soíl sol ap se!do~d 'sepe!pnjsa aluawJoyaiue sauop!sod se1

facilinente comete botro. Desde ese primer momento psicoltigicamente

é:xisfte una preparación o una predisposición a cometer otro delito, eri el

sentido, de que no le seria difícil ejecutar una repetición de actos que con

;interioridad había cometido y que tal modificación psicológica es

considerada por la ley como suficiente para aumentar la pena, sin tomar en

cueiita el dato probabilístico de futuro, sino el pasado del reo.

Para Allegra, debe eliminarse la idea de considerar al reincidente

tientro de la categoría de peligrosidad social, ya que, el hecho de comc?ter

otro delito no implica más que un dato de habitualidad.

Allegra determina, a esa modificación psicológica, condicioiiada per la

corrrisión de un anterior delito, "estado de peligrosidad potencial del sujeto

reincidente", es decir, que el sujeto reincidente se eiicuentra dentro de una

capacidad para delinquir, de la cual carecen los delincuentes primarios,

iperteneciendo la reincidencia así, al sistema represivo y de retribución.

Para Allegra, el sujeto reincidente ha contaow con medios o facilidades,

desde un punto de vista psicológico, que lo predispone a cometcx un nuevo

deliko, que le facilita el camino al hábito, esto es, a cometer otro d~blito,

debiendo ser castigado más severamente por no ajustarse si la norma,

cuando ya conocia sus efectos (sistema represivo) y por demostrar un

desprecio a la autoridad de la ley al Estado (sistema de retribuciOn).

Se puede observar, a manera de comentario, los puntos c:ornune:; de

esti] posición con las posiciones doctrinales examinadas que acuden a una

inclinación al delito producto de una repetición delictiva y dift, ,,-ic;iándose en

la mayor gravedad subjetiva del nuevo delito.

3.4.2. La Posición de Petrocelli como base de !a fundasnc?ntación

dogmática de la influencia de !a personalidad del aui:air en la

cul~~abilidad por el hecho.

Según este autor, la pena debe dirigirse a la desobedient:ia de la

aicti\lidad humana y no como creen otros autores, a un estado del sujeto

I-eincidente.

Este aumento de pena debe mantenerse, según Petr~c~elli, en su

c:onítexto jurídico-positivo, como cualquier otra pena, que emaria de un

isistcrma jurídico, por lo que al cometerse, por la acción humana, un

segundo delito, se debe agravar, considerando un error agravar la pena por

,el simple hecho de considerar un juicio pronóstico futuro, según los

positivistas. Considerando que en un sistema jurídico positivo, el instituto 1

de la reincidencia es un índice determinante de mayor gravedad del d2lito

acti~al cometido, Lo que indica que el sujeto aquí ha manifestad13 rebelcia y

desprecio a la ley con su segunda comisión.

Petrocelli considera, que el juez que conoce el nuevo delito, no 3st2

legitimado para valorar la maldad o no del sujeto, afirmando eri cada (:aso

que existe o no maldad en el acto, ya que se estaría saliendo de su ámbito

jurídico positivo.

Según Petrocelli, la frecuencia en la que cae Lin hombre al deliriquii.

existe intrínsecamente el ánimo de perversidad, la maldad y el desprecio si

la ley, fundamento inmediato y suficiente como para aumentar la pena.

El sujeto reincidente se muestra obstinado, lleno de maldad, no

suc:ediendo así en .el delincuente primario, que pudo haber cometico el

delito y ajustarse, en virtud del castigo, al sistema jurídico :que prélhibe

cleternlinadas acciones. Mientras, que el reincidente, no aprende y hace

c:ascj omiso al deber de conducta que debe mantener, demostrándose niás

perverso y maligno.

Esta posición, encuerlra su símil en los presupuestos de habitualidéd y

profiesionalidad, propuestos en la construcción de Bellavista, al aumentar la

pena. Pe%rocelli basa su fundamentación, en cuanto al aumento cle pena. eri

la repetición material de delitos dado que deja ver un paralelismo entre la

1-eineidencia, la habitualidad, la profesionalidad y la deiinci~encia por

?.enclencia.

Sin embargo, el autor se refiere a un modo de ser del 1-eihcidente,

corrio Últinia causa de agravación, materializado por el auniento de

perversidad al cometer otro delito.

3.4.3. La lnclinacisn para delinquir como base -iaturalíaitic:a de una

cullpabilidad típica en la actual infracción.

Su exponente, R. Dell'Andro ( 4 950), construye su posición, partic ndo

de la posición de Petrocelli.

Considera el autor, al igual que Allegra, que el actual delito, rio es mas

que la causa de una modificación psicológica que éste ha sufrido y que

según él constituye la causa de reídad. Para él, al igual que AlI~gra,

corrsidera que el reincidente cuenta con una inclinación psicolcgica

devenida de su conducta delictiva anterior, que le perrriite la cornisión de Lar!

nuevo delito.

No obstante, para Dell'Andro hay que distinguir el estado de reidac, y 1íi

habitualidad, ya que, en ci~anto al pi-imer delito, éste es insuliciente para

cleterminar un juicio probabilistico de delinquir posteriormenie; inientras,

que en el hábito por su referencia cuantitativa, si es posible. Es por ello, que

é?n la reincidencia el aumento de pena tiene su razón en 'el griido

c:uantitativo más no en el cualitativo.

Lo nuevo, en la constitución de Dell'Andro, radica en la coricretizac:ióri

tle r-elaciones existentes entre lo que él llama la categoria de reidad, !/ el

riuevo delito en función de la norma en concreto que eri caso de

i-eincidencia agrava la pena. Esta categoria de reidad es una cualidad del

sujeto reincidente como consecuencia de esa modificación psicól6gica que

ha sufrido y que estim~ila al sujeto a delinquir nuevamente, reaccionando el

sistlrma jurídico penal, aumentando la pena.

Según el autor, sujeto y acción son función uno de otro. F'uera dc! un

acto cometido por un sujeto no da lugar a la subjetividad, ya que, el

resultado se concretiza en la experiencia que ha tenido el sujeto en el

paslado estimulante del futuro a delinquir, es decir, el sujeto gira a través del

acto generalizado; aunque el acto es consecuencia del sujeto en particular.

El autor explica que es necesario tener presente quie sujeio y

sutjjetividad, en el sentido de personalidad, no deben corif~indirsl? ni

utilizarse como hábitos duraderos, en este sentido la consecu~ncisa

inmediata que produce la comisión de un primer delito tiene que st?r el

aumento de pena por reincidencia.

En un sistema penal, las normas protegen determinados intereses,

esto es, la propiedad, la vida, la libertad, etc., las cuales se dirigeri a suletos

pai-ticul;irizados (quienes no cumplen con el mandato), es así, como sc?

mziterializan al tutelar determinado interés distinguiéndolas de crtras no -mas

h

que protegen otros intereses, se observa así, de manera clara, la norma en

absti'acto, protegiendo determinado interés y la norma en concreto (sent do

objelivo) particularirada, cuando no se cumple si^ mandato.

Es por ello, que si la norma impone a una determinada categoría de

iildividuos un deber de conducta, primero debe considerar la fforma de

ii-icuinplimiento de ese deber de conducta.

Dell'Andro señala, que el ya reo es un sujeto presupuesto por la norma

abstracta de la reincidencia, y ésta se concreta cuando un si.ijetci comete el

tlelito; mientras que la norma que prevee la reincidencia, sin que se

materialice, ésta, se concretiza y dirige únicamente a los ya reos.

Como se dijo anteriormente, se debe respetar en este postulado la

relación existente entre el autor y el acto, tomando en cuenta el contetiido

de la norma que prevee la reincidencia, el cómo, como manera de querer

(aspecto subjetivo) de 6ste.

Sin embargo, el hecho de que este autor considere que el sujeto (ya

reo:, cuente con mas estímulos, que cualquier persona que no tiaya

delinquido, no implica que éste haya querido cualitativamente corneter otro

delito. Como el autor no aclara, el origen de esos estímulos y (3.1 contenidc

de [os mismos, así como tampoco, el momento .en que se pasa de u110 a

otro. Basta para él, indicar que el ilícito cambia en caritidad, va lx y

naturaleza.

Igualmente, el autor nos habla de un estado de reidad, creaclo por una

inclinación a la habitualidad, que no llega a la habitualidad corno tal, en el

cual el ya reo se inclina hacia un hábito, sin embargo, queda el unto

osciiro al no explicar el móvil entre el estado de reidad y la inclinación hacia

la h;libitualidad, máxime que no puede ocurrir tal inclinación.

Para el autor, parece existir una relación entre la existenc:ia de la

riorrna y una culpabilidad, consecuencia de la acción delictiva del ya reo

diciendo "...en la reincidencia se sanciona la inobservancia de un tipico

imperativo penal concreto y precisamente a causa de éste el segurido delito

corrietido por un mismo sujeto es objetivamente de una cualidad y gravedad

ibfiwersas siendo expresión de una típica culpabilidad ... 420)

Para Dell'Andro, el mandato legal cuenta con un elevado respetci, el

cual no es así, sin embargo, afirma que el hecho de que exista una

incliinación al delito, como consecuencia de la comisión del primero, c) de

que exista un modo de ser, no significa de que ésto se pueda castigar,

porque, tal castigo no se hace efectivo hasta que no se cometa el segLndo

ilícito. Es importante destacar, que según Dell'Andro, el mandato legal no

estil dirigido hacia el delincuente habitual, ya que, éste no tiene un debido

coritrol para abstenerse a delinquir, sino para quien posee una inc;linaci3n a

delilnquir, (sin ser hábito), el cual puede controlar voluntariarriente y que

precisamente la función de ésta norma que aumenta la pena por

reiricidencia es evitar que aparezca posteriormente la habitiialidad. Sir!

embargo, el autor no explica, el sentido de la norma en base a uri modo d e

querer el reincidente, tal norma, que sanciona la reincidencia ncj ofrece Iza

solución, en el sentido del fundamento de la agravación de pena por

reiixidencia. Iguáimente, no se explica en esta construcción la presenc a de

la agravación de pena por reincidencia, en la misma medida eri que aciravsíi

el inodo de ser del ya reo.

La norma incriminadora de la reincidencia se halla destinad21 a

confrarrestar el ulterior delito (la habitualidad), Segun él, por razoiies

externas al reo, se ve impulsado a un nuevo delito, por lo quie se debe

intei~sificar la norma para impedirlo, sin embargo, esto podría rio suceder,

cssto es, que el sujeto cometa otro delito y que no se halle en él esa

inclinación, sino que fueron otras causas que lo llevaron a tal siLbación,

ademas que nadie asegura que intensificando la norma, se impida que

vuelva a delinquir el ya reo.

De tal manera, que este autor, considera que la verdadera causa de

modificación de la culpabilidad como medida de poder de iniiiibición del

sujcsto, es la iiorma incriminadora por reincidencia, precepto qi~cs protege el

bieri jurídico (objetivo) y el precepto que prohibe al ya reo la c:omisiÓri de

otrca delito (subjei.ivo), posición común, a la de los autores Allegia y

Petrocelli anteriormente estudiados, en el sentido de buscar en la niieva

infracción la causa de agravación de pena.

Es importante reconocer, que éste autor considere para el ya reo la

posibilidad de una norma incriminadora que castigue el delito cometiljo y

que al mismo tiempo evite una ulterior recaída en el mismo y pc'r otra parte,

que exista la imposibilidad de impedir ulteriores recaídas al ya habitual,

quien es susceptible a una medida de seguridad.

3.5. La Repetición de Infracciones, indics inmediato (de mayoir

culpabiBidad.

h

Se hará breve referencia a esta posición doctrinal, auncsule ajeria a l

proceso histórico es merecedora de poca importancia por sus siutores y por

sus aportes en el estudio. No se trata de hacer un juicio de valor sobre I i3

importancia o no de las posiciones aquí sustentadas, sino que esta teoría

aporta muy poco al estudio de la reincidencia, además de no ser rnuy

larnplia ni explicativa.

Esta posición es sustentada por Battaglini, quien señala que la causa

(de ;agravación de la reincidencia es la culpabilidad por la persistencia del ya

reo, en su voluntad empecinada y dirigida a cometer ulteriores d!elitos. Esta

,teor,ía se limita a indicar lo anterior, sin hacer otras referencias que aludan a

la personalidad del reo, ni a las consecuencias de las (condenas

precedentes.

Sin embargo, valorando esta posición, se puede decir, que al igual que

otras posiciones ya estudiadas, no toma en cuenta el anterior delito para

aumentar la pena por reincidencia, fundamentándose en la repetición

maiierial de delitos.

Las exposiciones doctrinales que anteceden, no son sirio, un idato

hisfórico evolutivo de un instituto, que por demás eontroverticlo, eri su

evcilución que no se agota en estas teorías, sino que existeri muchas

teorías que imponen otros estudiosos del instituto que a fin de cuienta girar;

sobre el común denominador de las teorías expuestas. Es así, como SE!

cree innecesario hacer referencia a otras posiciones que giren bajo unz

misma fundamentacioi? dogmática, además de considerar, que la!; ya

expuestas abarcan de maw-a amplia y completa la evolución y iiaturéllezzr

del instituto en cuestión como dato histórico representativo.

Se considera en este sentido, que se ha abarcado de riicinera muy

cornpleta la opinión de los autores, sobre la reincidencia, siendo irinecei;ario

la repitencia de otras teorías que fundan su dogmática en las ya expuestas,

(le 10 contrario, sería incurrir en una interminable discusión que no generaría

apoi-tes a este estudio.

Conterriporáneamente existen teorías que califican a la reiiicidericia

c=orrio un problema injusto, pues para Jagusch Heinrich (1954) ;iI igual (que

lVagler y Johannes (1978) afirman que existe una puesta en peligro mayor

del derecho.

También hay otras tesis, contemporáneas, muy vinculadas a la

c:ulpabilidad por la conducción de vida o la culpa del autor, indicanclo que en

'la reincidencia existe la transgresión de dos normas distintas; la que

c3ettrrmina la conducta de vida a seguir a partir de la primera conldena y la

que se viola al cometer otro delito. Esta tesis es sostenida por el alitor

Santiado Mir Puig (1974) en su obra la Reincidencia en el C6digo Pt:nail

~cgui~tn afirma: "La conducta del reincidente viola la norma correspondiente al

tipo realizado y la que prohibe especialmente la repetición tras condena '(*'l.

Con esta tesis soster-iida por el autor, se trata de fortalecer el prilncipicl de

legzilidad como norte del derecho penal.

Sin embargo, esta teoría, no soporta críticas profundas, ya que la

reincidencia, según esta teoría, presupondría, que además del bien jurídico

afectado por el segundo delito, también se afecta otro bien jurídico tutelado

por la norma impuesta como consecuencia de la primera condeiia, adeinás

que no se puede aplicar segun esta posición la calificación del conci.irso

real. Ii

Sin erribargo, en la doctrina nacional y en el Código Penial vigente

venezolano, impera el criterio del aumento de la pena por reincidericia.

14. CONSIDEMCIONES GENEMLES SOBRE LA REINCIDE.NGIA

Cuando un sujeto delinque afecta bienes juridicos tutelados 'por el

derecho penal, pero mas grave es aún, cuando transgrede la norma una

segunda vez, porque el daño causado es de mayor prominenc:ia, eii el

sentido, de que se afecta ya no una norma, sino que el daño causadc, se

propaga tanto para la sociedad, para el Estado como para el derecho.

En este mismo orden de ideas, existen legislaciones que no conocen

ai lía reincidencia como una circunstancia especial, existienldci norrnas

especiales para hechos individuales; otras legislaciones preven norrnas

especiales en una forma general, es decir, que el instituto de la reincideiicia

se castiga en forma especial y las legislaciones que imponen sanciones

tanto para la reincidencia como para la habitualidad.

No se debe olvidar, que cada legislación da tratamientos diferentes al

Instituto, dentro de su propia dogmática, sin perder éste su esencia como

tal. Sin embargo, hoy esta casi universalmente aceptado que la reincidei~cia

en el delincuente es demostrativa de mayor peligrosidad, entendr,endo como

pre!supuesto impretermitible que la ley considere capaz a un sujeto de

corrieter tal delito, es decir, obró con plena comprensión del alcarice de su

acto.

Es por ello, que quien no se ajusta a un orden juridico penal, repite un

deli.to, luego de haber sufrido una condena conlo consecuencia de la

corriisión del primer delito, demuestra una incapacidad de adaytaciói al

orden constituido, merecedor así, de una medida represiva y preventiva, por

supuesto, distinta a la anterior.

El hecho de que a diario se cometan delitos, no significa É?sl:o, qu% la

ley no sea eficaz. Mediante ella se sabe la frecuencia en que oculrren tales

deliitos, ya que el sistema penal ejerce un control efectivo sobre lla condiicta

(de los individuos a quienes se dirige, tal control es variable entre los

destinatarios de tal sistema penal, dado que algunos seres humanos son

mí&; susceptibles, a dichas normas, que otros.

Es importante aclarar que el derecho perial no sólo puede apuntar

hacia la represión, sino que se debe tomar en cuenta, hoy poir hoy, un

derecho penal preventivo integral, es decir, prevención ante y post-delictum.

Sin embargo, defiriir la prevención, le permitirá determinar al dertvc:ho penal,

las actividades encaminadas a lograr tal fin, individualizar los r;ujetos que

mer-ecen un tratamiento preventivo ante delictum y los que nierecen las

medidas post-delictum y delimitar los campos en que operará.

"Prevenir", quiere decir actuar, de manera que se pueda obviar en el

futuro la comisián de algo, que se quiere evitar, dicese tambikn de "la 11(2:1) preparación, disposición anticipada de lo necesario para un fin .

Se dice esto, para hacer tomar en cuenta, que el derecho pl2nal

además de represivo, puede ser preventivo a la hora de en~frentarse a

circunstancias desafiantes, como lo es la reincidencia, pues, nuestra

realidad socio-jurídica debe tener rango prioritario y urgente, en cuanto al

alto índice de reincidencia revelado en los últimos años,

La reincidencia como concepto jurídico penal, envuelve toda la

personalidad del reo que repite una conducta delic",va, refrzictai-io 3 la

norma jurídica que prohibe determinadas conductas y renuiente a fin

eduicativo de la pena, trayendo esto como consecuencia su pe!nlersidiad y

temibilidad, teniéndose que castigar mas severamente, pero no por ser rnás

grave el acto criminoso, ni por que se esté juzgando doblemente iin delito,

sino porque para algunos autores, éste es Lin síntoma de perverisión qile lo

hace más peligroso. Sin embargo, en cuanto al fin reeducativls que se

trac'luce en reinsertar al reo, luego de expiada su culpa a la sociedad, h

resulta en nuestro país muy novelesco. Para nadie es un secreto, que gran

paríte de los exconvictos, que salen de un recinto penitenciario, reinciden.

En fin, la reincidencia no debe llamarse circunstancia en el sentido p r ~ p i o

de la palabra, tal instituto no es accidental, sino que es manifestazión

fundamental del carácter del sujeto reincidente.

Está claro, que con la sentencia penal condenatoria, el derecho hace

valer, con referencia al caso concreto, la autoridad y la voluntad de 12, ley

sobre la voluntad del individuo, al no querer cumplir con un orlden jurídico

estiablecido, manifestándose el Estado en su contenido de autoridcd a

través del lus Puniendi del cual es portador. Esta situacióii, se t ~ r n a

compleja, cuando esa sanción impi~esta no logra el fin para la cual fue

impuesta, sin tomar en cuenta, la partic~ilar experiencia del siijetc

coridenado al experimentar las graves consecuencias que se generan al

desobedecer la norma positiva, de manera que su nuevo comporta miente^

crirninoso, significa una implícita negación del valor que pudo tener es6

desagradable experiencia.

Ahora bien, cuando se viola nuevamente una norma, cuarido y13 se

hatiia cumplido una pena impuesta, se pone de mariihesto el dc?spresticjio

la autoridad que tiene la sentencia penal anteriormente impuesta y su valoi-

ético-jurídico, la tutela de la autoridad del Estado, que recae eii ese podei-

de castigo, sin olvidar que esta sentencia representa y maler.ializa ese

poder del Estado y al mismo tiempo la posibilidad que tiene el delincuente a

"rehabilitarse", en caso, de existir buenos establecimientos penales y luego

i-ein iaertarse nuevamente a la sociedad.

La reincidencia se encuentra condicicsnada también por unsi rela(:iÓii

'tewiporal, existente entre una primera sentencia condenatoria y 'la comii;ión

de otro hecho punible. Este lapso de tiempo que transcurre está

predetern~inado según cada legislación, en un tiempo determinado, en

Veriezuela son diez años.

Es por ello necesario, que se cometan dos hechos puni131es

condicionados en el tiempo, el primero juzgado con una sente-icia

condenatoria, que reprueba la conducta antijurídica, haciendo la

advertencia y a la vez el llamamiento de la común convivencia ajaistinclsse

al ctrden jurídico; y el segundo hecho punible demostrativo del .desprec:io y

rebeldía por la ley que para el reo evoca el recuerdo de aquella priniera

conldena.

De manera, que el factor tiempo ejerce en el reo una preponderante

importancia, ya que influye en su animo, sobre el recuerdo de la precedente

condena impuesta. La presencia de una cercanía mental, e11 cuan10 al

episodio criminal vivido, se desvirtúa con el pasar del tiempo, es decir, que

a rnedida que transci-irre el tiempo se debilita el recuerdo de ese hechc)

puriible cometido, mermando esa predisposición a volver a delinqaiir.

Por ello, el legislador penal sustantivo venezolano preve para la

reiiicidencia el lapso de tiempo de 10 años, considerando que 12s el tiempo

prudencial para que no haya la predisposición delincuencial, lo que algilinoc~

autores denominan "Reincidencia a término". Sin embargo, algl~nas

llegic;laciones consideran que la condena impuesta despliega en el reo, a

pesar del decurso del tiempo, el resentimiento caracteristico de tal sancibn,

con:siderandolo siempre predispuesto al delito, aun cuando la pena se haya

wtil-iguido. Pero, en,todo caso, la influencia del tiempo no puede determinar

la conducta humana por ser esta impredecible.

Por todo lo antes dicho, el elemento cronológico entre uria u Ara

condena no es aquí lo central, como ya se dijo, la conducta lhumana es

impredecible aún en el tiempo, siendo de suma importancia el hecho de la

persistencia en la memoria del reo el recuerdo de esa condena, que hizo el

Ilaniamiento a sus valores de común convivencia, que lo podrían

predisponer al delito.

Es bueno aclarar, que tampoco es necesario en alguno:; casos, el

hecho de haber expiado o cumplido íntegramente la condetia, ya que

existen beneficios que se obtienen en el mismo penal, cuando el reo

observa buena conducta y se cumplen una serie de requisitos nlecesarios

para otorgarle su libertad, o bien a través de un indulto o la amnistia. Es por

ello, en estos casos que el individuo aunque no haya cumplido

íntegramente con la pena impuesta, ha sufrido durante cierto tiempo la

mortificante coaccibn, aun cuando haya sido interrumpida por iin beneficio

durante el cumplimiento de la misma. Estos signos demostrativos de buena

conducta es lo que demuestran que el reo ha entendido su eiror, ya a

través de la sanción, éste se ha regenerado y presuntarnente está

dispuesto a convivir en sociedad.

Sin embargo, existe una posición sustentada por varios autores entre

los que encontramos a Estanislao Manzini y Alimena, quienes afirman, que

se (debe considerar al reincidente como tal, cuando ha existido en SU contra

una sentencia condenatoria definitivamente firme (irrevocable), sin acudir al

c~uriplimiento de la misma y que la doctrina ha llamado Reinciderici'a Finla o

Impropia.

Permítase aclarar, que las circunstancias que atenúan o a!jravari la

icesy~onsabilidad criminal, de manera general, por indicar en c* CI d a caso

concreto, mayor o menor grado de peligrosidad, expresada en un acto

concreto, que ha de tomarse en cuenta en el juicio de culpabiliclad, tiiles

circunstancias son, lo que modifica la coniisión de un hecho, la rrianerei de

hacerlo, sin alterar su esencia misma y por consiguiente las circunstancias

atenuantes o agravantes son las que auriientan o disrniiiuyen la

responsabilidad penal sin suprirnirla.

En el antiguo régimen, donde lo importante era el arbitrio judicial, estas

circunstancias no tenían la razón de ser que poseen ahora. La Revolución

Francesa, recriminó el sistema de las circunstancias agravante!; lo

ateiiuantes en virtud de la idea de igualdad en todos, ya que no sería justo

que dos personas que cometen dos hechos punibles iguales, se les sonieta

a uiia pena distinta, por lo que el Juez debe abrir el código y aplicijir la pena

conio una tarifa.

Luego, el Código Francés de 181 0, en el cual es la ley quieln deterrriina

la plena dentro de ciertos límites, proporcionándola a las circi,inátaincias, sin

exceder del máximo asignado o mínimo estipulado.

Sin embargo, el mayor arbitrio judicial, tiene lugar en el derecho penal \

clA!sico, ejemplo de ello tenemos las leyes francesas del 25 de junio de

18214, la del 28 de abril de 1832 y las leyes inglesas, así como el Código

IHoli3ndés de 1881, que permiten a los jueces libremente fijar penas en

amplios límites.

Las tendencias de la Escuela Positiva, con el proyecto Ferri de 1921,

Irlaclen una enumeración de las circunstancias de mayor is menor

ipeli!~rosidad, significando ésto una regresión.

En la época moderna, el proyecto Alemán de 1927, en cuanto a las

~circi~nstancias, ofrece el subjetivismo y el arbitrio judicial fijando un máximo

'y mínimo en la pena a imponer. En cuanto al Código Italiano, Rocco sigue el

sistema tradicional, que, enumera reglas para aumentar o disminuir perlas;

mientras, que el Código Argentino deja a un lado ese casuísmo, dando

.fórniulas elásticas y comprensivas.

Se ha perniitido Iiacer referencia a este punto de las circunstan~~ias

(que atenúan o agravan la responsabilidad penal, entendiendo que gran

palie de las legislaciones consideran a la reincidencia como una

circunstancia agravante de peligro especial. La reincidencia en C'enemi~ela

es (ronsiderada como una circunstancia agravante, lo cual no e:; así, pues,

el criterio actual sustentado tanto por los criminólogos coriio por los

penalistas, es considerar la reincidencia como una circunsta icia

par1,icularmente importante que rodea el segundo delito -,

Para algunos autores, como Jiménez de Asúa, quien afirma que- en

nuestros tiempos el concepto de reincidencia cada vez se ve inas

desplazado por la habitualidad como concepto antroposociológico al decir:

"En suma el criterio jurídico de la reincidencia se ve reempla;zado por el

concepto antroposociológico de kabitualidad y profesiorialismo ... i ~ ( 2 3 )

Esta consideración tiene su fundamento en los altos índice:; que eii la

iact~ialidad revelan las estadísticas, al indicar que gran parte de los que

salen del recinto penitenciario, cometen nuevos delitos, ya que, para este

i3iutcar1 siguiendo la opinión de Carlos Roeder, los delincuentes primarios al

:ser llevados al recinto penitenciario los ubican con los dlelincuerites

larofesionales del crimen trayendo esto como consecuencia la perversión

del delincuente primario, predisporiiéndolo al delito y gerierando la

\reincidencia; siendo necesario clasificar la población penal, coino metlida

~efic(ss, para evitar ulteriores recaídas en el delito y lograr un vercladerc~ fin

reetlucativo de la pena.

Las tendencias modernas, sugieren que al lado de la reincidencia vaya

el concepto de habitualidad. En este sentido, es necesario distinguir

cuicladosamente la reincidencia con la habitualidad, pues en la primera, se

aurrienta la pena como correctivo futuro para que no llegue a cometer otro

delito; pero si cometen varios delitos, estaríamos en presencia de un

delincuente habitual de quien hay que defenderse con medidas de carácter

especial, ya que tal aumento de pena no tiene ningún poder, ni le intimica ni

le corrige.

El Derecho Positivo del siglo XIX ha fracasado en cuarito a los

delincuentes habituales, ya que no se liegaba a esta categoria delictiva,

sino era a través d'e la reincidencia. Es por ello, que la escuela positiva

critica con toda su lógica, lo absurdo que era dejar en libertati a qjiien

cui~iplió la pena para que luego repitiera la acción crirninosa y vlolvierii de

nuevo al penal del que había salido ya varias veces, demostrand2 la

expresión de un estado personal y de quien la sociedad se delle defender

cori medidas de carácter especial.

Al hablar de reincidencia, nos estamos refiriendo a la cori-iisión de

clelitl~s cometidos por una misma persona, mediando entre uno u otro delito

sentencia condenatoria definitivamente firme, se dice ésto, piara que el

sentenciador pueda aumentar la pena por considerar al reo incurso, eri el

;srtieulo 100 del vigente Código Penal Venezolano, debe inotivar tal

aurrilento acompañado de la prueba de reincidencia. Es necesario, para que

el julez aumente la pena por reincidencia, la existencia en el expediente de

la prueba de tal circunstancia, emanada de la Dirección de Prisiones del

IVlinisterio de Justicia, donde se expida una certificación de antecederites

penales que contenga la información de la condena inípuesta, 13e la fecha

de l.al condena, juzgado y circunscripción que la impuso, delito cometido,

lconstancia ésta que servirá para determinar si se encuentra inlzurso e7 e1

8artíc:ulo 100 del Código Penal, por cometer el delito antes de 10:s diez años

de tiaber cumplido tal condena.

Permítase aclarar, que al momento de aumentar la pena por

reincidencia, no puede hacerse un doble aumento, debido a que estaríainos

incirrriendo en error de derecho previsto en el artículo 331, ordinal 6 O del

vigente, hasta ahora, Código de Enjuiciamiento Ci-irriinal. Es así como, no

se puede hacer un doble aumento de pena por reincidencia en el caso de

haberse cometido otro delito de la misma índole y por ~ons~iguientc! se

aurnente la pena por reincidencia genérica y específica a la ve;!, en este

caso, se aumentaría sólo por rein~idencia~especifica.

No se pi~ede dejar de considerar un punto de gran importai-icia en este

estlidio, referido a la consideración que se tiene al instituto de 12,

reiricidencia, esto es, que algunos la consideran como una circunstcnci~i

i3gr;ivante, otros la consideran como una circunstancia atenuante y oirss

!simplemente no la consideran.

Esto ha sido un gran problema de estudio que ha existido a Is largc de

la hrstoria, en el sentido de que han existido diferentes criterios ;iI respevto,

:sin que se unificaran tales criterios. En efecto, han existido cuatrc~ grandes

corrientes:

a.- Sistema de Agravación: Para un. grupo de tratadistas la

reincidencia se considera como una verdadera circunstancia agravaite,

apoyándose como se vió en la evolución histórica, en la insuficiericia d3 la

pena anterior, por lo que al cometer el delincuente un nuevo cielito, se le

aunlenta la pena, no porque el nuevo delito sea rn&s grave, sino porque la

pena impuesta anteriormente fue insuficiente como para inhibir10 y alejarlo

del delito.

b.- Sistema de Atenuación: Un segundo sistema propugna, quiz la

reincidencia debe atenuar la pena, porque la recaída en el delito, demuestra

la irisu.8iciencia de la ley y la sociedad para prevenir y corregir el delitc. Al

respecto, Roeder afirma, que el delincuente en los recintos penitenciarios

entraba en contacto con delincuentes más peligrosos, saliendo al c;uriplir su

condena, más dispuesto y más corrompido al delito. En este sentido, la

deficiencia del tratamiento penitenciario perjudicaba más a quien se podía

resocializar.

c.- Sistema que no Aprecia la incidencia: Segun los

sostenedores de esta teoría, la reincidencia no debería agraval. la

reslsonsabilidad en el segundo delito, ya que se estaría condenando dos

vec(3s a un mismo reo, es decir, al aumentar la pena, se estaría castigaido

de rouevo el delito ya expiado violaiido el principio Ne bis in idem.

d.- Sistema de la Escuela Positiva: Para.ios positivistas es, un error

lconsiderar agravante la reincidencia, porque esta recaída en lo iliicito, lo que

derriuestra, es un síntoma de valoración de la peligrosidad. GarCifailo d i x al

respecto, que la reincidencia tenía un indicio de temibilidad, que en ciertos

casos ésta probaba la incorregibilidad, su insensibilidad ante la amer;aza

penal; en otros casos nada probaba y que sólo era factible cambiar el

género de la sanción, aplicado antes ineficazmente y sancionarlo con otro

que no haya experimentado.

En este orden de ideas, y antes de concluir, recordemos que las

circunstancias que modifican la responsabilidad penal, en especial las

circunstancias agravantes, r,o son más que particularidades que ainteceden,

acompañan o siguen en la aparición o comisión de Lin hecho delicituoso que

modifican las consecuencias de la responsabilidad penal, sin suprimirla.

Al cometerse yn delito que sea imputable a determinado sujeto, se

presenta el problema en cuanto a la medida de la sanción penal. En el delito

encontramos un elemento de carácter objetivo revelado en la acción típica

anlijuridica y un elemento subjetivo revelado en esa conducta antijuridica

del si-[jeto. A lo largo de la historia, se han formulado varias teorías sobre la

gravedad del delito segiin la importancia concedida a cada urio de estos

eleinentos, el cual dependerá de la prevención general (bien jurídico

atalcado) y de la prevención especial (peligrosidad del delincuenie, al que se

intenta no cometa mas delitos).

Los delitos considerados objetivamente son iguales, la difer.encia entre

cada uno es la manera o particularidad de tiempo, lugar, modo o persona al

conleterlo, que no es más, que el elemento subjetivo revelado eri la

per:sonalidad del sujeto y su perversidad. Posteriormente en un juicic de

culy~abilidad los motivos determinantes y la personalidad del deliricidente son

tomadas en cuenta para imponer la sanción penal y sslucionar el problt?ma

de la medida de la responsabilidad penal.

Tales circunstancias y en especial las agravantes, son partici.ilarid~des

que acompañan un delito, .es decir, son particularidades propias eii la

comisión de i_in delito, que viene determinada por el grado de perversidad

del delincuente. En este sentido, hay delitos cuya manera de perpetrzrlos

son mas perversos que otros, lo que precisamente el legislador lia traiads

de recoger en normas que describen tales formas y que las ha llamado

circunstancias agravantes, por revelar la forma mas perversa dc! la

coniisión de un delito.

En consecuencia de lo antes dicho, la reincidencia nc ::e p ~ e d e

considerar como una simple circunstancia agravante, como se ha querido

denlostrar, apartándose de tal criterio, hoy predomina, tanto entre los

penalistas como en los criminólogos, que ésta es un partic:uilar índice

importante para determinar la peligrosidad. En este orden de ideas, la

reincidencia califica,como más criminosa la personalidad del tlelincuente,

puesto que lo hace desde un punto de vista subjetivo aumentarido la pena,

por demostrar el sujeto su inclinación al delito, para el cual se cebe

establecer una expiación o tratamiento particular.

Es así como debe abandonarse el viejo criterio que corisider13 la

reiricidencia como una simple agravante dado que, se le da m13yor

importancia al aspecto objetivo, esto es, en la repetición material de del tos,

consideración que resulta estéril, debido a que lo importante eri la

reincidencia es su aspecto subjetivo revelador de esa peligrosidad

maiiifestada en esa repetición. Al respecto, el Informe presentado por la

Cornisión Permanente del Senado del Congreso de la R~ipLiblica de

Veriezuela expone:

"La Comisión se ha gi~iado por el criterio de que la reincidencia no es una simple agravante. En el pasado se discutió si era una agravante de pena o de la imputación, hoy día se ha llegado establecer el criterio, predorriinante entre penalistas y criminólogos, de q.22 la reincidencia puede ser un índice de mayor peligrosidad, y por ello el juez la apreciará conforme a los elementos del hecho, pero mas en base a la pers?-?alidad del autor"(24).

ha reincidencia, con respecto a las circunstancias agravantes

genéricas y especificas, tiene sus notas diferenciales, que se trianifiestan

en lo siguiente: la reincidencia está apoyada en la base de la repeticiór

material de delitos, ésta es particularmente iniportante índice 3ara

determinar la peligrosidad; en la reincidencia la peligrosidad viei~e! dadé poi-

esa inclinación al delito; el reincidente es un delincuente de naturelezo

especial que requiere ser tratado en forma diferente a los delincuentesl

cornunes y finalmente, la reincidencia no aumenta las consecuenicias (le la

responsabilidad penal, como sí sucede en las circunstancias a!~ravaiites,

mientras que, las circunstancias agravantes vienen dadas poi-

particularidades de modo, tiempo, lugar o persona que alnteceden,

accimpañan o siguen a la comisión de un delito, éstas deinuestran Isi

perversidad de un delincuente por rodear al delito conietido de

particularidades al ejecutarlo que lo hace mas horreiidlo. Estas

circ:unstancias necesariamente, tienen que acompañar a uria con6 uct;i

antijuridica como hechos voluntarios anexos al delito aumeritandti la

responsabilidad penal.

Las circunstancias agravantes revelan el carhcter personal del

delincuente, al cometer el delito, su " ' ' ", irradiaciones de su maldad

ingénita, que se refleja sobre los móviles de su acto. La primitiva nozión

integral del peligro que un criminal representaba, nace con la ternibilidad de

Gar-ófalo "para designar la perversidad constante y activa del delincuerte y

la cantidad del mal previsto que hay que ten-ier".' Por ello, cuancio un s~ je to

coníete un delito y lo hace con particularidades de modo, tiempol, lugar o

persona, que dejen ver su maldad, al momento de cometer el ilícito, ese

autor es perverso, por lo que ha utilizado, empleado o realizado metlios,

sobre cosas o personas, que lo hacen perverso, independienterriente, d13 su

grado de peligrosidad; entendiendo, como perversidad la manera de

cambiar el bien en mal, es decir, cometer un hecho punible en condicic~nes

muy particulares, fuera de lo normal, que lo hace mas horrendo y lo que por

encle, genera SIJ estado peligroso aludiendo a que lo puede volver a h x e r

en forma igual o peor y de quien hay que protegerse.

5. CLASES BE REINCIDENCIA

En el Derecho Penal comparado se conocen dos clases de

reiricidencia; la genérica y la especifica.

5.1. Reincidencia Generica

Es aquella que presupone la comisión de un segundo delito, el cual

debe ser de distinta especie, es decir, el primer hecho puiriible fue la

cornisión de un homicidio intencional y el segundo hecho puriible fue un

hurto. En la reincidencia genérica la segunda comisión delictiva d~rbe ser de,

6 1

distinta índole a la cometida por primera vez, por lo qiie alglinas

legislaciones la denominan Reincidencia Reiterada y otras Reiteración.

5.2. Reincidencia Específica

Subsiste cuando la nueva comisión delictiva es de la misnia índole al

anterior delito cometido (primero se hurta y luego se vuelve a huitair).

El Derecho Penal comparado también conoce la reincideinc:ia Real y

la reincidencia Ficta.

En cuanto a la reincidencia real también es llamada reincidencia dera

y reincidencia propia.

5.3. Reincidencia Real, Vera o Propia.

En este tipo de reincidencia, para considerar al sujeto reincidente, es

necesario que haya efectivamente cumplido totalmente la pena por ei

prirner delito cometido, es decir, la comisión de un segurido celito

demuestra que los medios que el Estado impuso (pena) no produjeron en el

delincuente efecto alguno de corrección.

Esta posición sostenida por Francisco Carrara, el Código C:anónico y

Crivellari exige, el cumplimiento efectivo de la pena, como anteriormente se

dijo, es muy lógico ya que, se ha resarcido el mal causado a la sociedad %i

través de la imposición de una sanción que haga reaccionar al reo a fin de

reeducarlo y reinsertarlo a la sociedad rescatando sus valores moralec.. Hc?

aq i~ i lo importante de esta posición, donde se le da la oportunidatl al reo de

rekiabilitarse y reeducarlo como medida de evitación a una nuieva recaída

delictiva. Existen legislaciones que acogen este sistema, entre las que

encontramos el Código Penal de Zurich y Ginebra, el Húngaro, el Alenián,

el Sueco y el Venezolano.

En el caso que nos ocupa, Venezuela, el Código Penal vigemite es inuy

claro al decir, en el adiculo 100 lo siguiente: "El que despiiés de una

seritencia condenatoria y antes de los diez años "de haberla cuinplid~" o

de haberse extinguido la condena, cornetiere otro hecho piinible, ser&

castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y el 11 (25) má~imum de la que le asigne la Ley .

Se observa, como el legislador penal venezolano de acuerdo t i su

espíritu, propósito y razón, acoge el sistema en la cual se exige )ara

corisiderar a un sujeto reincidente, el haber cumplido la anterior condena

por lo que nuestro legislador penal es claro al decir "de haberla c=umplidoy1

pues, allí acoge este sistema, queriendo decir, que es necesario qLe la

condena debe haberse cun-iplido; no hay duda que nuestro legiisl;idor penal

quiere que sea así.

5.4. Reincidencia Fich s Impropia.

En cuanto a la Reincidencia ficta también llamada reincidencizt

impropia, ésta exige que exista solo una sentencia coiidenatorici

definitivamente firme, sin tomar en cuenta el cumplimiento de I;i r i i ism~, los

sostenedores de esta posición, como Manzini y Alimena, afirman que e l reo

se considera reincidente con una sentencia condenatoria dictada pclr eiri

tribunal, sin que sea necesario que ésta se ci~mpla. Sin ~!r-ribargcl, e:;

necesario que esa sentencia irrecurible le haya sido notificadla al res. El

Céidigo Francés, el Federal Suizo, el Holandés, el Belga, el f:spañol, el

Egipcio, el Japonés y el Austriaco conciben ¡a reincirlencia ficti~

contentáindose con la simple sentencia condenatoria irrecurrible, para

considerar el autor de un segundo delito reincidente.

Gran parte de la doctrina cc,:aidera, que la reincidencia geriérica y la

especifica deben ser tomadas en cuenta por los códigos pei-iales, sin

embargo, no faltan autores como Chauveau y Pacheco, quienes considl3rar

que sólo debe tomarse en cuenta para aumentar la pena, la reincidencia

específica, debido, a que el autor demuestra mayor peligrosidad y

aberración al delito, ya que el reo en su actitud 'obstinada a violar la misma

dis~posición, se muestra más temible. También hay otros autores, entre los

quc? destaca Francisco Carrara, quien afirma que tanto la reincidencici

gersérica como la especifica son equivalentes y que se podrían distinguir eri

la forma de su tratamiento.

Otros autores como Scheurlen, sostienen que debe castigai-se m 3s la

reiiicidencia específica por las razones expuestas por Chauveaii y Packieco;

mientras, que Trebutien, considera que debe castigarse más severarrentc?

la lreincidencia genérica por demostrar el reo el desprecio por la auto-idad

de la ley, por el Estado y por el juez, además, de no querer aju!atarse a la

ley en virtud de su rebeldía. Sin embargo, se cree que tal distincibn no tiene

razón de ser, porque cada clase de reincidencia tiene su tratamiento legal

independiente.

En cuanto a la reincidencia específica, cabe destacar (que ésia se

origina cuando el reo comete otro delito de la misma índole. Pero es pr~cisc~

aclarar, el significado de, "delito de la misma índole1', ,ya que no cabe ciudzi,

que dos hurtos cometidos son de la misma índole, pero podría no sei-lo c?I

hurto y el robo, en todo caso, será la propia legislación $1-iien determine esta

situación.

En cuanto al Código Penal Venezolano, quien considera en su artic:ulo

102, que los delitos de la rriisma índole, no son solo aquellos que violan una

misma norma, sino que eritiende que los delitos de la misma iridole son

aquellos que se ei~cuentran en el mismo título y aquellos que estandcl en

diferentes títulos tengan los mismos móviles para su c:oimisióri o

consecuencias, es así, como para el Código Penal Venezolano son delitos

de la n-iisma índole por ejemplo, los delitos contra la propiedad

concentrados en el título X a saber: el hurto, el robo, la extorsiór, el

secuestro, la estafa y otros fraudes, la apropiación indebida, el

aprovechamiento de cosas provenientes del delito, las usurpac:iunes )I los

daf~os.

La doctrina también ha distinguido entre la reincidencia ternpsral 3 de

tiernpo determinado y la reincidencia permanente o de tienpe

indleterminado.

5.5. Reincidencia Temporal.

En cuanto a la reincidencia temporal, ésta se tiene cuando la ley ha

preestablecido un período de tiempo, luego de la condena anterior, parci

corisiderarse reincidente, es decir, que la ley fija un tiempo prudencial

po!;terior a la condena, en el cual, si se delinque, se considera reiricidente.

Ha sido obra de la doctrina distinguir, dentro de la re!incidenci;t

temporal, la reincidencia decenal y la infraqi~inquenal, arg~imentaiido que I;i

reii.icidencia decenal, es aquella en la cual la ley asigna coilno tiempo

prudencial diez años, es decir, que luego de haber sido sentenciado comete

otro delito dentro de los diez años, posteriores al cumplimiento cle la priiner-

6 5

La reincidencia infraquinquenal, es aquella en la cual er:istiendct ya

sentencia condenatoria, el reo dentro de los cinco años posteriores de

hatierla cumplido comete otro delito.

La reincidencia permanente o de tiempo indeterminado, es aqiiella

en la cual la ley no determina un tiempo para considerar al reo reincidente.

es decir, luego de haber sido condenado mediante sentencia irrevocablo, se

corisidera que la nueva comisión delictiva cometida, en el tiemlpo que sea,

es suficiente para considerarlo reincidente. El dato característico, en este?

tipo de reincidencia es la prescindencia del tiempo en la segunda com sióri

delictiva, el reo debe haber aprendido y por consiguiente regerierado (le I;i

primera condena.

Eri lo que respecta a la reincidencia temporal hay autores que afiirnari

que se da una prescripción de la reincidencia cuando se cumple el tiempo

previsto por la ley para considerar al reo reincidente, es decir, qiie si la ley

determina diez años, al cumplirse estos diez años, ha operado lii

prescripción de la reincidencia, criterio que no se acoge puesto que no es la

reincidencia lo que prescribe, sino el antecedente penal em;ar~ado (le la

Dir3ección de Prisiones del Ministerio de Justicia.

5.8. La reincidencia Facultativa.

Puede un si-ijeto cometer dos infracciones en diferentes inomentos,

skrmpre y cuando una, sea condenada definitivamente y ejecutada la pena

para considerarse reincidente. Sin embargo, esas dos acciones crimiriosas

pueden ser, una dolosa y la otra culposa. El caso es, que autores como

Giuseppe Maggiore y Angel Lat2eiiata, consideran que cuancdci un sujeto

comete un delito intencional por el cual es sentenciado a pena restrictida de

libertad y cumplida ésta comete otro delito de naturaleza ~cuilposa, el

sentenciador puede o no excluir o considerar o no reincidente í3i1 reo. Esto

es, lo que se ha llamado la reincidencia facultativa. Según el ai~tor, es una

situación excepcional, como paleativo de la pena, pues, segun los

sostenedores del criterio, el reo comete el delito sin la intención, sin el %o10

que caracterizó su primera infracción, de modo que para el autor, esa

prirnera pena impuesta, pudo haber logrado en el reo su reeduc;aciói~, su

inserción a la sociedad, pero por circunstancias ajenas a su volu~tad

cornete otro delito no querido por él y que por no existir en el reo la

perversión ni la predisposición futura a delinquir, el sentenciador en vista de

tales circunstancias, puede considerarlo como no reincidente. Sin embargo,

queda a criterio del juez y de acuerdo a las circunstancias que rodeen ei

caso considerarlo o no reincidente.

Este tipo de reincidencia, se preve para los delitos eri donde se

encuentra presente el dolo en su primera comisión y la culpa eri €4 segiindc~

delito, o viceversa. Este tipo de reincidencia, poco frecuente, dejéi al juez el

poder discrecional, de considerar o no al reo reincidente, segúr! las

circ:unstancias que conci-irran con el hecho criminoso.

En cuanto a este tipo de reincidencia, se considera que no se pllede?

dejar al juez, como criterio subjetivo, la consideración de la i-eincidencia,

además, que cuando se cometen dos hechos piinibles, C!stos d2ber-1

juzgarse como delitos, cometiéndose o no con la intención, el resultaco e!;

la violación de una disposición penal, es la comisión de un hecho criminosc~

que causa daño a una sociedad que espera se haga justicia. E.s por Icl que

se considera, que en este caso particular el sujeto reincidente que comete

otro delito distinto, en cuanto al dolo o la culpa, debe ser consid~brado

reircidente debido que el nexo común entre dolo y culpa estriba en que en

ambos casos se debe y se puede obrar de otro modo, es decir, de

coniformidad al Derecho. Lo importante aquí, es que el sujeto reint:identls es

culpable de su nuevo hecho y como tal ha cometido un delitci, con c sin

intención, pero que se le debe sancionar, pues, existe una ctilpabilidad

dolosa o culpabilidad culposa según sea el caso, y como tal el resuliade

material de su hecho punible es el mismo.

5.7. Reincidencia Reiterada.

La reincidencia reiterada es aquella en la cual un sujetc ya

cor~denado por un delito agravado con reincidencia comete otro, es decir,

que luego de haber sido declarado reincidente, por haber cometido un clelitc~

del cual fue sancionado con una pena y ejecutada ésta, comete otro, vuyo

ilícito también se sanciona y a la vez se agrava por reincideiilaia. En este

tipo de reincidencia, según algunos autores como Ángel ~atagiiata y

Manzini, debe ser castigado con mayor rigor que los demás tipol; de

reiiicidencias, ya que hay una excesiva pluralidad de delitos, corrietido:; por

una misma persona eminentemente peligrosa.

Cuando un sujeto delinque por segunda vez, está claro que (Jebe

existir un aumento de pena por considerarse que la pena ainteriorrriente

impuesta no cumplió el fin reeducativo, no tuvo riingún poder sobre el rcbo, rii

le intimidó ni le corrigió, lo que produce un aumento de pena, pues, este

aumento, es un llamamiento que hace la norma, para que el reo que bolvih

a tlelinquir, se ajuste al sistema normativo y al mismo tiempo, evitando coi1

el rigor de ese aumento, la ulterior recaída, sin embargo, si esto rio log -a en

el sujeto su correcciOnl imponerle otra pena aumentada seria abs~rdo,

dado que, la pena no logra ningún fin reeducativo ni preventivo eri el reo, ya

que al vulnerar la norma en tantas oportunidades, demuestra u17 estado

persoiial al que podemos llamar habitualidad en el delito, saliéridonos del

estrecho campo de la reincidencia, que la distingue de otras figuiras dt? la

repetición material de delitos.

Es así como debe hacerse una diferenciación y a la vez una distinc:ión

de la figura de la reincidencia penal, con otras figuras, que aunque se

fundamentan en la repetición de delitos no constituye reincidencia.

Cuaiido un sujeto comete un delito por primera vez, el derecho penal

reacciona irriponiendo una sanción al responsable, para luego ser cum~.lida

por éste, pero si al cumplir esta sanción, comete otro delito, el derecho

per;~al sancionaría el nuevo ilícito cometido, aumentando la pena por recaer

en el delito, puesto que si la situación obligacional subsiste en el deber de

no cometer delitos y en el deber posterior a no recaer en el delito, ya

esc,aparía a la reincidencia la comisión de ulteriores hechos punibles.

El reincidente al cometer otro hecho punible deja de estar en el campo

de la justicia retributiva, en el campo de rehabilitaciói~ del reincidente, 3ara

entrar en el campo de los individuos particularmente peligrosos de los

cuales se deben tomar otras medidas, diferentes a las que se tornaron cori

el reincidente, inspiradas en un cálculo de defensa social, que ;t la vc?z le

prclporcione al individuo la oportunidad de reeducarse y reintegrarse a su

sociedad.

Es por lo que se afirma, que la reincidencia no presenta niiguii

ligamen de afinidad con la habitualidad, en la reincidencia está en cuestióii

el conocimiento del carácter antijurídico de la conducta del individuc:;

inieii'tras que en la habitualidad, se trata una situación de peligrosi(lad

ilinclada en esa repetición material de ilícitos.

Otros autores, en vez de llamar reincidencia reiterada a esa tercera

coi~~isión delictiva, prefieren denominarla mu18rreincideneia, el respc!eto

'Yernando Grisanti Aveledo y Eugenio Raúl Zaffani así lo afirman.

La multirreineidencia no es más que una clase muy particular de la

reincidencia específica. Aquí el sujeto reincidente comete otro de?lito du la

misma índole. La multirreineideneia como criterio antiguo ha sido

desplazado en la actualidad por el de habitualidad.

Es importante aclarar el Código Penal Venezolano preve la

multirreincidencia en su articulo - í O l al decir: "El que, después de dos o

más sentencias condenatorias a pena corporal, incurriere en hecho puriible

que la merezca de la misma especie y sea de la misma írldole, en el

térrnino indicado en el articulo anterior, será castigado con la pena n(26) correspondiente al nyewo hecho, aumentada en la mitad .

El legislador penal venezolano exige, para tipificar la multirreincideiicia,

que? el nuevo delito sea de la misma índole que los arite?riormente

perpetrados. Además de ésto se requiere el cumplimiento tle cif?Pios

requisitos exigidos en la misma norma:

a.- Es necesario que existan dos o más sentencias ccincdenatoria:;

definitivamente firmes con autoridad de cosa juzgada, es decir, qlue las do:;

o níás sentencias anteriores no admitan recurso alguno para su rc!visióri.

b.- Tales sentencias anteriores deben ser condenatorias a pena

corporal, es decir, que las sentencias deben imponer una sanción por

considerar al reo culpable de la comisión de un hecho punible y que tal

!;anc:ión debe ser a pena corporal, llamadas también restrictivas cle libediid.

c.- Es preciso que el nuevo delito acarree igualmente pena corpor~l y

!;ea de la misma índole. La nueva comisión delictiva debe ser de las que

acarree como consecuencia pena privativa de libertad, de lo contrario. no

Ice tipifica la niultirreincidencia, además que ese nuevo delito debe ser de la

misma índole que el anteriormente cometido, de acuerdo al artíc:ulo 102 del

vigente Código Penal Venezolano, como se explicó anteriormente.

d.- Es preciso que la nueva comisión delictiva se realice dentro de los

diez años posteriores a la comisión del íiltimo delito o de la extinción por

motivo que no sea el cumplimiento de la misma.

En nuestra Legislación Penal Sustantiva, se preveen diez años Iiiego

de cumplida o extinguida la condena, tiempo en el cual debe ocurrir la

nueva comisión delictiva, para considerar que existe la multirreincidei~cia

corno tiempo prescrito por nuestro legislador. En el caso de no cumplirse Ica

condena, ésta debe estar prescrita conforme a lo dispuesto en el art culo

112 del Código Penal Venezolano.

Se observa que el legislador penal venezolano tiene previ~sta la ,figura

de la multirreincidei~cia como una clase particular de reincidc!nci:i

especifica, la cual, es sancionada con la pena correspondierlte al nuevo

delito, aumentándola en la niitad.

Se considera que en la multirreincidencia, el reo comete un tercer is

cuarto delito de la misma índole al anteriormente perpetrado, siendo así uii

signo deniostrativo de un estado de la personalidad del reo al n~ostrarse

refr;ictario a la norma que lo ha castigado, siendo inútil la imposici6n be 1,ina

conciena mayor cuando las anteriores no le han intimidado ni le han

corregido su conducta obstinada, inclinada al delito.

El individuo penado ya por ser reincidente, que comete cttro u oiros

delil:os, demuestra que la pena no surte efecto ni preventivo ni represivo,

:sierido necesario la toma urgente de medidas de seguridad ante la

iimposibilidad que tiene en este caso la norma penal.

A este respecto, el autor Luis Jiménez de Asúa expone:

"... Las nuevas concepciones legales mantienen el concepto viejo de la reincidencia, instalando junto a él la habitualidad. Esta distinción se funda en este punto cle vista, circulante entre el Código de hoy, de tipo marcadamente sincrético: unas veces, el reo delinque una vez y recae de nuevo. Entonces no ha lugar a suponer aún que la pena fracasó en el, que quedó ya sin personalidad de derecho penal. Pero otras veces -la más-, la reincidencia es múltiple, y los varios hechos con que el delincuente vulneró la norma no son mils que la expresión de un 'estado personal: !..a Habitualidad ... i~ (27)

No cabe duda, que en determinadas situaciones, como la referida

aquí, la pena no constituye ningún efecto en la persolnalidad de,

delincuente, es decir, la efectividad de la pena nQ surte en el rieo nirigúri

efecto, encontrgindonos con un sujeto particularmente peligriaso, al que

seria absurdo aumentarle la pena, siendo necesarias Icis mecidas

adrninistrativas de seguridad conlo pena accesoria.

5.9. Multirreincidencia Calificada

En cuanto a la multirreinc"iencia calificada, de la cual habla

Zaffaroni, no es más, que la comisión de tres, cuatro o más delitos que

impliquen pena privativa de libertad. Sin en~bargo, esta subclasific:ación de

l~a qlue habla este autor, por demás, poco reconocida por la doctrlna, exi:,ten

otros conceptos dentro de la misma dogmática que determinan con rnás

exactitud tal figura.

El Código Penal Venezolano reconoce a la luz de nuestro sistema, la

reincidencia y con ésta su subcalificación de reincidencia genérica, la

específica, reincidencia temporal decena1 y la multireincidencia.

Es parlicularmente difícil en el estudio de la reincidencia, ~tnglobar, en

un;! visión o criterio único, el significado y la clasificación de la reincidencia

según la concepción de las otras legislaciones y la doctrina extranjera.

La finalidad que los diversos ordenan-ientos jurídicos se propone7 eri

la tlisciplina de la recaída en lo ilícito varía, segun los principios que rigen el

instituto, los informes de la lucha contra la criminalidad y el enfoque

legislativo y sociológico del tema. Es por ello, que algunas legislaci~nes

inclinan su enfoque hacia un régimen preventivo; mientras que otras 10

halcen desde un enfoque punitivo como correctivo.

Es importante aclarar, que la figura de la rnultirreincidencia y Iia

multirreincidencia calificada, son conceptos muy primitivos, criterios hoy

superados, por otras tipologías como la habitualidaid en el delito y la

prc-fesionalidad, que se adecijan a la realidad penal actual y paira las que se

preveen medidas de carácter especial.

3 . IMPBRPAM@IA JUR~DIAO PENAL DE LA REINCIDENCIA.

No se puede negar la relevancia que ha adquirido en el campo juritlico

laenal la reincidencia, pues, desde su significado político ci-iminal ésta revela

!;u preponderancia.

Hoy, gran parte de las legislaciones aceptan que la reincidericia debe

pesar sobre el reo como una causa particularmente importante, que revela

su estado peligroso y no como una simple circunstancia agravante.

La reincidencia, tiene su importancia en el mundo de las valoraciclnes

jurídicas, el ligamen entre la precedente condena y la recaída en el delito;

sigriificado que no podenios encontrar en otras formas de repetición

delictiva. En el campo del derecho transgresional, importa la institucióii de

la reincidencia, ya que ésta tiene su váioración particular, diritiiiguid;~ de

otras formas de repetición material de delitos, que la hace parl:icularrnente

especial.

La reincidencia como concepto jurídico penal está encaminada hacia Ici

prevención del delincuente habitual, es decir, a través de los rigores tle la

pena, ésta cumple una función preventiva. Es por lo que anteriormente se

hablaba, de un derecho penal preventivo, que promoviera la prc?servacióri

del ser humano y la disminución del riesgo de la delincuencia.

Sin embargo, es importante aclarar que la reincidencia es un instituto

neiiamente jurídico, pues es a través de medidas jurídico penales corro se

previene la comisión de ulteriores delitos.

La reincidencia actúa dentro de los limites del campo cle la justicia

retributiva y preventiva, en el campo de la rehabilitación del reo, Ets a través

de ella que el reo reacciona ante el poder de la pena, ante el castigo que

impone el derecho penal, contenido en el deber de no recaer en el delito. La

sevcrridad de la condena aplicada al sujeto reincidente es el arm'a que tiene

id derecho penal para hacer reaccionar al sujeta reincidente, es la marera

de castigar su seg~~inda comisión delictiva y al rriismo tiempo advertir el

poder de castigo que posee el Estado como medio de intimidar10

El auniento de pena encuentra, por ejemplo, su razón de ser cuando el

reincidente se siente amenazado como se sentiría quien nunca ha

delíiiquido. Este aumento de pena, constituye la amenaza que hace el

derecho penal al sujeto reincidente que con su conducta demuctstra que la

pena anteriormente impuesta no le corrigió, aumentando la pena 11 el poder

de c:astigo, a .fin de evitar ulteriores recaídas en el delito.

El derecho penal reacciona con mayor severidad ante iJn slijeto

reincidente, dado que la sociedad exige justicia, exige el castigo al sujeto

que con su conducta dañosa afecta la paz social.

La reincidencia, además de lo acotado constituye uno de lo!; Índice:; de

la csficacia de un sistema penal y es a través de ella, que podemos

determinar en el caso concreto la efectividad que tuvo la pena iiripuestra en

el primer delito cometido, para aumentar la pena en caso de reincildenciii. Si

tatripoco esta amenaza, mas grave que la anterior, consigue efectcl de

hacer desistir al delincuente de nuevas comisiones delictivas, se cebe

entonces, poner en práctica medios de defensa más apropiados que el

simple aumento de pena, dado que la raíz del problema se enculeritra eii un

estado personal del culpable que lo hace particularmente peligroso, siendo

necesaria la aplicación de medidas de seguridad, por cuanto s1obrepa:a el

carnpo de la reincidencia.

La reincidencia en nuestros tiempos encuentra una doble importaricia

traducida en la rehabilitación que impone ese aumento de pena quc? le

indica a ese individuo la orden al respeto y cumplimiento a la ley eii el

:sentido de la intimidaiite prohibición de cometer otro ilícito; y por otra p~ide,

la evitación y su consecuente habito.

Por último, es a través de la reincidencia, como el derecho penal

actiia, ofreciendo una segunda oportunidad al delincuente a ret1abilitarr;e y

rein~serlarse posteriormente a la sociedad. De manera, que con medios

netamente jurídicos el derecho le ofrece al reincidente la c;srti~nidacl de

reeducarse, de hacerlo toniar conciencia de su ilícito conietido.

T REQUISITOS B A M QUE EXISTA REINCIDENCIA.

La reincidencia como circunstancia parlicularniente impoitante, (lebe \i

estar plenamente identificada y delimitada dentro de las delmas figurar;

delictivas que tienen en la repetición material de delitos su comuri

deriomiiiador.

Quizas, este punto haga entender la autonomía del instituto eri

cuestión, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la

coinisión de un delito, cuando el sujeto ha sido condenado mediante

seiitencia definitivamente firme y de ese modo, poder aclarar bajo todo

punto de vista las confusiones que se han tenido con otras ilguras de 1'3

repetición material de delitos.

Se toman en cuenta también, las diferentes posiciones y tratamientos

que otras legislaciones dan al instituto. Sin embargo, aquí se han tratado de

recoger al máximo, respetando cada una de ellas, pero a la vez \lograr dc la

(distinción que caracteriza tan importante institución a la luz de nuesiros

(días,.

El concepto de reincidencia, no se puede emplear para todas las

.fornias de la recaída en el delito, por cuanto ésta última seria el génerc en

las que nacen las demás categorías, entre las que se ericuentra la

reincidencia.

La doctrina ha sido quien ha jugado un papen importante!, quizás el

más importante, en cuanto al estudio de las categorías, basaclas.eii la

repiatición delictiva y entre las cuales encontramos la reincidlencia, pero

tam~bién es cierto, que la doctrina en el derecho penal comparado no es

conteste al respecto, es decir, se entiende que cada IegislaciiSn da un

tratamiento diferente a cada instituto, que cada sociedad tiene su p r~p ia

idiosincrasia a la que no puede estar ajeno el derecho penal, sin embargo,

se delinea una marcada identidad sobre los puntos más caracterizad )res

del instituto.

Para que pueda existir la reincidencia, es necesario que exista una

serrtencia penal, que demuestre la culpabilidad del sujeto autoi- tiel hecho

no siendo posible, para la subsistencia de éstas las sentencias cibi~olutorias

En cuanto a las decisiones de carácter adrriiiiistrativo, las cuales hari

sido pronunciadas por una autoridad judicial o adn-iinistrativa, ésta!; no

constituyen reincidencia, lo cual indica que el artículo 100 del Cótligo Fenal

se circunscribe al ámbito eminentemerlte penal, campo en el que se

dei;envuelve el presente estiidio, además, que la materia admiriis;trativi~, eri

cuanto a sus decisiones, estas adquieren el carácter de ;icto:;

adininistrativos.

En cuanto a la reincidencia, pueden ser tenidas en cuenta tarnbién las

condenas pronunciadas por tribunales extranjeros, cuando tales !sentencias,

en virtud de los procedimientos legales pautados por el Derecho . -

llnternacional Privado, para que se haya tenido el reconocimiento en nuestro

Estado por considerarse delito. En los Congresos Penitenciarios

Internacionales, celebrados en París en 1895 y en Washington en 1910, se

ha aceptado como orientación general la admisión de fallos extraqjeros, j,

ciernpre y cuando dicho delito también lo sea en el lugar donde se quiere

hacer valer la sentencia, para la valoración del estado de r-eincideicia

(Reincidencia Internacional).

Es importante aclarar, que para valorar la reincidencia se cueiitan

como figuras delictuosas la tentativa, el delito frustrado, la complicid;id u

otra participación criminal, por revelar un índice de peligrosidad e?n el sujeto.

Al hablar de requisitos, nos estamos refiriendo a las csndiciones

previas que deben existir para que exista determinado institutcl, en este

caso la reincidencia, es por lo que se abordarán sus requiisitos

estableciendo como primer punto los requisitos generales, para explical.

posteriormente los requisitos específicos.

7.1. Requisitos Generales de la Reincidencia.

a.- Debe existir una sentencia condenatoria, pasada en ziutoi-idaj cle? ,

cosa juzgada. ,

Es requisito indispensable en la reincidencia, la existencia previa de

una sentencia condenatoria que imponga una pena corporal, aldemás, esta

seiitencia debe ser definitivamente firme, es decir, que no adinita recurso

;i4g~ino que la modifique. Por argumento en contrario, la existericia de Jina

sentencia absolutoria no da lugar a la existencia de la reincidencia, por

haberse demostrado la inocencia del sujeto.

b.- La comisión por la misma persona, de un segundo delito. \

Es necesario que además de existir una sentencia condenaforia

pasada en autoridad de cosa juzgada, el mismo sujeto sobre qluit3n recayó

la sinterior sentencia, cometa otro hecho punible, para que puelda exislir la

reiricidencia. En las faltas, la reincidencia se castiga en cada caso.

c.- El nuevo delito cometido debe haberse perpetrado dentro de los

diez años, posteriores de haber cumplido la condena o tle habxse

extinguido esta.

Este requisito de carácter temporal enuncia la necesidad que el niiewo

delito sea cometido dentro de un lapso de tiempo, que no exc-etla de los

diez años. El legislador impone este límite como para considerai- ai Lin s~.ije%o

reincidente (Reincidencia Temporal).

7.2. Reqi~isitos Especiales de la Reincidencia.

Los requisitos especiales, se preween para la reincidencia especifica,

coiidicion no común para el caso genérico de reincidencia, reqi~iriéndose Iza

coinisión de un nuewo delito. Este nuevo delito debe ser de la niisma írtdole

que el anteriormente perpetrado, nota diferencial entre la reincidenci;ii

genérica y la específica.

Conio se dijo anteriormente y de acuerdo a lo prewisto e!n el ar iic~i16

102 del vigente Código Penal Venezolano, la ley considera delitos ile le

misnia índole, no sólo aquellos que violan la misma disposicióln legal, sino

los contenidos en el mismo titulo y aquellos cuyos m6viles de corni!;ión

:sean análogos al anteriormente perpetrado.

Se aclara que, además de este requisito, en la reincidencia especíiica,

es necesario la concurrencia de los req~~isitos generéiles vi!;tos

anteriormente.

En cuanto a la multirreincidencia, prevista en el artíciilo 101 del

Código Penal, ésta requiere de i-inos requisitos muy espc?ciales con

reslpecto a la reincidencia genérica y especifica ya vistas, a este respecto,

a-- La existencia de dos o más sentencias condenatorias

definitivamente firmes, pasadas en anterioridad de cosa juzgada. En la

multirreincidencia, es necesario que el sujeto haya cometido, dos o más

hechos punibles debiendo estar defnitivarnente condenados.

b.- Es necesario que éstas dos o mas sentencias irrecurribles lo I;eari

a pena corporal, requisito indispensable para que exista la multii-reinciden-

cia. Es decir, que los dos delitos anteriormente perpetrados cleben haber

acarreado pena privativa de libertad, es decir, presidio, pri~iói7, arri?sto,

relegación a una colonia penitenciaria, confinamiento o e:cpulsión del

territorio de la República. Siendo improcedente la rnultirreincidencia si

algi-ino de los dos delitos anteriores fuere sancionado cori pena!; rio

coicporales como por ejenriplo la multa o la inhabiiitación política.

c.- El nuevo delito cometido, debe acarrear igualmente perla corporal o

privativa de libertad, de lo contrario no subsiste el instikito. Se observa

como el legislador, quiere que en el caso particular de la multirreincidencia

Par; sucesivas comisiones delictiwas, acarreen cada una la pena privati\ra de

libeiitad como condición unifornie en cada unidad delictiva, como caso

parlicularmente grave de reincidencia especifica.

d.- Es necesario que el nuevo delito , lo sea de la misma inclole que los

anteriormente cometidos.

Es decir, que el nuevo delito debe ser aquel que viole la mi:jma

disposición legal, que se encuentre dentro del mismo titcilo, eii el Cbjigo

Persal, o que los móviles o consecuencias sean análogos a los

antleriormente perpetrados. (Identidad Absoluta o Identidad Relativa).

e.- Es condición necesaria, que éste tercer o cuarto clelito sea

cornetído dentro de los diez años contados a partir de la fecha de

cumplimiento de la última de las condenas o de la extinción por motivo que

no sea el cumplimiento de la pena, requisito similar al de la reiricidencia en

cuanto a tiempo se refiere.

1. GARC~A PELAYO, Ramón. "Pequeño Larousce Ilustrad($"' Buenos Aires. Editorial Helíasta. 1975. pág. 885.

2. CANABELLAS, Guillermo. "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual". Buenos Aires. Editorial Heliasta. Tomo VII. pág. 11 3.

3. QUINTANO REPOLLÉS, Antonio. "Compendio de Derecho Pe~ial". Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1958. pág. 355.

4. GUISEPPE, Maggiore. "Derecho Penal". Bogotá. Editorial Ternis. Vol. 11. 1954. pág. 197.

5. CUELLO COLON, Eugenio. "Derecho Penal. Parte GeneraJ. Ediloi-ial Bosch. 1943. pág. 365.

6. QUINTANO R., Antonio. ob. cit. pág. 355. .

7. BERBALLI, Roberto. "La Recaída en el Delito: Modos de reaccionai contra ella". España. 1980. pág. 68.

8. MlR PUIG, Santiago. "La Reincidencia en el Códicro Peng . España. Editorial Bosch. 1974. pág. 9.

9. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Penal de \/enezuela. Editorial La Torre. Caracas. 1964.

10. AVELEDB GRISANTI. Hernando. "Manual de Derezho Penal". Universidad Central de Venezuela. 1992. pág. 253.

11. TAMAYO TAMAYO, José Miguel y CHACIN S., Jorge. "Informe

Publicaciones de la Secretaría del Senado de la Repúblic~i. Caraca!;. 1975.

lío. GUISEPPE, Maggiore. ob. cit. pág. 197

13. Ibidem. pág. 198.

I~I. MIR PUIG, ~an ' t i a~o . ob. cit. pág. 9.

15. Idem. pag. 434.

16. Ibidem. pág. 44J

27. Ibidem. pág. 443

18. Ibidem. pág. 448

19. Ibidem. pág. 458

20. Ibidem. pág. 473

21. Ibidem. pág. 533

22. OSSORIO, Manuel. "Diccionario de Ciencias Jurídicas, F)oIíticí Sociales". Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1981. pág. 606.

23. JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. "La Ley v el Delito". Editorial Sudamericana. Buenos Aires. 1980. pág. 538.

24. TAMAYO TAMAYO, .José Miguel y CHAC~N S., Jorge. "Informe

Publicacisnes de la Secretaría del Senado de la República. Car;3cas. '1975. pág. 8.

25. CONGRESO BE LA REPÚBLIGA. ob. cit. 1964.

26. CONGRESO DE LA REPUBLICA. ob. cit. 1964.

27. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. ob. cit. pág. 537.