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La responsabilidad del árbitro en Colombia:
Una aproximación desde los matices jurisdiccional y contractual del arbitraje
Natalia del Pilar Mora Barbosa
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de
Máster en Derecho Contractual, Público y Privado
Tutor:
Nicolás Lozada Pimiento
Universidad Santo Tomás
Facultad de Derecho
Bogotá
2021
2
RESUMEN
La ausencia de un régimen de responsabilidad civil de los árbitros definido en el Estatuto
Arbitral colombiano abre paso a la presente investigación. Este artículo estudia la naturaleza
jurídica del arbitraje a partir de las teorías jurisdiccional, contractualista y autónoma, con la
finalidad de establecer la fuente de las obligaciones del árbitro. Desde la primera, se desprende
una responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia en el contexto
del error judicial. A partir de la segunda, el árbitro responde bajo el régimen de responsabilidad
civil general por incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de árbitro. Y con
la última, se trata de un régimen de responsabilidad civil por indebida administración de justicia
que no involucra al Estado. La autora se decanta por esta última teoría y presenta las
conclusiones que de ella se derivan.
Palabras Claves: Contrato de Árbitro, Responsabilidad Civil del Árbitro, Responsabilidad
Judicial del árbitro, Responsabilidad Disciplinaria del árbitro, Arbitraje Nacional.
3
ABSTRACT
The absence of a civil liability regime for arbitrators defined in the Colombian
Arbitration Statute opens the way to the present research. This article examines the legal nature
of arbitration based on the jurisdictional, contractual and autonomous theories, with an aim to
establish the source of the arbitrator's obligations. From the first theory, State responsibility
arises from failure of the justice administration service in the context of a judicial error. From the
second one, the arbitrator responds under the general civil liability regime for breach of the
obligations under the arbitrator contract. From the third theory, a civil liability arises from
improper administration of justice not involving State liability. The author adopts the
autonomous theory and presents the conclusions derived from it.
Keywords: Arbitrator Contract, Civil Arbitrator´s Liability, Judicial Arbitrator´s Liability,
Disciplinary Arbitrator´s Liability, National Arbitration.
4
Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 5
1. Fundamentos generales de la responsabilidad del árbitro........................................................... 7
2. Teorías sobre la naturaleza jurídica del arbitraje y su efecto en la responsabilidad del árbitro . 9
2.1. Teoría jurisdiccional ........................................................................................................... 10
2.2. Teoría contractualista ......................................................................................................... 12
2.3. Teoría autónoma ................................................................................................................. 16
3. Responsabilidad del árbitro ................................................................................................... 19
3.1. Responsabilidad por error judicial ................................................................................. 21
3.1.1. Error arbitral como categoría autónoma del error judicial .......................................... 22
3.1.2. Acción de reparación directa por falla del servicio ..................................................... 26
3.2. Responsabilidad civil contractual....................................................................................... 29
3.2.1. Deber de información y otros deberes arbitrales ......................................................... 34
3.3. Responsabilidad disciplinaria del árbitro ........................................................................... 36
3.4 Inmunidad arbitral como teoría separada ............................................................................ 37
Conclusiones y futuras discusiones .............................................................................................. 39
Referencias bibliográficas ............................................................................................................. 42
5
Introducción
Si dos de los árbitros que conforman un tribunal de arbitraje de manera temeraria,
excluyen al tercer árbitro designado por la parte que a la postre resulta vencida y profieren el
laudo bajo el argumento de que se había dictado por mayoría ¿se causa un daño a la parte que
designó el árbitro excluido? En caso afirmativo, ¿son responsables los árbitros que suscribieron
el laudo por el perjuicio causado? ¿responden civil, fiscal o disciplinariamente o todas al tiempo?
Este es el caso de Puma S.E. vs Luis Jacinto Ramallo García y Miguel Temboury
Redondo, que resolvió el Juzgado de Primera Instancia No. 43 de Madrid, en el que la Audiencia
determinó que los demandados incurrieron en un error manifiesto, grave e inexcusable, que
integra la responsabilidad prevista en el art. 21 de la Ley de Arbitraje-( en adelante, ‘LA’). Al
tenor de lo expuesto en la parte motiva del fallo, este régimen se compone, por un lado, de la
inmunidad del árbitro cuando actúa en el ámbito de su actividad cuasi-jurisdiccional, limitada al
dolo, mala fe y temeridad; y por otro lado, de la responsabilidad contractual por culpa cuando el
árbitro incumple las obligaciones a las que se ha comprometido voluntariamente (Juicio
ordinario No. 1880, 2013).
Esta dualidad interpretativa da lugar a la discusión sobre el régimen de responsabilidad al
que debería estar sometido el árbitro, teniendo en cuenta que este ejerce la función pública de
administrar justicia, pero siempre a partir de la habilitación contractual dada por las partes.
En ese sentido, resulta imperioso hacer un estudio frente a las teorías que explican la
naturaleza jurídica del arbitraje: i) jurisdiccional, ii) contractualista y iii) autónoma.
Desde la teoría jurisdiccional se resalta la comparabilidad funcional del árbitro como juez
y del arbitraje como proceso judicial, para concluir que el árbitro responde como un funcionario
6
judicial transitorio en el marco de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (en adelante,
‘LEAJ’).
Por su parte, la teoría contractualista considera que el arbitraje es la conjugación de varios
contratos privados, dentro de los cuales está el contrato de árbitro, fuente de las obligaciones
contraídas por éste con los litigantes.
Finalmente, aparece la teoría autónoma que explica la mixtura en la que se desenvuelve el
arbitraje como un contrato sui géneris con misión jurisdiccional.
Al optar por la teoría que predica que el arbitraje posee naturaleza mixta, es decir,
confluyen en su desarrollo características contractuales y jurisdiccionales, la pregunta que se
busca contestar es ¿el árbitro debe responder como funcionario judicial o como parte
contractual?
Para resolver el anterior interrogante, el primer objetivo a desarrollar es partir de la base
de que el arbitraje tiene naturaleza jurídica mixta, de allí que la fuente las obligaciones que
comprometen la responsabilidad del árbitro, si bien, en su inicio nacen de un acuerdo de
voluntades, responden a un fin jurisdiccional manifiesto en la correcta administración de justicia.
Como segundo objetivo, se evaluará el actual régimen de responsabilidad imputable al
árbitro, el cual es validado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, bajo la óptica de
una responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio, sin embargo, dado que no
se puede dejar de lado el carácter contractual del arbitraje, seguidamente se analizará, tomando
como base el Derecho comparado, la responsabilidad civil contractual que recae sobre el árbitro
cuando actúa con mala fe o temeridad y causa un perjuicio a las partes que lo han contratado, lo
anterior, para concluir en la necesidad de establecer un régimen de responsabilidad del árbitro
7
autónomo en el cual deba responder por indebida administración de justicia, sin comprometer al
Estado.
Así las cosas, el presente trabajo de investigación, presenta reflexiones en torno a la
validez que se le puede imprimir al hecho de que el árbitro, asimilado a un Juez de la República,
comprometa patrimonialmente al Estado por errores judiciales observables en el laudo arbitral,
siendo que se trata de un particular que ha sido designado por las partes para que cumpla con
ciertas obligaciones enmarcadas dentro del contrato celebrado con aquellas, y en ese orden de
ideas, debería responder bajo la noción de parte incumplida.
La metodología que se usó en este trabajo de investigación, tomando como referencia el
texto “Metodología de la investigación” (Bernal, 2010), es de carácter cualitativo y propositivo,
tomando como marco teórico el análisis documental de investigaciones jurídicas aplicadas al
tema. Implica un método comparativo con especial relación a la doctrina y jurisprudencia
española, de donde se tomaron insumos para responder al problema jurídico planteado.
Asimismo, se usó el método analítico al estudiar de manera individual los presupuestos que
componen el todo de la responsabilidad del árbitro en sus ámbitos jurisdiccional y civil.
1. Fundamentos generales de la responsabilidad del árbitro
La institución jurídica del arbitraje tiene su génesis en el Derecho Romano. Allí era
desarrollada bajo el procedimiento “legis actiones”, el cual se encontraba regulado en la Ley de
las XII Tablas, entendido como el conjunto de formas procesales orientadas a dirimir
controversias patrimoniales entre particulares. Una de ellas era la legis actio per iudicis arbitrive
8
postulationem, mediante la cual, ante la negación de la existencia del compromiso, el
magistrado designaba un iudex o arbitrer para que resolviera el debate patrimonial (Zappala,
2010).
En la actualidad, el arbitraje aún conserva la característica de ser un mecanismo para la
resolución de controversias. El artículo 1° del Estatuto Nacional de Arbitraje lo define como un
mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros la
solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
El arbitraje tiene su origen en la voluntad de las partes, quienes encargan a los árbitros la
potestad de decidir sobre los asuntos que la ley autoriza sean sometidos a su conocimiento
(López, 2013). Son aquellas las que deciden acudir a una justicia alternativa a la ordinaria
buscando celeridad y experticia. Por ende, se afirma que el arbitraje se fundamenta en el
principio de la autonomía de la voluntad, en torno al cual gira la institución (Herrera, 2012). Sin
pacto arbitral no hay arbitraje.
En este sentido, el árbitro designado adquiere una obligación contractual con las partes
del litigio, cuyo incumplimiento es fuente de responsabilidad civil contractual. En todo caso, el
contrato de árbitro no debe confundirse con el convenio arbitral que tiene como finalidad la
sustracción del conocimiento del conflicto de la jurisdicción ordinaria. La relación jurídica
objeto de estudio es aquella que compromete al árbitro a cumplir con las obligaciones que su
función jurisdiccional exige frente a las partes que lo contrataron.
Al tiempo que las partes celebran un contrato con los árbitros, las partes también los
habilitan, a través de la cláusula compromisoria o compromiso, para que decidan sobre un litigio
de carácter judicial puesto a su conocimiento. La decisión se materializa con la expedición de un
laudo arbitral que, al igual que una sentencia judicial, tiene efectos de cosa juzgada.
9
Bajo la premisa de la comparabilidad funcional entre laudo y sentencia, arbitraje y
proceso, juez y árbitro se considera que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional. No obstante, el
ejercicio de la autonomía privada, que permite a las partes escoger la lex arbitri, así como el
derecho aplicable o ley que rige el fondo, incluso, el número de árbitros, replantea la
caracterización del arbitraje como un contrato.
Por lo anterior, al arbitraje se le atribuye una doble naturaleza jurídica al tener
yuxtapuestas las características de lo jurisdiccional y lo contractual, como se pasa a explicar.
2. Teorías sobre la naturaleza jurídica del arbitraje y su efecto en la responsabilidad
del árbitro
El arbitraje puede ser explicado por diferentes teorías debido a la ambivalencia de su
naturaleza jurídica, ya que se trata de un mecanismo judicial que es adaptable a la voluntad de las
partes.
Por ello, el arbitraje se presenta como una figura formada por la intersección de los
conjuntos del derecho público y derecho privado. Del primero se extrae la teoría jurisdiccional y
del segundo la teoría del tipo contractualista. Frente al punto la doctrina ha dicho lo siguiente:
Hay dos principales escuelas de pensamiento con respecto a la naturaleza de la relación
entre el árbitro y las partes. La primera escuela considera que su relación está establecida
por el contrato. La segunda escuela puede identificarse como la escuela de “estado”, la
cual considera que la naturaleza jurídica de la función del árbitro resulta en un trato
asimilado al de un juez (Mullerat, 2006, pág. 2).
10
Desde un punto de vista iuspublicista, la teoría jurisdiccional equipara el arbitraje a un
proceso judicial y el árbitro a un Juez. De otro lado, la perspectiva iusprivatista ve en el arbitraje
un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para los litigantes y para el árbitro mismo.
Finalmente, existe una tercera visión que reconoce el arbitraje como una institución de naturaleza
propia y sui géneris, conocida como doctrina autónoma o arbitral (Pérez Solano, 2017).
Conocer los presupuestos de cada teoría permite establecer las bases sobre las que se
cimienta la responsabilidad atribuible a los árbitros. Si la teoría está basada en considerar el
arbitraje como un contrato entonces los árbitros responden civilmente por el incumplimiento de
sus obligaciones. De lo contrario, la fundamentación del arbitraje como un proceso judicial
conlleva a que el Estado responda por la acción del árbitro en el supuesto del error judicial. Esta
divergencia se analizará para finalmente señalar que la responsabilidad que tiene el árbitro en su
faceta como juez privado es excluyente con aquella generada como parte del contrato de dación
y recepción del arbitraje.
2.1. Teoría jurisdiccional
Simplificar el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos va en
línea con la corriente de opinión que asevera que tiene el carácter de proceso y, por tanto, posee
naturaleza jurisdiccional (Monroy Cabra M. G., 2011). Dando mayor alcance a esta postura, la
Corte Constitucional en sentencia C-330/00 consideró que “el arbitraje más que un mecanismo
alternativo de solución de conflictos es un proceso, dado que su lógica es materializar los
derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia”.
Por tal razón, para la garantía de dichos derechos, se requiere que el arbitraje este compuesto de
etapas y bajo la rigurosidad de términos perentorios, tal y como se desarrolla un proceso judicial.
11
Esta teoría resalta la función relevante de los árbitros de administrar e impartir justicia, de
allí que las facultades como las de adoptar medidas cautelares, practicar pruebas, proferir
decisiones con fuerza coercitiva implican el reconocimiento del imperio del Estado. El arbitraje,
entonces, se muestra “como una auténtica cuerda procesal a través de la cual los particulares
delegados por el Estado dictan decisiones luego de surtir el procedimiento propio de una
jurisdicción” (Pérez Solano, 2017, pág. 269). La delegación debe entenderse como constitucional
y frente a la investidura transitoria, no es el árbitro un empleado del Estado, no está revestido de
poder de soberanía.
De notable importancia resulta lo expuesto por el profesor Fabián López frente a las
implicaciones de la habilitación que realizan las partes en favor de los árbitros:
La atribución de funciones jurisdiccionales a los árbitros no solo se atañe a la solución de
la controversia, sino que, ab initio, envuelve otros derechos y obligaciones en cabeza de
estos, ya que el tribunal de arbitramento tiene los mismos deberes y responsabilidades
que un juez de la república (López Guzmán, 2021, pág. 51).
La jurisprudencia constitucional y la civil también muestran mayor simpatía con la teoría
jurisdiccional. La Corte Suprema de Justicia determinó que los árbitros, al igual que los jueces,
“(…) mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los hechos planteados por las
partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria
condensada en un proveído(..)” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 2227, 1991);
decisión que está revestida por las particularidades propias de un fallo judicial.
El hecho de que el laudo arbitral constituya cosa juzgada implica un punto de
convergencia con el proceso judicial. Los efectos jurisdiccionales del arbitraje reclaman ciertas
12
garantías y responsabilidades para el árbitro, como la salvaguarda del derecho fundamental al
debido proceso, elevado a rango constitucional (Araúz Ramos, 2014).
De otra parte, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Colombia, los
centros de arbitraje no pueden desempeñar funciones de carácter jurisdiccional1. Sus
obligaciones, para efectos prácticos, se limitan a cuestiones administrativas. Lo anterior, a fin de
desligar a los centros de cualquier responsabilidad por el ejercicio de funciones judiciales y es
común ver en sus reglamentos cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a las partes.
La concepción jurisdiccional del arbitraje recrea un proceso judicial dirigido por el árbitro
con el cabal acatamiento del artículo 29 de la Constitución Política.
Esta teoría, que se enmarca en lo meramente procedimental, deja, sin embargo, de lado
las relaciones jurídicas que nacen entre el árbitro y las partes, característica de la teoría
contractualista.
2.2. Teoría contractualista
En contraposición con la teoría atrás estudiada, surge la posición contractualista que
busca apartar al arbitraje de la enmarcación meramente procesal. La separación se argumenta en
el hecho de que el Juez tiene potestad de imperio para obligar a que sus sentencias sean
coercitivas. Siendo órgano del poder público, dicha potestad obliga al cumplimiento del fallo aun
en contra de la voluntad de las partes. Por el contrario, el laudo es obligatorio porque las partes
previamente quisieron que las obligara, “no es, pues, el árbitro un juez, ni el arbitraje un
fenómeno procesal” (Chillón Medina & Merino Merchán, 1991, pág. 115).
1 Frente al punto, ver Sentencias C -1038 de 2002 y C-765 de 2013
13
La pauta de esta teoría está en la distinción entre proceso y arbitraje. Los árbitros están
desprovistos del poder de imperio, son escogidos por las partes y su conocimiento se limita a los
asuntos de libre disposición. Por lo anterior, a la luz de esta teoría no resulta valida la asimilación
sistémica de ambos fenómenos.
De lo anterior se desprende que el arbitraje se desarrolla mediante etapas procesales, pero
su origen es el encuentro de voluntades, una vez el árbitro ha sido designado directa o
indirectamente por las partes y este acepta el cargo. No es un órgano de la rama judicial, ni un
servidor público. El artículo 116 de la Constitución lo señala como un particular con función
transitoria de administrar justicia, desligado de cualquier vínculo laboral administrativo; la
función pública que ejerce es a través de diferentes contratos de derecho privado celebrados por
el árbitro, las partes y el centro de arbitraje (Mantilla Espinosa, 2017). Esto se explica bajo un
concepto marco de contrato que cobija todo tipo de relaciones jurídicas que no pueden
encasillarse en una figura jurídica distinta.
Valga notar, en este punto, que el origen de este contrato se encuentra en el derecho
romano con la figura del receptum que era el contrato de las partes con el árbitro, por medio del
cual el árbitro se comprometía a dictar sentencia. En estos casos se elaboraban dos contratos de
naturaleza diferente: el primero, conformado por las partes contrapuestas denominado contrato
de compromissum; el segundo, en el que dichas partes debían aparecer juntas, el receptum. En
este último, las partes están vinculadas y actúan de común acuerdo (Gutiérrez García, 1991). De
esto se puede colegir que desde la antigüedad existía la diferencia entre los contrayentes del
contrato de arbitraje con aquellos del contrato de árbitro.
Si el arbitraje es un contrato, entonces, la constitución de una institución arbitral supone
una oferta pública per se. Dicha oferta es aceptada por el hecho de concertarse una cláusula
14
arbitral entre dos sujetos con referencia a una determinada institución arbitral (Sánchez Prat,
2013). Surge ahí el denominado contrato de organización del arbitraje que consiste en que “el
centro de arbitraje se obliga frente a los litigantes a proveer la infraestructura material para el
desenvolvimiento del proceso, y como contrapartida de estas obligaciones, las partes deben pagar
una suma de dinero” (Mantilla Espinosa, 2017, pág. 40).
De otro lado, está también el contrato de colaboración que compromete a la institución
arbitral y al árbitro.
Se encuentra, por último, el pacto arbitral como el contrato a través del cual las partes en
conflicto acuerdan someter sus diferencias a la jurisdicción arbitral. En sintonía con lo expuesto,
el arbitraje involucra pues, contratos típicos y atípicos.
Frente a la formación del pacto arbitral, la doctrina ha afirmado que el contrato de
arbitraje no es solemne. La cláusula compromisoria y el compromiso están sujetos a ciertas
formalidades con fines meramente probatorios. Por tanto, se ha manifestado que “el simple
acuerdo de voluntades de las partes de querer someter sus diferencias a un Tribunal de
Arbitramento es suficiente para que surja el contrato de arbitraje propiamente dicho” (Sanabria
Gómez, 2008, pág. 159). El autor refiere la característica de la consensualidad del pacto arbitral
como contrato fuente del arbitraje. Sobre esa base, el contrato de árbitro tendría formación
consensual al ser accesorio del convenio arbitral.
De esta manera, la teoría contractualista piensa en el arbitraje como una institución de
solución privada de un conflicto de intereses. Dicho contrato nace como manifestación de la
autonomía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas.
15
Ahora bien, sobre el tipo de contrato que define la relación entre el árbitro y las partes, la
doctrina señaló en un primer momento que ésta se podría categorizar como un contrato de
mandato, bajo el argumento que los árbitros desempeñan un encargo de manera personal. Tal
consideración no resulta acertada porque, como bien se ha señalado, “los árbitros no son
mandatarios de las partes” (Nuques Martínez, 2016, pág. 78). Posteriormente, en el derecho
comparado, se utilizó la expresión del receptum arbitri o contrato de dación y recepción del
arbitraje o contrato de árbitro para explicar dicha relación; tipología contractual que ha sido
estudiada por la doctrina nacional de manera incipiente para explicar la naturaleza contractual
del arbitraje.
En la actualidad, la doctrina nacional más moderna lo presenta como un contrato
innominado-regulado que, ante la falta de exigencias formales por la ley, es consensual (Aljure
Salame, 2017). Se trata de un contrato accesorio al pacto arbitral, surge en la medida en que las
partes invisten a los árbitros de la función de solucionar una controversia a través de un laudo
con efectos de cosa juzgada. En este sentido, si el árbitro no es parte del contrato de arbitraje y
no es funcionario público, “¿cómo funge, como juzgador? A través de una convención diferente:
el contrato de árbitro” (Mantilla Espinosa, 2017, pág. 29).
Este negocio jurídico crea ciertas obligaciones para el árbitro, tales como, dirigir el
proceso, presidir las audiencias y proferir un laudo debidamente motivado. En contraprestación,
las partes deben colaborar en el proceso y pagar los honorarios acordados.
En igual sentido, Miguel Gómez Jene ha señalado “el contrato arbitral
(Schiedsrichtervertrag) como aquél en cuya virtud, una parte (las partes en el arbitraje) pacta con
otra parte (el árbitro) la prestación de un servicio consistente en resolver una disputa legal a
cambio de un precio cierto” (Gómez Jene, 2013, pág. 337). Por lo tanto, se hace evidente la
16
paradoja del profesor Thomas Clay que consiste en convertir a los adversarios litigiosos en una
sola parte que suscriben un contrato con el árbitro (Cáceres Cáceres, 2012).
No obstante todo lo anterior, algunos doctrinantes, citando a Pérez-Cruz Martín, aceptan
cierto grado de analogía entre arbitraje y proceso (Nuques Martínez, 2016) dado que no es
posible dejar de lado la función pública adherente al árbitro de administrar justicia.
Esta objeción se sustenta, también, en la figura de los arbitrajes forzosos (en Colombia,
en temas laborales)2. En aquellos casos en que la ley impone a los litigantes acudir al arbitraje se
desnaturaliza el principio de la autonomía de la voluntad. El ordenamiento jurídico está
obligando a las partes a acudir a la jurisdicción arbitral, no obstante, no les impone los árbitros,
ni el procedimiento arbitral, razón por la cual, aun cuando su principio es forzoso, su desarrollo
se rige bajo las características de un arbitraje ordinario.
Esta postura moderada se comparte toda vez que la naturaleza contractual del arbitraje no
riñe con la función pública que le es delegada al árbitro.
2.3. Teoría autónoma
De lo expuesto, se concluye preliminarmente que el árbitro ostenta la calidad de
parte en el contrato de árbitro y a su vez posee el carácter de juzgador. Por esto, no resulta
acertado explicar la naturaleza del arbitraje usando alguna de las posiciones radicales, esto es, la
teoría jurisdiccional o la teoría contractual. La solución adecuada es acudir a una teoría inclusiva
en la que confluyan los elementos contractuales y jurisdiccionales del arbitraje, teniendo en
2 Frente al punto, la doctrina ha considerado que “Ocurren dos situaciones para que se lleve a cabo la configuración
del arbitraje, la primera de ellas es cuando el arbitraje es obligatorio o forzoso si la Ley impone de manera
obligatoria esta manera de composición, por cuánto está de por medio el interés público y es necesaria una solución
rápida para el problema, es así como ocurre en el derecho colombiano es los aspectos económicos de los conflictos
colectivos del trabajo” (Benetti, 2001)
17
cuenta que se trata de una figura especialísima que conjuga normas del derecho público y del
derecho privado.
Desde esta corriente ideológica, el arbitraje es, pues, visto como una figura autónoma. Se
trata de un “mecanismo sui generis para la resolución de conflictos, dado su carácter privado, su
vocación de efectividad y su sujeción a determinadas normas imperativas del Estado” (Talero
Rueda, 2017, pág. 504).
Bajo esta premisa, se diferencian dos momentos en el arbitraje: su comienzo a raíz de la
potestad de las partes y su desarrollo dentro del marco de un eminente proceso judicial. En ese
orden de ideas, el arbitraje se presenta como un contrato sui generis, enmarcado dentro de una
naturaleza ambigua: contractual en su origen y jurisdiccional en su objetivo (Mullerat, 2006). No
responde a una u otra teoría, conjuga ambas porque reconoce que son de su esencia.
Esta corriente señala que el arbitraje contiene características propias que lo diferencian de
cualquier otra entidad normativa, por lo que no podría ser encuadrado en una categoría existente.
En este sentido, la teoría “[p]retende dar a entender que las particularidades que acompañan la
normatividad que lo regula, no responden a una figura jurídica determinada, sino al carácter
propio del arbitraje”(Rodríguez Mejía, 2013).
Dicho de otra forma, esta teoría evita el encuadramiento del arbitraje dentro de alguna de
las divisiones clásicas del derecho: público o privado. Por el contrario, acepta que se trata de una
figura que responde a ambos mundos jurídicos. Este es el ejemplo de que la frontera impuesta
entre uno y otro carece de una delimitación rigurosa y es permeable.
El arbitraje es, en suma, una institución de naturaleza mixta en la que confluyen de
manera armoniosa elementos del derecho público como del privado:
18
Esta función pública de administrar justicia, habilitada directamente por el Constituyente,
dota al arbitramento de una naturaleza jurisdiccional que, no obstante, puede y debe
convivir con su origen contractual, en tanto que la voluntad de las partes de someterse a
este recurso es un requisito sine qua non para la instauración de este mecanismo. Por lo
que en el caso colombiano, al igual que en el caso romano, podría sostenerse que el
arbitramento posee una naturaleza mixta, aunque algunas perspectivas, situadas en puntos
extremos, procuran mantener tesis monistas sobre la naturaleza jurídica del mecanismo
arbitral (Garavito Cuervo, 2013, pág. 11)
En opinión de la autora, el arbitraje es de naturaleza híbrida: un acto jurídicamente
complejo que se configura originalmente como un contrato, pero con la finalidad de producir
efectos jurídicos procesales. En consecuencia, su regulación necesariamente combina normas del
derecho de los contratos y normas procesales. Al respecto, la profesora Marta Gisbert ha
manifestado:
Como tal acuerdo, le son aplicables las reglas sobre contratos: su origen es la voluntad de
partes que se vinculan recíprocamente y, por lo tanto, su existencia y validez intrínseca
plantea problemas similares a los de cualquier acuerdo o cláusula contractual (capacidad
de las partes, formación del acuerdo, vicios del consentimiento, etc.). No obstante, el
objeto de este acuerdo es procesal: las partes pretenden excluir la competencia de los
tribunales judiciales e investir a uno o más árbitros con la autoridad para decidir (Gisbert
Pomata, 2015, pág. 47)
Las teorías clásicas que dan cuenta de la naturaleza jurídica del arbitraje son válidas, pero
no excluyentes. El arbitraje tiene matices jurisdiccionales y contractuales que irrumpen con el
pensamiento divisorio de ser una figura del derecho público o del derecho privado.
19
La jurisprudencia colombiana ha resaltado su carácter procesal pero no desconoce que su
origen requiere del acuerdo de voluntades de las partes. Su matiz contractual se revela a través de
la interrelación de varios contratos, siendo el objeto de este estudio el contrato de árbitro. Este
último ha sido reconocido por la doctrina nacional como un contrato sombra del pacto arbitral.
Por ende, si el arbitraje es mixto, el árbitro es fallador y parte contractual.
Valga indicar que la conjugación en el árbitro de las características de contratante y
particular investido de jurisdicción genera dudas sobre su responsabilidad frente a terceros. El
incumplimiento del contrato del que hace parte es de carácter especialísimo porque involucra el
ejercicio de una función pública. Sin embargo, la potestad jurisdiccional es limitada, primero, al
objeto de estudio, para asuntos de libre disposición; y segundo, al tiempo, por ser de carácter
transitorio.
En el siguiente acápite se analizará las posibles formas de imputación de responsabilidad
al árbitro teniendo como base los rasgos contractuales y jurisdiccionales que le son inherentes.
3. Responsabilidad del árbitro
En línea con lo anterior, resulta pertinente lo expuesto por Elena Sevila en torno a que,
según como la normatividad determine el estatus del árbitro y la naturaleza de su misión, así se
va a configurar la responsabilidad civil (IV OPEN DE ARBITRAJE, 2018); premisa que se ha
venido defendiendo a lo largo del presente artículo.
La doctrinante parte de la base que la función del árbitro puede ser mixta, contractual o
jurisdiccional. Distingue, entonces, tres escenarios posibles de regulación de responsabilidad. El
primero, un tipo de responsabilidad general basada en la falta simple o negligencia. El segundo
20
tipo de regulación es la exoneración total de responsabilidad de los árbitros. Por último, un tercer
modelo es la responsabilidad civil cualificada en caso de dolo o falta grave. (IV OPEN DE
ARBITRAJE, 2018).
Antes de apostar por una de las tres posiciones, es necesario determinar si el árbitro posee
obligaciones impuestas por la ley o que tienen su origen en el contrato. En caso de que sus
obligaciones tengan fuente legal se estaría frente a una responsabilidad aquiliana. Por el
contrario, si las obligaciones se derivan de un vínculo contractual, la responsabilidad sería
contractual. Como se refleja en la doctrina:
Antes de averiguar las reglas que rigen la responsabilidad del autor del daño, es preciso
examinar si este ha desconocido una obligación legal o contractual y cuál es exactamente
su obligación. Resulta capital sobretodo, saber si se trata de una obligación determinada o
de una simple obligación general de prudencia y diligencia. (Morel, 1989)
No hay duda de que el árbitro es un profesional especializado y remunerado por las
partes, por lo que se exige de él que dirija el proceso arbitral con la debida diligencia,
cumpliendo a cabalidad el encargo para el que fue contratado, el que se sintetiza en la correcta
impartición de justicia, de allí que resulte acertado lo expuesto por el jurista Thomas Clay,
respecto de la responsabilidad civil que debería ser aplicada a los árbitros en la medida que
atienda a dos parangones: su característica jurisdiccional y su origen contractual (Clay, 2005).
En este contexto, “nada obsta para considerar que el arbitraje es un ejercicio de
jurisdicción en cumplimiento de obligaciones nacidas del contrato de árbitro, por tanto, la
expedición del laudo se efectúa en cumplimiento de una obligación contractual” (Durán
Hernández, 2017, pág. 126). No obstante, dado que está ejerciendo la función pública de
21
administrar justicia, es ineludible realizar un estudio de la responsabilidad del Estado como
garante de la debida prestación de los servicios públicos, a fin de tener las herramientas de juicio
para desvirtuar el hecho de comprometer al Estado por acciones ejecutadas en el contexto de un
contrato válidamente celebrado.
3.1. Responsabilidad por error judicial
La Constitución Política autoriza que los particulares desempeñen funciones públicas,
regulando su ejercicio (artículo 123). El árbitro es un particular investido transitoriamente con la
función de administrar justicia; posibilidad que fue desarrollada por el legislador en el Estatuto
Arbitral. Sin embargo, esta regulación guardó silencio frente al régimen de responsabilidad de
los árbitros, razón por la cual aún resultaría vigente lo dispuesto por la LEAJ, que en su artículo
74 refiere que sus postulados son aplicables a los particulares que excepcional o transitoriamente
ejerzan función jurisdiccional. En consecuencia, al árbitro le es aplicable los postulados de esta
normatividad.
En ese orden de ideas, la actuación del árbitro compromete la responsabilidad del Estado,
que responde por la acción u omisión de sus agentes judiciales (artículo 65 de la LEAJ). Así lo
ha señalado la doctrina, para la cual, desde una interpretación meramente exegética, se podría
concluir que los árbitros al tomar decisiones que desconozcan el ordenamiento jurídico afectarían
la responsabilidad estatal (Paz, 2015).
En este caso, el Estado tendría la posibilidad de ejercer la acción de repetición, conforme
a lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución, siempre que se den los presupuestos allí
22
establecidos. Lo anterior permite pensar que eventualmente el Estado respondería por error
jurisdiccional cuando los árbitros profieran un laudo contrario a Derecho.
Dicho lo anterior, bajo la hipótesis de que los laudos arbitrales tienen los mismos efectos
que una sentencia judicial3, es pertinente estudiar el concepto de error arbitral judicial. Lo
anterior, con el propósito de establecer si es posible adoptar el genuino término de “error
arbitral” bajo la cuerda de la comparabilidad funcional. Una vez delimitados los presupuestos
que lo configuran, el siguiente paso es validar la procedencia de la acción de reparación directa
como el mecanismo idóneo para la reclamación de perjuicios.
3.1.1. Error arbitral como categoría autónoma del error judicial
El artículo 66 de la LEAJ precisa el error judicial como aquel cometido por una autoridad
investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado
a través de una providencia contraria a la ley. A su turno, la jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado lo define así:
Una providencia contraria a la ley es aquella que surge al subsumir los supuestos de
hecho del caso en las previsiones de la norma (error de interpretación), de la indebida
apreciación de las pruebas en las cuales ella se fundamente (error de hecho), de la falta de
aplicación de la norma que corresponde o de la indebida aplicación de la misma
(Expediente 7.869 - Fallo del 13 de agosto de 1993).
3 Frente al punto, la Corte Constitucional ha manifestado que “la naturaleza de la decisión arbitral, concretada en un
laudo, es jurisdiccional y en consecuencia equivale a una providencia judicial en cuanto resuelve el litigio suscitado
entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y
declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad”
(Sentencia C-247 de 1997)
23
Sobre esa base, la decisión judicial resulta contraria a la ley cuando lleva implícita una
equivocación notoria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación del derecho.
Para la ciencia jurídica, el error judicial es “un error que resulta innegable e indiscutible”
(Piedrahita Henao, 2015), y que compromete la responsabilidad del Estado evaluada desde la
imputación objetiva. Basta con demostrar el daño antijurídico causado para que pueda imputarse
responsabilidad. En la misma línea, Martín Bermúdez entiende el error judicial como un
concepto objetivo que se puede apreciar en la providencia misma. Para el autor, la conducta de
quien profirió la sentencia es irrelevante para considerar que la decisión está equivocada o errada
(Bermúdez Muñoz, 1998). De allí que, frente a este tipo de responsabilidad, no resulte necesario
calificar la conducta del juez.
El error judicial es una equivocación por vicios en el procedimiento (vicios in
procedendo) o en la razón de la decisión (vicios in iudicando) que se materializa en el fallo. Así
las cosas, si se llegaran a equiparar los laudos arbitrales a las sentencias judiciales, se podría
afirmar, que “el error arbitral es el yerro tanto como de hecho, como de derecho, cometido por el
árbitro en una providencia” (Durán Hernández, 2017, pág. 94).
Ahora, es preciso aclarar que como quiera que dichos yerros pueden ser alegados a través
de los mecanismos procesales ordinarios (reposición) o extraordinarios (anulación, revisión).
Este último, en particular, aplicable solo para errores de procedimiento, se exige para acudir en
sede de reparación que dichas inconsistencias no hubieran podido ser alegadas dentro de los ya
mencionados mecanismos de impugnación.
24
Frente al tema de la anulación4 la doctrina española ha precisado que no se debe crear
una paralelidad entre las causas de anulación con las causas de responsabilidad del árbitro, no
solo por razones políticas, sino dado que no son las mismas (Stirnimann, 2018). En todo caso, la
anulación del laudo aun cuando no es prueba fehaciente de la existencia de responsabilidad, si es
indiciaria de la misma.
En Colombia, la ley y la jurisprudencia que regulan el régimen del error judicial hacen
extensivo el mismo a los errores apreciables en el laudo arbitral. Lo anterior, bajo el silogismo de
que la LEAJ aplica a jueces y árbitros. Por lo tanto, el Estado debería responder por las
actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico cometidas por unos y otros.
Este argumento no es de recibo para la autora, por cuanto, y como se reflexionará más
adelante, el arbitraje se desarrolla dentro de una jurisdicción privada con características ajenas a
la ordinaria. La más importante es que se trata de un contrato, si bien, de naturaleza mixta; con lo
cual el incumplimiento se hace con cargo al patrimonio de los contratantes, como en todo
negocio jurídico válidamente celebrado.
Decantando el tema que aquí ocupa, es importante señalar lo expuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C-037/96, mediante la cual enmarcó el error judicial dentro de los
mismos presupuestos de las "vías de hecho". En esta sentencia se explica que una vía de hecho
corresponde a una decisión judicial que es fruto de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria
y flagrantemente violatoria del debido proceso.
En el mismo sentido, para verificar la procedencia de la acción de tutela contra laudos
arbitrales, la Corte Constitucional en sentencia T-466/11 señaló los supuestos de configuración
de vías de hecho en materia arbitral.
4 Frente al punto, se ha dicho que este mecanismo de impugnación “no tiene el alcance de generar un nuevo debate
probatorio sobre el recuento factico objeto de la decisión plasmada en el laudo arbitral” (Monroy Cabra M. , 2008)
25
Respecto del defecto sustantivo, la jurisprudencia constitucional indica que se presenta
cuando los árbitros realizan una indebida interpretación y aplicación de la norma al caso
concreto, lo que se refleja en actuaciones tales como: basar su decisión en normas inaplicables, y
en omisiones como inaplicar la norma que resultaba aplicable, proferir un laudo carente de
motivación material, desconocer las sentencias con efectos erga omnes e inadvertir la
interpretación sistemática de la normatividad aplicable.
Frente al defecto orgánico, el mismo ocurre cuando los árbitros no tienen competencia
para decidir sobre el asunto puesto a su conocimiento, bien por extralimitación del límite
definido por las partes o por tratarse de materias no arbitrables.
En lo que respecta al defecto procedimental, el mismo se configura cuando los árbitros
expiden un laudo contrariando el procedimiento establecido legal o contractualmente,
vulnerando el derecho de defensa y de contradicción.
Finalmente, el defecto fáctico, se presenta por la indebida valoración de la prueba, bien
porque se dejó de valorar o porque se le dio una interpretación irracional, afectando el sentido de
la decisión.
Demostrado cualquiera de los anteriores supuestos en sede de tutela, la consecuencia
lógica sería el amparo de los derechos fundamentales del accionante.
Entre otras, en la sentencia T -354/19, la Corte Constitucional avaló la procedencia del
referido amparo constitucional contra laudos aplicando las mismas reglas de procedibilidad
contra providencias judiciales. Ahora, comoquiera que se trata de los mismos requisitos para que
se manifieste el error judicial, dicha situación tiene incidencia frente a la responsabilidad del
árbitro dado que los mismos configurarían un hecho antijurídico, razón por la cual habría
26
responsabilidad en la medida en que se pruebe un daño causado como consecuencia de la
existencia de una vía de hecho generadora.
Por último, conviene señalar la importancia de la expedición de un laudo idóneo como
una obligación del árbitro. La ley crea para el árbitro la carga primordial de dictar un laudo que
sea ejecutable y no resulte extemporáneo (Herrera Mercado, 2018). Así las cosas, para que el
árbitro no resulte accionado en procesos de responsabilidad civil, el proceso arbitral deberá ser
respetuoso del debido proceso y de las normas de la lex arbitri que resulten imperativas. Un
laudo que se expida en tiempo y pueda ejecutarse es una garantía de que el árbitro cumplió sus
deberes y obligaciones. Por el contrario, el retraso en la tramitación del litigio bien podría
configurar una causal de responsabilidad.
La conclusión de esta corriente es que el error jurisdiccional del árbitro desencadenaría la
correspondiente indemnización del Estado. Ahora, como dicho presupuesto supone una falla del
servicio, la acción para solicitar el resarcimiento de perjuicios sería la de reparación directa.
3.1.2. Acción de reparación directa por falla del servicio
El fundamento de la responsabilidad del Estado, cualquiera que sea la naturaleza del
servicio: administrativo, judicial o legislativo, es la teoría de la falla del servicio. Lo anterior,
dado que en cualquiera de los supuestos, el Estado actúa a través de uno de sus órganos (López
Morales, 1996). En efecto, la responsabilidad del Estado Juez no es aislada, sino que obedece a
los principios desarrollados por la jurisprudencia para decretar la responsabilidad administrativa.
La prestación del servicio de administración de justicia corresponde esencialmente al
Estado, pues la habilitación a particulares en apoyo de tal labor, no implica que se desprenda de
27
ese deber de forma permanente. El Estado es garante de la debida prestación del servicio público
de administración de justicia; de allí que las fallas que se presenten en el ejercicio de dicha
función pública en principio comprometen su responsabilidad patrimonial.
No obstante, el hecho de que las partes decidan voluntariamente acudir al arbitraje
huyendo de la jurisdicción ordinaria supone un acto privado que no debería generarle
responsabilidad al Estado. El rechazo de esta postura viene dado a partir de la consideración de
que la suscripción del pacto arbitral no implica una manifestación inequívoca de renunciar a
cualquier acción contra el Estado. Por tanto, en garantía de un orden justo, el régimen del error
judicial debe extenderse al laudo arbitral o en todo caso preverse la existencia de un nuevo factor
de imputación (Castilla Rojas, 2017).
Castilla Rojas defiende la tesis de que la mera existencia del contrato no es suficiente
para liberar al Estado de responsabilidad. Su argumento se basa en el hecho de que la
Constitución de manera inicial habilita a los árbitros con jurisdicción para dirimir controversias
(Castilla Rojas, 2017). Sin embargo, sobre esta posición, es necesario resaltar que la naturaleza
jurídica del arbitraje es mixta y su ubicación en la Constitución respondió a una necesidad de la
época de generar confianza en la Institución.
El arbitraje es una justicia privada, así que requiere una regulación de responsabilidad
propia para resolver los problemas que genera su mixtura contractual y jurisdiccional. Esto,
debido a que el árbitro administra justicia, pero lo hace bajo regímenes diferentes a los que se
encuentra sometido un juez de la República; por lo tanto, su comparación no resulta del todo
válida.
28
Ahora bien, no se puede pasar por alto los presupuestos del error jurisdiccional que exige
el artículo 67 de la LEAJ. Por un lado, el afectado debe poner en conocimiento su inconformidad
con la providencia a través de la interposición de los recursos de ley. El segundo requisito es que
la sentencia debe estar en firme.
Para hacer una homologación dentro del procedimiento arbitral, estos requisitos, según la
doctrina, deberían adecuarse. Frente al primero, “el recurso de anulación sería elemento
necesario para abrir las puertas de la acción de reparación directa por el error jurisdiccional”
(Botero Aristizabal, 2013, pág. 32). Respecto del segundo presupuesto, no podría iniciarse un
proceso de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional cuando el recurrente, previa
caución, haya solicitado y obtenido la suspensión de laudo, dado que no estaría en firme.
De otro lado, el artículo 90 de la Constitución Política, al igual que el artículo 71 de la
LEAJ, establecen que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un
daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, el Estado deberá repetir contra el agente. En consecuencia, el Estado tendría la
opción de repetir contra el árbitro que profiera un laudo contrario a Derecho.
Finalmente, se puntualiza en el hecho de que la decisión que declare probado el error
judicial no afecta la decisión cuestionada. La acción de reparación directa tiene cabida
únicamente para restablecer el patrimonio del afectado por el desacierto judicial (Yong Serrano,
2012). Dicha acción no se interpone buscando revocar o modificar el fallo sino para la
indemnización de perjuicios.
Para cerrar el debate que ahora se plantea, en el siguiente acápite se presentará cómo la
libertad de escoger el juzgador implica una responsabilidad. Si las partes voluntariamente optan
29
por el arbitraje sobre la justicia ordinaria, creando reglas propias para el desarrollo del
procedimiento arbitral y pagando los honorarios del Juzgador, dicha manifestación de autonomía
privada resulta ajena al Estado. En este sentido, la expedición del Laudo obedece a una
obligación contractual, de allí que el incumplimiento frente a la expedición de una decisión
conforme a derecho, no puede ser responsabilidad del Estado.
3.2. Responsabilidad civil contractual
La primera afirmación que debe hacerse es que el régimen de responsabilidad civil
contractual se aplica a cualquier contrato. Por esto, se analizarán los presupuestos de la teoría
general para aplicarlos al caso concreto de la responsabilidad civil del árbitro.
Así las cosas, la responsabilidad contractual surge por el incumplimiento de un acuerdo
de voluntades revestido de obligatoriedad. Así ha sido señalado por diferentes tratadistas,
quienes manifiestan que “[l]a parte que con su conducta dolosa o culposa retarde o no cumpla la
prestación a su cargo debe reparar los perjuicios causados a la parte cumplida” (Becerra Toro,
2014). En la celebración de cualquier contrato se espera que la otra parte cumpla, el origen de
esta responsabilidad es la defraudación de esa expectativa y tiene como consecuencia la
reparación del perjuicio causado, debiendo demostrarse el daño para tal efecto.
Para la doctrina, los elementos que componen la responsabilidad contractual son: la
existencia de un contrato válido, que la responsabilidad surja entre las partes del contrato, que
sea consecuencia de la inejecución de una obligación contenida en el mismo y que se constituya
en mora al deudor (Yong Serrano, 2012). Frente a la existencia del contrato de árbitro, el mismo
surge a partir de la aceptación del cargo; contrato que, como ya se dijo, es consensual y cuyas
partes son por un lado el árbitro y en el otro extremo los litigantes.
30
Si bien este contrato sería un negocio jurídico sinalagmático ya que los extremos
contractuales estarían obligados recíprocamente, no sería viable aplicar el régimen general de
responsabilidad contractual dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil. Lo anterior por
cuanto la especialísima condición del contrato de árbitro con función jurisdiccional presupone la
independencia e imparcialidad del funcionario para resolver la controversia sometida a su
conocimiento. En ese sentido, solo pueden ser reprochables aquellos yerros que resulten tan
graves que no sean excusables.
Todo esto se explica en la medida en que el ejercicio de administrar justicia no responde a
las pautas de una ciencia exacta; por el contrario, la resolución de conflictos implica la aplicación
de diferentes criterios e interpretaciones que pueden variar de un caso a otro.
Por esto, la responsabilidad de los árbitros solo debería verse comprometida en aquellos
casos que su actuación refleje un desconocimiento manifiesto del ordenamiento jurídico.
Imponer un mayor grado de responsabilidad ejercería una presión indebida sobre el árbitro,
haciéndolo sentirse coaccionado a fallar de acuerdo a los criterios o teorías aceptadas por alguna
de las partes en el litigio, con tal de no verse comprometido en acciones civiles futuras.
Surge, entonces, el juicio de responsabilidad que prevé el artículo 48 del Estatuto
Arbitral, normatividad que contempla los eventos en los que el árbitro está obligado a reembolsar
los honorarios recibidos, ya por faltar al deber de información o por incurrir en las causales de
anulación 3 a 5 y 7 del artículo 41 ibídem, dado que el incumplimiento a dichas directrices hace
que responda con su patrimonio, a fin de garantizar la imparcialidad y el debido proceso dentro
del trámite arbitral.
31
Esta teoría es aplicada en el derecho español, donde al juez privado no se le condena por
cualquier acción u omisión cometida dentro del ejercicio de su encargo. De lo contrario,
cualquier disconformidad de las partes frente a la decisión tomada en el laudo daría lugar a una
demanda de responsabilidad. Sobre este punto, la doctrina menciona que “[s]e exige un examen
exhaustivo de cuáles obligaciones incumplió el árbitro en el receptum arbitri, bajo qué
circunstancias y si aquello desembocó en una negligencia inexcusable en la aplicación del
derecho que ocasionó un perjuicio gravísimo a una de las partes” (Alvear Zenck, 2018, pág. 13).
Por lo tanto, para declarar la responsabilidad del árbitro, se debe acreditar lo que la
jurisprudencia española ha denominado antijuricidad dañina intencional (Gómez Jene, 2013, pág.
341). Es decir, en la actuación del árbitro debe concurrir mala fe, temeridad o dolo. Estos
requisitos para comprometer la responsabilidad del profesional buscan dar garantía a los
llamados ‘jueces privados’ de forma que se amparen así los principios de independencia e
imparcialidad.
En esta línea, los árbitros, como los jueces, pueden incurrir en yerros, por lo que se les
reconoce el derecho a equivocarse de buena fe. La equivocación por vicios en el procedimiento o
en la decisión de fondo, no es por sí misma generadora de responsabilidad (Remón Peñalver,
2004). En igual sentido lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, indicando lo siguiente:
Muy sabia resulta la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los
inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de
simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse, si la comisión de
yerros, sin calificativo alguno, pudiera servir de estribo a procesos de responsabilidad
contra los jueces, tales contiendas judiciales proliferarían de una manera inusitada; podría
menguarse ostensiblemente la independencia y libertad que tienen para interpretar la ley,
32
y se abriría ancha brecha para que todo litigante inconforme con una decisión procediera
a tomar represalia contra sus falladores, alegando simples desatinos en faena tan difícil
como lo es la de administrar justicia (Corte Suprema de Justicia,1972).
Asimismo, en la doctrina extranjera se estudió el caso de Puma S.E. contra los señores
árbitros Luis Jacinto Ramallo García y Miguel Temboury. Dicho caso fue resuelto en sede de
casación por la Sala de de lo Civil del Tribunal Supremo Español y la controversia tuvo como
punto central la responsabilidad civil de los árbitros por vulnerar el principio de colegialidad.
El problema jurídico consistió en determinar si existió dolo, mala fe o temeridad al
excluir al árbitro designado por Puma S.E. de la deliberación final del caso. El Tribunal concluyó
que hubo mala fe por parte de los árbitros al no citar a la audiencia de deliberación al árbitro
designado por la parte que resultó vencida, para lo cual se tuvo en cuenta la sentencia de
anulación del laudo suscrito por los demandados. Igualmente, se demostró que los mismos
habían causado un daño cierto y cuantificable, en la medida en que la parte que había designado
al árbitro excluido incurrió en los gastos del arbitraje que se anuló y, además, debía asumir los
costes del nuevo procedimiento arbitral. Por lo tanto, en este caso, se evidenció el nexo causal
entre la actuación de los árbitros y el daño causado a la empresa mercantil.
Casos como el expuesto permiten concluir que, ante errores inexcusables o actuaciones
temerarias, los árbitros deben reparar a las partes que los han contratado, ante el incumplimiento
de la obligación de expedir un laudo válido y eficaz.
Ahora, para la doctrina extranjera, temeridad no es equiparable al dolo; por el contrario,
se encuentra en el campo de los errores evidentes, injustificables y de las acciones arriesgadas:
33
La temeridad no se identifica con la intención de causar perjuicios, sino con “una
negligencia inexcusable, con un error manifiesto y grave, carente de justificación”, ligada
a lo que define como una “acción arriesgada” por parte de quienes conocen su oficio y
debieron aplicarlo en interés de quienes le encomendaron llevar a buen fin el arbitraje
(Blanco García, 2017, pág. 480).
Ahora bien, es necesario aclarar que, si bien los árbitros solo deben responder
exclusivamente en caso de faltas graves, también es cierto que las partes esperan que actúen con
debida diligencia en el direccionamiento del proceso arbitral. Tal razonamiento lleva a precisar
que el error que se estudia no es el error negligente cometido por cualquier persona, sino por un
funcionario ampliamente capacitado (Márquez Rojas, 2013). Este deber de diligencia va de la
mano con la obligación inherente de fallar con imparcialidad e independencia.
De lo expuesto, se propone que la responsabilidad civil del árbitro en Colombia por
indebida administración de justicia debe partir de la comisión de conductas a título de dolo o
falta grave. Lo anterior, con el propósito de que la responsabilidad no menoscabe la libertad
interpretativa con la que el árbitro debe desempeñar su rol como juzgador.
De los elementos propuestos de responsabilidad contractual, este escrito ha analizado la
existencia del contrato de árbitro y el título de imputación para endilgar responsabilidad al
árbitro por dolo o negligencia. El tercer elemento tiene que ver con la inejecución de las
obligaciones, razón por la cual, a continuación, se analizará el deber de información como
obligación adicional que le asiste al árbitro en beneficio de las partes.
34
3.2.1. Deber de información y otros deberes arbitrales
Del contrato de árbitro nace una obligación de información para el árbitro cuyo
incumplimiento es fuente de responsabilidad. Sobre este punto es necesario precisar que el
artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 contempla el deber que le asiste a los árbitros de informar si
tienen o han tenido relaciones de carácter personal o laboral con alguna de las partes o sus
apoderados, o sea que están obligados a informar a las partes si existe alguna causal que pueda
poner en riesgo su independencia o imparcialidad.
Así, el deber de información comprende la obligación de informar si se encuentra
inmerso en alguna causal de inhabilidad, el deber de informar cuál es la disponibilidad con la que
cuenta; el deber de informar sobre su experiencia y conocimiento; y, el deber de informar las
situaciones que puedan comprometer el buen desempeño de su encargo.
Es necesario aclarar que, respecto del cumplimento de este deber, el centro de arbitraje
tiene una especial diligencia in vigilando y, en caso de no realizar una debida supervisión, su
responsabilidad podría verse comprometida (Sánchez Prat, 2013). Esto se debe a que dicha
institución es la encargada de formar la lista de los árbitros elegibles, por lo que es su deber
garantizar que las personas inscritas en la misma sean aptas para el desempeño del cargo.
Por estas razones, el árbitro debe considerar si su conducta podría crear dudas en alguna
de las partes respecto de su independencia e imparcialidad. En caso afirmativo, y dando
cumplimiento al deber de información, deberá manifestarlo a las partes. “La sola revelación
supone ya una manifestación de imparcialidad e independencia” (Alonso Puig, 2011, pág. 11).
En caso de existir ocultamiento de información con dolo, se daría lugar a imputar
responsabilidad al árbitro.
35
Adicionalmente, antes de aceptar la oferta de designación, el árbitro debe considerar si es
apto para la resolución del asunto, para lo cual deberá reflexionar sobre sus conocimientos reales.
De igual forma, debe tener en cuenta si tiene la disponibilidad de tiempo necesaria para atender
el asunto y evitar demoras en el trámite del procedimiento arbitral.
En este punto, González Soria y Moreno de la Santa hace importante trabajo en torno a
las obligaciones a las que se encuentra comprometido el árbitro en tres etapas: obligaciones
anteriores a la aceptación del árbitro, obligaciones posteriores a la aceptación del árbitro y
obligaciones posteriores a proferir el laudo (González Soria y Moreno de la Santa, 2015).
Las obligaciones previas a la aceptación han sido divididas para una mejor comprensión,
en aquellas orientadas al deber de información que pesa sobre el árbitro, las cuales comprenden:
i) examinar su capacidad, ii) examinar su competencia y iii) examinar su predisposición, La
diligencia del árbitro puede ser demostrada poniendo en conocimiento de las partes cualquier
situación que genere duda sobre su imparcialidad o su competencia al momento de resolver el
litigio. Respecto del riesgo de responsabilidad: i) la contratación de un seguro y ii) el análisis de
posibles conflictos de intereses; sobre este punto, el seguro de responsabilidad es una opción por
la que han optado ciertas jurisdicciones extranjeras con la finalidad de que el árbitro no se vea
agobiado por el temor de verse inmiscuido en un proceso de responsabilidad civil. Finalmente,
están las obligaciones pre procesales encausadas en un examen exhaustivo sobre: i) la viabilidad
del arbitraje al tenor del convenio arbitral, ii) la caducidad del convenio arbitral y iii) la nulidad
del convenio arbitral.
Respecto a las obligaciones posteriores a la aceptación del árbitro, el autor señala las
siguientes: i) resolver sobre su competencia, ii) fijar honorarios y gastos de arbitraje justos, iii)
36
conducir el procedimiento y cumplir los principios y formalidades (audiencia y contradicción),
iv) dictar en tiempo oportuno, un laudo ejecutable.
Por último, las obligaciones del árbitro posteriores a la emisión del laudo, las enumera de
la siguiente forma: i) protocolización del laudo, ii) notificación del laudo, iii) inscripción del
laudo y iv) resolución del recurso de aclaración del laudo. Estas obligaciones obedecen al
cumplimiento del debido proceso, sin duda, el árbitro debe garantizar el derecho de defensa,
respetar los términos perentorios y cumplir con las formalidades que su encargo le impone.
El incumplimiento por parte del árbitro de las obligaciones a las que se ha comprometido,
acarrea para el mismo la activación de otro tipo de responsabilidad, esto es, la disciplinaria,
régimen que resulta importante ahondar en el presente trabajo, toda vez que reafirma la hipótesis
de que la mixtura del arbitraje conllevaría a que su actor principal responda en su rol de
funcionario judicial y contratante.
3.3. Responsabilidad disciplinaria del árbitro
El artículo 19 del Estatuto Arbitral prevé que el control disciplinario de los árbitros,
secretarios y los auxiliares de los Tribunales Arbitrales se rige por las normas disciplinarias de
los servidores judiciales, de conformidad con la LEAJ. Ello, en razón al ejercicio de la función
pública de administrar justicia que desempeñan desde cada uno de sus cargos.
Sin embargo, La Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es el único ente encargado
de ejercer control disciplinario sobre los árbitros. Herrera ha puntualizado que, por un lado, el
árbitro está sometido a la jurisdicción disciplinaria ordinaria, debido a su calidad de funcionario
judicial y, de otro parte, en caso de incumplir el reglamento del centro de arbitraje, puede ser
37
sujeto de la acción disciplinaria ante la Corte Arbitral u organismo disciplinario correspondiente
(Herrera Mercado, 2021).
La anterior dualidad de controles se explica en la medida que el árbitro ha suscrito un
contrato con el centro de Arbitraje en el que se compromete a cumplir con el reglamento de
dicha entidad. Igualmente, a su vez, debe acatar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, deberes y obligaciones que su misión jurisdiccional le imponen.
3.4 Inmunidad arbitral como teoría separada
Como se ha podido observar, la naturaleza mixta del contrato de árbitro impide una
interpretación exclusivamente contractual de sus obligaciones, dado que el mismo tiene un
enfoque jurisdiccional, lo que no es obstáculo para que el árbitro responda civil y
disciplinariamente. Sin embargo, un sector de la doctrina extranjera considera que la
independencia del árbitro únicamente puede ser garantizada en la medida en la que exista
exoneración total de responsabilidad.
Esta tesis es aplicada en regímenes en los cuales el juez posee completa inmunidad,
situación que no ocurre en el ordenamiento jurídico colombiano, como se verá a continuación.
Según esta teoría, sobre la base de que las funciones jurisdiccionales que ejercen los árbitros se
asimilan a la de los jueces, es claro que, los primeros están sometidos al régimen especial de
responsabilidad que implica cierto grado de inmunidad para salvaguardar la imparcialidad de
quienes deben decidir los casos (Garaud, y otros, 2017).
38
En Estados Unidos, la doctrina de la inmunidad judicial fue extendida al campo del
arbitraje, entendiendo la necesidad que existía de proteger la independencia e imparcialidad de
los falladores, ya que, al existir la posibilidad de reclamaciones civiles, implicarían la privación
de la libertad de decisión (Martínez-Fraga, 2020). Esta tesis es rechazada por dicho autor, por
cuanto, a su juicio, los árbitros no están revestidos de la soberanía judicial que sí poseen los
jueces del Estado. Los árbitros son ciudadanos particulares que atienden a un contrato de derecho
privado para resolver los conflictos que llegan a su conocimiento. Sobre esta base, para Martínez
Fraga, la facultad que tienen los jueces dista mucho de la que se le confiere al árbitro y, por ello,
no resultaría aplicable la inmunidad judicial al árbitro (Martínez-Fraga, 2020).
En el contexto local, la aplicación de la figura de inmunidad arbitral no tiene cabida en el
ordenamiento jurídico colombiano. Tal figura no está en sintonía con el principio según el cual el
autor de un daño debe reparar los perjuicios que causó.
Prueba de lo anterior es que los funcionarios judiciales están regidos por un régimen
propio de responsabilidad contemplado en la LEAJ, el que se extendió a los particulares que
transitoriamente ejercen funciones jurisdiccionales.
Así las cosas, la garantía de la imparcialidad del árbitro no debe ser excluyente con el
hecho de que el árbitro tiene el deber de responder por los perjuicios que cause. Lo que a lo largo
del presente trabajo se ha vislumbrado es que dicha responsabilidad debe ser civil y no estatal.
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Conclusiones y futuras discusiones
De la naturaleza surge la responsabilidad
La naturaleza jurídica del arbitraje es autónoma, compone un origen contractual pues
nace de la voluntad de las partes de querer someter sus controversias al arbitraje y tiene una
finalidad jurisdiccional en la medida de que se desarrolla en el marco de un proceso judicial. El
árbitro debe garantizar el cumplimiento del debido proceso en el contrato de árbitro, es decir, el
deber de información, el respeto por las formalidades y la expedición del laudo son obligaciones
de tinte contractual.
Teniendo en cuenta la naturaleza mixta del contrato de árbitro, confluyen en este negocio
jurídico normas contractuales y procedimentales sin que las mismas resulten excluyentes.
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Sin duda, el arbitraje nace de un contrato, pero en él se reviste de jurisdicción a una
persona para que resuelva los conflictos que se ponen en su conocimiento. En otras palabras, por
medio de un contrato se le faculta para administrar justicia.
Por todo lo anterior el arbitraje debe ser asumido como un contrato por medio del cual se
materializa la función jurisdiccional y se pone fin a conflictos de intereses a través de una
decisión que reviste carácter de obligatoriedad.
Responsabilidad civil y patrimonial (¿profesional?)
La dicotomía antagónica entre imparcialidad y responsabilidad del árbitro ha suscitado
que este escrito proponga un régimen de responsabilidad civil del árbitro con unificación. El
árbitro debe responder por los perjuicios que cause sin que su independencia se vea
comprometida en su decisión.
Ahora, queda para una discusión futura determinar si el árbitro como profesional
especializado debería responder bajo la óptica de la responsabilidad profesional, lo que
implicaría un mayor grado de responsabilidad ante el quebrantamiento de la lex artis por
negligencia en su encargo. En este marco, se exigiría del mismo un mayor deber de cuidado,
partiendo de la base que se trata de un profesional altamente especializado. Importante sería
ahondar en el tema teniendo como base que el arbitraje es un contrato especialísimo que exige
del árbitro un conocimiento especializado y un alto compromiso con las partes quienes pagan sus
honorarios.
Ausencia de responsabilidad estatal
41
No resulta viable responsabilizar al Estado por la indebida prestación del servicio de
administración de justicia privada del árbitro, dado que este no es un agente estatal.
A juicio de la autora, el ordenamiento jurídico colombiano se equivoca al comparar el
árbitro a un juez de la República, y al procedimiento arbitral con un proceso judicial.
Por un lado, los árbitros, a diferencia de los jueces, no están investidos del poder de
imperio; por el contrario, su actuación tiene limitantes en el conocimiento de asuntos de orden
público y temporales, dado que su función es transitoria. De otra parte, a diferencia del Juez que
es pagado con patrimonio público, los honorarios del árbitro son cancelados por las partes que
celebran un contrato con aquél, razón por la cual, como en cualquier otro negocio jurídico
válidamente celebrado, es el patrimonio de los contratantes la prenda general de sus obligaciones
en caso de incumplimiento.
Todo lo anterior excluye la posibilidad de hacer responsable al Estado por daños
causados ya que, como en cualquier otro contrato, el Estado no actúa, ni siquiera como garante
de las obligaciones de sus ciudadanos.
Responsabilidad limitable y asegurable
El contrato de árbitro es accesorio del convenio arbitral, por lo que las obligaciones
contraídas por el árbitro respecto de las partes del litigio deben buscarse allí. Las partes podrían,
en ejercicio de su autonomía, establecer las garantías que consideren adecuadas y limitar los
eventos de responsabilidad.
En consonancia con el principio de la autonomía privada y de acuerdo a la práctica
arbitral extranjera, resultaría viable que se adopten ciertas garantías como una póliza que
garantice su independencia. El seguro de responsabilidad permite que el árbitro no se vea
42
hostigado por el hecho de verse sometido a un proceso judicial. Otra opción es establecer una
suma indemnizatoria equiparable a una cláusula penal en la que se cuantifiquen anticipadamente
los perjuicios.
Responsabilidad racional
La sistematización de las hipótesis en que se genera responsabilidad civil contractual del
árbitro por indebida administración de justicia debe tener en cuenta que no toda equivocación en
el procedimiento o en la decisión de fondo compromete necesariamente su responsabilidad. Por
lo tanto, se propone un modelo de responsabilidad cuyo título de imputación sea el dolo o error
grave e inexcusable a fin de garantizar la independencia e imparcialidad del árbitro.
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