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LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA
INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
NICOLÁS GÓMEZ VILLAMIZAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2017
LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA
INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
NICOLÁS GÓMEZ VILLAMIZAR
Director:
Fernando Pico
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2017
NOTA DE ADVERTENCIA
―La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia‖.
4
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
RESUMEN ............................................................................................................................. 6
1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 7
2. APROXIMACIÓN AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR ......................................... 9
2.1 ¿Es el derecho del consumidor una nueva rama de las ciencias jurídicas? .................. 9
2.2. Aspectos generales del estatuto ................................................................................. 13
2.3. Carácter de sus normas .............................................................................................. 15
2.3.1. Objeto y el carácter de sus normas ...................................................................... 15
2.3.2 En relación al carácter de las normas ................................................................... 17
2.4 Ámbito de aplicación .................................................................................................. 19
3. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR .............................................................. 21
3.1. Intervinientes de la actividad inmobiliaria ................................................................. 21
3.2. Régimen jurídico general aplicable a las personas dedicadas a la construcción de
inmuebles. ......................................................................................................................... 26
3.3. Responsabilidad en el Código Civil y definición de ruina ........................................ 29
3.4. Que es ser un profesional ........................................................................................... 35
3.4. El contrato de obra y la responsabilidad de su incumplimiento ................................ 37
3.5. Elementos de la responsabilidad civil contractual de los constructores y promotores
por el incumplimiento contractual .................................................................................... 39
5
3.6. Momentos de la responsabilidad del constructor. ...................................................... 42
3.6.1. Responsabilidad del constructor durante la ejecución de la obra ........................ 42
3.6.2. Responsabilidad del constructor después de entregada la obra pactada ............. 44
4. ANTECEDENTES EN MATERIA DE LA GARANTIA EN COLOMBIA ............... 45
5. GARANTÍA DECENAL DEL CÓDIGO CIVIL ......................................................... 49
5.1. Vicios en la construcción ........................................................................................... 51
5.2. Vicios en el suelo ....................................................................................................... 52
5.3. Vicios en los materiales ............................................................................................. 52
6. GARANTÍA DEL CÓDIGO DE COMERCIO ............................................................ 54
6.1. Garantía de calidad y cantidad .................................................................................. 54
6.2. Garantía de buen funcionamiento .............................................................................. 56
6.3. Responsabilidad por vicios ocultos ............................................................................ 57
7. GARANTÍA EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR ........................................... 60
7.1. Alcance de la garantía legal en el Estatuto del Consumidor ...................................... 60
7.1.1. Concepto de garantía ........................................................................................... 61
7.2. Causales de exoneración del régimen de garantía. .................................................... 83
7.3. Garantías suplementarias ........................................................................................... 83
7.4. Modalidades de cumplimiento de la garantía ............................................................ 85
7.4.1. Reparación, Entrega, Sustitución y devolución .................................................. 85
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 89
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 94
6
LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA
INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
RESUMEN
El presente trabajo de grado es un análisis detallado de algunos fenómenos jurídicos de
gran relevancia del derecho de consumo. Analizaremos conceptos claves como lo son la
Garantía, la responsabilidad de los profesionales intervinientes en la construcción, y todo lo
relacionado con el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor desde la óptica del
consumidor inmobiliario. De igual forma analizarnos la doctrina y la legislación vigente en
lo que respecta a estos temas, aclarando de antemano que es una doctrina limitada y que
presenta grandes contradicciones en sus postulados.
PALABRAS CLAVE: Estatuto del Consumidor, Garantía, Responsabilidad, Profesional,
Constructor
7
1. INTRODUCCIÓN
Desde el año de 1991 Colombia ha propendido por el modelo económico de la “Apertura”.
Como su nombre lo sugiere, el fenómeno ha consistido en la constante remoción de las
barreras económicas proteccionistas con el propósito de que el Estado pueda fomentar los
procesos industriales y comerciales y dinamizar los mercados, lo cual le ha permitido
hacerse más competitivo y participar con más habilidad y facilidad en los procesos
económicos a nivel local e internacional.
Ahora, si bien es cierto que las tecnologías avanzaron, que se liberalizaron los contratos
laborales, que el mercadeo y las prácticas comerciales tuvieron cierto auge, también es
cierto que durante un largo período de tiempo se tuvo al margen de la ecuación a un
participante del mercado y la economía, sin el cual el comercio no tendría fundamento
alguno: el consumidor.
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor mediante Ley 1480 del 2011, se habían
hecho algunos avances jurisprudenciales en materia de protección al consumidor, famosa es
la sentencia C-1141 de 2000 que tocaba por primera vez la calidad e idoneidad, el
consumidor y el usuario, los derechos del consumidor y los efectos del productor y
distribuidor, también la sentencias de la Corte Suprema sentencias 6775 de 2001 o la 6462
de 2002, de igual forma se había proferido el Decreto 3466 de 1982 mediante el cual se
dictaron normas relativas a la “idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las
leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la
responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores”. Sin embargo, el
8
consumidor había sido una figura ciertamente inobservada, poco elaborada y sin suficiente
protección y regulación especial.
Estatuto del Consumidor
Estatuto del Consumidor La Ley 1480 del 2011 reguló un sinnúmero de situaciones
jurídicas relacionadas todas al consumidor y mediante la misma se pretendió dar vida y
forma a los postulados de protección al consumidor que hasta el momento habían sido
vagos e insuficientes.
Su promulgación resultó entonces sumamente relevante, y por ello, doctrinantes como la
doctora Magdalena Correa Henao, consideran al Estatuto del Consumidor como una
disposición normativa que consagra un derecho de ruptura, es decir, como la creación de
una especialidad jurídica sin toques comerciales o civiles, simplemente de consumo.
Sucede, sin embargo, que la expedición de la Ley 1480 de 2011, en lugar de determinar y
delimitar las normas que resultan aplicables en materia de garantía inmobiliaria y de
responsabilidad del constructor, terminó por agravar el panorama, pues actualmente existen
tres normas vigentes que regulan parcial y desarticuladamente esos temas: 1. El Código
Civil, 2. El código de Comercio y 3. Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor. Existen
entonces una serie de disposiciones jurídicas superpuestas, insuficientes y ambiguas que
permiten abrir todo un abanico de interpretaciones jurídicas, siendo la escala jerárquica de
las normas el elemento más intrigante.
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Esa coexistencia de normas, inevitablemente nos conduce a plantearnos el interrogante que
sirvió de base para la elaboración del presente trabajo de grado: ¿existió una derogatoria
tácita de las normas civiles y comerciales desde la expedición del Estatuto del
Consumidor en lo que se refiere a la garantía inmobiliaria y a la responsabilidad del
constructor?
Para efectos de resolver ese interrogante, el presente escrito abordará el estudio del Estatuto
del Consumidor a partir de la figura del consumidor inmobiliario y de su relación con el
constructor como ente responsable de la estabilidad y calidad de la edificación. Además, se
identificarán, de forma minuciosa, las garantías existentes a favor del consumidor
inmobiliario, haciendo un breve repaso de las legislaciones comerciales, civiles y de
consumo, para posteriormente analizar el régimen de responsabilidad aplicable a la relación
jurídica existente entre consumidores y productores inmobiliarios.
2. APROXIMACIÓN AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
2.1 ¿Es el derecho del consumidor una nueva rama de las ciencias jurídicas?
Este interrogante resulta ser de suma importancia ya que, para algunos autores, la creación
de una ley especial referente exclusivamente al derecho del consumo implicó,
obligatoriamente, hablar de un nuevo cuerpo normativo, totalmente especializado e
independiente de los preceptos civiles y comerciales.
Sobre esto no hay claridad y no hay una verdad única, lo cierto es que el Estatuto del
consumidor expresamente enuncia al código de comercio y subsidiariamente al civil como
10
normatividad supletiva en materia de consumo cuando el estatuto no tenga claridad o no
regule el tema en específico.
El derecho que llamamos privado, es una disciplina que comprende tanto al derecho civil
como al comercial y que, por su naturaleza, se ha ido diferenciando paulatina, aun cuando
radicalmente del derecho de consumo. Así, el derecho privado propende por poner a las
partes de un conflicto o de una relación jurídica en igualdad de condiciones, y de la misma
forma autoriza y promueve la aplicación del principio de la libertad la autonomía de la
voluntad privada, características que resultan ser más restringidas en el derecho del
consumidor, ya que como evidenciaremos la parte productora es la parte fuere en esta
desigual relación. (Henao. 2013. Pag 84).
Por otro lado, la fuente primaria del derecho de consumo no es la del derecho privado,
puesto que este encuentra su fundamento en las disposiciones normativas del derecho de
la competencia, en las cuales se refleja la idea de que las partes son desiguales por
naturaleza, ya que el productor siempre estará en una posición de privilegio en lo que
respecta a conocimiento de información o simplemente porque es la parte dominante de un
contrato de adhesión.
La anterior afirmación tiene cabida en profesores como la doctora Correa Henao quien
textualmente afirma:
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“El derecho de consumo como parte del gran derecho de la competencia, se
estructura a partir de la idea de la desigualdad de las partes y en ese tanto, como
sistema normativo de protección al sujeto débil de la relación jurídica que se traza
en el proceso de adquisición de bienes y servicios para la atención de las
necesidades humanas, familiares o de subsistencia” (Henao. 2013. Pag 84).
Lo anterior significa que la disciplina legislativa de consumo no pretende proteger la
seguridad jurídica ni los acuerdos finales de voluntades, sino que busca brindarle una
protección al destinatario final, al protagonista real de la cadena comercial: el consumidor.
Además, en punto de análisis de las características de las acciones propias del derecho del
consumo, debemos mencionar que, en contraposición a las acciones que tienen que realizar
los demandantes civiles y comerciales, en extremo engorrosas, las acciones del derecho de
la competencia resultan ser mucho más prácticas y efectivas. Desde un tiempo para acá la
jurisdicción especial que recae en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio
ha demostrado notorios avances y se ha desmarcado como una herramienta muy eficiente
para la solución de conflictos, de igual forma se caracteriza por la facilidad en sus procesos
y por los tiempos de respuesta a las inquietudes y los procesos que ellos diriman, aun
cuando los procesos de consumo no pierden sus características de procesos especiales si
podemos afirmar que son notoriamente más sencillos y prácticos, disminuyendo costos de
transacción.
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Para materializar la protección a los consumidores se necesita del poder intervencionista del
Estado sumamente aplicado y juicioso poder que intenta ser ausente en el tráfico civil pero
muy activo en las actividades de competencia o públicas. En otras palabras, el derecho del
consumo
―tiene al Estado como parte principal de su configuración, pero también del
aseguramiento de sus principios y reglas, puesto que la ruptura de las diferencias
en el mercado de libertades y privilegios y de acceso de información, no se logra
fácilmente o de manera espontánea por los empresarios, productores y
comercializadores, o por la valentía y dedicación de los consumidores, sino en
especial a partir de la actuación decidida de los poderes públicos llamados a
reducir los desequilibrios entre tales sujetos actores del mercado” (Henao, 2013,
pág. 83).
Esas actuaciones que emanan del poder estatal se pueden identificar como límites a la
autonomía de la voluntad privada que se reflejan en restricciones a la libertad contractual,
principios que van en total contravía del derecho privado. En este tema, en el que se trata la
posibilidad de un derecho de ruptura sería, oportuno traer a colación una breve reflexión de
doctora Correa Henao:
“Es [el derecho del consumo],en fin un sistema normativo propio del pluralismo,
porque su composición no ha tendido a reducirse a ordenar las relaciones entre
consumidor y productor, sino que ha contemplado adicionalmente herramientas
distintas, no para trabar conflictos interpartes y representativos de intereses
particulares, sino acciones derivadas de la participación de los consumidores,
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directa o a través de organizaciones y del apoyo que el estado ofrece a esta forma
de liberación del mercado. Es decir, un derecho, donde la mínima igualdad que
crea por vía de sus normas jurídicas, no solo brinda poderes individuales sino
también colectivos, que no requieren de instancias del estado para asegurarse el
cumplimiento de los derechos y obligaciones desconocidos, sino que de modo
fundamental, administran una suerte de justicia por propia mano de los
consumidores, desde las nuevas formas de acceder a la información” (Valderrama,
2013, p. 84,85).
El derecho del consumo se configura entonces como un sistema propio que cobra vida en el
pluralismo jurídico. Sin embargo, ese hecho no quiere decir, con total certeza, que sea un
derecho completamente autónomo que se aleja de todos los principios civiles y comerciales
pues, como se verá más adelante, son, entre todos, un cuerpo normativo que se
complementa.
Precisamente por ese hecho, el Estatuto del Consumidor establece expresamente la
remisión a las normas comerciales y civiles como lo establece el artículo 4 del Estatuto del
consumidor.
2.2. Aspectos generales del estatuto
Estatuto del Consumidor
El artículo 5 numeral 3 del Estatuto del Consumidor define al consumidor como “toda
persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un
14
determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una
necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica”.
Desde su expedición, el Estatuto se ha convertido en la principal herramienta de protección
para esas muchas personas que, estando dentro de la caracterización de “consumidor” dada
por la disposición jurídica en cita, ven vulnerados sus derechos después de haber
adquirido un bien o servicio.
Para tal efecto, dicha ley ordinaria tiene una serie de principios, deberes y obligaciones que
surgen y deberán respetarse por los partícipes de la cadena de consumo. De ese modo
estableció de forma sistemática la total protección sobre:
1) el respeto por la dignidad humana,
2) la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores,
3) el respeto pos los intereses económicos de los consumidores,
4) el acceso a una información adecuada que permita hacer elecciones bien fundadas,
5) la educación del consumidor,
6) la libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas
organizaciones de hacer oír sus críticas en los procesos que afecten a estos productos.
7) todo lo relacionado con la protección a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de
consumidores.
Esos principios son la base de la pirámide del derecho de consumo.
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Además, seguidamente el Estatuto contiene algunos de los principios generales del
Derecho cuya aplicabilidad en materia de consumo resultan especialmente relevantes así: a)
Principio de respeto a la dignidad humana del consumidor, -el cual estará totalmente ligado
a la seguridad de los productos-; b) Principio de buena fe y transparencia -que abarca otras
nociones como la educación del consumidor, la correcta información y publicidad, la
reparación integral entre otras-; y, c) el principio de libertad -el cual encuentra conexidad
con el libre ejercicio de los derechos de libertad contractual y de representación o de
organización-.
Entre todos estos se crea un cuerpo armónico que sirve de fundamento para la protección
integral de los derechos del consumidor.
2.3. Carácter de sus normas
2.3.1. Objeto y el carácter de sus normas
El artículo 2 de la Ley 1480, establece cuál es al ámbito de aplicación del Estatuto del
Consumidor, al definir los tipos de transacciones y determinar de cuáles son las que se
ocupa esta ley. Este artículo es necesario pues pretende delimitar la normatividad aplicable
a cada caso en concreto según el tipo de relación jurídica de que se trate.
De esta forma, la persona que está encargada de realizar el análisis jurídico evaluará si la
conducta hace parte de lo que cobija el estatuto o si, por el contrario, se encuentra
simplemente dentro del ámbito de la normativa comercial o civil.
16
Y ¿cómo se hace esta evaluación? Este examen se basa en la verificación de los elementos
de la relación de consumo, si se está frente a una relación, o frente a alguna forma de
responsabilidad derivada de las acciones u omisiones de un productor o proveedor sobre la
cual no exista una regulación especial, caso en el cual, aplicaría sin lugar a duda la Ley
1480, ya que si existiera una regulación especial se convertiría en la norma aplicable sin
defecto de las demás normas de consumo.
El artículo 2 del Estatuto del Consumidor menciona el objeto de la ley y, así mismo,
dispone la obligatoriedad de sus artículos cuando se trate de relaciones jurídicas entre
proveedores - productores y consumidores. Además, menciona que el estatuto tiene
autonomía para interactuar con las personas que intervengan en una posible relación de
consumo.
―Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los
productores, proveedores y consumidores, así como la responsabilidad de los productores
y proveedores tanto sustancial como procesalmente.
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y
a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los
sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el
cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta
Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados (Ley 1480, 2011, art.2).
Es necesario mencionar que el artículo pretende no dar equívocos en su interpretación, ya
que el inciso 1 del mencionado artículo dispone expresamente que “los derechos y
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obligaciones surgidas entre los productores y proveedores tanto sustancial como procesal”
son reguladas por la normas de esta ley
Es decir que existe una clara interpretación de la norma en lo que refiere a la
responsabilidad de los productores y proveedores y frente a su ámbito de aplicación.,
(Congreso de la República, Ley 1480, 2011, art.2).
Esta conclusión del artículo trae consigo ciertas consecuencias, siendo la principal un cierto
distanciamiento respecto de la normatividad comercial y civil. Así mismo, demuestra
claramente el carácter general y residual de las disposiciones del Estatuto el Consumidor,
esto, sin menoscabo de las regulaciones especiales. En consecuencia, la ley 1480 de 2011
tiene aplicabilidad en los eventos donde una de las partes de la relación jurídica tenga la
calidad de consumidor, y sea este como menciona el artículo segundo del Estatuto del
Consumidor, el destinatario final del producto o servicio.
2.3.2 En relación al carácter de las normas
El artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 es el que se encarga de enunciar el carácter de las
normas de consumo, y regula expresamente tres presupuestos básicos.
Concretamente dispone:
“Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier
estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a
los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre
18
derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de
solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el
proveedor y/o productor. Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma
más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del
consumidor. En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios
de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas
contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código
Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones
administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso
Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas
contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso
verbal sumario” (Congreso de la República, Ley 1480, 2011, art.4).
Salen entonces a la luz tres presupuestos provenientes de la literalidad de la norma, así: 1)
lo regulado en el estatuto tiene carácter de orden público y, en razón de esto, no es posible
realizar ninguna estipulación en contrario, 2) la normativa de derecho de consumo deberá
ser interpretada siempre en la forma más favorable para el consumidor y 3) en caso de que
exista duda, se deberá resolver a favor del consumidor, “regla que se deriva del principio
de asimetría en desarrollo del imperativo constitucional consagrado en al artículo 78 de la
constitución” (Caycedo, López & Madriñan, 2012, p. 26).
Es importante en este punto decir que, en el momento que se presenten lagunas o vacíos
sustanciales, se deben aplicar las normas comerciales y subsidiariamente, las normas
19
civiles, siempre y cuando el vacío jurídico no pueda ser subsanado mediante la aplicación
de los principios generales del Estatuto.
2.4 Ámbito de aplicación
El artículo 2 de la Ley 1480, cuando se refiere al ámbito de aplicación de sus normas, deja
un vacío sustancial pues no define de manera expresa lo que debe entenderse por “relación
de consumo”, motivo por el cual se tiene que acudir a la interpretación del objeto de la
misma ley.
Es preciso establecer entonces que el Estatuto otorga una categoría jurídica propia en
atención a los protagonistas que están involucrados en la relación jurídica particular, es
decir que la Ley 1480 de 2011 es aplicable cuando una de las partes actué en condición de
consumidor, como destinatario final del bien o servicio y con una finalidad ubicada por
fuera del círculo empresarial.
Por otro lado, una manera alternativa de definir el verdadero alcance de la ley es mediante
el análisis y determinación de los sectores económicos que se encuentren involucrados,
pues la relación de consumo puede incluir sectores con regulaciones especiales o sin la
misma. En todo caso, se deberá entender al Estatuto del Consumidor como parte del
Derecho Común, en concordancia a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los
productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía
respecto de los que no exista regulación especial.
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En caso que llegara a existir una regulación especial sobre una materia específica, la Ley
1480 operará en principio como una norma suplementaria, puesto que así lo dispone al
artículo 2, en su segundo inciso.
Para esta ley existen unas excepciones, definidas por la doctora Correa Henao de la
siguiente manera:
“…lo previsto en la ley 1480 de 2011 se entiende a favor de los consumidores o
usuarios de bienes y servicios sujetos a regímenes especiales. Así ocurre: 1.en
materia de acción de protección al consumidor, como mecanismo judicial aplicable
con fundamento en la vulneración de derechos de los consumidores…2los
orientados a lograr que se haga efectiva la garantía, 3. Los encaminados a obtener
la reparaciones los daños causados a los bienes en la prestación del servicio, o por
información o publicidad engañosa… 4.igualmente y sin perjuicio de las
reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar el
consumidor de bienes y servicios información de instrucción sobre el correcto uso y
conservación etc…” (Henao, 2014, pág. 85).
Se entiende entonces que la Ley 1480 es una ley general aplicable a todos los sectores
económicos y productivos, siempre y cuando no exista una ley especial que regule el tema,
y también aún con la existencia de una norma especial, en los eventos en los que se trate del
ejercicio de la acción de protección al consumidor, de cumplimiento de garantías, por usos
21
de información o publicidad engañosa y en razón al poder sancionatorio de la SIC, pues en
estos casos se le deberá dar el carácter de general al Estatuto.
Lo anterior significa que, la norma especial podrá regular las demás situaciones jurídicas,
sin alterar estos preceptos que, como debemos recordar, son normas de orden público y no
una simple enunciación de eventos en los cuales no aplica el Estatuto.
3. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR
3.1. Intervinientes de la actividad inmobiliaria
La responsabilidad civil que se les aplica a los profesionales de la construcción es un
subsistema de la responsabilidad civil que establece los requisitos y criterios según los
cuales se deben indemnizar los perjuicios que se causen en desarrollo de la actividad de
construcción de inmuebles.
Resulta importante decir a ese tipo de responsabilidad le resultan aplicables todos los
criterios generales de la responsabilidad civil, sin perjuicio de la normatividad especial que
regula la actividad inmobiliaria en particular.
Es importante mencionar que la actividad de la construcción de inmuebles es una actividad
comercial por cuanto en desarrollo de la misma se ejecutan actos mercantiles para los
efectos legales.
22
Siguiendo esa línea, se debe entender a los constructores como empresarios profesionales,
los cuales cuentan con una preparación y habilitación especial, que poseen técnicas y
conocimientos especializados que por regla general son desconocidos para el consumidor.
Dado este alcance se debe entender que los constructores se encuentran en una situación de
ventaja, motivo por el cual la ley busca aplicar un régimen de responsabilidad más estricto
que el aplicable a la mayoría de ciudadanos en los cuales el patrón es el de “un buen padre
de familia”. Por su parte, en el caso de los profesionales de la construcción se entenderá
que sus actuaciones deben ser correspondientes a las que realizaría un buen empresario.
A la hora de hablar de la responsabilidad civil del profesional y, en este caso particular, la
del constructor, hay que decir que no es posible una delimitación de la responsabilidad
profesional, ya que los términos de responsabilidad son muy distintos dependiendo de la
profesión que se tenga, razón por la cual es menester hacer evaluaciones particulares sobre
cada profesional en concreto.
En materia de la construcción de inmuebles, debe considerarse que intervienen un sin
número de profesionales de todas las áreas del conocimiento. A simple vista se pueden
enumerar a los arquitectos, ingenieros promotores, constructores, vendedores, curadores,
interventores, entre muchos otros, que trabajan en la construcción.
Se debe tener en cuenta, además, con relación a lo anteriormente analizado, que en este tipo
de mercado intervienen diversas personas, las cuales en su mayoría poseen el carácter de
23
profesionales, razón por la cual lo pertinente es analizar el ámbito de sus responsabilidades
particulares a la luz de las normas propias de la disciplina de que se trate.
Sobre lo anterior la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C-193 de 2006,
ha explicado, de forma muy detallada quiénes son los intervinientes responsables en la
actividad constructora, y ha dejado constancia de la importancia de la profesionalidad en
cada uno de sus campos de acción, ya que reconoce que es una actividad multidisciplinaria.
Literalmente considero la corte:
“La profesión de ingeniero, la profesión de arquitecto así como la profesión de
constructores en arquitectura e ingeniería son todas ellas profesiones que
involucran un claro riesgo social; la exigencia de aportar un título académico de
idoneidad se predica de todas estas profesiones sin excepción; lo anterior no
significa, sin embargo, que el ámbito de ejercicio de la profesión de ingeniero, la de
arquitecto y la de constructores arquitectos e ingenieros sea el mismo. Si bien es
cierto algunas de las tareas desempeñadas por todos estos profesionales se
traslapan, el contexto en el que efectúan su tarea cada uno de ellos es distinto; se
exige, para tales efectos, habilidades y capacitación diferentes. Cada una de estas
profesiones genera, a su turno, unas responsabilidades específicas. La aplicación
del principio de división de trabajo se ha vuelto ineludible en los tiempos actuales.
Es evidente que cada uno de estos profesionales – ingenieros civiles, arquitectos,
24
constructores en arquitectura e ingeniería - puede contribuir y de hecho aporta en
el proceso de construcción de edificaciones sismo resistentes. La contribución de
cada uno de estos profesionales es ineludible, pero se despliega en distintos
campos. Cada uno coopera a la realización de la obra según el perfil de su
profesión, el nivel de formación y la experiencia obtenida en la práctica” (Corte
Constitucional, Sentencia C-193, 2006).
Sabemos entonces que la actividad de la construcción exige unos niveles de preparación y
de sinergia entre los operadores que lo realizan, y no solo basta con la calidad de
intervinientes, sino que tiene que demostrase la idoneidad de las personas y eso se hace
evaluando el profesionalismo de los mismos.
Sobre este punto es necesario analizar a cada parte del proceso constructivo o, por lo
menos, a los referentes más participativos y por ende los que mayor grado de
responsabilidad tendrán al finalizar la construcción.
Ahora es preciso mencionar la ley 400 de “por la cual se adoptan normas sobre
construcciones sismo resistentes”, modificada por la Ley 1229 de 2008: sobre la cual dicha
ley enumera ciertos participes de la actividad contructiva.
1. Constructor: Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en
arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de
una edificación‖.
25
2. Interventor: Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en
arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la
edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que ésta se adelante de acuerdo
con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y
especificaciones realizados por los diseñadores
3. Promotor y gerente de proyecto: La figura del gerente o del promotor de
proyectos inmobiliarios es una noción sumamente importante y que trae consigo un
número extenso de responsabilidades y obligaciones, en efecto el doctor Tamayo
Jaramillo, experto en el tema y autoridad en estos temas tratados sostiene sobre la
definición :
“Pensamos que, en el derecho colombiano, el promotor inmobiliario debe
considerarse como un constructor y, en consecuencia, le son aplicables los
artículos 2060 y 2351 del Código Civil. En efecto, en la práctica, la actividad del
promotor inmobiliario está tan ligada a la ejecución misma de la obra, que éste
perfectamente está en posibilidad de controlar la calidad de la misma. Él, como
conocedor de su profesión, tiene la posibilidad y la obligación de garantizar la
calidad de los trabajos. No se trata, pues, de un simple mandatario que solo se
encarga de asesorar a los dueños de la obra y a gestionar los diferentes contratos
de la obra. Dicho de otra manera, en materia contractual su obligación es de
resultado. Y lo es porque cuando la aleatoriedad del resultado buscado por el
acreedor es mínima, la obligación es determinada y no de simple diligencia. En
materia extracontractual le es perfectamente aplicable la responsabilidad del
26
artículo 2351 del Código Civil por los mismos motivos. El promotor inmobiliario
tiene la obligación de garantizar que las obras concebidas y dirigidas por él, no
causen daños a terceros” (Tamayo, 2010, 1381).
4. Propietario: Es la persona, natural o jurídica, dueña del predio, a nombre de la cual
se expide la licencia de construcción y quien contrata los diferentes profesionales
que intervienen en el diseño, la construcción y la supervisión técnica de la estructura
de la edificación y de los elementos no estructurales contemplados por esta ley y sus
reglamentos (Congreso de la República, Ley 400, 1997).
3.2. Régimen jurídico general aplicable a las personas dedicadas a la construcción de
inmuebles.
La actividad de construcción tiene un gran número de normas aplicables tanto de carácter
constitucional como legal, las cuales denotan gran importancia, pues en ellas se encuentran
consagrados los deberes específicos de prevención y evasión de daños que deben ser
aplicados por los constructores para que se considere que sus conductas han sido diligentes.
Por el contrario, la inobservancia de estas normas conduce a que se considere que el
constructor ha incurrido en culpa.
Se trata entonces de un criterio de culpa profesional.
Las normas de protección constitucional en al ámbito de construcción se podrían
enunciar, someramente, de la siguiente forma.
27
ARTICULO 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. (Const., 1991,
art.51
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…)7. Reglamentar los usos del suelo y,
dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda (Const., 1991, art.313).
ARTICULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios
públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano…(Const., 1991, art.334).
Ahora bien, entre las normas de carácter legal se encuentran:
Ley 9 de 1989: por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal,
compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones (Congreso de la
República, Ley 9, 1989).
Ley 546 de 1999: Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los
objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para
regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro
destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y
28
otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras
disposiciones (Congreso de la República, Ley 546, 1999).
Ley 400 de 1997 y modificada por la Ley 1229 de 2008 leyes de Sismorecistencia.
Por la cual se modifica la reglamentación del
ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares,
se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones.
Ley 435 de 1998: Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de
Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional
de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Ética Profesional,
se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el
Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional
Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones.
Decreto 1469 de 2010: Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las
licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que
desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.
Ley 1796 de 2016 por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del
comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el
fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan
unas funciones a la superintendencia de notariado y registro y se dictan otras
disposiciones.
29
No son las únicas fuentes normativas en la materia, pero sí podrían considerarse como las
más importantes. Entre ellas se deben rescatar, como se ha mencionado anteriormente, los
regímenes especiales del ingeniero y del arquitecto como protagonistas de la actividad
inmobiliaria, además de las leyes de sismo resistencia que existen en el país y que han sido
tratadas por las altas cortes, por ejemplo, mediante la sentencia C-964 de 1999, la cual se
ocupa de los riesgos de la construcción y de la necesidad de aplicar la ley sísmica.
Por otro lado, es necesario referirse a la nueva Ley 1796 de 2016. Por la cual se crean
medidas de protección al comprador de vivienda “
Dicha ley propende establecer nuevas medidas para la protección del comprador de
vivienda, y lo hace mediante el incremento de los estándares de calidad de las
edificaciones. Como se explicará con mayor profundidad más adelante, la misma contiene
un articulado que se enmarca en el ámbito de la protección al consumidor y, de alguna
manera, complementa al Estatuto del Consumidor y a las leyes comerciales y civiles.
Es por esto que se sigue adoptando la postura de creer que las leyes civiles y comerciales
no se derogan, sino que, por el contrario, empiezan a crear un ordenamiento mucho más
completo y sinérgico entre todas las leyes, solo con la finalidad de proteger al consumidor.
3.3. Responsabilidad en el Código Civil y definición de ruina
La responsabilidad del constructor será abordada en este ensayo sobre la evaluación de sus
elementos, los cuales ya conocemos son la culpa el daño y el nexo causal, de igual forma
30
daremos explicación a los regímenes contractuales y extracontractuales en materia de
responsabilidad profesional.
En punto de análisis de los daños atribuibles al empresario, es necesario hablar del artículo
2060 del Código Civil, el cual, explícitamente se refiere a la construcción de edificios por
precios únicos y enumera unas reglas.
Así, por ejemplo, el numeral 3 del mencionado artículo, se refiere a la amenaza de RUINA,
noción que resulta relevante para efectos del presente escrito:
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su
oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario”
De la lectura del artículo en cita, se evidencia que el mismo no contiene una definición del
concepto de “ruina”, motivo por el cual es necesario dirigirse a la doctrina o a la
jurisprudencia, pues el mismo determina el ámbito de la responsabilidad del constructor por
todos los daños generados por la ruina del edificio.
Sobre el artículo anterior existe una gran discusión y se ha llegado a entender que el
constructor será responsable solidariamente ante la ruina del edificio, aun cuando este no
haya sido quien adquirió los materiales para la construcción del mismo, pues, como se ha
31
visto, este posee la calidad de profesional que de alguna forma tiene que acreditar un
conocimiento sobre la materia.
Es por esto que, si le llegaran con materiales defectuosos o de una calidad inferior a la
requerida por los estándares técnicos, el constructor también se verá responsable
solidariamente por tener la aptitud de profesional.
Ahora bien, los empresarios dedicados a la actividad de la construcción incurren en
responsabilidad civil en los términos del artículo 2060 del Código Civil, específicamente
cuando el contrato de obra se haya celebrado por un precio único prefijado.
Sin embargo, si se trata de arquitectos o profesionales, de conformidad con lo establecido
en el artículo 2061, tales profesionales incurrirán en la misma responsabilidad
independientemente de la modalidad contractual en virtud de la cual se hayan obligado.
De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia arbitral han considerado que la
responsabilidad civil a la que se hace alusión, puede ser aplicada analógicamente a los
constructores que actúan por administración delegada, en cuanto a su actuación como
directores de la obra. (Laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 en el caso Conavi vs.
Conconcreto)
Por otro lado, y continuando con el concepto de ruina, la Corte Constitucional, sin dar una
definición clara, en su sentencia T-256 de 1994 menciona a la “Ruina” en los siguientes
términos:
32
“El estado en que se encuentra el inmueble que perturba la seguridad y la
tranquilidad pública, pues para los vecinos, los propios habitantes y los
transeúntes, significa un factor de intranquilidad estar en presencia permanente de
un inmueble que en cualquier momento puede causar una tragedia. Y representa
inseguridad por las graves consecuencias que podría tener la ruina del inmueble,
no sólo para quienes lo habitan, sino para los vecinos” (Corte Constitucional,
Sentencia T-256, 1994).
En otra actuación, la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto de la ruina de la
siguiente manera:
“En efecto, para que tenga lugar la reclamación se requiere, ante todo como
presupuesto para indagar la causa generadora del daño que dentro del término de
vigencia de la garantía decenal se haya producido el desplome del edificio o
presentado la amenaza de ruina total parcial” (Corte Suprema de Justicia, 2009,
Exp C-0800131030061993-08770-01).
Es evidente, por lo anterior, que no es fácil encontrar una definición concreta de ese
concepto. Y con fundamento en lo anterior es plausible decir que por el mismo se entiende
la destrucción total o parcial de los materiales que conforman la estructura de un edificio.
33
Por desgracia, las definiciones encontradas pertenecen a doctrinantes de otros países
específicamente Argentina y Chile, sin embargo, por efectos netamente investigativos, se
traen a colación para realizarles el respectivo examen.
Sobre la noción de Ruina el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez expone que:
“Para que exista el daño es necesario que provenga de la caída de los materiales
incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen, solo ahí hay
ruina” (Alessandri, 1949, pág. 348).
Por otro lado, la doctrina argentina, especialmente el doctor Roque Fortunato Garrido,
menciona que no se debe entender el concepto de ruina como algo restringido.
Concretamente señala que:
“No es necesario que se produzca el derrumbe o el edificio o la destrucción total de
la obra, bastando un deterioro de tal importancia que determine un peligro cierto o
inmediato o signifique una amenaza-próxima o remota- de que la cosa puede llegar
a arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, la solidez y duración de
la obra, es decir su estabilidad…” (Garrido, 1984, pág.).
El concepto anterior es más apropiado, puesto que la norma es clara al enunciar tanto a la
ruina propiamente dicha, como a la simple amenaza de ruina, motivo por el cual el ámbito
34
de aplicación de ese artículo 2060 del Código Civil debe considerarse de manera amplia.
Ahora bien, ¿qué sucede en la normatividad colombiana si los daños producidos no
provienen del concepto de ruina?
Frente a estos casos, y en el aspecto jurídico local, hay que mencionar al reconocido jurista
Tamayo Jaramillo el cual formula la tesis de la necesidad de hacer extensiva la garantía a
daños diferentes a la ruina, en los siguientes términos:
“No vemos porque en el derecho colombiano no pueda hacerse extensiva la garantía a
daños diferentes a los de la ruina. La voluntad del legislador de consagrar la garantía
decenal es la de obligar a los constructores a edifica en forma adecuada. Piénsese así
mismo que la mayoría de los defectos de construcción solo se pueden percibir al cabo
de los años, por lo tanto, prácticamente le es imposible al comprador o al dueño del
edificio detectar los defectos de construcción que, en cierta forma son imperceptibles al
momento de la recepción de los trabajos o durante los primeros meses posteriores a la
entrega. Sin embargo, creemos que el vacío legal no tiene mucha importancia, por
cuanto nuestro articulo 2060 habla de que la garantía decenal es aplicable si el
edificio perece o amenaza en ruina. Esto quiere decir que cualquier defecto de
construcción que haga eventual la producción de un daño debe considerarse amparado
por la norma. En conclusión, podemos decir que la garantía decenal de los artículos
2060 y 2451 del código civil es aplicable a todos los daños provenientes de un vicio en
la construcción independientemente de que haya ruina” (Tamayo, 2010, pág.1369).
35
3.4. Que es ser un profesional
Al iniciar este tema sobre la responsabilidad del constructor, se tocará de manera corta
algunos conceptos sobre el profesional. Por este motivo, se ampliarán las definiciones
existentes sobre quién es profesional y, posteriormente, se analizará cuáles son los factores
de imputación que se les realiza a estas personas cuando ocurre un incumplimiento
derivado de un contrato.
La doctrina ha marcado una diferencia conceptual a la hora de enunciar al profesional,
pues, por un lado la definición tradicional señala que se trata de “aquella persona que se
graduó en una universidad reconocida por el estado y que realiza al acto o servicio de una
manera liberal”,- como explica Alma Ariza sobre un artículo de Vallespinos- (Ariza, 2010,
312) (Vallespinos, 2009, 424) y, por otro lado, se refiere al concepto del que realiza o
ejecuta la materia profesional, “es profesional aquel que por su profesión o habito
desempeña una actividad que constituye su principal fuente de ingresos‖, - como explica
también Ariza sobre palabras de Mosset, (Ariza, 2010, 312)-. (Mosset, 2004, p. 23)
Si bien es un poco confusa la división conceptual, la diferencia radica en que, para el
primer autor, la profesionalidad va ligada al título universitario mientras que, para el
segundo, la profesionalidad hace referencia al ejercicio continuo de su actividad laboral, la
cual le otorga los conocimientos y las competencias para ejercer su profesión.
En Colombia es clara la comparación entre profesional y comerciante ya que los
comerciantes son la forma en la que se expresan las actividades profesionales de quienes
ejecutan actos comercio.
36
La profesionalidad de cualquier disciplina va ligada a unos conceptos rectores, los cuales
limitan el carácter profesional, estos son: a) La onerosidad en sus transacciones, b) la
habitualidad en su trabajo, c) existencia de una organización que preste los servicios y d) la
experticia en su trabajo, siendo estos los requisitos para imputársele el carácter de
profesional a una persona. (Le Tornenau y Cadiet 1998)
Ahora bien, si se tienen que tratar los criterios de imputación sobre las responsabilidades en
los profesionales, hay que decir que no existe una teoría clara al respecto, pues los
intervinientes en relaciones profesionales y, en particular, la de construcción hacen que
existan una pluralidad de personajes, cada uno calificado para un tema específico. Esto
implica que las evaluaciones de culpa que se realicen sobre estos se conviertan en un
análisis complejo.
Para efectos del presente trabajo de grado, se comparte la idea del doctrinante Vallespinos,
quien ve inviable la existencia de una responsabilidad profesional unificada. Él entiende
que existe la necesidad de dividir los riesgos por profesiones y, de esta forma, se aleja de
los regímenes únicos de responsabilidad.
Pero por otro, lado existen autores como Viney, que ven la necesidad de crear una
responsabilidad unificada en los eventos que se causen daños a terceros (Viney,2007).
Lo que sí es una realidad es que nuestro ordenamiento se basa en la noción de culpa
probada que, en otras palabras, se refiere a la necesidad del demandante de demostrar la
37
culpa del causante del daño, esto, sin dejar a un lado la polémica doctrinal sobre la carga
dinámica de la prueba que, en reclamo de muchos autores, es la forma más coherente de
imponer la obligación de indemnización ya que si una persona parte de un proceso tiene la
posibilidad de contar con mejores herramientas probatorias, esta será la encargada de
desvirtuar las pretensiones.
Así, el punto de partida que se propone para definir los criterios de atribución de
responsabilidad profesional está justamente en la determinación de obligaciones
profesionales, entendiendo por tales aquellos vínculos jurídicos que se generan de la
prestación del servicio de un profesional y que pese a la particularidad de cada actividad
pueden generalizarse.
Como se mencionó anteriormente, sobre este tema no hay una única postura y, si bien
existe la culpa probada como medio de prueba, hay que decir que los regímenes de
responsabilidad profesional no se distinguen de la responsabilidad civil general y de sus
principios rectores, por lo cual se puede afirmar que no existe una división especial para
imputarle la culpa a los profesionales.
3.4. El contrato de obra y la responsabilidad de su incumplimiento
Para seguir exponiendo la responsabilidad civil del constructor, es necesario hacer la
precisión respecto a qué tipo de contratos son los realizados por los intervinientes
edificadores. Aquí es necesario decir que, si bien es cierto que existe un número limitado de
contratos los cuales hacen posible la construcción, el más importante es el contrato de obra.
38
El contrato de obra es una forma especial del contrato de arrendamiento y se basa en un
acto jurídico, en virtud del cual, una persona encarga a otra la realización de una obra
material a cambio de una remuneración, sin que existan entre las partes relaciones de
dependencia o subordinación (Código Civil, Artículo 2060, 2010, vigesimocuarta edición).
Dicho contrato tiene diversas modalidades para pactar el precio. La forma que se decida
para el pacto del precio tendrá una altísima repercusión en la incidencia de los cambios de
los precios unitarios de los materiales, sobre el valor total de la obra, ya que en unos casos
—que se explicarán a continuación— es deber del constructor asumirlos:
Contrato de obra por precio único o precio global fijo: en esta modalidad se paga una
suma fija y determinada por toda la construcción de la obra, en este precio se incluyen los
materiales, la mano de obra, y la remuneración al contratista. En este caso, el constructor
asume el riesgo del incremento de los precios de los materiales.
Contrato de obra por precios unitarios fijos: Este tipo de contrato discrimina cada precio
de cada uno de los elementos de la obra, y el precio final de la obra dependerá del número
de unidades que finalmente se utilicen. En este caso, el contratante asume el riesgo del
incremento de los precios de los materiales.
Contrato de obra por presupuesto o administración delegada: es una figura mixta entre
el contrato de obra y el contrato de mandato, ya que en este caso el constructor desempeña
el papel de mandatario del dueño de la obra. En este caso, el constructor asume el riesgo del
incremento de los precios de los materiales.
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Como se mencionó anteriormente, la elección de la forma no es una nimiedad ya de su
elección se cambiará la ecuación de responsabilidades y obligaciones. Según lo establecido
en el artículo 2060 del Código Civil, los empresarios incurren en responsabilidad civil
cuando el contrato de obra lo han celebrado por un precio único prefijado.
Pero, ¿qué sucede en los otros casos? Hay que decir que la jurisprudencia ha avanzado en
este tema y relaciona las otras dos modalidades con la responsabilidad y la garantía, de esta
forma brinda protección a las personas que decidan hacer uso de estos tipos contractuales.
3.5. Elementos de la responsabilidad civil contractual de los constructores y
promotores por el incumplimiento contractual
En los casos de presentación de una demanda de responsabilidad civil debido al
incumplimiento contractual del constructor, el demandante deberá necesariamente probar
ciertos elementos así:
a) La existencia de un incumplimiento del contrato:
Incumplimiento se entiende como la falta de ejecución, la ejecución tardía, o la
ejecución parcial o incompleta de alguna de las partes del contrato. Sobre este tema
la ley es clara al enunciar, en su artículo 2056, la indemnización por
incumplimiento, haciendo especial énfasis al contrato de obra por precio único
prefijado:
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“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que
encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y
total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los
costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido
ganar en la obra” (Código Civil, Artículo 2056, 2010).
No hay lugar a interpretaciones puesto que la norma es muy clara. Además, se debe
recalcar que una característica supremamente importante es la obligación principal
del constructor como una de resultado con todos los efectos jurídicos que de ese
hecho se pueden derivar. Sin embargo, se deberá tener en cuenta que si la adopción
contractual es la de la administración delegada, las obligaciones que surjan para el
constructor serán obligaciones típicas de medio, cambio sustancial.
En este punto es necesario abordar el tema del ―factor de atribución de la
responsabilidad”, ya que el incumplimiento del contrato debe tener una calidad
específica, pues en nuestro ordenamiento se prevé un criterio subjetivo lo que
implica un comportamiento reprochable a título de culpa o dolo del deudor. Por
regla general la responsabilidad civil de los constructores es subjetiva, lo cual quiere
decir que se le atribuye la culpa. Además, es importante reiterar que obligación del
constructor es una obligación de resultado, lo cual implica una presunción de culpa
del empresario, razón por la cual no es aceptable hablar de diligencia para omitir su
responsabilidad.
41
La culpa en estos casos se ha de determinar por la culpa profesional, lo cual implica
que se deben examinar los deberes de conducta expuestos en los estatutos especiales
para cada profesión. En este acápite, hay que decir que la subcontratación del
constructor por cualquier modalidad en el contrato de obra implica no lo eximen de
la responsabilidad por los daños que pudieran ocasionarse por estas personas, ya que
el código en su artículo 1738 menciona la responsabilidad civil contractual por el
hecho de otro señalando que “… el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho
o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.
a) b) Daño:
El daño es un elemento esencial para la configuración de la indemnización, ya que
solo existirá responsabilidad civil si el incumplimiento anteriormente mencionado
origina una lesión o menoscabo en el patrimonio o personalidad de quien reclama la
indemnización. Dichos daños deberán ser patrimoniales o extra patrimoniales y de
mismo modo deberán ser: 1) personales, 2) ciertos, 3) directos, es decir, que tengan
relación con el incumplimiento.
Si en la ecuación no se presenta o no se comprueba el daño antijurídico, no se puede
hablar entonces de responsabilidad civil sea contractual o extracontractual.
c) Relación de causalidad:
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Este elemento hace referencia a que el deudor incumplido responderá por los
perjuicios causados que sean consecuencia directa de su incumplimiento. Si el
incumplimiento es culposo, responderá por los daños que se hayan previsto o podido
prever al celebrarse el contrato, mientas que, si son dolosos, responderá también de
los perjuicios imprevisibles siempre y cuando sean daños directos.
Si no se puede imputar dolo al deudor, este solo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero, si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. (Código
Civil, Artículo 1615, 2010).
Evaluados los elementos nos queda decir que la verdadera finalidad de un proceso de
responsabilidad civil es la de indemnizar los perjuicios que pudieran haber sido causados
por un determinado agente, esto se traduce en que se le pague a la persona que demanda
una pretensión el daño emergente y el lucro cesante.
3.6. Momentos de la responsabilidad del constructor.
3.6.1. Responsabilidad del constructor durante la ejecución de la obra
La responsabilidad contractual del constructor se encuentra determinada por la obligación
contractual que el empresario asume de entregar una obra de acuerdo con los parámetros
que le fueron encargados. Como se ha mencionado anteriormente, esta obligación es
43
entendida por la doctrina y la jurisprudencia como una obligación de resultado, puesto que
es la entrega de la obra el objeto mismo de la obligación.
Al respecto debe mencionarse que:
“El deudor de la prestación se obliga a producir un resultado específico y si no da,
se presume en culpa al deudor y solo se libera demostrando una causa extraña. Es
así el caso del empresario-constructor su obligación es de Resultado. En estos
casos de incumplimiento hay una presunción de culpa pues se ha considerado que
la obligación del constructor es de RESULTADO” (Barrientos, 1997, pág. 46-47).
Sobre lo anterior, ha habido una serie de pronunciamientos doctrinales y unos cuantos
laudos arbitrales, de modo que se trae a colación uno muy significativo, con el cual culminó
la controversia e Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A y Conconcreto S.A:
“La obra debe ejecutarse en los términos convenidos, asumiendo aquel, como se
dijo, la obligación de resultado: la entrega en la forma prevista y sin que adolezca
de defectos o imperfecciones que atenten contra la estabilidad en integridad de la
obra. De ese modo, la responsabilidad se radica en cabeza del constructor por el
resultado buscado” (Tribunal de Arbitramiento, Laudo del 16 de febrero de 2004,
[Árbitros Rafael H. Gamboa Serrano, José Alejandro Bonivento Fernández, Ramón
Eduardo Madriñán de la Torre]).
44
3.6.2. Responsabilidad del constructor después de entregada la obra pactada
Esta responsabilidad es mucho más clara que la anterior ya que tiene su sustento en los
artículos 2060 y 2061 del Código Civil, dichas disposiciones por su interpretación son
solamente aplicables cuando se hable del fenómeno de ruina.
La verdadera discusión que surge es si solo se puede interpretar de forma literal la norma,
lo cual implica que los contratos de obra a precio único prefijado serán los únicos eventos
de responsabilidad.
Esta última es la postura que comparten los autores Gómez Estrada y el doctor Alejandro
Bonivento.
Sin embargo, profesores como Tamayo Jaramillo creen que no es la forma adecuada de
interpretar esa norma y por ende se debe hacer una analogía con el artículo 8 de la Ley 153
de 1887, el cual señala que ―cuando no hay ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (Congreso de la
República, Ley 153, 1887, artículo 8). (Tamayo Jaramillo, Javier & Ossa Gómez, Daniel,
La responsabilidad civil y los seguros en la construcción de inmuebles: una aproximación
comparativa entre el derecho colombiano y francés, 43 RIS, 171-191 (2015).
http://dx.doi.org/10.11144/ Javeriana.ris43.rcsc doi:10.11144/Javeriana.ris43.rcsc)
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Sobre el debate jurídico mencionado anteriormente hay que decir que es muy difícil adoptar
una postura única. Ahora bien, puede considerarse que lo que mencionan los doctores
Gómez y Bonivento tiene a su favor la certeza de la literalidad de la norma, sin perjucio
del gran trabajo que hace el doctor Tamayo mediante el cual trata de articular de forma
más practica las leyes existentes. No obstante, esta postura no pasa de la simple coyuntura
doctrinal.
4. ANTECEDENTES EN MATERIA DE LA GARANTIA EN COLOMBIA
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor la legislación en relación al derecho de
consumo era muy vaga y fue durante mucho tiempo el Decreto 3466 de 1982 el que reguló
las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las
propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus
productores, expendedores y proveedores.
Ese es un decreto amplio, y de gran importancia ya que su articulado sustenta los pilares del
actual derecho de consumo.
Además, trató a las garantías de forma primigenia en Colombia, y la estructura de las
mismas sigue estando totalmente vigente, pues la finalidad y la naturaleza interna de las
garantías siguen siendo, en gran parte, las mismas.
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Claro está que las mismas se han ido completando y paulatinamente se han ido llenando los
vacíos existentes. Un ejemplo de ese hecho es la garantía en los acabados de los inmuebles
que explicaremos más adelante.
La garantía busca aumentar la certeza del consumidor, brindar información al consumidor
sobre el correcto uso del servicio o producto adquirido, y de alguna forma equiparar las
fuerzas desproporcionadas en el mundo jurídico, entre personajes que se saben en
desigualdad de condiciones, llámense productores y consumidores.
Entonces, se puede decir que los principios que comparten tanto el Decreto 3466 de 1982 y
la Ley 1480 de 2011 son, especialmente, los de proteger a los consumidores y equilibrar la
relación jurídica de consumidor. Claro está que la Ley 1480 hace un análisis más
exhaustivo y aumenta el grado de protección al consumidor pues añade el requisito de
seguridad como elemento intrínseco de los productos.
La doctora Carmen Ligia Valderrama en su texto, “De las garantías, una obligación del
productor y del proveedor”, menciona que en Colombia existían tres regímenes aplicables
a las garantías. En primer lugar, estaba la garantía mínima legal derivada del artículo 23 del
Decreto 3466 de 1982, la cual fue de suma importancia ya que, por disposición legal, hacía
parte de cualquier contrato de compraventa o de prestación de servicios derivados de
relaciones ordinarias de mercado. En un segundo lugar, estaba la garantía mínima legal
presunta, la cual es sustentada por los registros, licencias y normas técnicas propias de cada
producto. Y, en tercer lugar, estaban las llamadas garantías voluntarias, las cuales les
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otorgaban a los productores y proveedores la facultad de otorgar garantías adicionales a las
mínimas legales.
Sobre el Decreto 3466 de 1982 se ha expuesto una falencia que se refiere específicamente a
la responsabilidad que tienen los productores ante los consumidores sobre la garantía.
Actualmente no cabe la menor duda de que existe una responsabilidad solidaria entre el
productor del bien y el proveedor del mismo, pero este concepto estaba alejado de lo
planteado en el Decreto 3466 ya que, en este articulado, se mencionaba que la
responsabilidad de la garantía ante los consumidores era de los proveedores o
expendedores, dejando fuera de la relación de consumo a un personaje de tan alta
importancia como lo es el productor. Sobra decir que en la mayoría de los ejemplos es la
parte dominante de las relaciones de consumo.
De esta forma cuando el consumidor quería hacer efectivo su legítimo derecho a la garantía
por creer que se violaban los principios de calidad o idoneidad, solo procedían recursos
ante los proveedores, tema que, con el tiempo, se evidenció era totalmente inviable y, hasta
cierto punto injusto, puesto que se demostró que, en una gran cantidad de ocasiones, los
proveedores se vieron en la incapacidad de cumplir sus obligaciones como garantistas de un
producto porque o no tenían el dinero o los recursos técnicos para hacer la debida
reparación, haciendo de esta forma el papel de la garantía un derecho sin posibilidad de
ejecutarse ( artículo 11 del Decreto 3466 de 1982).
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Así fue durante casi 20 años, hasta que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-1141
de 2000, la cual sería el fundamento para el posterior desarrollo del Estatuto del
Consumidor o Ley 1480 de 2011.
En dicha sentencia se demandaron algunos artículos del decreto, pero la corte fue más
extensa en su sentencia y tocó conceptos de suma importancia como lo son el derecho y el
deber de información, entre otros, ya que pretendió darle fuerzas a los consumidores como
parte débil de la relación, al punto que modificó lo existente frente a la responsabilidad del
productor diciendo:
“(…) las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio
productor o son las que obligatoriamente se le imponen a este. El control del
proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera
directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en
el proceso de producción y como contrapartida, asume riesgos derivados de la
misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de
garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean estas de
orden legal o convencional. De esta forma la regulación procesal que produzca este
efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial lo aniquila”
(Corte Constitucional, Sentencia C-1141, 2000).
Esta sentencia cobra gran relevancia a la hora de hacer un análisis sobre los efectos
contractuales que pueden surgir de un determinado incumplimiento ya que, como se
evidenció con anterioridad, la sentencia, en otras palabras, fue en contravía de lo dispuesto
49
por el principio de relatividad de los contratos, en virtud del cual los efectos de los
contratos solo afectan a las partes intervinientes. Después de esta sentencia el consumidor
empezó a tener la posibilidad de reclamar la garantía ante el productor así este no fuera
parte del contrato mediante el cual el consumidor adquirió el producto.
Lo dispuesto por esa sentencia de constitucionalidad representó entonces un gran avance en
materia de consumo.
Sin perjuicio de ello, en nuestro código civil y de comercio existen disposiciones cercanas
al derecho de garantía reglado en las normas de defensa del consumidor, de esta forma se
explicará, primero, la garantía prescrita en el código civil que es la ―garantía decenal‖, las
garantías que contempla el código de comercio son: a) garantía de calidad y cantidad, b)
garantía de buen funcionamiento, c) y la responsabilidad por vicios ocultos, que si bien es
cierto no es una garantía per se, si tiene unas características que promueven el buen
funcionamiento del consumo. Posteriormente, se analizará la garantía desde la óptica del
Estatuto del Consumidor, que es la llamada garantía legal, la cual tiene un funcionamiento
distinto por tratarse de bienes inmuebles.
5. GARANTÍA DECENAL DEL CÓDIGO CIVIL
La actividad inmobiliaria, como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, es una actividad
en la que concurren un sinnúmero de personas calificadas con el título de profesionales,
50
(arquitectos, contratistas, ingenieros, gerentes de proyectos, promotores, etc.) y estos tienen
un grado de responsabilidad proporcional y correspondiente a su participación y aporte en
el desarrollo constructivo. En todo caso el Código Civil colombiano, en el artículo 2060,
establece un régimen de garantía el cual será referido en adelante como ―la garantía
decenal”.
Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga
de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para
ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha
debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a
su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo
2041, <sic 2057> inciso final.
La mencionada garantía decenal hace responsable al Constructor principalmente y,
51
subsidiariamente, a los demás intervinientes mencionados por los vicios en la construcción
sean en el suelo o bien sean materiales.
Esta esta instituida a favor de los adquirientes de inmuebles nuevos, y establece los
patrones de responsabilidad del constructor con posterioridad a la entrega de la obra.
La garantía por diez años es una disposición normativa de orden público, motivo por el cual
cualquier estipulación entre las partes que pretenda dejar sin efecto o modificar la garantía
planteada, se entenderá como no escrita y será ineficaz.
En este punto es necesario hacer la aclaración que, dicha garantía sólo resulta aplicable a
los contratos de obra por precio único prefijado. Además, dicha garantía solo hace
referencia y puede ser efectiva en los momentos de ruina de un edificio, y la ruina solo
podrá ser derivada de unos vicios específicos que han sido regulados con el tiempo y que se
pueden enunciar como vicios en la construcción, en el suelo y en los materiales. Cada uno
responde a elementos distintos y cada uno ocurre en momentos constructivos diferentes,
por eso la importancia de definir claramente cuál es el vicio que se va a debatir y si cabe en
una de las mencionadas casillas.
5.1. Vicios en la construcción
Los vicios de la construcción son los que consisten en la mala ejecución de las obras
contratadas, siendo la primordial la inobservancia de las normas técnicas y de supervisión.
Ese último caso actualmente se encuentra regulado por la Ley 1796 de 2016 que protege a
los compradores de vivienda nueva, y precisamente, se materializa esa protección en la
52
constante vigilancia externa de un tercero experto, a la obra específica, pero más adelante
se tratará específicamente a esta nueva ley.
Se puede decir que es el vicio más grave ya que demuestra todo tipo de incumplimientos
por parte del productor.
5.2. Vicios en el suelo
Se entiende como vicio del suelo a la causa de ruina de un edificio por su inadecuada
construcción respecto al pedazo de tierra (suelo) sobre el que se edificó y se asentó el
inmueble. Dicha inadecuada construcción genera defectos de carácter ruinoso a la
construcción.
Es dable entones definir al vicio del suelo como aquel vicio del proyecto constructivo
realizado por el profesional encargado que en la mayoría de los casos es el arquitecto o el
ingeniero, que no tuvo en cuenta las específicas características del terreno en relación a la
obra.
5.3. Vicios en los materiales
Este vicio, como su nombre lo indica, es el que ocurre cuando en la etapa constructiva de
un bien inmueble se utilizan materiales que no cumplen con las características técnicas y
por consiguiente hacen que el producto carezca de las cualidades de seguridad e idoneidad.
53
Dicho vicio es de suma importancia ya que el indebido uso de los materiales puede hacer
que ocurran un sinnúmero de contratiempos, estos pueden poner en riesgo la estabilidad de
la obra y en mismo sentido la vida y protección de las personas que ocupan el sitio.
Cuando se habla de los vicios en los materiales es necesario distinguir y diferenciar las
responsabilidades de los intervinientes ya que el artículo 2060 del Código Civil,
específicamente el numeral 3ro expone lo siguiente:
“ Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su
oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041 ,2057 inciso
final” (Código Civil, Artículo 2060, 2010).
Es clara la interpretación de este artículo al exonerar totalmente al constructor que recibe
los materiales del dueño de la obra.
Sin embargo, esa disposición normativa, en la práctica, no puede ser aplicada literalmente,
pues que el simple hecho de no haber aportado los materiales, no exime al constructor de su
responsabilidad como profesional.
54
Por tanto, no es posible afirmar con total autoridad que el profesional que reciba los
materiales se exonera por completo de la responsabilidad, todo lo contrario, dado su
capacidad profesional debe ser el primero en decir que esos materiales no eran adecuados
para el buen funcionamiento de la obra.
6. GARANTÍA DEL CÓDIGO DE COMERCIO
El ordenamiento mercantil colombiano abarca la garantía en los productos desde tres
ópticas distintas. En primer lugar, lo hace desde el artículo 931, que hace referencia a la
garantía de calidad y cantidad. Por otro lado, el artículo 932 prevé la garanta por buen
funcionamiento y, en tercer lugar, el artículo 934 anuncia la responsabilidad derivada de la
existencia de los vicios ocultos.
Las anteriores disposiciones consagradas en el Código de Comercio vinculan al comprador
y vendedor de un producto. Es muy importante aclarar que, casi todas las estipulaciones del
Código de Comercio son dispositivas y, por este hecho, existe la posibilidad de que las
partes realicen pactos en contrario de las mismas, por no ser de orden público.
6.1. Garantía de calidad y cantidad
El artículo 931 del Código de Comercio dispone:
“Salvo prueba en contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa
sana, completa y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del
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dominio. Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro
del plazo estipulado en el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o
cantidad, la controversia se someterá a la decisión de peritos; éstos dictaminarán
sobre si los defectos de la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen
desmerecer en forma tal que no sea de recibo o lo sea a un precio inferior. En este
caso, el comprador tendrá derecho a la devolución del precio que haya pagado y el
vendedor se hará de nuevo cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a
que esté obligado por el incumplimiento. El juez, por procedimiento verbal
proveerá sobre estos extremos. Pero si el comprador lo quiere, podrá perseverar en
el contrato al precio fijado por los peritos”.
El mencionado artículo establece la garantía de calidad y cantidad. Sin embargo, bajo un
simple análisis de la norma, se puede inferir su inaplicabilidad en lo que se refiere a la
venta de bienes inmuebles, ya que el término de garantía al cual se exponen las partes es
supremamente limitado para esta materia: en sólo 4 días no es posible hacer una revisión
exhaustiva del producto inmueble. De esta forma el factor tiempo se vuelve una limitación
clara para la ejecución de la garantía de calidad, aclaramos nuevamente solo en inmuebles.
Por lo anteriormente mencionado, se considera que los casos en los que esta garantía resulta
realmente operable, son realmente pocos claro está en el mercado constructivo, en las
demás áreas del consumo esta garantía tiene plena validez y eficacia, pero dada la
restricción del tiempo, esta no puede operar en consumo de inmuebles.
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6.2. Garantía de buen funcionamiento
En el artículo 932 el Código de Comercio señala:
“Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la
cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de
funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los
treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad. El
vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de
funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. La garantía
sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la
fecha del contrato”.
La mencionada garantía dice que, en los casos que el vendedor establezca una garantía por
determinado tiempo en relación al buen funcionamiento del producto, tendrá el comprador
un derecho a reclamar al vendedor si el producto presenta algún defecto en su
funcionamiento durante el término mencionado. Por otro lado, el vendedor se encontrará en
la obligación de responder por todos los daños y perjuicios que pudieran haberse dado por
el incorrecto funcionamiento del bien vendido.
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En los eventos que no se hiciera claridad sobre los términos de la garantía, se presume una
general de dos años.
En relación a lo anterior, el concepto No. 0015 – 2006 de Camacol es claro al decir:
“Si el término de duración de dicha garantía no es determinado al contratar, será
la general de dos (2) años establecida en el artículo 932º del Código de Comercio;
Sin embargo, se puede alegar bajo la condición de que el comprador reclame al
vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el
término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya
descubierto, so pena de caducidad" (CAMACOL, Consulta: No. 0015–2006, 2006).
6.3. Responsabilidad por vicios ocultos
Los vicios ocultos, o bien llamados vicios redhibitorios por nuestro código civil, son los
que reúnen las siguientes características. 1) Tienen que haber existido al tiempo de la venta,
2) ser lo suficientemente dañinos para que la cosa no pueda realizar su uso natural, y 3) el
vendedor no debe haberlos manifestado.
Si bien se titula como responsabilidad porque es un deber y una obligación del vendedor, lo
mencionamos en este capítulo porque es una herramienta jurídica a favor de comprador de
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vivienda que tiene al alcance y que de alguna forma comparte elementos como los de la
garantía, sean estos la protección al consumidor y una futura resolución contractual.
En ese sentido, el artículo 934 del Código de Comercio dispone:
“Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos
ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador,
que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el
contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja
del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir
la cosa al vendedor. En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios
por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el
vicio o el defecto de la cosa vendida”.
Este tipo de responsabilidad del vendedor se concretará toda vez (i) el bien inmueble cuente
con los vicios ocultos, (ii) cuyo nacimiento fue anterior al perfeccionamiento del contrato,
y (iii) que por razones distintas a la culpa no eran conocidos por el comprador.
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En los casos que se presenten vicos ocultos, el que compre el bien tendrá derecho a exigir la
resolución del contrato, restituyendo la cosa al vendedor o exigiendo la rebaja del precio a
una justa tasa de transacción como menciona la norma.
Ahora bien, hay que entender que la anterior norma no solo afecta en la responsabilidad a
los constructores. En este sentido los promotores y cualquier persona vendedora en general,
se ve comprometida por ese tipo de responsabilidad, puesto que la construcción se
considera una actividad de comercio y los posibles contratos de venta que surjan sobre
esos inmuebles se entiende como su forma de transacción. Dichos contratos de venta, sean
realizados por el constructor o por el inmobiliario vendedor, y se sujetan al régimen de los
vicios ocultos, ya que, para la norma, lo único que importa es que en efecto, existió una
transferencia de una parte, sin importar su calidad o condición, a un consumidor o
comprador que tiene la característica de ser el destinatario final.
Ahora, para que se configure la obligación indemnizatoria a cargo del vendedor, se debe
cumplir con el requisito de que este conociera o debiera conocer, al momento del
perfeccionamiento del contrato vicio oculto o defecto en el bien vendido. Es necesario,
además, que la declaratoria del vicio se realice en un tiempo no mayor de 6 meses.
En la práctica, no sólo resulta difícil que concurran ambos requisitos, sino que, además, su
existencia representa una alta carga probatoria en cabeza del demandante. Por ese motivo,
60
se puede concluir que la aplicabilidad de esta disposición se dará, en su mayoría en los
casos en los que el constructor sea el mismo vendedor del producto.
7. GARANTÍA EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
La garantía como uno de los elementos más desarrollados en el Estatuto del Consumidor, se
erige como la herramienta principal de la que disponen los consumidores para garantizar la
idoneidad, seguridad y calidad de un determinado producto, en este caso sobre bienes
inmuebles.
Las garantías que menciona el Estatuto del Consumidor son obligaciones de carácter
temporal y de naturaleza solidaria entre los productores y proveedores, la cual tiene como
finalidad responder por el correcto funcionamiento y buen estado del producto, esto
siguiendo unos parámetros de “idoneidad, calidad y seguridad” que ya explicaremos a
fondo.
7.1. Alcance de la garantía legal en el Estatuto del Consumidor
La Ley 1480, trae un nuevo ordenamiento en relación a las garantías, regulándolas desde la
base es por esto que para hablar de garantía legal hay que hablar que varios fenómenos
61
como los defectos de los productos, de los mínimos de calidad, idoneidad y seguridad que
deben que tener todos los productos que se comercialicen en el territorio nacional.
De este modo se expondrá el artículo como está en la ley, posteriormente se analizarán los
posibles defectos de los productos y, finalmente, se evaluará qué es y a qué se refieren las
cualidades de seguridad, idoneidad y calidad que deben tener todos los productos.
7.1.1. Concepto de garantía
La Constitución Política de Colombia y los convenios internacionales, aceptados por
Colombia, en la ONU establecen que los gobiernos tienen que asegurar “el buen
funcionamiento de la responsabilidad de los comerciantes frente a los consumidores como
parte débil de las relaciones, y garantizar la durabilidad, fiabilidad, utilidad y su aptitud
para satisfacer las necesidades para las cuales son adquiridos los productos” (Naciones
Unidas, 2003, Sección III. Literal B).
En pocas palabras, se podría decir que la garantía es una herramienta jurídica que tienen
todos los consumidores de productos, para buscar la protección de sus derechos y evitar un
futuro perjuicio económico.
62
Y en el ordenamiento colombiano es el Estatuto del Consumidor el que regula las garantías
de la siguiente forma:
7.1.1.1. Concepto de Garantía legal:
La garantía legal puede ser exigible cuando se presentan una serie de eventos perjudiciales
para el consumidor, principalmente por falta de idoneidad y seguridad
Concretamente, el artículo 7 la Ley 1480 de 2011, define la garantía legal en los siguientes
términos:
“Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o
proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y
funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios en el que el
prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado,
sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las
condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en
las ordinarias y habituales del mercado.
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“PARÁGRAFO. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o
con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley”.
(Congreso de la República, Ley 1480, 2011).
Como se mencionó anteriormente, la Ley 1480 estableció que todo participante en la
cadena de consumo tiene la obligación garantizar la calidad, idoneidad y seguridad de los
productos y servicios. Esto último lo menciona la ley en su artículo 7, y es este artículo el
que estructura la formación de cualquier garantía desde estos principios básicos.
Es por esto que a continuación se expondrá qué es cada concepto en particular para hacer
un análisis más apropiado de la garantía legal en el sector inmobiliario.
En primer lugar, se hablará de la Calidad como requisito de los productos. El mismo
Estatuto la define como una “condición en que un producto cumple con las características
inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él” (Congreso de la
República, Ley 1480, Artículo 5, Numeral 1, 2011). Esta noción está alejada del concepto
popular de la calidad, pues no se debe realizar ninguna evaluación positiva o negativa del
producto, solo debe limitarse a las características que hacen parte de la naturaleza del
producto y de la información que se le suministre.
Al respecto sobre este tema la doctora Carmen Ligia Valderrama menciona que:
64
“…un producto satisface el requisito de calidad cuando el bien que le es entregado
al consumidor obedece a las disposiciones legales que lo regulan, especialmente los
reglamentos y normas técnicas en la materia…/… Así lo que determina el
cumplimiento de la condición de calidad, estará siempre vinculado a un referente y
nunca podrá ser examinado en abstracto, dado que los parámetros de comparación
pueden variar sustancialmente de un producto a otro” (Valderrama, 2013, 235).
Del análisis de la calidad se desprenden tres posibles escenarios para verificar si un
producto tiene un problema de calidad, así: (i) limitaciones legales, (ii) información
suministrada por el productor, (iii) características inherentes del producto.
Es muy importante destacar que todas las evaluaciones que se realicen también tienen
aplicación a los productos inmuebles, ya que el nuevo estatuto incorpora tanto a estos
bienes, como a los del tráfico de comercio normal.
(i) Limitaciones o parámetros legales para determinar la calidad de un
producto:
65
El Estatuto, en su artículo 6, enuncia que no es posible, en ningún caso, que
un productor omita o actué en contravía de las disposiciones legales,
técnicas o fitosanitarias que existan sobre ese producto, de esta forma se
garantiza la calidad en los bienes.
Sobre este punto es necesario hacer una aclaración, ya que es común que la
gente llegue a equívocos -un poco justificados por el parecido de las
palabras-, pues se suele comparar a las normas técnicas con los reglamentos
técnicos y, si bien suenan parecido, tienen diferencias sustanciales. Así, por
un lado, los reglamentos técnicos son normas de obligatorio cumplimiento
para los productores, y son los que fijan los parámetros para producir y
comercializar cierto bien. En contraposición, están las normas técnicas que,
a diferencia de los reglamentos, no son vinculantes pero que tienen como
objetivo el mejoramiento de las prácticas industriales y comerciales.
(ii) La información proporcionada al consumidor por parte del productor.
En este punto, resulta relevante hacer referencia, no al producto, sino al
acompañamiento informativo que este tiene. De esta forma la calidad de un
producto o servicio está acompañada de las condiciones que se le hayan
informado al consumidor.
66
La calidad se determinará con los parámetros que establezca la ley y por la
información que se suministre. Aquí surge una duda: ¿en este parámetro de
evaluación entra la publicidad como noción de información de un producto?
Si bien es claro que el estatuto hace un trato diferenciado respecto de una y
otra cosa, los dos términos tienen mucho en común y viven en constante
apego.
Sobre lo anterior la doctora Carmen Ligia Valderrama menciona lo
siguiente:
―…los anuncios publicitarios pueden estar compuestos por elementos
objetivos y subjetivos, los aspectos objetivos al estar relacionados con las
características , cualidades, atributos del producto, que pueden ser
objeto de comprobación y en consecuencia pueden ser exigidas por el
consumidor al productor, así las cosas, estos últimos al estar
relacionados con las características, harán parte de la información a la
que se hace referencia en al concepto de calidad, y que constituyen uno
de los parámetros para establecer el cumplimiento de la obligación de
los productores y/o proveedores de garantizar la calidad de los productos
que ponen en el mercado” (Valderrama, 2013, 235).
67
Es por esto que las constructoras y demás promotoras de vivienda deben ser
sumamente cuidadosas a la hora de promocionar algo, puesto que sus
anuncios hacen vinculante lo que están publicitando, de esta forma es
recomendable en las salas de ventas y en los renders de sus comerciales que
se especifique claramente lo que es publicidad y lo que no hace parte de la
misma, de esta manera se evita caer en posibles confusiones respecto al
alcance de lo que se está ofreciendo. Esta aclaración tiene un alcance
importante y no debe ser tomada a la liguera.
(iii) Condiciones inherentes del producto:
Es el último aspecto del cual se puede hacer una evaluación sobre la calidad
de un bien. En primera medida, hay que decir que su aplicación solo es
posible cuando hay ausencia de información de parámetros legales y
técnicos. Las condiciones inherentes hacen referencia a los elementos
propios de la naturaleza de cada producto, que por tal motivo no deben ser
informadas para ser conocidas por un consumidor. La doctora Carmen Ligia
Valderrama expone el ejemplo del cinturón de seguridad en los automóviles
señalando que ―el cinturón de seguridad es un elemento inherente de todos
68
los carros y por tal motivo no es necesario que sea expuesto” (Valderrama,
2013, 239).
Ahora, en cuanto a la Idoneidad de un producto se debe decir que el Estatuto señala que
es “la Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha
sido producido o comercializado” (Congreso de la República, Ley 1480, Artículo 5, 2011).
Es la capacidad que tiene un producto o servicio para cumplir con la finalidad para la cual
fue hecha. A diferencia de la calidad, que hace referencia a los elementos del bien, la
idoneidad hace referencia a la satisfacción real de las necesidades del consumidor. La
idoneidad presenta una serie de preguntas en lo relacionado a los productos inmobiliarios y,
en general, a los productos que sean sometidos a registro, ya que antes de la expedición del
Estatuto este era un vacío que no tenía respuesta y que todavía aún tiene campo para
interpretaciones.
Antes de la Ley 1480 no se incluía la inscripción de los bienes sujetos a registro como uno
de los aspectos de la garantía por idoneidad. Sobre esto la doctora Carmen Ligia
Valderrama menciona que,
“…la sic entendió que el concepto de idoneidad comprendía dos tipos de idoneidad
distintas, una material y otra de carácter jurídico, así las cosas la idoneidad
material es la facultad que tenía el consumidor de poder utilizar materialmente el
69
bien para lograr destinarlo a la satisfacción de sus necesidades, mientras que la
idoneidad jurídica estaba compuesta por el cumplimiento de los requisitos legales
para que el consumidor pudiera gozar y disponer del bien en condiciones normales,
teniendo el bien que cumplir con ambas categorías para que pudiera ser idóneo. No
obstante, hoy en día l artículo 11 del estatuto consagra que la garantía del producto
incorpora la entrega material del bien, y de ser procedente, su registro de manera
oportuna, razón por la cual la división entre idoneidad material y jurídica ha
dejado de existir y actualmente se hace referencia única y exclusivamente al
concepto de idoneidad” (Valderrama, 2013, 238).
Se ve entonces que la actividad de la construcción está más vigilada y se les abren cada día
más puertas a los consumidores de este tipo de productos pues, lo que antes no se vigilaba o
regulaba hoy en día es ámbito de un estricto régimen de observancia y de protección. Por
ejemplo: anteriormente los bienes sujetos a registro no tenían garantía de idoneidad,
concepto que evolucionó a favor del consumidor y ahora se ve protegido.
En cuanto a la Seguridad, se debe mencionar que el Estatuto la define como aquella
“condición del producto conforme con la cual, en situaciones normales de utilización,
teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente
ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos
irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto
no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas
70
sanitarias, se presumirá inseguro” (Congreso de la República, Ley 1480, Artículo 5,
2011).
De un breve análisis del anterior texto se presume entonces que un bien es inseguro cuando
represente, en condiciones normales para su uso y después de haber entendido y aplicado la
información, un riesgo irrazonable para el consumidor. La seguridad es un concepto
relativamente claro, que no tiene mayor confusión y que debe interpretarse en concordancia
con el artículo 3 del mismo Estatuto, el cual habla del derecho de los consumidores de no
sufrir ningún tipo de daño, lesión o perjuicio como consecuencia del uso del producto en
condiciones normales.
La seguridad por producto defectuoso hace parte de la obligación que tienen los
productores y proveedores. La seguridad se puede ver manifestada mediante un carácter
preventivo donde se examinen los otros factores de calidad e idoneidad, o también se puede
ver reflejada mediante un régimen propio de responsabilidad por productos defectuosos.
En nuestra legislación actual la configuración de la responsabilidad por productos
defectuosos exige la prueba del daño, el defecto y el nexo causal.
71
Aquí se vuelve a tratar un tema importante relacionado con la carga de la prueba, pues
resulta indispensable preguntarse quién está más capacitado para aportar el material
probatorio, ¿el productor o el consumidor? Según la ley colombiana para configurar esta
especie de responsabilidad, el consumidor debe probar el daño, el defecto y el nexo causal.
Frente a estos dos últimos, en algunos eventos se evidencia dificultad probatoria, dada la
posición de inferioridad del consumidor. Por lo que, la respuesta a esa pregunta debe
plantearse a la luz de la perspectiva de la carga dinámica de la prueba, a partir de lo cual se
llegamos a la conclusión de que sería el productor quien, por tener mayor facilidad de
acceso a la información, debería demostrar la inexistencia del defecto y el nexo causal.
Después de enunciar y explicar los posibles defectos que puede tener un producto
determinado, por lo cuales el consumidor puede iniciar una acción para pedir la garantía
sobre el mismo, es menester explicar los diferentes defectos que existen en los productos.
(i) Defectos de Fabricación: Son los errores en las cadenas de producción que
hace que ciertos productos no cumplan con los niveles de exigencia técnicos,
pero no representan a la totalidad de los productos.
(ii) Defectos de información: Este tipo de defectos ocurre cuando en las
instrucciones que acompañan al producto se omiten o hace incomprensible el
entendimiento del consumidor sobre el producto.
(iii) Defectos del diseño: A diferencia de los de defectos fabricación los cuales solo
tocan a una parte del lote, los defectos de diseño se presentan cuando todos los
72
productos de un lote o una línea de mercado se ven afectados por el mismo
error.
(iv) Defectos de conservación: en estos defectos el producto en sí no está mal, lo
que ocurre es que por el indebido empaque pierde calidad y no garantiza sus
estándares.
Sea cual sea el defecto, la parte productora está obligada a hacer efectiva la garantía y por
parte del consumidor disponer de su derecho a ejercerla si fuera el caso.
7.1.1.2. El término de duración de la garantía legal en todos los productos y en
especial en los productos inmobiliarios
El artículo 8 del Estatuto del Consumidor regula ella garantía legal, disponiendo que:
“El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad
competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado
por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a
partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de
garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de
productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de
vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el
73
término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que
debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso
contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La
prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del
mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y
aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá
que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del
bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal
comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1)
año‖.
El artículo citado establece los límites temporales por los cuales se debe garantizar el buen
desempeño de las cosas. La misma norma menciona que existen tres formas excluyentes de
estructurar la garantía, así:
(i) La Superintendencia de industria y comercio es la autoridad competente para
disponer de todo tipo las garantías, las que esta autoridad crea necesarias serán
de obligatorio cumplimiento, sin perjuicio de las normas que en esa materia
expida el Congreso de la Republica que establezcan el nacimiento o la
modificación de una garantía.
(ii) Si no hay una norma de la SIC que obligue a una garantía en específico, ni una
ley del congreso que regule la materia, esa obligación se le traslada al Productor
el cual será el encargado de señalar expresamente el término de la garantía a su
producto. Esta es la denominada garantía convencional que, en todo caso, no
74
podrá ir en contra de las normas de orden público ni poseerá la capacidad de
rebajar o modificar una garantía existente en virtud de una disposición legal, de
igual forma la garantía convencional aplica para los casos en los cuales sean
producto del acuerdo de voluntades entre las partes.
(iii) Cuando los dos eventos anteriores no ocurran, ya sea porque no hay una
regulación de la SIC al respecto, tampoco hay una ley o porque existe silencio
por parte del productor, se tiene una garantía presunta, la cual opera para los
bienes nuevos duraderos por 1 año, para bienes perecederos será la fecha de
vencimiento, y para productos usados será una garantía de 3 meses.
Lo anterior escenifica la situación legal frente a las garantías en el nuevo ordenamiento.
Ahora, lo importante para el propósito de este trabajo de grado es cómo operan las garantías
en el sector inmobiliario.
Frente a esto hay que decir que uno de los avances más significativos del estatuto en
relación a la protección de los consumidores fue la introducción de los bienes inmuebles
como bienes de consumo.
75
Ese hecho representa un avance para los consumidores pero, también, representa cierta
desventaja para los constructores y promotores, pues en virtud de la misma entran a
competir en un mundo donde los precios de sus bienes serán, casi siempre, más elevados
que cualquier otro del comercio -pues estamos de finca raíz-. Más adelante se evaluarán las
dificultades de las constructoras frente a esta medida ya que es una realidad nueva en el
panorama de consumo.
En relación a la garantía inmobiliaria expuesta en el Estatuto, hay que decir que un gran
avance en el tema, ya que anteriormente no existía algo semejante, es la introducción de la
garantía anual por acabados y protección de líneas vitales. Antes se tenía la concepción de
que las normas de consumo frente a compradores de vivienda, o cualquier bien inmueble,
se limitaban a la garantía decenal que ofrecía el Código Civil, con esta introducción se
rompe el esquema tradicional de la garantía decenal y se incluye un nuevo derecho en
cabeza del consumidor.
En la actualidad, se puede afirmar, que la regulación del Estatuto del Consumidor respecto
la garantía inmobiliaria resulta ser una regulación bastante más amplia que la que existía
anteriormente, pues incluye a los acabados como parte del bien y les otorga un tratamiento
específico, cosa que en el Código Civil no ocurría pues no se tenían estos en cuenta.
Es decir, que el nuevo panorama dispuesto en el estatuto, establece unos límites claros a los
constructores de obra, los cuales están en la obligación de garantizar un mínimo de 10 años
76
por estabilidad de la obra y una de 1 año respecto a los acabados del mismo, esta novedad
representa un gran beneficio a los consumidores de bienes inmuebles, y por otro lado
representa un incremento significativo en los riesgos para los constructores e
intermediadores inmobiliarios.
Una semejanza que tiene respecto al Código Civil es la necesidad de hacer efectiva la
garantía cuando se presente uno de los siguientes eventos: (i) vicios en el suelo, (ii) vicios
en los materiales y (iii) vicios en la construcción, todos estos antes expuestos.
De esta forma, se regula la materia y, la exigibilidad de la garantía, no queda al libre
arbitrio del consumidor que simplemente está insatisfecho con su producto.
En relación con la garantía de los acabados hay que decir que la constructora y los
profesionales intervinientes tienen una obligación de responder por los acabados internos
de las viviendas y por los que estén afuera de la propiedad, pero estén sujetos a un régimen
de propiedad horizontal, es decir las zonas comunes.
Sin embargo, importantes doctrinantes han presentado y desarrollado ciertas críticas frente
al alcance de la mencionada garantía inmobiliaria. Así, por el ejemplo, el Doctor Tamayo
77
Jaramillo, considera que la garantía decenal es desproporcionada y va en detrimento de los
constructores.
Concretamente menciona:
“Esa garantía de 10 años es muy peligrosa e inequitativa para los constructores en
relación con los daños producidos en algunos componentes de la construcción. Uno
entiende que la garantía de 10 años se aplique a la estructura de la construcción y
a ciertos equipamientos, pero no es justo ni lógico que el constructor tenga que
responder durante diez años por la calidad de la pintura, o por la calidad de
algunos componentes eléctricos” (Tamayo, 2010, 1373).
Ahora bien, ¿qué sucede si las partes pretenden modificar alguno de los términos legales
previstos por la ley civil y el Estatuto en esta materia? Ocurre, que las partes no pueden
pactar en contrario para efectos de fijar un término de garantía inferior.
En palabras de la doctora Carmen Ligia Valderrama se resolvería esa duda de la siguiente
forma:
78
“…en cuanto al termino de 10 años de garantía por estabilidad de la obra,
debemos precisar que esta es una disposición que replica lo dispuesto en el artículo
2060 del código civil, motivo por el cual, teniendo en cuenta los criterios de
aplicación de los términos de garantía, no es posible que las partes fijen un término
inferior, dado que este tiene consagración expresa en la ley.
“Al respecto téngase en cuenta que la imposibilidad de pactar un término inferior
al de los 10 años, no tiene sustento en que dicho termino previsto en la ley 1480 de
2011, pues se reitera dichos términos son de aplicación residual, sino con base en
que el termino por la estabilidad de la obra tiene consagración expresa ene l
código civil. No sucede lo mismo con el termino previsto para los acabados de la
obra, pues al no estar consagrados en una disposición distinta a la ley 1480 de
2011, las partes podrán pactar, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, un
término inferior a un año” (Valderrama, 2013, 263).
La anterior conclusión tiene respaldo por parte de otros doctrinantes, como son el doctor
Tamayo Jaramillo o Dionisio Manuel de la Cruz, el cual en la publicación de la revista
Contexto No. 37 de la Universidad del Externado afirma que “en los contratos de
compraventa de inmuebles, cualquier cláusula que vaya contra esa norma (la que
establece el termino de 10 años) se tendrá por no escrita, y no tendrá campo para la
interpretación” (Cruz, 2012, pág. 19).
79
7.1.1.3. La suspensión y ampliación del plazo de la garantía
El artículo 9 del Estatuto del Consumidor, en relación a las circunstancias en las cuales se
entiende suspendido el término de la garantía, dispone:
“El término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del
uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía. Si se produce el
cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr
nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o
varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia” (Congreso de la
República, Ley 1489, Artículo 9, 2011).
Es necesario remarcar que el Estatuto en su texto no habla del fenómeno de la interrupción,
por lo que solo opera la suspensión de la garantía.
De esta forma el artículo mencionado da respuesta a las inquietudes que siempre se
originaron frente a este punto particular: (i) ¿qué ocurría con el tiempo en el que el
consumidor no podía disfrutar el bien mientras estaba en reparación?, (ii) ¿qué ocurría con
80
el término de la garantía cuando se cambiaba el bien? y (iii) ¿Cuándo se hace el cambio
sobre alguna de sus piezas?
Ahora queda claro que, frente al primer evento, el término de garantía se extiende para
cubrir los períodos en los que el consumidor no pudo disfrutar del bien, frente al segundo
escenario, queda claro que si se cambia el bien, el término comienza a contar desde cero, y
frente al tercer escenario también queda claro que la garantía de dichas piezas corre aparte
de la garantía legal del producto; entonces tampoco hay una ampliación como tal del
término, lo que hay es una garantía independiente para las piezas nuevas que se le instalan
al producto como en el ejemplo anterior.
7.1.1.4. ¿Quiénes son las personas responsables de la garantía legal?
El artículo 10 del Estatuto señala que ante los consumidores, la responsabilidad legal recae
en manos de los productores y de los proveedores de manera solidaria, y solo bastará con
demostrar el defecto de un producto para establecer su incumplimiento.
Esa afirmación, representa cierta gravedad moderada para la industria constructiva porque
la misma iguala los bienes inmuebles a los otros bienes de consumo, y, por tanto, dispone
de las mismas acciones legales para los dos tipos de bienes indistintamente. Sin embargo,
en el ámbito de la construcción, las interpretaciones de lo que es un defecto son
81
supremamente vagas, hecho que puede llegar a ser utilizado como un mecanismo en
contra de los productores, los cuales en algún momento podrían verse como parte débil de
una relación de consumo inmobiliaria.
La responsabilidad de los constructores en este nuevo Estatuto deja muchos vacíos y la
ejecución de la garantía es uno de los puntos cruciales frente a este tema. En un principio, si
un bien inmueble es igual a cualquier otro bien de consumo, solo deberá probarse por parte
del consumidor que, dentro de la garantía, se pronunció algún defecto, sin necesidad de
demostrar cuáles fueron las causas que lo generaron. Una vez se pruebe el defecto, el
constructor solo podrá excusarse probando alguna de las causales de exoneración que trae
el Estatuto en su artículo 16.
Frente a este punto de la responsabilidad de los productores y proveedores hay que decir
que puede ser uno de los casos excepcionales donde se rompe el principio de relatividad
contractual ya que, como menciona la doctora Carmen Ligia Valderrama,
“… la garantía es una obligación solidaria entre el productor y el proveedor, y en
consecuencia, su cumplimento puede ser exigido sin limitación alguna, a cualquiera
de ellos. De esta forma, la regulación que tiene el estatuto en materia de garantías,
constituye un claro rompimiento del principio de relatividad de los contratos, pues
es una obligación que le puede ser exigida incluso a quien no es parte de la
relación contractual, pero que, como consecuencia de hacer parte de la cadena de
distribución, estará igualmente obligada” (Valderrama, 2013, 244).
82
Pero cabe preguntarse, ¿cómo opera realmente esta garantía en el sector inmobiliario si,
como se ha venido mencionado reiteradamente, es una actividad en la que concurren un
sinnúmero de protagonistas y todos con las cualidades de profesionales?
Es por eso que es importante hacer el análisis sobre a qué sujeto le recae la obligación de
reparar el inmueble o remplazar partes del mismo. Bajo una evaluación de la culpa
profesional sería el constructor que entregó el bien el obligado a responder, pero se debe
entender como un traspaso de garantías, que los productores le entregan al constructor y
que este les transfiere a los consumidores Es decir que el constructor podrá repetir en contra
de sus subcontratistas.
De esta forma se podría pensar que el constructor no tendrá que responder por fallos que
no sean de su autoría, pero esta interpretación tiene muchos matices y se aleja de este
fundamento ya que si nos haceos la siguiente pregunta: ¿qué pasa con la obligación
profesional del constructor de evaluar los materiales? O ¿qué responder a los que
argumentan que el contrato se realiza es con el productor y de esta forma será con el único
que se comunicaran y recibirán el inmueble final? O simplemente en pensar en una posible
contradicción con el mismo estatuto, pues hace que el constructor de alguna forma sea
consumidor de los productos que contrate con otros profesionales ya que estos no son para
su consumo sino para el desarrollo de su actividad económica constructiva.
Como se ha mencionado, no hay una respuesta a estas inquietudes y por eso el presente
trabajo es relevante, pues pone en la órbita de la investigación grandes temas que pueden
83
tener repercusiones económicas en grandes productores de la economía como lo es el sector
de la construcción.
7.2. Causales de exoneración del régimen de garantía.
Los eventos que el Estatuto contempla para poder exonerar al constructor o cualquier
productor de bienes del cumplimiento de la garantía solo están restringidos a los
mencionados a continuación:
1. Fuerza mayor o caso fortuito
2. El hecho de un tercero
3. El uso indebido por parte del consumidor
4. Cuando el usuario no atiende a las indicaciones de instalación, y mantenimiento de
los productos (Congreso de la República, Ley 1489, Artículo 18, 2011).
Solo en estos casos el productor podrá alegar que no habrá cumplimento de la garantía, no
obstante, siempre estará en la obligación de demostrar que existió un nexo causal entre el
daño y la causal de exoneración, otra discusión que se puede abrir en este punto es sobre si
también aplica la carga dinámica de la prueba, a nuestra forma de entender si cabria, pero
importante resaltar que aplicaría de forma excepcional.
7.3. Garantías suplementarias
84
El artículo 13 del Estatuto consagra la posibilidad de que los productores y proveedores
otorguen garantías suplementarias, las cuales deben ser más amplias y mejores a las
dispuestas legalmente, y que pueden ser carácter gratuito o por el contrario puede el
productor cobrar algo por ésta.
Cuando se trate de garantías suplementarias con carácter oneroso es muy importante que se
cuente con la aceptación por aporte del consumidor y dicha aceptación deberá constar por
escrito.
Cuando se habla de este tipo de garantías suplementarias, la regla de la solidaridad en la
cadena solo es aplicable a los que participen de forma voluntaria y posterior a quien emite
la garantía suplementaria. De esta forma no se puede obligar a determinados sujetos a
cumplir con la garantía suplementaria si el mismo, al momento de la enajenación del bien
sólo se obligó a responder por la garantía legal.
Para que no existan problemas futuros respecto a estas garantías la misma ley propende por
reglamentarlas de una forma que no llegue a equívocos entre las partes, por esta razón pide
que se realicen únicamente de forma escrita, y de fácil comprensión para las partes.
En relación a las garantías suplementarias en la construcción hay que decir que no hay
disposición jurídica alguna que las prohíba o las limite. Lo único que exige la ley es que
exista claridad respecto las obligaciones recíprocas de las partes, más aún si se trata de una
garantía suplementaria de carácter oneroso pues, en esta situación, va a nacer una
85
obligación de dar una suma de dinero a cargo de los consumidores y a favor de los
productores.
7.4. Modalidades de cumplimiento de la garantía
7.4.1. Reparación, Entrega, Sustitución y devolución
El efectivo cumplimiento del derecho de garantía del cual gozan los consumidores, se ve
materializado mediante las siguientes acciones. Estas acciones deberán surtirse en orden
práctico, y siempre pensado en el menor impacto económico para las partes. La reparación,
entrega, sustitución y devolución tienen conceptos muy diferentes, y la aplicación de uno u
otro repercute en la forma en la cual el consumidor dispondrá de su bien.
7.4.1.1. Reparación
En cuanto a la reparación, se debe mencionar que los productores de bienes y servicios,
antes que cualquier cosa, deben procurar la reparación del bien defectuoso. Se entiende
entonces que esta es la primera obligación en cabeza del producto o proveedor cuando un
producto no está cumpliendo con los requisitos de calidad, idoneidad y seguridad.
Los productores y proveedores tienen que tomar las acciones correspondientes para darle
una pronta solución al daño que aqueja al bien, todo esto de forma gratuita y sin tener que
incomodar la rutina del consumidor.
El término que tienen los productores para arreglar las cosas no está claro en el estatuto, ya
que no se estableció un límite temporal para cada caso en particular, motivo por el cual es
necesario hacer el análisis a partir de lo dispuesto en el decreto reglamentario 735 de 2013
86
(Presidente de la República, Decreto 735, Artículo 8, 2013), el cual dispone que será la SIC
la encargada de fijar los tiempos de cada bien, dependiendo de su naturaleza particular y la
falla que le aqueje. Pero, de la misa manera, dice que si la SIC no establece los plazos de
reparación de los bienes, esta deberá realizarse en un máximo de 30 días poniéndole un
tope en caso de silencio.
Sobre este tema autores como Miguel Ángel Larrosa Amante creen que “La falta de un
término legal para que se lleve a cabo la reparación de un bien lejos de ser beneficiosa
para los consumidores, genera una enorme incertidumbre que puede llegar a afectar la
efectividad de sus derechos” (Larrosa, 2011, pág. 201).
Por eso es necesario que se reglamente cada caso en particular, para poder así crear un
derecho de consumo rígido y con suficientes fundamentos. No es sano para la industria que
se dejen en el aire términos que son de suma importancia para el buen tráfico de consumo.
Retomando lo mencionado anteriormente, el productor está obligado a realizar las acciones
para no perturbar la rutina del consumidor, motivo por el cual dentro de la reparación
gratuita está incluido el transporte del bien dañado, el cual tendrá que recogerlo en la
residencia del consumidor.
7.4.1.2. Sustitución del bien
Como se mencionó anteriormente, la reparación es la obligación natural y principal que
tienen los productores y proveedores, por este motivo solo se puede entender a la
87
sustitución como un mecanismo secundario, el cual solo puede proceder en los casos en los
que no fuera posible la reparación del bien originario, o que, aun cuando ya fue reparado, el
daño siguió persistiendo en el objeto.
En relación a la sustitución, hay que decir que no toda falla reiterada genera un remplazo
automático: se tiene que analizar cada caso en particular. Cuando se presentan reparaciones
reiteradas sobre un mismo objeto y se entra en el fenómeno de las reparaciones indefinidas
se crea la falla en la prestación del servicio de asistencia técnica, lo cual es causal para
iniciar la sustitución del producto o la devolución del dinero.
En palabras de Manuel Dionisio de la Cruz:
―La imposibilidad de reparar de manera adecuada el mismo desperfecto, luego de
varias intervenciones sobre este, constituye una falla en la prestación del servicio
de asistencia técnica que tendrá fuerza suficiente para que sea procedente el
remplazo del producto o la devolución de su dinero” (De la Cruz, 2011, pág. 19).
La sustitución siempre se deberá realizar con un producto de las mismas o de mejores
características y el plazo que tiene para realizar este trámite el productor es de 10 días
después de la entrega de la cosa por parte del consumidor (Presidente de la República,
Decreto 735, 2013).
7.4.1.3. Devolución del dinero
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El último escenario posible es el que se presenta cuando no es posible la reparación bien ni
la sustitución del mismo. Dicha devolución que bien hay que destacar solo opera de forma
supletiva, es la última herramienta que posee el consumidor y debe ser el fenómeno que el
mercado evite a toda costa ya que su ejecución se refleja en no haber consumido finalmente
el producto es decir no gana ni el productor ni el consumidor. Para los doctrinantes en áreas
de consumo como la doctora Carmen Ligia Valderrama:
“Esta debería ser la última herramienta a la cual acudir, pues al implicar el cese
del acto de disposición de intereses y el correspondiente retroceso al status quo de
las partes, constituye el acto que más afecta a la relación de consumo”
(Valderrama, 2013, pág. 258).
Por lo anteriormente señalado, se debe procurar incentivar las reparaciones y las
sustituciones antes que la devolución pues la devolución del dinero, de algún modo, da
muerte a la cadena de consumo.
Es importante mencionar que el Estatuto les da la posibilidad a los consumidores, en los
casos de fallas reiteradas, de elegir entre la sustitución del bien o la devolución del dinero.
Si optan por esta última, el valor que se les devolverá será el valor que hayan pagado en el
momento de la realización de la compra, y dicho reintegro deberá ser ejecutado en un
tiempo no mayor a 15 días hábiles contados desde que el consumidor entregue el bien en
garantía ( Decreto 735 de 2013).
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Ahora bien, en el tema de la construcción todos estos escenarios implican muchísimos más
costos de transacción para la constructora, motivo por el cual el ejercicio de la garantía
tienen implícita una importante carga de buena fe por parte de los consumidores, porque se
les presenta una serie de herramientas que facilitan su consumo, pero, por el otro lado,
incrementan sus gastos y cuidados sobre las cosas, puesto que no es lo mismo hacer una
devolución del dinero de cualquier producto doméstico a realizar la devolución integral del
pago de una casa, un lote, una bodega o demás bienes raíces que, en casi todas las
ocasiones, representan un valor mucho más alto.
CONCLUSIONES
A manera conclusiva de este trabajo de grado, hay que decir que el Estatuto del
Consumidor entró al ámbito jurídico y creó un hito en relación a la materia de consumo,
puesto que presentó grandes cambios en relación a la garantía legal de los productos y,
sobre todo, en la especialidad de los bienes inmuebles.
Sobre la pregunta original de este trabajo de si “¿existe una derogatoria tacita de las
normas civiles y comerciales desde la expedición del Estatuto del Consumidor en lo que se
refiere a la garantía y a la responsabilidad del constructor?”, hay que decir varias cosas:
1. En primer lugar, las normatividades mercantil y civil no han sido derogadas por
esta nueva especialidad de consumo. Se puede decir, más bien, que lo que se creó
con la Ley 1480 de 2011 y la reciente expedición de la Ley 1796 de 2016 es el
cuerpo normativo de protección que trabaja de forma sinérgica para la protección de
90
los consumidores, pues de alguna forma todas estas leyes se complementen entre
unas y otras. Pero es una realidad que se está frente a una situación que ha generado
una gran incertidumbre para algunas áreas de la economía, en este caso particular, la
actividad constructora. Se evidencian grandes cambios en relación a las garantías,
las responsabilidades del constructor y la vigilancia de las obras por parte de
terceros ajenos a esta.
2. Por otra parte, se puede concluir, a partir de los análisis minuciosos que se
realizaron sobre la garantía decenal y sobre las respectivas garantías del Código de
Comercio que, la garantía de 10 años que expone el Código Civil formula que la
responsabilidad que se genere por daños en la obra radica en cabeza de los
empresarios que se comprometan en la modalidad de contrato de obra por precio
único prefijado. El termino empresario el cual tratamos también concluimos es muy
ambiguo y se debe entender como profesionales intervinientes en el contrato de
obra, de esta forma le es aplicable a cada uno una responsabilidad profesional en
relación a su trabajo. Por otro lado, el artículo que hace referencia la garantía
decenal solo contempla la posibilidad de hacerla efectiva cuando se trate de
contratos de obra con precio único prefijado, dejando a un lado las otras dos
modalidades. Esto, como fue evaluado, y traído a colación en palabras del Dr.
Tamayo no es posible y se debe entender que todo tipo de contrato de obra goza de
esta garantía decenal. Asimismo, la garantía en comento tiene una relación directa
con la responsabilidad profesional ya que exige la producción de un resultado
esperado, es decir, que se trata de una obligación de resultado, lo cual conlleva a
que los profesionales intervinientes no puedan aludir ningún tipo de exoneración a
91
causa de su diligencia o por la ausencia de culpa, por lo que sólo podrán librarse de
responsabilidad probando una causa extraña como fenómeno que rompa el nexo
causal.
3. Ahora bien, desde la óptica del ordenamiento comercial también se evidencian una
serie de garantías que en la práctica no resultaban realmente operantes en los
servicios inmobiliarios, debido a la dificultad que estas garantías presentaban en
relación a los términos, ya que son supremamente cortos para entender y evaluar los
posibles fallos que tenga un bien inmueble.
Así se tienen las garantías establecidas en el Código de Comercio en el artículo 931
referido a la garantía de calidad y cantidad, el 932 que alude a la garantía por buen
funcionamiento de las cosas y, el más significativo, el 934 que consagra la
regulación sobre los vicios ocultos.
4. Frente al Estatuto del Consumidor, se tiene que volver a destacar que el mismo
clasifica a los bienes inmuebles como bienes de consumo, siempre y cuando se
respete la regla básica en materia de consumo de que una de las partes de la relación
actué en calidad de consumidor y pretenda este ser el destinatario final del producto.
Esta introducción que hace la Ley 1480 de 2011, como se mencionó en reiteradas
ocasiones a lo largo de este trabajo de grado, es un gran avance en materia de
protección del consumidor, pero es también un gran riesgo que nace para las
constructores y promotores de bienes inmuebles, los cuales tendrán más
obligaciones desde su etapa precontractual, contractual y postcontractual.
92
5. La Ley 1796 de 2016 consagra una nueva normativa que propende aún más por la
búsqueda de la protección integral de los usuarios y se ve relacionada con un
aumento de la vigilancia y supervisión técnica de las obras inmobiliarias. De esta
forma aumentan los índices de calidad, idoneidad y seguridad que consagra el
Estatuto y que se ven materializados en reglamentos técnicos como los de
sismoresistencia y la ley mencionada.
6. Actualmente existen entonces dos modalidades de garantía legal sobre inmuebles.
En primer lugar, se encuentra el modelo garantista del Código Civil que contempla
una garantía por 10 años, pero, además, la reciente Ley 1480 de 2011 estableció una
nueva garantía inmobiliaria relacionada solo a los acabados y a las líneas vitales de
los inmuebles. Dicha garantía tendrá un término de un año, pudiendo las partes por
pacto expreso aumentar el término de garantía.
7. Es evidente entonces, a la luz de todo lo anterior, que el Estatuto del Consumidor en
materia de protección al consumidor es totalmente amplio y, por el contrario, los
constructores se ven en un campo de desprotección, sumándoles además la facilidad
que tienen los consumidores de bienes inmuebles de hacer efectiva la garantía legal,
ya que solo será necesario demostrar que durante el término de la garantía se
presentó un defecto en el inmueble, dándole la posibilidad al constructor de limitar
su responsabilidad solamente con las causales de exoneración enunciada en la ley.
De esta forma se evidencia que la Ley 1480 de 2011 incluye una inversión en la
93
carga de la prueba puesto que el usuario civil ya no deberá demostrar el defecto ni la
causa originaria del mismo.
De esta forma, y de manera conclusiva, se resalta la importancia y necesidad de que la
actividad de la construcción sea reglamentada de forma disciplinada y suficiente ya que, si
bien son bienes que adquieren consumidores, los mismos tienen un proceso de elaboración
o construcción muy complejo y altamente oneroso en comparación a los demás bienes de
consumo de uso ordinario.
Entonces, será muy importante para la actividad constructiva que las regulaciones que
plantee la Ley 1796 sean acordes al estatuto y no sea eso una nueva puerta a la
incertidumbre que de alguna forma ya radica en cabeza de los constructores. Es necesario
proteger a esta parte de la economía productiva del país y la forma correcta es
acompañándolos en la información y en los debates que surjan sobre las futuras
reglamentaciones técnicas las cuales todavía estamos en mora de evaluar.
94
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