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LA RENUNCIA AL RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
ACEPTADO EN AMÉRICA LATINA: UN ESTUDIO DEL CASO COLOMBIANO*
Andrea Stephania Duran Reinoso**
Universidad Católica de Colombia
Resumen
La presente investigación da a conocer, como los laudos arbitrales internacionales han encontrado en las acciones constitucionales un obstáculo para su ejecución y por ende a la seguridad jurídica ya que no brinda estabilidad para las partes dentro de este proceso, creando así una falta de escogencia de realizar este arbitraje en nuestro país al generar más gastos procesales y celeridad que está en la naturaleza de este mecanismo. Este artículo utilizo un estudio documental para dar identificar estas ambigüedades y proponer soluciones analizando a través de la historia la incorporación de este mecanismo a nuestro ordenamiento jurídico y como esta estructura legal crea duda al dejar sin eficacia un laudo arbitral por permitir la interposición de una acción constitucional. Palabras clave: Laudo arbitral, Recurso de anulación, Arbitraje, Inseguridad Jurídica,
Tutela, Proceso Arbitral, Mecanismos alternativos de solución de conflictos, Problemática,
Orden Público, Clausula Arbitral, Competencia.
Abstract The present investigation shows how international arbitration awards have found constitutional actions as an obstacle to their execution and therefore to legal certainty, since it does not provide stability for the parties within this process, creating a lack of choice of To perform this arbitration in our country by generating more procedural costs and celerity that is in the nature of this mechanism. This article uses a documentary study to identify these ambiguities and propose solutions analyzing throughout history the incorporation of this mechanism in our legal system and how this legal structure creates doubt by leaving an arbitration award ineffective for allowing the filing of an action constitutional. Key Words: Arbitration, Arbitration, Legal Insecurity, Conservatorship, Arbitral
Proceedings, Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Problems, public order, arbitration clause, competition.
* Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la Dirección del Dr. Germán Flórez Docente de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá. 2017 ** DURAN REINOSO, Andrea Stephania. Optante al título de Abogado. Terminación de materias diciembre de
2015.. Seminario Derecho Penal y Criminología. Universidad Católica. 2015. Bogotá, Seminario de Derecho Internacional Humanitario. Cruz Roja Colombiana. Bogotá D.C. 2016. Seminario Actualización en Derecho Disciplinario. Personería de Bogotá D.C., 2017. Actualmente Técnico Administrativo Secretaría de Integración Social del Distrito Capital. E.mail: [email protected]
Sumario
INTRODUCCIÓN
1. DESARROLLO DEL ARBITRAJE HASTA LA ACTUALIDAD
1.1 Historia y contexto
2. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
3. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN AMÉRICA LATINA.
3.1 Causales de anulación del laudo arbitral en el contexto colombiano
4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA
GENERADOR DE INSEGURIDAD JURÍDICA.
5. EL DEFECTO ORGÁNICO DE LOS LAUDOS ARBITRALES Y EL PRINCIPIO
KOMPETENZ-KOMPETENZ Y SUS LIMITACIONES.
6. INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EN EL PROCESO ARBITRAL
COLOMBIANO.
7. FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA COMO CAUSAL DE
ANULACIÓN
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
INTRODUCCIÓN
Esta investigación integra el análisis de las distintas jurisprudencias
emitidas específicamente en Colombia, frente a la interposición de otros recursos
por parte de alguna de las partes dentro de un proceso de arbitraje y de cómo este
está creando una inseguridad jurídica frente a dicho proceso.
En este escrito, se presentan los conceptos fundamentales de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, específicamente frente al
recurso de anulación, de la misma manera se hace una revisión histórica del
arbitraje a través de las distintas épocas hasta su aplicación actual en Colombia,
así como la aceptación del recurso de anulación en países latinoamericanos.
Esta investigación se realizara bajo el marco de la ley 1563 del 2012, por
medio del cual se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional en
Colombia, la constitución política de Colombia de 1991 al igual que la convención
de nueva york, mencionando las causales de anulación en el caso colombiano
todo esto con el fin de ampliar el conocimiento frente a estas ambigüedades que
se están presentando en nuestro país y observar si está afectando el
pronunciamiento de los laudos arbitrales en Colombia.
Buscando responder a la pregunta de la investigación planteada ¿La
seguridad jurídica de las decisiones arbitrales resulta en duda, cuando las
jurisprudencias mediante las cuales se anulan los laudos arbitrales, extienden su
análisis más allá de lo que la ley se ha propuesto restringir rigurosamente?, Es así,
como en este contexto se pretende dar solución a este interrogante recurriendo al
análisis del desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y
como en la actualidad se ejecutan bajo el marco de la ley, el recurso de anulación
del laudo arbitral y como este recurso ha sido aceptado en América latina
específicamente en Colombia bajo causales taxativamente plasmadas por la ley,
al igual que la incidencia del principio “kompetenz-kompetenz” que deviene del
término latino referido a que árbitro puede determinar su propia competencia
(Arbitraje, 2014) y el orden público en cuanto a la problemática de la tutela
inmersa en la anulación de un laudo arbitral.
1. DESARROLLO DEL ARBITRAJE HASTA LA ACTUALIDAD
Para aproximarnos de manera juiciosa al estudio del laudo arbitral es
fundamental comprender su contexto histórico y normativo, así como su función en
derecho, es por ello que a continuación se realizará una revisión del estado del
conocimiento sobre el mencionado tema con el fin de definir los términos
pertinentes al tema y profundizar en lo que compete a la investigación del mismo.
1.1 Historia y contexto
El arbitraje nace de la necesidad de las partes para dar la resolución a un
conflicto de carácter contractual, su origen se documenta mucho antes de la
administración de justicia en la sociedad de estado moderna, apareciendo incluso
desde los orígenes del sistema judicial romano.
“Antiguamente la forma primitiva de resolución de conflictos era con el uso
de la fuerza, por ende, nace la necesidad de solucionar estos conflictos de una
manera racional y civilizada, y es así que se crea una institución donde se eligen a
terceros que eran elegidos por la comunidad para que dirimieran las controversias;
siendo este uno de los primeros pasos en la justicia arbitral con el fin de obtener
una justicia más humana y más equitativa”. (Guarín, 2014)
Posteriormente, “En el año 451 A.C. se crea con la Ley de las XII tablas de
los procedimientos judiciales como una acción para obtener el cumplimiento de
una obligación y si alguna de las partes negaba la existencia del compromiso, se
designaba un árbitro o juez para definir el debate patrimonial. Así, en la tabla III se
previó la posibilidad de solicitar ante el Pretor la designación de un árbitro, quien
por lo general era un senador romano, en procura de llegar a un acuerdo entre las
partes, entre tanto, la decisión que se adoptaba no era exigible”. (Guarín, 2014)
En 1899 se creó la Corte de Arbitraje de la Haya, organismo permanente
que resuelve controversias de la comunidad internacional. En 1934 surge la Corte
Interamericana de Arbitraje; posteriormente en 1958 en una conferencia
diplomática convocada por las ONU en Nueva York, se aprobó la convención sobre
el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Naciones
Unidas, 1999) ; en 1966 la Asamblea General de las Naciones Unidas instituyó la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) e igualmente se estableció el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). (Guarín, 2014).
En nuestro ordenamiento jurídico colombiano, el arbitraje da inicio con la
expedición de la ley 105 de 1890, siendo es este un complemento legal a la carta
política de 1886 dado que en la misma no existía este mecanismo alternativo para
dirimir conflictos.
Consecutivamente, se dio aplicación a las siguientes normas:
“Leyes 103 de 1923, 28 y 105 de 1931 –“Por medio de la cual se autorizó a
las Cámaras de Comercio servir de tribunales de arbitramento con el fin de
resolver las diferencias de los comerciantes”-, 2ª de 1938 -reconoció validez a la
cláusula compromisoria o pacto de someterse las partes a la justicia arbitral-, los
decretos 1400 de 1970, 410 de 1971, a través de los cuales se expidieron los
Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, respectivamente, creándose el
recurso de anulación contra los laudos arbitrales, el Decreto 2279 de 1989 –
arbitraje nacional- modificado por la Ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, el
Decreto 1818 de 1998 que compiló las normas de arbitramento, y finalmente la
Ley 1563 de 2012”. (Guarín, 2014).
2. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
El Recurso de anulación del laudo arbitral es un medio de impugnación de
carácter extraordinario, sujeto de una motivación concreta y limitada; se interpone
una vez los arbitrios emiten un fallo, siendo este un laudo arbitral. con el fin de
atacar esta decisión arbitral por errores en el proceso, es decir: aquellos que
comprometen la forma de los actos, su estructura externa, los cuales se dan
cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los
medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio.
El recurso de anulación es un recurso extraordinario que procede
solo por excepción; el proceso arbitral es de única instancia y a
través del recurso no se abre una segunda instancia, pues aquel
busca la enmienda de errores en el proceso por la inobservancia de
los trámites o actuaciones que implica el normal desarrollo del
proceso. La anulación se estableció para corregir las violaciones
importantes a las normas procesales. (Cangrejo, 2009).
En este sentido, se puede decir que el arbitraje es un proceso de única
instancia, por ende, no es susceptible de interponer recursos ordinarios,
adquiriendo él mismo, la calidad de cosa juzgada desde el momento en que se
pronuncia.
La Corte Suprema de Justicia (CSJ) dice que: “Por esta vía no es factible
revisar las cuestiones de fondo, que contenga el laudo ni menos aún las
apreciaciones críticas, lógicas o históricas en que se funda en el campo de la
prueba, sino que su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de
la instancia arbitral”. (Sentencia del 21 de febrero de 1996, Corte suprema de
justicia, Sala de Casación Civil).
La naturaleza del mismo, limita al juez que conoce del asunto para
pronunciarse, toda vez que impide juzgar el tema de fondo si la decisión proferida
se ajusta al derecho sustancial, al igual que la forma en que se resuelve el
problema jurídico planteado.
Quienes se acogen a este mecanismo para resolver sus diferencias
renuncian a hacer valer las mismas ante los jueces del estado ya que las partes
buscan una solución rápida y eficiente.
3. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN AMÉRICA LATINA
En américa latina, se presenta la denominada “hostilidad “en cuanto al
arbitraje; ya que hasta hace poco (no más de 10 años), han entrado a los
diferentes ordenamientos jurídicos pocas legislaciones arbitrales, de la misma
manera se observa la escaza aceptación de tratados arbitrales universales (como
es la convención de Nueva York de 1958) en américa latina y en la CIANDI
(convención sobre arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre estados
y nacionales de otros estados). (Garro, 1990).
En este orden de ideas encontramos países que se amparan en el recurso
de anulación del laudo arbitral como la única vía para abordar la validez de las
decisiones de los árbitros al emitir el laudo arbitral. Estos países son: Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia (artículo 1118 de la ley 1563 de 2012), Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Honduras, Guatemala, México, Paraguay, Perú y
Venezuela. Cabe mencionar que, en Colombia, más específicamente en la ley
1563 de 2012 en el artículo 45, se identifica la existencia de un recurso
extraordinario de revisión. De la misma manera, Costa Rica permite que contra los
laudos arbitrales se interponga además el recurso de revisión conforme al Código
Procesal Civil en su artículo 67.
Referente a las causales comunes de anulación en países como Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Brasil, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay y
Venezuela, dichas causales se establecen para cualquier laudo arbitral que se
decrete dentro de los mismos. Por su parte, en Chile el artículo 34 de la Ley sobre
Arbitraje Comercial Internacional establece las causales de anulación aplicables a
los laudos arbitrales comerciales internacionales, mientras que el Código de
Procedimientos Civiles regula los recursos que cabe interponer contra los demás
laudos arbitrales dictados en territorio chileno.
En Latinoamérica encontramos países que manejan un sistema dual frente
a este recurso de anulación, es decir, establece disposiciones específicas
aplicables a la anulación de laudos arbitrales nacionales al igual que también
integran fallos arbitrales internacionales como son Chile y Perú.
Por otra parte hay países que establecen causales para no reconocer y
ejecutar un laudo arbitral extranjero como Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador,
Guatemala Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. (Garro,
1990).
3.1 Causales de anulación del laudo arbitral en el contexto colombiano
Profundizando concretamente en el caso colombiano, este recurso de
anulación se funda en causales específicas, es decir, no implica que se deba
examinar la decisión anterior ya que la misma se aplica bajo las modalidades
taxativamente interpuestas por el legislador, tipificadas en el Artículo 41 de la Ley
1563 del 2012 de Colombia así:
I. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral.
II. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.
III. No haberse constituido el tribunal en forma legal.
IV. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida
representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que
no se hubiere saneado la nulidad.
V. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o
haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento
legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión
oportunamente mediante el recurso de reposición y aquélla pudiera
tener incidencia en la decisión.
VI. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición
o corrección después del vencimiento del término fijado para el
proceso arbitral.
VII. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
VIII. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o
errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas,
siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en
ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
IX. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los
árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido
sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
En base a las causales anteriormente mencionadas encontramos un
carácter restrictivo en este recurso, por ende, su procedencia está condicionada a
la determinación y sustentación debida del mismo, por lo tanto, el juez debe
rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o se
propongan no correspondan a las señaladas taxativamente por el legislador.
Como lo menciona el Consejo de Estado en la Sentencia nº 11001-03-26-000-
2014-00036-00(50218) de la Sección Tercera, de 10 de septiembre de 2014. (El
recurso de anulación de laudos arbitrales, 2014).
Cuando se agoten los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa,
la corte considera que las decisiones emitidas por los árbitros son de función
jurisdiccional, por lo tanto, no están sujetas a una segunda instancia es decir no es
procedente el recurso de apelación. La Corte Constitucional en su sentencia T-288
de 2013 menciona lo siguiente:
Además, si bien es cierto los laudos arbitrales son susceptibles del
recurso de homologación en materia laboral, o del recurso de
anulación en materia civil, comercial y contencioso administrativa, y
contra la providencia que resuelve el recurso de anulación es
procedente el recurso extraordinario de revisión (El proceso arbitral,
2013).
En concordancia con lo anteriormente explicado y en lo que nos compete
referente al rechazo del recurso de anulación, encontramos que en el caso
colombiano existen diferentes acciones constitucionales para proteger nuestros
derechos fundamentales, consagrados en la Carta Política de 1991 en su capítulo
4 de la protección y aplicación de los derechos. Por ende, cuando se emite un
laudo arbitral, bien sea este de carácter nacional o internacional y presenta algún
recurso para su anulación o revisión, de ser rechazado de plano, se puede estar
vulnerando algún derecho fundamental a cualquiera de las partes involucradas en
el proceso, como se ha analizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-
288 de 2013 indicando lo siguiente:
La Corte ha resaltado que la justicia arbitral está sujeta a las reglas
básicas de todo proceso, como el respeto por los derechos
fundamentales de las partes, especialmente los derechos al debido
proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, y el
acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las
actuaciones de los árbitros y de las partes. Con fundamento en estas
consideraciones y como reconocimiento de la voluntad de las partes
que deciden someter sus controversias a la justicia arbitral, esta
Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra laudos arbitrales que vulneran las garantías
constitucionales de las partes. En vista de la naturaleza jurisdiccional
de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los
requisitos de procedencia y causales específicas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de
tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las
características propias del proceso arbitral. En consecuencia, para
que proceda la acción de tutela contra un laudo arbitral deben
reunirse en el caso concreto los mismos requisitos de procedencia y
presentarse al menos una las causales específicas de procedibilidad
de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales”.
(Sentencia Corte Constitucional, 2013).
Por lo tanto al tener claro que este recurso no es susceptible de una
segunda instancia, podemos abordar una problemática que cada vez es más
evidente frente a los laudos arbitrales emitidos en América Latina, como es la
inseguridad jurídica creada por algunos países, más específicamente en
Colombia, naciendo esta de la falta de la escogencia de las partes para participar
de litigios comerciales en nuestro país por la existencia de un mecanismo diferente
al del recurso de anulación que afecta sus intereses de manera económica
traspasando la naturaleza de su limitación plasmada por el propio legislador,
entonces, ¿La seguridad jurídica de las decisiones arbitrales resulta en duda,
cuando las jurisprudencias mediante las cuales se anulan los laudos arbitrales,
extienden su análisis más allá de lo que la ley se ha propuesto restringir
rigurosamente?.
4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA
GENERADOR DE INSEGURIDAD JURÍDICA
En Colombia, con la promulgación de la Constitución Política de 1991,
permite el ingreso de nuevas instituciones como es la de la Corte Constitucional y
la acción de tutela (Artículo 85 de la constitución política de Colombia) otorgando a
esta la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda ejercer la protección de sus
derechos fundamentales al igual que también están involucradas las sentencias
judiciales (laudos arbitrales), siendo estas fuentes primarias dentro del
ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas es importante saber que la acción de tutela no es
admisible cuando exista otro mecanismo para poder proteger este derecho
fundamental que se está vulnerando. (Constitución política de Colombia, Articulo
86).
Frente al arbitraje, la constitución política les otorga a los árbitros la
capacidad de administrar justicia, siento esta una calidad constitucional tipificada
el Articulo 116 de la Constitución Política de Colombia. Esta facultad, refleja una
problemática que cercena el desarrollo del arbitraje en Colombia puesto que el
árbitro es emparentado con la figura del juez al igual que los laudos emitidos
cumplen la función de sentencias judiciales. Esto le da una investidura de poder
de justificación argumentando que, si las reglas constitucionales se aplican a las
sentencias judiciales, de igual forma se deben aplicar a los laudos arbitrales. La
corte constitucional se ha pronunciado y concordado según lo expuesto en la
(Sentencia C-330-2000), donde nos habla del arbitraje como un verdadero
proceso judicial, que, a pesar de tener la facultad de administrar justicia, tiene esta
el carácter de un proceso, garantizando el derecho de las partes sin que
desconozca los derechos fundamentales entre las partes. Esta señala que:
Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de
administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos
los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las
partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la
institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un
proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas
y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los
árbitros. El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en
sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la
estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de
actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se
trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las
garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial,
pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de
litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en
la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de
derechos constitucionales fundamentales” (Sentencia Corte
Constitucional, 2000).
Dentro de esta misma sentencia nos dice la corte que cualquier regulación
que se haga dentro del arbitramiento debe ser de carácter procesal, es decir, que
los derechos fundamentales citados deben referirse al debido proceso, al igual que
el surgimiento de la voluntariedad de las partes dentro del mismo, no detiene el
libre acceso a la justicia, por ende, el arbitramiento no limita el acceso a la justicia
vulnerando un derecho fundamental, aclarando lo siguiente:
El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento
constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones
judiciales a los particulares. Dicha autorización no puede concebirse
como una forma de limitar el derecho fundamental de acceso a la
justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los
ciudadanos; en primer lugar hay que recordar que cualquier
regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto
estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la
igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los
árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos
perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están sometidos a la
revisión eventual por parte de otras autoridades además de contar
con el poder vinculante de cualquier sentencia, y, por tanto, no puede
decirse que la utilización del arbitramento constituye un atentado al
principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los
ciudadanos. A esto debe sumarse el hecho en virtud del cual, el
acuerdo de voluntades del que surge la jurisdicción arbitral, tiene
límites bien definidos, puesto que, tras la apariencia de un consenso
libremente adoptado, no puede entorpecer el acceso a la justicia, el
desconocimiento de derechos irrenunciables de alguna de las partes,
o la violación de principios esenciales del orden social como la
seguridad jurídica o la igualdad de oportunidades. (Sentencia Corte
Constitucional, 2000)
Bajo esta perspectiva, y trayendo a colación nuestro tema, la Sentencia T-
058/09, en lo referente a la anulación de laudos arbitrales por razones
constitucionales, nos habla de la problemática entre la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) quien interpone una tutela contra el tribunal
de arbitramiento que profirió un laudo arbitral en demanda promovida por
Telefónica Móviles Colombia S.A, pretendiendo la anulación de esta decisión con
la interposición de un recurso de anulación que en ese momento no había sido
resuelto en otro tribunal, indicando que este no es procedente para la protección
de los derechos fundamentales invocados en la tutela. ETB, aduce que el tribunal
le ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, contenido este en el
Artículo 29 de la Constitución Política y el acceso a la administración de justicia; ya
que el recurso de anulación, no detuvo el aumento de pago de los intereses por
parte de la empresa ETB, que debió haber cancelado según lo estipulado en el
laudo arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, reflejando así el alcance de
las revisiones constitucionales en los laudos arbitrales en Colombia. En esta
sentencia, es evidente que la Corte argumenta que los recursos extraordinarios de
revisión y anulación no constituyen una protección segura a los derechos
fundamentales que un laudo pudo haber vulnerado, expresando que los mismos
no serían los mecanismos idóneos para evitar un perjuicio irremediable que pueda
suceder como también lo reitera la sentencia T-055 de 2014 donde menciona:
Estos mecanismos (recursos extraordinarios) no siempre son
idóneos para garantizar los derechos fundamentales de las partes,
debido a su naturaleza restringida. Por esta razón, la Corte ha
sostenido que la idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa
contra violaciones de derechos fundamentales que tienen lugar en
laudos arbitrales debe analizarse en cada caso, teniendo en cuenta
los recursos judiciales disponibles y los defectos que se atribuyen al
laudo. (Sentencia Corte Constitucional, 2014).
Y en la Sentencia T-058 de 2009 donde resalta su característica de
naturaleza restringida no permiten la adecuada protección de los derechos
fundamentales, expresando lo siguiente: “La finalidad de dicho recurso (de
anulación) no es la protección de los derechos fundamentales invocados”
(Sentencia Corte Constitucional, 2009).
Se puede evidenciar en los casos anteriormente descritos, que la acción de
tutela genera una inseguridad jurídica al modificar las decisiones tomadas en los
laudos arbitrales; generando una ambigüedad ya que paralelamente la Corte
Constitucional, utiliza como argumento la seguridad jurídica para permitir el
examen constitucional de los laudos arbitrales como se ve reflejado en los
argumentos expuestos en la parte considerativa de la sentencia C-330-2000
corroborando en su decisión lo siguiente:
La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio
del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales,
pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El
legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se
hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos,
temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede
extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes
jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas. Principios como el de la seguridad jurídica hacen
necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la
jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con
la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el
reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de
ciertos ciudadanos.” (Sentencia Corte Constitucional, 2000).
La Corte Constitucional colombiana ha reconocido el principio de la
seguridad jurídica como parte importante de nuestro ordenamiento jurídico siendo
está protegida, pero con la limitación que incorpora los derechos fundamentales.
5. EL DEFECTO ORGÁNICO DE LOS LAUDOS ARBITRALES Y EL PRINCIPIO
KOMPETENZ-KOMPETENZ Y SUS LIMITACIONES
Al hacer referencia al defecto orgánico en los laudos arbitrales, hay que
hacer énfasis en su característica especial, ya que al conformarse este tipo de
tribunales encontramos que es de carácter temporal, es decir, transitorio, que
depende de la voluntad de las partes, de igual manera se encuentra limitado a
dirimir conflictos en materias específicas. El principio de kompetenz-kompetenz,
les brinda carácter autónomo a estos tribunales para delimitar el alcance de su
propia competencia, siendo este evidentemente un defecto orgánico en
concordancia con lo expresado por la Corte, cuando estos tribunales han: “obrado
manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las
limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución
y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles” ( Sentencia T-186-2015).
Este principio, resulta relevante toda vez, que las decisiones del propio
tribunal arbitral sobre su competencia, genera que esta sea objeto de recursos
judiciales como el de anulación (sentencia SU 174 de 2007); ahora bien, en el
caso en que alguna de las partes alegue este tipo de vicio integrado en el laudo, y
ello no fuere declarado por el juez de anulación, nos encontramos a una causal
donde prosperaría una tutela frente a un laudo arbitral, ya que es esencial para la
jurisdicción la competencia de un juez que es el encargado de dirimir el asunto, sin
embargo en la Sentencia T-288-2013 menciona lo siguiente:
Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia
competencia efectuada por el tribunal arbitral no son suficientes para
configurar este tipo de defecto. Dado que son en principio los árbitros
quienes están llamados a decidir el alcance de su competencia con
base en la habilitación de las partes, el juez de tutela sólo podrá
determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por salirse en
forma protuberante del ámbito de su competencia (Sentencia Corte
Constitucional, 2013).
En el pacto arbitral procedente de la voluntad de las partes, se circunscribe
la autonomía de los árbitros en relación a su competencia, por lo cual, si se
distancian de este principio, o asumen el conocimiento de asuntos que según el
ordenamiento jurídico no pueden resolver referente a los asuntos transigibles, se
presentaría una anulación del laudo arbitral.
Ahora bien, la Corte en la Sentencia T-186-2015, nos habla del precedente
judicial que deben tener los jueces en cuanto la definición y alcance de los
derechos fundamentales para proteger la garantía de la seguridad jurídica, la
coherencia y la razonabilidad del sistema jurídico, los principios de confianza
legítima y el acceso libre a la justicia bajo la aplicación de la razón para decidir
entendida como:
i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se
determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en
relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe
ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis
prevista en ella (Sentencia Corte Constitucional, 2015).
En cuanto a este enfoque, hay que resaltar que el desconocimiento de este
precedente establece una causal específica de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales o laudos arbitrales.
6. INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EN EL PROCESO ARBITRAL
COLOMBIANO
Es importante profundizar en la existencia de una conexión jurídica con el
orden público de los laudos arbitrales en cuanto a su incidencia cuando se
presenta la falta de jurisdicción o de competencia al ser una causal de anulación
de un laudo arbitral en Colombia, para ello se analizará a profundidad dicho
evento en casos específicos y las lógicas subyacentes a estos.
El Orden público actúa como protector de libertades distinguiéndose así del
interés general. La evolución de dicho orden en materia de arbitraje gira en torno a
la definición de arbitrabilidad, de las controversias contractuales de la
administración, al igual que la calificación de las reglas procesales de orden
público dentro del procedimiento arbitral y de la noción de orden público
desarrollado en los procesos de anulación y reconocimiento de las sentencias
arbitrales extranjeras. (Castro, 2006).
Las normas que autorizan y organizan el proceso en materia de arbitraje
son de carácter procesal y su valor imperativo seria de orden público. La mayoría
de los problemas dentro del arbitraje en cuanto a la calificación de las reglas
procesales se vuelven más notorios cuando en este tipo de controversias se
encuentran involucradas entidades públicas cuyo objetivo es el de ejercer una
función de interés público. (Castro, 2006). Vemos esto reflejado por el
pronunciamiento del Consejo de Estado en su sesión tercera, en el caso de la
Electrificadora del Atlántico vs. Termorrío, donde solo dicha Corte limito su análisis
a la nulidad por objeto ilícito en el pacto arbitral, fundándose en la escogencia del
reglamento de la Cámara de comercio Internacional contrariando el orden público
al violentar el derecho público de la nación como lo configura el artículo 1579 del
Código Civil Colombiano:
Artículo 1519. Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de
someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las
leyes de ella, es nula por el vicio del objeto
En efecto, esta violación de derecho público vulnera las normas procesales
nacionales que por naturaleza son de orden público y por ende irrenunciables, es
decir no se tuvo en cuenta que “la obligación derivada del pacto arbitral no es en
ningún caso pactar un procedimiento”. (Mantilla, 2002). En este orden de ideas
Eduardo Silva nos dice que:
…el procedimiento en estos casos no es” ni un elemento “esencial”, ni
un elemento “natural” del pacto arbitral. La elección de un procedimiento
especial a seguir en el arbitraje sería a lo sumo un elemento “accidental”
según lo establecido por el artículo citado…. (Mantilla E. S., 2005).
Así mismo la Ley 1563 de 2012 en su artículo 58, hace mención a las reglas
del procedimiento en materia de arbitraje, por cuanto en el evento en que las
partes no establezcan las reglas o el centro seleccionado para dar trámite se
aplicaran las disposiciones contenidas par cada caso en esta ley.
El Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre el artículo 58 del
Ley 1563 de 2012 por medio del caso de la constructora Norberto Odebrecht S.A
vs. Isagen, estimando que el mismo da a entender que “la posibilidad de acudir a
un procedimiento institucional se encuentra reservada únicamente para los
particulares y no para las entidades estatales”; es decir, que en materia de
arbitraje nacional las entidades estatales no podrán pactar reglas de
procedimiento.
Anexo a esto en Colombia a través de la Ley 1265 de 2012, se pretende
mejorar la calificación de inversión, coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica
para los inversionistas nacionales y extranjeros, suscribiendo un gran número de
tratados bilaterales de inversión al igual que tratados de libre comercio como son
la Convención de Washington de 1965, por la cual se crea el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones y los múltiples tratados de
promoción y de protección de la inversión extranjera. (Castro, 2006).
En este sentido, se hace mención a la situación en Colombia, en cuanto al
orden público.
Retomando en el manejo nacional, en el momento en que la ejecución de
un laudo no se realiza de manera voluntaria por la parte inculpada en esta
decisión, es entonces que interviene el Estado con el fin de que esta parte cumpla
con lo establecido en el laudo por medio de un control que establece la ley para
comprobar la validez y reconocimiento de un laudo. La Corte Suprema de Justicia,
ejerce la intervención siempre y cuando en estas controversias las partes
procesales sean de carácter privado, mientras que el Consejo de Estado lo hace si
alguna de estas partes es de carácter público.
De este tema entonces podemos decir que el Estado apoya a el arbitraje en
tres momentos de este proceso: El primero es mediante la autorización del
arbitraje y su regulación, al estipular las directrices sobre las cuales debe
desarrollarse este proceso, en segundo lugar, la viabilidad del arbitraje mediante
una colaboración del juez estatal ejecutando control posterior al laudo arbitral, y en
tercer lugar a través de este poder coercitivo para que se dé la ejecución y
cumplimiento del laudo. (Castro, 2006).
En este sentido, resulta razonable mencionar que el orden público juega un
papel importante en cuanto al rol que debe ejercer el Estado y los árbitros dentro
de estas controversias, ya que permite la armonización de estas dos instituciones
ayudando a que al realizar un arbitraje se genere la confiabilidad, la legitimidad y
la seguridad jurídica que debe perpetuar en el arbitraje en Colombia al limitar la
voluntad de las partes frente a los temas que se quieran resolver bajo el arbitraje.
De lo expuesto anteriormente se logra identificar que el árbitro en relación al
orden público, debe en su práctica dar respeto a éste cuando emita un laudo ya
que necesita que necita saber sobre que fundamento ejercer este control
garantista; en este orden de ideas es importante mencionar que cuando el árbitro
ejerce un respeto frente al orden público este adquiere un carácter autónomo.
(Castro, 2006).
En este proceso el árbitro se encuentra con la figura del orden público
cuando debe pronunciarse sobre el fondo del litigio al revisar si este
pronunciamiento se ajusta o no al orden público. Frente a la posición del árbitro en
estas circunstancias existe una técnica del amigo del tribunal, en donde esta se
aplica con mayor frecuencia en el arbitraje de inversión, estos escritos emitidos
por los árbitros permiten realizar un énfasis en lo que puede ser de carácter de
orden público dentro de un laudo arbitral. (Larcier, 2011). Cuando se emite este
laudo arbitral y este entra en relación con el orden jurídico, los jueces adquieren el
poder de controlar las reglas de orden público y también de cara al procedimiento
arbitral perpetrado, cuando hay que anular, o rechazar el laudo en cuestión.
(Baptiste, 1999).
De acuerdo con lo anterior, en términos generales, la jurisdicción le otorga
potestad al Estado para que resuelva las controversias con efecto de cosa
juzgada.
7. FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA COMO CAUSAL DE
ANULACIÓN
Al realizar un enfoque analítico de la Ley 1563 de 2012 en cuanto a la segunda
causal de anulación de un laudo arbitral se logra identificar lo siguiente:
2. “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.”
Primeramente, puede entenderse la jurisdicción como la potestad del
Estado para resolver con efectos de cosa juzgada, las controversias jurídicas
generadas entre los sujetos, en comparación a la Competencia que es aquella
facultad otorgada a cada tribunal para conocer de determinados asuntos
específicos. (Herrera, 2014).
De acuerdo con esto, se puede evidenciar que la falta de jurisdicción y la
falta de competencia son dos situaciones distintas, respecto a esto el Consejo de
Estado en su sección Tercera, en el Rad.08001-23-31-000.2009-00215-01
(38844), explica estas circunstancias de la siguiente manera:
La competencia es el ejercicio concreto y especifico de la jurisdicción
que corresponde a cada juez o tribunal, en determinado asunto
sometido a su conocimiento; ya que la jurisdicción es la potestad
genérica que tiene el Estado, de administrar justicia y decidir todos
aquellos litigios”. En este orden de ideas todas las autoridades
pueden ejercer jurisdicción en nombre del Estado, pero en el ámbito
propio de la competencia de acuerdo a lo que estipula la ley.
(Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, 2011).
Por otra parte, en el pacto arbitral se encuentra plasmada la potestad de un
tribunal de arbitramiento para dirimir un conflicto (teniendo en cuenta que este
tiene limitantes como la constitución y la Ley), si se hace evidente que este se
extralimita en dichos lineamientos y estaría viciando el pronunciamiento del laudo.
(Herrera, 2014). Como lo señala el Consejo de Estado en la Sentencia del 15 de
mayo de 1992, Exp.5326, aduciendo lo siguiente:
En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los limites
dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser
señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las
partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que
constituyen el objeto del arbitramiento. Si los árbitros hacen
extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los
queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia,
puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto arbitral
(Sentencia Consejo de Estado, 1992).
La Sentencia del Consejo de Estado del 04 de abril de 2002, Exp.20356
precisando lo siguiente: “Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a
edición puede presentarse lo siguiente:
- Cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por
fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los
árbitros.
- Cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros
no fue objeto del pacto de compromiso por las partes (fallo incongruente
por decisión extrapetita). (Sentencia Consejo de Estado, 2014).
De acuerdo a lo anteriormente mencionado se puede decir que la causal de
falta de jurisdicción o de anulación puede tener como soporte esta extralimitación
en materias que no son susceptibles del campo del arbitramiento, bien sea con el
exceso frente a la competencia o al involucrarse en asuntos que las partes del
proceso no dejaron sujeto a la decisión de estos árbitros. (Herrera, 2014).
Para que el laudo arbitral sea sometido a la causal de anulación el tribunal
debe invadir dos poderes habilitantes: el primero denominado “Habilitación Legal”,
que permite que una diferencia pueda ser resuelta por la instancia arbitral y no
decidida por el Estado a través de sus jueces y la segunda es la “Habilitación de
partes”, en esta determinan autónoma y voluntariamente que su disputa sea
sometida a arbitraje. (Herrera, 2014). En este sentido, se puede afirmas que
algunas controversias no pueden ser resueltas por el arbitraje ya que según la
jurisprudencia constitucional indica que solo pueden resolverse aquellas de
carácter o de naturaleza que puedan ser objeto de libre disposición
distinguiéndose estas por la voluntad de las partes.
En tal medida es apreciable señalar, que la autonomía de la voluntad de los
árbitros puede ser limitada con el fin de proteger el interés general, el orden y los
acuerdos que celebren las personas al querer dirimir sus conflictos por medio del
arbitraje. Por consiguiente, se puede decir que el alcance de la competencia de los
árbitros se encuentra determinado por limites materiales, al poder pronunciarse
solamente en materias transigibles, es decir, cuando los derechos incorporados en
este tipo de conflictos son de libre disposición, existiendo la libertad de que el
titular de los mismos pueda renunciar en todo o una parte de estos; por ende
cuando el tribunal arbitral profiere un laudo extendiéndose o dándole un alcance
más allá de lo que taxativamente en la ley se estipula, es de esperar que
prosperará esta causal de anulación del laudo arbitral. (Herrera, 2014).
CONCLUSIONES
El arbitraje nace de la voluntad de las partes al querer resolver una
controversia frente a la decisión de un particular, el rol de los jueces, sigue siendo
un papel fundamental referente a la seguridad jurídica de los laudos arbitrales en
Colombia, obrado estos conforme a la legislación colombiana y de forma
transitoria apoyados en garantías para las partes involucradas dentro de este
proceso. Sin embargo, se identifica con el estudio de este caso que se presenta
una brecha en la seguridad jurídica que existente en nuestro país al emitir un
laudo arbitral, ya que este vacío legal brinda la posibilidad de dejar sin ningún
efecto esta decisión por existir una vía constitucional.
De igual manera, frente al análisis a profundidad de la seguridad jurídica en
Colombia en cuanto a los laudos arbitrales, es evidente su fuerza vinculante con la
constitución política, mostrando una permisibilidad de revisiones constitucionales
de laudos arbitrales, adherida a la protección de los derechos fundamentales e
ignorando los principios básicos por los cuales las partes deciden resolver esta
controversia por medio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos,
como son:
- La eficacia, la celeridad del proceso y los gastos económicos procesales
para las partes intervinientes en esta controversia.
También es importante hacer énfasis frente a los laudos internacionales
que tengan alguna conexión con Colombia, ya que cuando las partes deciden
escoger la sede de arbitraje para dirimir sus conflictos en este país serán
demasiado costosos, largos e impredecibles y en consecuencia, las partes
preferirán resolver sus disputas en otras sedes, o en el peor escenario, decidirán
invertir en otros países; viendo estos procesos como ordinarios gracias a la idea
fundada en los derechos fundamentales en el caso del arbitramiento en vez de ser
visto como una relación contractual, esto le otorga a la parte que no es favorecida
dentro de un proceso arbitral, la facultad de ejercer una acción constitucional que
puede dejar sin validez un laudo arbitral.
De esta manera, puede decirse que un laudo arbitral, que se encuentre
vulnerando un derecho fundamental y que no haya podido ser amparado a través
de la anulación del mismo o de su ejecución, podría estar sujeto a una acción de
tutela.
En este orden de ideas, el interrogante acerca de la vulneración de los
derechos fundamentales, seguirán inmersos en la ejecución del laudo arbitral
relacionado directamente a los derechos del debido proceso, dejando así un
precedente de inseguridad jurídica para nuestro ordenamiento jurídico, generando
una ambigüedad, toda vez que la corte constitucional se pronuncia en sentencias,
amparando la seguridad jurídica, mientras a su vez sigue accediendo a que se
interponga esta acción constitucional que impide la eficacia, celeridad y seguridad
que brinda por naturaleza un laudo arbitral al tener el mismo grado de fuerza y
validez que una sentencia.
Para solucionar este problema se puede plantear la eliminación la jerarquía
que se tiene del laudo arbitral dentro de la constitución política de Colombia, al
igual que se podría proporcionar por parte de la corte constitucional un precedente
constitucional menos confuso, estableciendo unos supuestos de hecho más
claros, donde la improcedencia de la tutela sea indiscutible, brindando mayor
seguridad para las partes del proceso al momento de resolver sus controversias
sin que exista el temor de que este fallo sea desvirtuado por alguna acción
constitucional. Para esto se debe tener una mayor prevención en la admisibilidad
de este tipo de acciones, de lo contrario esto llevara a Colombia por un camino
erróneo hacia la competitividad en la era de los libres tratados de comercio, al
igual que en la escogencia como sede, para la resolución de sus litigios.
En último lugar, es oportuno aludir la importancia del orden público en el
arbitraje en Colombia, ya que este ha generado grandes controversias
contractuales que giran en torno a la administración, como lo son la calificación de
las reglas procesales de orden público en el procedimiento arbitral en Colombia y
lo más importante, cómo se ha incorporado la noción de orden público en los
procesos en que se da la anulación del laudo arbitral al igual de cómo en nuestro
país a través de la jurisprudencia y los tratados Internacionales, se quiere generar
una intención de límites para los árbitros al momento de resolver estas
controversias, salvaguardando la seguridad jurídica para las partes en este
proceso.
La Corte Constitucional en cuanto a la competencia de los árbitros en estos
litigios se ha pronunciado en diferentes providencias estableciendo que hay
controversias que son reservadas a la jurisdicción del estado, señalando que no
pueden someterse a controversias arbitrales temas que no son de su competencia
como por ejemplo el estado civil de las personas; esto conlleva a concluir que si
bien el arbitraje en Colombia debe trabajar armónicamente con el estado, también
este arbitro debe respetar los principios taxativamente tipificados en la Ley para
que no se abra una brecha que genere conflictos contractuales cuando se
extralimita en sus funciones.
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