12 MAGGIODiritti umani e Diritto umanitario nei conflitti armati
a.a. 2013/2014
dott.ssa Laura Salvadego Assegnista di Ricerca Università degli
Studi di Ferrara
[email protected]
La codificazione delle regole relative alla responsabilità
internazionale di Stati e organizzazioni:
- Draft Articles on the Responsibility of States for
Internationally Wrongful Acts (2001);
- Draft Articles on the Responsibility of International
organizations (2011).
Responsabilità internazionale:
Consuetudine internazionale;
Regole di diritto speciale previste in accordi internazionali (ex
art. 55 Progetto 2001).
Elementi costitutivi dell’illecito:
1) Elemento oggettivo: violazione di un obbligo internazionale
dello Stato di natura consuetudinaria o pattizia (art. 12 Progetto
2001) in vigore per tale Stato al momento in cui la condotta è
posta in essere (art. 13 Progetto 2001);
2) Elemento soggettivo: regole di attribuzione della condotta allo
Stato (art. 4 ss. Progetto 2001).
Elemento oggettivo:
- obblighi di due diligence;
Elemento oggettivo: a) la condotta omissiva: DIU e DU (es.
occupazione straniera); b) illecito istantaneo con effetti
prolungati nel tempo: matura nel momento della commissione
dell’illecito e si protrae nel tempo (es. obbligo di riconsegna dei
prigionieri di guerra); c) illecito continuato: si protrae nel
tempo (es. occupazione illegittima); d) obblighi di due diligence:
sussiste una certa discrezionalità per lo Stato nell’esecuzione
dell’obbligo (es. CIG., Bosnia c. Serbia, 2007; art. 1 comune CGe I
PA).
Il concetto di giurisdizione
Alcune norme internazionali limitano l’ambito di applicazione della
norma nel contesto dellagiurisdizione effettiva dello Stato
(territorio nazionale, acque territoriali, spazio aereo, territori
su cui lo Stato esercita il controllo effettivo, es. occupazione).
Corte EDU,Al-Saadoon: si riconosce l’applicabilità della CEDU in
Iraq (non è parte CEDU). Coordinamento fra DU e DIU (art. 43, IV°
CG sancisce l’obbligo del rispetto del diritto vigente nel
territorio occupato) .
La nozione digiurisdizione rileva anche in relazione alle
organizzazioni internazionali. Es. chi risponde della violazione di
un trattato stipulato dall’organizzazione internazionale?
Elemento soggettivo:
Art. 4 : Conduct of organs of a State; Art. 5 : Conduct of persons
or entities exercising elements of governmental authority; Art. 6 :
Conduct of organs placed at the disposal of a State by another
State; Art. 7 : Excess of authority or contravention of
instructions; Art. 8 : Conduct directed or controlled by a State;
Art. 9 : Conduct carried out in the absence or default of the
official authorities; Art. 10: Conduct of an insurrectional or
other movement; Art. 11: Conduct acknowledged and adopted by a
State as its own.
Art. 4: Conduct of organs of a State
«1. The conduct of anyState organshall be considered an act of that
State under international law, whether the organ exercises
legislative, executive, judicial or any other functions, whatever
position it holdsin the organization of the State, and whatever its
character as an organ of thecentral government or of a territorial
unit of the State .
2. An organ includes any person or entity which has that status in
accordance with the internal lawof the State».
Art. 4: legame organico-formale Organi dello Stato:
- esercizio del potere esecutivo, legislativo e giudiziario dello
Stato;
- esercizio di altri poteri dello Stato: autorità indipendenti ed
enti dell’apparato periferico dello Stato;
Art. 4, par. 2: l’organo dello Stato è individuato dal diritto
interno dello Stato; il rinvio non è limitato al solo diritto
“formale” dello Stato ma consente di valorizzare l’organizzazionede
facto.
Art. 4: legame organico-formale
Gli organi belligeranti dello Statoex art. 4 Progetto 2001: membri
delle forze armate.
Quid iuris con riferimento a milizie irregolari, partigiani, corpi
di resistenza «belonging to a party in conflict»? Se sono
inquadrate nell’organizzazione dello Stato sonoorgani dello Stato
anche in assenza della notifica agli altri Stati belligeranti
richiesta dall’art. 3, par. 3, I° PA (necessaria per la qualifica
di legittimo combattente).
Il governo fantoccio: Non è organoex art. 4 il governo fantoccio:
ente
territoriale costituito sul territorio occupato e privo di fatto di
ogni grado di indipendenza.
Esempi:
1) Corte EDU, casoLoizidou: la Turchia è responsabile delle
violazioni della CEDU nel territorio della Repubblica
Turco-cipriota dal momento che esercita un controllo pieno ed
effettivo su tale Repubblica;
2) CIG, caso Bosnia c. Serbia: l’attività della Repubblica Sprska
non è attribuibile alla Serbia perché non vi è un legame
sufficiente per riconoscere la sussistenza dello Stato
fantoccio.
Art 5: Conduct of persons or entities exercising elements of
governmental authority
«The conduct of a person or entity which is not an organ of the
State under article 4 but which is empowered by the lawof that
State to exercise elements of the governmental authority shall be
considered an act of the State under international law, provided
the person or entity is acting in that capacity in the particular
instance».
Art. 5
Esercizio di specifiche prerogative o funzioni di governo da parte
di una persona o un enteabilitato formalmente dal diritto interno
dello Stato, pur non essendo suo organo.
Esempio: aziende private che gestiscono la sicurezza nelle
prigioni.
Le «private military companies» (PMC) Esercitano funzioni di natura
pubblicistica dello
Stato sulla base di un contratto (es. sorveglianza nelle
carceri,check point, attività di sicurezza).
ProgettoMontreux (PMC best practices): non tutte le attività sono
attribuibili allo Stato ma lo Stato di cittadinanza della PMC ha un
precisoobbligo di vigilanza sulle sue attività. La condotta è
attribuibile allo Stato: a) PMC è incorporata nelle forze armate
dello Stato b) alle PMC è attribuito l’esercizio di poteri di
governo con unatto di legislazione formale dello Stato (legge o
regolamento).
Art. 4 e 5 del Progetto 2001
Lo Stato risponde della condotta diorgani e di soggetti che
svolgono funzioni pubblicistiche anche se agiscono al di fuori di
istruzioni o contro le istruzioni ricevute se l’attività è posta in
essere nell’esercizio di funzioni (art. 7 Progetto 2001).
Esempio: lo Stato risponde della condotta del militare che agisce
contro le ROE.
Art. 8: Conduct directed or controlled by a State
«The conduct of aperson or group of personsshall be considered an
act of a State under international lawif the person or group of
persons is in factacting on the instructions of, or under the
direction or control of, that State in carrying out the
conduct».
Art. 8
Condotta posta in essere da privati che costituiscono organode
facto dello Stato in caso di istruzioni, direzione o controllo.
Esempio: la spia.
CIG: casoNicaragua c. Stati Uniti (1986): gli Stati Uniti non
esercitano direzione e controllo sulle specifiche azioni deicontras
ma un generico finanziamento e addestramento insufficiente per
attribuire la condotta agli Stati Uniti.
Art. 9: Conduct carried out in the absence or default of the
official authorities
«The conduct of a person or group of persons shall be considered an
act of a State under international lawif the person or group of
persons is in fact exercising elements of the governmental
authority in the absence or default of the official authorities and
in circumstances such as to call for the exercise of those elements
of authority».
Art. 9
La condotta posta in essere da privati è attribuibile allo Stato se
tali soggetti esercitanoprerogative di governo in assenza
dell’autorità dello Stato.
Esempi: 1. nel corso di un’occupazione straniera la
popolazione
esercita funzioni di governoin vece del governo in esilio
all’estero;
2. fazioni organizzate esercitano funzioni di governo nel contesto
di un conflitto interno (Somalia);
3. la levata di massa: moto spontaneo della popolazione civile che
contrasta con le armi l’invasione in atto nel territorio
nazionale.
Art. 10: Conduct of an insurrectional or other movement
«1. The conduct of aninsurrectional movement which becomes the new
government of a State shall be considered an act of that State
under international law.
2. The conduct of amovement, insurrectional or other, which
succeeds in establishing a new State in part of the territory of a
pre-existing State or in a territory under its administration shall
be considered an act of the new State under international
law.
3. This article is without prejudice to the attribution to a State
of any conduct, however related to that of the movement concerned,
which is to be considered an act of that State by virtue of
articles 4 to 9».
Art. 10
Nel contesto diconflitti interni : le condotte del movimento
insurrezionaleo del movimento di liberazione nazionalesono
attribuite al nuovo Stato (se il movimento ha successo).
Principio di continuità del diritto internazionale per evitare
vuoti normativi rispetto alla responsabilità internazionale.
Art. 11: Conduct acknowledged and adopted by a State as its
own
«Conduct which is not attributable to a State under the preceding
articles shall nevertheless be considered an act of that State
under international lawif and to the extent thatthe State
acknowledges and adopts the conduct in question as its own».
Art. 11 Al di fuori dei casi precedenti, è attribuibile allo
Stato la condotta di privati (non State actors) fatta propria dallo
Stato.
Esempio: CIG, caso degli ostaggi a Teheran (1979)
- 1° fase: responsabilità omissiva dell’Iran per omessa
prevenzione;
- 2° fase:responsabilità diretta dello Stato perché il capo di
Stato fa propria l’attività degli studenti islamici.
Il prestito d’organo:
Conduct of organs placed at the disposal of a State by another
State (art. 6 Progetto 2001)
«The conduct of an organ placed at the disposal of a State by
another State shall be considered an act of the former State under
international law if the organ is acting in the exercise of
elements of the governmental authority of the State at whose
disposal it is placed».
Conduct of organs or agents of an international organization (art.
7 Progetto 2011)
«1. The conduct of an organ or agent of an international
organization in the performance of functions of that organ or agent
shall be consideredan act of that organization under international
law, whatever position the organ or agent holds in respect of the
organization. 2. The rules of the organization apply in the
determination of the functions of its organs and agents».
Il prestito d’organo
Art. 6 Progetto 2001
Lo Stato fornitore non risponde della condotta illecita del suo
organo avvenuta in condizioni di totale ed effettiva dipendenza da
un diverso Stato.
Art. 7 Progetto 2011
La condotta dell’organo prestato è attribuibile all’organizzazione
che riceve il prestito d’organo solo se l’organizzazione esercita
un controllo effettivo sulla singola condotta illecita posta in
essere.
Missioni di peace-keeping
Ex art. 7 Progetto 2011 si dovrebbe verificare in relazione alla
singola operazione chi esercita il controllo MA il servizio
giuridico ONU(2011):le forze di peace- keeping sono organi
dell’ONUe non organi prestati: - la catena di comando fa capo al
Segretario generale
dell’ONU; - nella prassi è istituita unaClaims commission
(es.
Somalia). In questo contesto troverebbe quindi applicazione il
criterio di attribuzione delineato dal Progetto del 2001 (art.
6).
Missioni autorizzate
La coalizione opera sotto la responsabilità esclusiva dei
rispettivi comandi nazionali o di una organizzazione regionale (es.
NATO).
La condotta del contingente è attribuibile allo Stato di invio
delle truppe (es. Iraq, 2003).
Le Nazioni Unite hanno comunque un obbligo positivo di vigilanza
(obbligo didue diligence) - obbligo per gli Stati di inviare una
serie di rapporti periodici al CdS circa l’attività svolta.
Cause di esclusione dell’illiceità o esimenti:
Art. 20: Il consenso dello stato leso;
Art. 21: La legittima difesa;
Art. 22: Le contromisure;
Art. 24: L’estremo pericolo (distress);
Art. 25: Lo stato di necessità.
Art. 20: Il consenso dello stato leso
Lo Stato acconsente ad una condotta lesiva di un suo diritto
(accordo o atto unilaterale).
Anche in presenza del consenso dello Stato non è esclusa
l’illiceità di condotte contrarie a norme cogenti (art. 26
Progetto). Esempio: commissione di un genocidio con il consenso
dello Stato territoriale.
Art. 21: La legittima difesa
esercitata in conformità alla Carta delle Nazioni Unite (art. 51) e
successivi sviluppi della prassi.
Art. 22: Le contromisure
Condotta di per sé illecita ma giustificata dal previo illecito di
un diverso Stato.
Articoli 49-54 Progetto 2001: condizioni per il ricorso a
contromisure:
1. proporzionateall’illecito subito; 2. previo formale invito a
rispettare l’obbligo di riparazione.
Vi è la possibilità di contromisure urgenti (adottate senza
preavviso), manon tardive;
3. non possono essere adottatecontromisure se vi è un accertamento
del tribunale in corso;
4. devono essere temporanee; 5. art. 50 Progetto 2001: non possono
essere adottate
contromisure in violazione di una norma imperativa (art. 26), di
diritto internazionale umanitario o relative alla tutela dei
diritti umani fondamentali;
6. solo lo Stato specificamente lesodalla violazione può adottare
contromisure.
Art. 23: La forza maggiore
Evento assolutamente imprevedibile e al di fuori del controllo
dello Stato che impedisce (impossibilità assoluta) di adempiere
all’obbligo di diritto internazionale, in assenza del contributo
dello Stato che invoca l’esimente.
Esempio: conflitto delle isole Falkland-Malvinas i prigionieri di
guerra vengono tenuti sulle navi (in violazione della III° CG)
perché le tende sono andate distrutte.
Art. 24: L’estremo pericolo (distress) L’illiceità della condotta è
esclusa se il soggetto
agisce in assenza di alternative per salvare la propria vita o
quella di persone affidate alle sue cure, se si rimane nei limiti
dello stretto necessario per salvare le persone e la condotta posta
in essere non comporta dei rischi uguali o maggiori per altri
soggetti.
Esempio: un aeromobile per il cattivo tempo deve invadere lo spazio
aereo altrui senza autorizzazione.
Art. 25: Lo stato di necessità
Esigenza di salvaguardare un interesse essenziale dello Stato di
fronte ad un pericolo grave ed imminente; la condotta posta in
essere non deve mettere in pericolo un altro interesse essenziale
di un diverso Stato o della società internazionale.
La scriminante non può essere invocata se la norma primaria stessa
(l’obbligo internazionale) esclude espressamente o implicitamente
la possibilità di invocare tale esimente.
Esempio: la petrolieraTorrey Canyon in avaria (1967) in acque
internazionali.
Art. 26
L’art. 26 comune ai Progetti del 2001 e del 2011 esclude
l’applicabilità delle esimenti in relazione a condotte commesse in
violazione di norme imperative.
Art. 55 Progetto 2001
Consenso dello Stato leso non rileva in relazione alle CG (art. 1
comune). Esempio: non possono essere conclusi accordi con effetto
di rinunciare alle garanzie fornite dalla III° CG.
DU: clausole di flessibilità, clausole di deroga, clausole di
limitazione che precisano in quali circostanze lo Stato può
comprimere determinati diritti.
DIU: clausola di necessità militare nelle sue diverse
«gradazioni».
L’esimente dello sdn non può essere invocata nel contesto DU e DIU.
La deroga in questi contesti è possibile nei soli casi previsti e
alle sole condizioni stabilite dalla norma primaria (CIG, parere
Muro 2004 non chiarisce la questione).
Le conseguenze dell’illecito:
- rapporto giuridico secondario fra Stato leso e Stato responsabile
della violazione:
Art. 91, I PA ;
Art. 30 Progetto 2001:
- obbligo di fornire adeguate garanzie di non ripetizione
dell’illecito;
Art. 34 Progetto 2001: riparazione integrale del pregiudizio.
Lo Stato responsabile dell’illecito deve prestare la riparazione
integrale del pregiudizio:
Art. 91, I° PA: «A Party to the conflict which violates the
provisions of the Conventions or of this Protocol shall, if the
case demands, be liable to paycompensation. It shall be responsible
for all acts committed by persons forming part of its armed
forces».
Forme di riparazione: Restitutio in integrum; Risarcimento
pecuniario; Soddisfazione (danno morale).
Chi può chiedere la riparazione per la violazione di norme
DIU?
Le norme di DIUhanno carattereerga omnes: art. 48 Progetto 2001
allarga lo spettro dei possibili legittimati a chiedere la
riparazione:
- Stato specificamente leso;
- ogni altro Stato;
Responsabilità aggravata articoli 40 e 41 del Progetto del
2001:
Responsabilità aggravata in relazione ad illeciti particolarmente
gravi: In caso diviolazioni gravi (evidenti o sistematiche) di
norme imperative ed erga omnes scattano le conseguenze aggiuntive
dell’illecito: 1. obbligo per tutti gli Stati di cooperare per
porre fine alla
violazione; 2. obbligo di non riconoscere come legittime le
situazioni
causate dalla violazione delle norme cogenti; e 3. obbligo per gli
Stati di non aiutare a mantenere la
situazione illecita.
Art. 41: Particular consequences of a serious breach of an
obligation under this chapter:
1. States shallcooperate to bring to an end through lawful means
any serious breach within the meaning of article 40.
2. No State shall recognize as lawful a situation createdby a
serious breach within the meaning of article 40,nor render aid or
assistance in maintaining that situation. 3. This article is
without prejudice to the other consequences referred to in this
Part and to such further consequences that a breach to which this
chapter applies may entail under international law».
BIBLIOGRAFIA :
- GREPPI E., VENTURINI G., Codice di diritto internazionale
umanitario, 3 ed., Torino, 2012;
- RONZITTI N., Diritto internazionale dei conflitti armati, 4 ed.,
Torino, 2011;
- SALERNO F., Diritto internazionale. Principi e norme, 3 ed.,
Padova, 2013.
GIURISPRUDENZA RILEVANTE :
Corte EDU, Loizidou v. Turkey, ric. n. 15318/89, sentenza del 18
dicembre 1996;
Corte EDU, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, ric. n.
61498/08, sentenza del 2 marzo 2010;
ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the
Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, del 9 luglio
2004;